Deontologia Juridica
Deontologia Juridica
Deontologia Juridica
1.1. Noción de ética, moral y deontología: los términos Moral y Ética son de
significados equivalentes, difieren en su etimología:
Designándose en ambos casos a las costumbres. Los antiguos las referían a las
costumbres virtuosas, a las buenas costumbres, que se convertían en reglas de conductas
ejemplares.
La ciencia moral que tiene por objeto esa realidad que es la moralidad.
La palabra moral o ética que se refiere a la moralidad como hecho social y también a la
ciencia que estudia ese fenómeno.
La más elemental de las experiencias nos pone en contacto con el Hecho Moral, éste se
verifica en la interrelación social y en la interioridad de las conciencias, manifestándose
en juicios de aprobación o censura sobre la conducta humana propia o ajena. La
moralidad es una dimensión propia del ser humano referida a su obrar racional y libre,
presente en su devenir histórico por lo que se afirma la universalidad del hecho moral.
La experiencia moral común nos da un conocimiento natural del bien. Esta capacidad de
razonamiento natural, es inescindible de la experiencia personal y colectiva, formada a
lo largo de generaciones, estas cosmovisiones son con las que se articula la cultura
general de un pueblo.
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Así la concepción moral, usual de una comunidad, como parte inescindible de su
cosmovisión, influye en mayor o menor medida en los juicios de conciencia de los
hombres que la integran. La reflexión científica del hecho moral toma como punto de
partida: las concepciones espontáneas del sentido moral y las formulaciones morales
vigentes en una determinada sociedad.
La ciencia moral, definida de diferentes maneras, es la que tiene por objeto el estudio
de la moralidad, formula sus condiciones. Un acto humano calificado moralmente debe
tener:
ON: ser.
Así ciencia o tratado del deber ser. Siempre hará referencia a la conducta debida en
razón del ser de las cosas. Es una ciencia normativa que le propone al hombre las reglas
de su obrar libre. Su concepto equivale a ciencia práctica, en su nivel filosófico como
científico.
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Pero las acciones libres del hombre comprenden un arco demasiado amplio, desde
cocinar hasta pasear por la plaza. De allí que conviene distinguir entre los campos del
hacer y del obrar, y dentro de este, el obrar calificable moralmente del cual no lo es.
La regla del obrar es cuando el saber práctico regula la conducta de la persona en orden
a: - su propia perfección.
Nos encontramos en el ámbito de la ética, del obrar humano, es el bien del hombre (el
ejemplo del hijo que evita que los padres gasten dinero arreglando la pc). La regla del
hacer es cuando dicho saber regula la producción de cosas, nos encontramos en el
ámbito del hacer, el de la técnica o arte. Es la perfección de la cosa producida (la
realización de un software).
Todo saber práctico está referido a dirigir la acción, se distinguen niveles que van de lo
general a lo particular:
Esta realidad explica el instintivo rechazo por parte del sentido común de la gente hacia
los juicios formulados por quienes tienen estudios pero no experiencia. La falta de
práctica, no tener el hábito de la prudencia, de considerar y ponderar debidamente todos
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los factores pertinentes. En cambio, el sentido común aprecia al hombre experimentado
dotado del hábito de la prudencia.
OBJETO MATERIAL = Son los actos humanos, las conductas propiamente humanas
emanadas del hombre inteligente y libre.
OBJETO FORMAL QUOD O QUÉ = Es lo que constituye lo moral como tal. Las
conductas humanas virtuosas. Se utiliza una tendencia intrínseca del ser hacia su fin,
que es también su bien, bien y fin se identifican. Es un proceso que se debe realizar de
manera ordenada y organizada, se precisa de un modelo o paradigma que guíe la
conducta u obra del sujeto agente.
La regla o medida del obrar virtuoso son las normas morales, que consisten en preceptos
o prescripciones que dicen lo que debemos hacer para alcanzar nuestro fin propio,
nuestra plenitud.
Así a la FILOSOFÍA le interesa conocer los primeros principios de todas las cosas, su
naturaleza profunda, sus causas supremas. Estudia las causas primeras en el orden del
ser imponiendo transitar el camino del descubrimiento o investigación de la verdad
natural. Necesita de las ciencias particulares que le proporcionan datos concretos sobre
la realidad para poder realizar un riguroso análisis penetrando en los entes y develar su
verdad.
Causas primeras en el orden del ser y últimas en el orden del conocer. Tiene por fin
dirigir la acción en forma remota a través de formulaciones de los principios generales
de la actividad moral. Se refiere al fin de los actos morales.
La CIENCIA tampoco tiene por fin producir la acción concreta, la estudia para
determinar sus necesidades más inmediatas, se aplica el principio general a un ámbito
de la conducta más circunscripto como la política, la economía, la familia. Un objeto
contingente en un plano de particularidad. Llegar con más detalle a una situación más
específica.
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La PRUDENCIA se refiere a la producción de la acción en forma más inmediata,
tomada en su realidad existencial con todas las circunstancias que la definen como dato
singular. Es un saber perfectamente práctico por su grado máximo de concreción. El
sentido común ayuda al hombre experimentado dotado del hábito de la prudencia.
A partir de estos datos nuestra inteligencia abstrae los caracteres necesarios y formula
conceptos universales y necesarios de la moral. Se sigue un método analítico-racional
que va de los efectos a las causas primeras, a los conceptos universales. Es seguido por
las deontologías especiales que también estudian las conductas humanas en un plano de
generalidad.
Este método analítico es complementado por un método sintético que va de las partes al
todo, de lo simple a lo complejo. Es un método sintético- racional que consiste en ir de
los principios a las consecuencias. De los conceptos generales se reconstituye el objeto
y se conciben los códigos de ética y las leyes de ejercicio de las profesiones.
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deberá aplicarla prudencialmente adaptada a las particulares circunstancias que
le toca vivir.
4) EMPÍRICA = ya formulada la regla moral entramos en el segundo momento
empírico, esta regla se dirige a lo operable, hacia lo concreto. Los deberes se
cumplen en función de las condiciones de hecho en las que el hombre
desenvuelve su actividad.
moral, el hombre está limitado pero es capaz de obrar en plena conciencia con libertad
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dignidad de la persona respectivamente. Son morales aquellos actos realizados con
adecuación con la regla ideal de la conducta humana con el fin de alcanzar la perfección
y de mal.
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TEMA I. DEONTOLOGÍA GENERAL
UNIDAD 2. PRINCIPALES LÍNEAS ACERCA DEL FUNDAMENTO DE LA
MORAL
2.1. Dirección sociológica positivista. Escepticismo y relativismo. El positivismo.
Augusto Comte, Levy Brühl. La Escuela Sociológica.
Todos decimos que existen conductas buenas y malas:
¿Con qué fundamento lo sostenemos?
¿Existe un bien moral objetivo que sirve de fundamento a
preceptos morales?
¿De qué modo podemos conocerlo?
El pensamiento humano ha formulado las más diversas respuestas a estos interrogantes
a lo largo de la historia.
ESCEPTICISMO: Niega la regla moral. Pone en duda la capacidad del conocimiento
humano de alcanzar alguna verdad o certeza.
En la antigüedad, el escepticismo sostuvo que el verdadero derecho y la verdadera
moral residen en la fuerza. Los fuertes dominan. Luego de períodos de efervescencia
intelectual y de entusiasmo racionalista, en donde todos los problemas se solucionaban
con las luces de la razón; se crean múltiples sistemas, todos se contraponen, todos
fracasan y sólo se ponen de acuerdo en que no hay una sola verdad universal.
Aparece nuevamente el escepticismo que prefiere balancearse de una doctrina a otra,
comprenderlo todo sin elegir nada, se muestra receptivo a todas las doctrinas pero no
adopta ninguna.
Se es escéptico si se pone en duda la capacidad del conocimiento humano de alcanzar
alguna verdad o certeza. Esto no se aplica solamente a la moral sino a todo
conocimiento; aquí la filosofía se detiene en esta duda universal y es imposible salir de
ella, se destacan los sofistas.
El escepticismo moderno toma la forma de RELATIVISMO: consiste en el rechazo de
todo lo absoluto, de todo en sí. No hay Dios, no hay alma ni hombre, solamente
relaciones anudándose en relaciones.
Así el relativismo es un estado del espíritu más que una doctrina. No existe una moral
sino varias, tantas cuantos hombres existan. Cada uno busca su moral. El relativismo es
una actitud. Las cosas no tienen valor objetivo, su valor está dado por las circunstancias,
los intereses, la consideración social. Nada es verdad o mentira. Todo es cuestión de
cómo se lo mire.
SPENCER: aparece con una forma más completa de relativismo a finales del S. XIX,
su optimismo liberal expresa una profunda fe en el progreso sometido a la ley de la
selección natural. Existen grandes diferencias entre los hombres, transfiere formas
absolutas al plano de lo relativo.
POSITIVISMO SOCIOLÓGICO: el relativismo impregna profundamente la filosofía
moral del último siglo, aparece la escuela sociológico – positivista cuyo fundador es
Augusto COMTE.
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El positivismo es una actitud más que un sistema y es el resultado de numerosas
corrientes de ideas y sentimientos que se desarrollan en el mundo intelectual. Hace de la
sociología la ciencia suprema en donde todas deben desembocar.
Parte del principio fundamental de atenerse sólo a los hechos susceptibles de ser
captados por los sentidos y capaces de ser sometidos a una verificación cuantitativa. Un
sistema moral es inconcebible porque no se admite la metafísica ni los principios
racionales. No hay principios o reglas de obrar aplicables o exigibles a todos.
La proposición universal afirmativa: “toda moral proviene de la voluntad del hombre”.
Así se sostiene:
- imposible un conocimiento racional que no sea captado por los sentidos.
- las esencias son inaccesibles, el espíritu humano no entra en la naturaleza
íntima de lo real.
- se limita a observar y deducir relaciones no conoce más allá. Todo lo que va
más allá es fantasía.
- un sistema moral es incognoscible porque no se admite metafísica ni principios
racionales.
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uno de otro. El hombre busca espontáneamente la satisfacción y la felicidad se le
presenta como el estado en que se poseerá todo lo que pueda satisfacerle.
La moral griega está dominada por la idea de que el hombre busca la felicidad. Suele
distinguirse el hedonismo del eudemonismo.
HEDONISMO: es la moral del placer.
EUDEMONISMO: es la moral de la felicidad.
Es difícil trazar una línea de demarcación entre uno y otro ya que el placer tiene por fin
la felicidad.
El gran sistema utilitarista de la antigüedad es el de EPICURO, es el hombre sabio que
vive rodeado de discípulos, cree en los dioses o no tiene buenas razones para negarlos
ya que todos creen en su existencia. Su idea es que no hay que ocuparse de la vida
futura ni tampoco de la muerte pues mientras todavía existamos la muerte no está
presente, cuando la muerte este presente nosotros no vamos a existir.
Hay que ocuparse sólo de esta vida, pasarlo lo más agradablemente posible; el placer es
innato y primitivo. El principio y raíz de todo bien está en el placer del vientre.
Distingue dos clases de placeres:
Placer en reposo: único completo. El placer nace de la satisfacción de un
deseo y este proviene de un sufrimiento. Deseo comer cuando tengo hambre, el hambre
es un sufrimiento. El sufrimiento eliminado cuando queda saciado.
Placer en movimiento: es el placer del sufrimiento que elimina, el que se
experimenta al comer.
La plena realización se encuentra en la ataraxia, ausencia de turbación, tranquilidad,
serenidad e imperturbabilidad en relación con el alma, la razón y los sentimientos.
El placer en reposo, el verdadero placer, es un placer tranquilo. El ideal de la vida se
halla en serenidad permanente, se saborea en espíritu ya que hace una relación con el
presente y el pasado esperando al futuro; mientras el cuerpo está completamente en la
sensación presente.
Existen tres clases de deseos:
- Deseos naturales y necesarios cuya satisfacción es indispensable para
vivir. Comer, beber, dormir.
- Deseos naturales pero no necesarios se puede prescindir de ellos sin
atentar con la vida. Amor.
- Deseos que no son naturales ni tampoco necesarios como la ambición,
riqueza, deseo de poder.
Quiénes lo siguen son a primera vista de una moral muy elevada, dueños de si, razona
sus actos, no se deja de llevar por los excesos de la carne, desdeña los placeres groseros.
En la edad media, luego de sufrir un eclipse debido a la influencia dominante del
cristianismo, el utilitarismo renace en el S.XVI y domina gran parte de la filosofía moral
hasta el S.XIX. La patria del moderno utilitarismo es Inglaterra.
BENTHAM: considerado el fundador de la escuela utilitarista, su sistema ofrece la
muestra más representativa de la concepción moral es seguido por un gran número de
filósofos.
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Todo el problema moral consiste en pesar placeres y dolores; aumentar el placer y
disminuir el dolor. La vida es un negocio y la moral consiste en hacer ganancias
quedando reducida a una cuestión aritmética: el bien es el ingreso y el mal el gasto. En
esto consiste la utilidad que determina el interés del hombre. Única regla moral.
Proporciona la felicidad de los hombres.
Hace además una apología vigorosa del egoísmo, bien entendido, nos manda a amar a
nuestros semejantes y vivir en buena armonía con ellos, la benevolencia y la simpatía
son la fuente de placeres sin cuento. Es un altruismo basado en el egoísmo.
*MORALES EMPIRICAS: nada existe superior al hombre, no
puede buscar más que en sí mismo el fin y la moral de su acción. Se agrupan en tres
series:
- MORALES UTILITARISTAS.
- MORALES ALTRUISTAS.
-MORALES DE LA ESPONTANEIDAD.
2.3. El realismo moral. El bien en general. Naturaleza y finalidad. Bien útil y bien
honesto. El bien moral.
REALISMO MORAL: busca el fundamento de la moral en un principio racional.
Encontramos la moral del deber de KANT.
Este sostiene que la razón humana es una sola pero puede funcionar de dos modos:
En forma teórica-especulativa busca conocer LO QUE ES.
En forma práctica busca conocer LO QUE DEBE SER.
En su funcionamiento práctico elabora y produce normas o imperativos que son leyes de
conducta, morales y jurídicas, postulando la existencia de Dios y del universo, siendo
imposible que la razón los conozca tal como son.
La moral de Kant es apriorística no se sustenta en Dios, en la naturaleza, ni en las
circunstancias del universo. La razón práctica, encerrada en sí misma, racionaliza los
impulsos ciegos, las ganas de hacer algo, las inclinaciones, y pronuncia una norma que
nada ordena en concreto, no se limita a una hipótesis determinada sino que vale para
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todos los casos. Es un principio supremo, un mandamiento a priori de la razón en su uso
práctico, formulado en el imperativo categórico.
Esta ley es independiente de toda experiencia, garantizando la universalidad y necesidad
de la moral al dejar de lado. Se impone a todo ser racional como obligación
incondicionada y como un fin en sí mismo absoluto y último. Se trata de la ley moral
fundamental que ordena el impulso ciego e irracional en máxima convirtiéndose en el
modelo universal para todos los hombres, enunciado: “obra de tal modo que tu voluntad
pueda ser considerada como legisladora universal”.
En Kant toda ley moral tiene materia y forma. ¿Qué se ha de obrar? Y ¿Con qué
intención? Se queda sólo con su forma, sostiene que la moralidad de un acto depende
exclusivamente de su forma, de la intención que lo anima. Así esta conferida por la
buena voluntad cuando se cumple el deber por el deber mismo sin consideración de
ventajas e intereses. El valor moral aparece cuando se obra bajo el solo móvil del amor
a la ley. Es formalista porque enseña cómo debemos hacer, por acatamiento al deber por
el deber mismo. Se debe prestar atención al sujeto agente, ya que los actos no son
buenos o malos, bueno o malo es el sujeto que los realiza.
Para formular el imperativo categórico se debe suministrar parámetros para la
determinación de la materia moral. Mi razón debe formular un principio que sea
impersonalmente válido para todos, es menester que las máximas de la acción moral
puedan universalizarse sin caer en contradicción ni en la situación de que alguien desee
una cosa para sí y otra para los demás.
Realismo moral proviene de “res” = cosa; no hay conocimiento verdadero si no viene de
las cosas mismas. La verdad reside en adecuarse fielmente a la realidad en sí misma. Es
un itinerario filosófico problemático donde el sujeto se dirige al objeto para conocerlo y
en su camino encuentra dificultades.
Experiencia significa “caminar en medio de”… las cosas. Así nuestros sentidos se
ponen en contacto con realidades concretas, luego nuestra inteligencia “abstrae”, “de-
vela”, “des-cubre” el universal, las esencias de esos entes concretos. Retorno a esos
singulares, predicándoles el concepto. Cuando develo la esencia de esos entes descubro
que tienen una finalidad y se mueven hacia ella porque es su bien, su perfección, su
plenitud. Ocurre con todos los entes del universo; hombre, caballo, árbol, piedra; y esta
finalidad determina la naturaleza de cada ente. El hombre y la piedra tienen diferente
naturaleza y eso hace que también tengan diferente finalidad. La naturaleza es el
conjunto de caracteres que hacen que un ente sea eso y no otra cosa, su esencia, sus
caracteres necesarios.
Todos los seres se mueven hacia su fin pero lo hacen de diferente modo. Los animales
irracionales, las plantas tienden a su fin de modo ciego e inexorable. El hombre lo hace
de manera inteligente y libre, precisamente por esto puede desviar su camino y no
alcanzar su plenitud, por esto es necesario las reglas morales que le muestren el camino
a transitar para alcanzar el bien del hombre. Realiza su perfección y alcanza su felicidad
porque el bien es el fin objetivo y la felicidad es el resultado del espíritu que es
subjetivo.
BIEN EN GENERAL: el juicio del bien y del mal se aplica a todas las cosas, así
calificamos a un lápiz, una piedra, un árbol, un caballo de bueno o malo. El calificativo
depende del fin que le asignemos o cumpla la cosa, por lo que si ignoramos para que
sirve, cuál es su finalidad, no podemos calificarla. Un juicio de bien implica un juicio de
finalidad, su calificación de bueno o malo depende de su finalidad. Se da una gradación
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o jerarquía de bien en función de que la cosa cumpla en mayor o menor medida con su
finalidad. Aquella que la cumple totalmente es considerada perfecta.
NATURALEZA DEL BIEN: conocer el fin de la cosa es conocer su naturaleza, el
conjunto de caracteres que determina el ser en sí mismo, si le faltare alguno de estos
caracteres dejaría de ser el mismo ser, caracteres necesarios llamados esencia.
El fin y el bien son la misma cosa, son función de la naturaleza del bien. Todo ser en la
medida que es realiza su bien aún con deficiencias, porque dejaría de ser lo que es y
sería otra cosa. Realiza al menos su propia esencia, aún en mínima medida. Todo ser
considerado en sí mismo es bueno. Así llegamos a lo que la filosofía tradicional llama
bien honesto, el bien considerado en sí mismo, y bien útil, el bien subordinado a otro.
BIEN ÚTIL Y BIEN HONESTO:
El bien honesto es el bien moral propiamente dicho. Quiere decir bueno en sí y por sí.
Es el bien querido no en razón de otro bien ni en razón de su capacidad de conmover o
deleitar sino en sí mismo. Es lo sustancialmente bueno, presenta siempre un carácter
objetivo. Es querido en sí y en razón de quererlo se quiere el fin último y se lo realiza.
Por ejemplo: ser sincero.
Todo ser es bueno en sí por el sólo hecho de ser lo que es, el bien considerado en sí
mismo. Es universal, todo ser es bueno por el hecho de ser, no hay seres malos en sí
mismos.
Diferente es el bien útil, se presenta como una relación entre cosas, en el sentido de
ente, en donde una se subordina a otra, una noción de bien instrumental, es bueno lo que
presta el servicio que se espera de él. Por ejemplo: un buen reloj aquél que da la hora.
Es un concepto que también se aplica a un ser compuesto cuyas partes se consideran en
función de un todo. Por ejemplo: el hombre tiene buenos pulmones, cuando prestan el
servicio que de ellos se esperan considerando al hombre como un todo.
Sólo un ser independiente de todo otro no puede ser bien útil, Dios escapa a la categoría
de útil y es sólo bien honesto.
El bien útil es el bien que es medio para un fin, en función de otro bien, no puede ser
apetecido por sí mismo y por esto no es propiamente un bien moral. Por ejemplo:
estudiar.
MAL: el mal es un desorden. No existe el mal en sí mismo. Radica en la ausencia de un
elemento que debería estar o presencia de un elemento que no debería estar o en la falta
de proporción de varios elementos.
BIEN ONTOLÓGICO: es el bien del ser considerado en sí mismo. Todos los seres
tienen una finalidad que les es propia, deviene de su propia esencia. Tienen en
consecuencia un bien objetivo existe como bien en la realidad con independencia de la
intervención de nuestra subjetividad.
Sólo podemos hablar de bien moral respecto del ser racional puesto que aquél no es otra
cosa distinta del bien ontológico, pero realizado libre y reflexivamente. El bien
ontológico en el hombre se transforma en un bien moral. Tiene una particular
trascendencia puesto que al ser objeto propio de la acción libre del hombre es la fuente
de los valores propiamente humanos, todo el valor propiamente humano del hombre
radica en el uso que hace de su libre albedrío.
El bien moral es el objetivo de todo ser humano, grabado a fuego en nuestra alma por
Dios, para buscarlo ya que Él es el sumo bien. Por el bien nos encontramos con el Bien.
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Ante cada situación necesitamos saber que está bien y que está mal. El bien y el mal son
cualidades objetivas y permanentes de los actos humanos, la persona debe buscar la
verdad moral para poder actuar bien. ¿Cómo saberlo? Tiene por lo menos cuatro formas
de saberlo:
1) CONCIENCIA ÍNTIMA: es un sentimiento, una contemplación directa
Común a todo ser humano que gusta el bien y rechaza al mal.
2) RAZÓN: conocido el fin último de la existencia humana querido por Dios
Es posible razonar que es favorable y que desfavorable para el desarrollo pleno de la
persona humana.
3) OBSERVACIÓN DE CONSECUENCIAS: es la experiencia sobre el
Bien producido por el bien y el mal producido por el mal.
4) EJEMPLO Y ENSEÑANZA DE OTROS: obtenido por la confianza en
personas o instituciones que son un referente moral.
Cuando las cuatro vías nos dan una información similar podemos juzgar moralmente
una acción con muchas garantías de éxito.
No debe confundirse bien con felicidad. Sólo el bien es fin OBJETIVO. La felicidad es
un resultado en el espíritu SUBJETIVO.
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UNIDAD 3. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA DEONTOLOGÍA
Continuando con la percepción espontánea del ser y del bien que es propio del intelecto
humano, su sentido moral, sindéresis, le lleva a formular con carácter obligatorio los
principios del orden práctico o moral. Tradicionalmente ha recibido el nombre de LEY
MORAL NATURAL.
3.1. La ley moral natural; sus propiedades. La virtud. Noción de las virtudes
fundamentales.
Si el fundamento de la moral es el bien se debe demostrar mediante que proceso el
hombre conoce el ser, el bien que le es propio y conoce el primer principio del orden
moral. El hombre no posee conocimientos innatos, por medio de sus sentidos se abre al
cosmos, de modo que no hay nada en el intelecto que no haya pasado por los sentidos.
Debemos tener en cuenta, según el realismo moral, que todo ser existe en razón de algo
y para algo, para su fin propio. Toda actividad se explica por esa tendencia intrínseca
del ser hacia su fin que es también su bien porque bien y fin se identifican.
El movimiento revela el tránsito de la potencia al acto que lleva a cabo todo ser creado
para alcanzar su perfección. Este proceso debe acaecer de una manera ordenada y
orgánica sino el ser no verá satisfechas las exigencias de su estructura esencial. Se
precisa de un modelo o paradigma que guíe la conducta u obra del sujeto agente.
La regla o medida del obrar son las normas morales; naturales, positivas, generales o
particulares; que consisten en preceptos o prescripciones que dicen la conducta virtuosa.
La ley expresa como ha de ordenarse la conducta humana en relación del hombre
consigo mismo, para el logro del bien personal y con los demás para alcanzar
mediatamente el bien común.
La ley moral es una proposición imperativa dirigida a ordenar eficazmente las
operaciones de todo el hombre y de todos los hombres. Por este motivo la ley moral
natural y las normas morales positivas ejercen coerción porque influyen sobre el libre
albedrío del sujeto impulsándolo al cumplimiento espontáneo de sus deberes éticos.
La primera norma de la razón es la ley moral natural por lo que toda ley humana tendrá
el carácter de ley en la medida que se derive de la ley de la naturaleza. Precisamente la
ley moral natural consiste en los primeros principios jurídicos, universales y necesarios
que deben regir las relaciones del hombre con sus semejantes para que la persona
alcance su bien propio, su perfección. Por lo que no toda regulación moral que se
impone o que predomina o que está vigente en la convivencia por el consenso logrado
en la comunidad social o por voluntad de la mayoría es obligatoria. Por el contrario será
válida y también obligatoria sólo si es conforme a la ley moral natural.
Los principios de la ley ética natural preexisten a la moral positiva, prevalecen
idealmente sobre ella y es por ellos que la moral positiva es juzgada. La ley eterna es la
misma razón y voluntad de Dios que establece y prescribe el cumplimiento y
conservación del orden natural del universo. La ley moral natural es la participación del
hombre en la ley eterna. La razón práctica del hombre capta sus propias inclinaciones,
sus tendencias, su misma naturaleza, sus exigencias ontológicas y por vía inductiva, de
lo particular a lo general, las abstrae formula los preceptos constitutivos de la ley moral
natural, mediante una proposición universal y los prescribe como deber. La razón
práctica conoce el ser, aprehende lo bueno de la cosa en sí misma, y a partir de la misma
naturaleza humana formula los preceptos o dictámenes de la ley moral natural:
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- Los primarios u originarios = capados de manera inmediata en su
verdad evidente y enunciados por la sindéresis.
- Los preceptos secundarios = que no se pueden captar inmediatamente
sino inferirse con mayor o menor facilidad a modo de conclusiones próximas o remotas
de los anteriores.
Esa ley ética natural es un orden moral objetivo es decir la ley natural no es una
creación psicológica del hombre es algo que está fuera de su alcance. La ley natural no
se puede modificar por eso decimos que el orden moral objetivo es la ley ética natural,
que abarca todo el campo del bien humano incluyendo normas que prescriben deberes
sociales jurídicos y no jurídicos.
La ley ética natural abarca todo el campo del bien humano y como un sector de esta el
derecho natural que se ocupa específicamente de los deberes sociales en alteridad y
jurídica es decir dar a cada cual lo suyo.
PRINCIPIOS DEL ORDEN MORAL:
- autoevidencia y objetividad, le son dados al espíritu por una
evidencia inmediata, así también los principios del obrar deben sernos dados con una
evidencia semejante.
- universalidad, a todo el hombre y a todos los hombres en cualquier
época y cultura.
- practicidad, enuncia leyes de actividad humana son el objeto del
intelecto en su función práctica, debe ser llevada a la acción por los seres humanos para
lograr su fin.
- obligatoriedad, se imponen por su dependencia del primer juicio del
sentido moral, independientemente de cualquier intervención positiva.
MORAL POSITIVA: la sindéresis y sus conclusiones sumadas a las circunstancias
históricas van conformando la moral positiva. Es aquella vigente en un medio y en un
tiempo determinado.
VIRTUDES MORALES: la rectitud ética de los actos humanos no puede lograrse con
habitualidad sin la posesión y el ejercicio de las virtudes morales. Se trata de un hábito
operativo bueno, una cualidad firmemente implantada que se dispone a operar bien. Se
le opone el vicio que es un hábito operativo malo que se dispone a obrar mal.
Las virtudes morales principales son las cardinales, ya que sobre ellas se fundan las
demás y todas las secundarias pueden reducirse a las cardinales.
Las virtudes cardinales son cuatro: prudencia, justicia, templanza y fortaleza. Su objeto
propio es el bien moral, el bien que es tal según el recto dictamen de la razón práctica.
Este bien moral o racional puede considerarse:
1- En los medios para alcanzarlo discernido e imperado por la virtud de la prudencia,
que a la vez es intelectual y moral.
2- En cuanto fin - bien referente a las operaciones relativas a otros logrado por la
justicia.
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3- En cuanto se refiere a las pasiones que impiden alcanzar un bien-fin difícil, arduo y
que la razón dictamina como necesario conveniente, tales pasiones son ordenadas y
moderadas por la virtud de la fortaleza, vence el temor y refrena la audacia ciega.
4- En cuanto se refiere a las pasiones que impelen bienes deleitables de un modo
contrario a la razón moderadas por la templanza.
En cuanto al sujeto de las virtudes la prudencia reside en la razón práctica, la justicia
en la voluntad, la fortaleza en el apetito irascible (el bien arduo y difícil) y la
templanza en el apetito concupiscible (lo deleitable a los sentidos).
De estas cuatro virtudes, tres se refieren al fin del hombre: la templanza al bien propio
disponiendo al hombre para no apartarse del debido fin por la concupiscencia, la
fortaleza también al bien propio para que no se aparte por temor y la justicia a que no
se aparte del debido fin por quedarse con el bien de otro. En cambio la prudencia se
refiere a los medios para alcanzar ese fin, versa sobre las obras singulares,
ordenándolas hacia el debido fin último.
Las virtudes morales consisten en un justo medio entre dos excesos que son vicios, por
ejemplo la fortaleza está en el justo medio entre la cobardía y la audacia ciega. Están
todas conectadas entre sí y con el último fin, la falta de unas perjudica a las demás.
3.2. La conciencia moral; su naturaleza. Estados de la conciencia.
Es un juicio o dictamen del entendimiento práctico que califica la bondad o la malicia
de un acto hecho o por hacer. La inteligencia humana posee dos dimensiones: una
teórica y otra práctica. Su juicio está basado en primeros principios evidentes por sí
mismos e indemostrables, porque son la raíz de cualquier demostración. El primer
principio del entendimiento teórico es el de no contradicción: nada puede ser y no ser a
la vez en el mismo sujeto y en el mismo aspecto. La conciencia es un acto que en forma
de juicio dictamina sobre la bondad o maldad de un caso particular. Para ello juzga de
acuerdo con unos criterios anteriores, que ella no crea sino descubre: la ley natural y la
ley humana en cuánto aplicación de la ley natural. La conciencia no es autónoma si se
entiende crear su propia ley si no se debe entender como libertad de no coaccionar
nunca la conciencia.
ESTADOS DE CONCIENCIA:
*En razón del acto:
-conciencia antecedente: antes de realizar el acto.
-conciencia consecuente: luego de realizado.
*En razón de la conformidad con la ley moral:
-conciencia recta, verdadera.
-conciencia errónea, falsa.
Puede presentarse en otras situaciones:
-conciencia escrupulosa: estima mala una acción, basada en razones
que no lo son y detalles que carecen de importancia.
-conciencia perpleja: por todas partes ve mal.
-conciencia laxa: no concede importancia a lo que es en sí,
objetivamente grave y moralmente negativo y se convierte en conciencia cauterizada en
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el caso de que la laxitud se haga crónica hasta el punto de no plantearse problema moral
alguno.
-conciencia hipócrita: la que concede gran importancia a asuntos que
no la tienen y pasa por alto actuaciones gravemente inmorales.
*En razón del asentimiento:
-conciencia cierta: juzga con seguridad una acción buena o mala.
-conciencia probable: juzga que un acto es bueno o malo pero puede
equivocarse.
-conciencia dudosa: pronuncia un juicio positivo o negativo con prudente
temor a equivocarse.
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Se presupone que existe conciencia cierta cuando se actúa con diligencia, lo contrario es
la conciencia dudosa, se da un asentimiento sin certeza, con algún miedo al error. Los
motivos de duda no impiden el asentimiento pero hacen que sea inseguro y frágil.
Existen varios tipos de duda:
-duda de derecho: falta de certeza sobre la existencia de una norma.
-duda de hecho: falta de certeza si se ha dado o no un hecho concreto.
-duda positiva: fundada en graves razones, motivos serios.
-duda negativa: razones colaterales a la sustancia del asunto.
PRINCIPIO FUNDAMENTAL: no es lícito actuar con conciencia prácticamente
dudosa, cuando es positiva ya que está fundada en graves razones. Las soluciones éticas
son: resolver las dudas si es posible o absolver al presunto reo ya que toda persona es
inocente hasta que se demuestre lo contrario.
19
FINALIDAD: es la finalidad subjetiva que persigue el agente o los motivos que lo
llevan a obrar así. El fin del agente modifica la moralidad del acto. El fin no justifica los
medios.
CONDICIONES Y CONDICIONAMIENTOS DE LOS ACTOS HUMANOS:
El acto humano es aquél que procede de la deliberada voluntad del hombre. Es
sinónimo de acto libre, voluntario, moral, imputable. La ética se refiere sólo a esos actos
excluyendo los meramente naturales, los físicamente coaccionados y los no imputables.
Las condiciones para que se dé un acto moral son: CONOCIMIENTO O
ADVERTENCIA Y VOLUNTAD LIBRE.
CONOCIMIENTO O ADVERTENCIA: el acto moral requiere se sepa lo que se
hace, que haya conocimiento anterior a la realización del acto.
El principal impedimento es la ignorancia o carencia de ciencia debida, de aquél
conocimiento que se debe y se puede tener. Ejerce un influjo indudable en la
culpabilidad. Existen diversos tipos:
-según el objeto:
-ignorancia de derecho: se ignora que exista ley que manda o prohíbe.
-ignorancia de hecho: se ignora que un hecho está comprendido en una ley.
-según el sujeto:
-ignorancia invencible: no sabe que lo es y no puede ser vencida.
-ignorancia vencible: puede ser superada con una razonable diligencia.
-según el tiempo:
-ignorancia antecedente: precede a la voluntad en parte es involuntaria.
-ignorancia concomitante: acompaña pero no origina la acción.
-ignorancia consiguiente: sigue al acto y supone una negligencia querida por
la voluntad.
20
efectos sean buenos no hay problema moral alguno; el problema se da cuando un efecto
es bueno y el otro no lo es.
Para que sea lícito realizar un acto del que sigue un efecto indirecto malo, se requieren
estas condiciones:
-que la acción sea buena en sí.
-que el efecto primario sea el bueno.
-que el fin del que actúa sea honesto, que intente primera y únicamente el efecto
bueno.
-que exista una causa proporcionada a la gravedad del efecto malo que se
produce.
Afectan a la voluntariedad del acto:
*las pasiones siendo el movimiento de la sensibilidad que se origina de la
aprehensión del bien o del mal sensible, lo cual produce cierta conmoción en el
organismo. Emociones y estados intensos de sensibilidad.
*la violencia como la fuerza física o moral ejercida contra alguien coaccionándole
para que haga lo que no quiere o no haga lo que quiere. Así estos actos no son morales,
y su autor no es responsable de ellos. Actos involuntarios.
*los hábitos son actos voluntarios pero disminuidos en su libertad, la persona realiza
inconscientemente actos que con una atención habitual reprobaría.
CONDICIONAMIENTO DE LOS ACTOS HUMANOS: algunas veces se justifica
el accionar del hombre recurriendo a expresiones tales como: presión social,
condicionamiento externo, ambiente en el que vive. Otras esas justificaciones hacen
referencia al temperamento, a la edad, al sexo, a la herencia. En casos normales estos
constituyen atenuante de la moralidad del acto por falta de advertencia y por falta de
voluntariedad. Los condicionamientos pueden hacer más difícil el conocimiento de la
ley moral o su práctica, pero no lo convierten en algo desligado de la moralidad. Si
afuera cualquier comportamiento inmoral se justificaría por el simple darse de estos
condicionamientos.
Diferente es la perspectiva de los estados patológicos, trastornos mentales de diferente
gravedad, algunos eximen de responsabilidad moral al afectar las dos condiciones
esenciales de los actos como son la advertencia y la voluntariedad.
21
TEMA II. DEONTOLOGÍA JURÍDICA
UNIDAD 4. DERECHO Y MORAL
4.1. El orden moral y el orden jurídico. Distinción y relación.
El orden moral es un conjunto de normas éticas formado por principios de la conducta
humana de origen natural. Su origen es la ley natural. Orden normativo sobre normas de
conducta del hombre como ser racional, libre y consiente.
El orden jurídico es el conjunto de normas positivas con un orden de prelación dictada
por el legislador en su condición de creador de normas temporales que rigen y regulan
las conductas humanas y las relaciones de los ciudadanos. La ley positiva connota
siempre alteridad, se refiere a todos los actos que tienen transcendencia social, son
obligatorias y rigen para todos en igualdad de condiciones.
DISTINCIÓN:
Por su origen:
-ley moral natural es creación de Dios.
-ley positiva creación del legislador.
Por su contenido:
-el orden moral es esencialmente la justicia y el bien.
-el orden jurídico puede ser injusto y dañino.
Por sus propiedades:
-la ley natural es siempre universal, inmutable y cognoscible.
-la ley positiva es local puede cambiar y puede ser desconocida por
extraños.
RELACIÓN:
La relación entre ambos órdenes es íntima, es obligatorio para el legislador promulgar
leyes positivas para el bien común y que el ciudadano las obedezca. El contenido de las
leyes positivas debe ser realizado de acuerdo a los principios de la ley natural. La ley
positiva al ser derecho connota alteridad al referirse a los actos humanos que tienen
trascendencia social por lo que están basadas en el derecho natural. La moral se refiere a
todas aquellas conductas voluntarias y libres que corresponde realizar al hombre para el
logro de su bien personal, de su plenitud o perfección en un plano natural.
Las distintas inclinaciones y potencias inscriptas en la naturaleza humana deben ser
actualizadas y satisfechas para que la persona logre su acabamiento entitativo.
Atendiendo a las exigencias del ser la ley moral es un imperativo de la razón que
prescribe a la conducta ciertos deber ser.
Por su lado el derecho concierne a las conductas justas que una persona debe realizar a
favor de otra, por necesidad legal y con estricta igualdad, para la consecución del bien
común temporal. El bien individual y el bien común no puede separarse porque siendo
el hombre naturalmente social, su propio bien le indica que debe procurar la
conservación y perfeccionamiento de la comunidad en la que vive. Y de esa necesidad
provienen los deberes para con los demás, las conductas tendientes a dar o respetar “lo
suyo” del otro, el bien del otro. “Lo suyo” de cada uno está determinado no
22
arbitrariamente y sin razones objetivas sino con un fundamento ontológico en aras de la
plenitud personal y social.
Así resulta incuestionable que el derecho pertenece al orden de la moral. Como el objeto
material de la moral y del derecho es el acto humano, la conducta proveniente del
hombre como ser inteligente y libre se trata de saberes prácticos. Y toda vez que en ese
carácter suministran reglas y medidas para el obrar son así mismos normativos.
No corresponde identificar mora y derecho por las siguientes razones:
1) Por su finalidad: la moral está dada por la perfección del hombre en el plano
natural y el derecho como bien común temporal. La religión propone una determinada
forma de vida basada en el conjunto de creencias y reglas de conducta a fin de que el
hombre alcance su bien o perfección en el plano sobrenatural, vinculándose la salvación
eterna como destino final.
2) Por el ámbito de conductas involucrado en la regulación: en la moral toda
conducta humana que el hombre debe realizar es para el logro de su acabamiento
entitativo. En el derecho sólo las conductas por las que alguien debe dar “lo suyo” a
otro, al término de conformidad a sus títulos por necesidad legal y con la estricta
igualdad. Ambos, moral y derecho, pueden regular una misma conducta, sin coincidir en
el sentido y alcance de lo mandado por una y otra.
3) Por la cantidad de sujetos involucrados: en la moral existe la unilateralidad,
hay un solo sujeto que está llamado a cumplir el deber para la realización de sus propios
fines. En el derecho existe la bilateralidad, se crea una relación entre dos o más
personas, un sujeto pasivo a cuyo cargo está el cumplimiento del deber y el sujeto activo
que tiene la facultad de exigir coactivamente su ejecución.
Existe un orden moral objetivo fundado en las exigencias ontológicas del hombre y
constituido por juicios o proposiciones de la razón práctica, encargada de dirigir las
conductas hacia el bien o plenitud natural de la persona. Ese orden manifiesta en forma
de deber las exigencias naturales del ser del hombre. Es la ley natural ético-jurídica que
a su turno es la participación de la ley eterna en los seres racionales.
Así la moral no proviene de la conciencia individual de cada sujeto, en cuyo caso habría
tantas morales como individuos, no es el sujeto quién se da leyes morales a sí mismo.
Una norma moral, objetiva y ciertamente dotada por si de plena validez y vigencia, y
con el deber de obediencia que existe a su respecto, sólo es susceptible de ser
efectivamente aplicada o ejecutada cuando el sujeto la ha internalizado, la ha
incorporado a su manera de ser y de obrar, como resultado de un reconocimiento o
adhesión íntima a la norma y a su obligatoriedad por la finalidad que la inspira.
Únicamente este es el sentido en el cual se puede hablar de autonomía moral.
Obviamente el hombre es responsable del camino elegido y está sujeto a las sanciones
de la propia moral.
En cambio la norma jurídica es susceptible de ser efectivamente aplicada o ejecutada
desde el momento mismo en que una voluntad ajena y superior al individuo así lo ha
querido, sin que deba verificarse necesariamente a tal efecto acto alguno de la propia
conciencia del sujeto, de adhesión o reconocimiento íntimo a la norma, por esto lo de
heteronomía del derecho.
23
4) Aplicabilidad efectiva de la norma: la moral y su autonomía su cumplimiento
se lleva a cabo sólo si la voluntad libre del sujeto se adhiere íntimamente a la norma, si
este la internaliza. El derecho y su heteronomía cuyo cumplimiento se lleva a cabo
porque así lo ha querido una voluntad ajena y superior, que es la del legislador, se
impone a todo trance la conducta debida, o se impídela realización de la conducta
prohibida. La adhesión íntima del sujeto a la norma es irrelevante.
5) Coactividad: en la moral jamás se recurre a la fuerza física, en cambio en el
derecho se puede utilizar la coacción en el caso de la norma positiva. En la mayoría de
los casos la observancia del derecho se produce espontáneamente por considerar el
sujeto que es también un deber moral o por cualquier otro motivo. Pero si no cumple
libremente podrá hacerse efectivo el mandato de la norma de manera forzosa por medio
de organismos creados para ello atentos a la heteronomía del derecho.
6) Disposición interior: la moral busca el acuerdo entre la conciencia y la
conducta exterior, le interesa la recta intención del agente. El derecho, en cambio, se
preocupa por la exterioridad de la acción, interesa preponderantemente que se dé a cada
uno lo suyo. Sin prescindir en absoluto de considerar las intenciones, las toma sólo en la
medida que han podido exteriorizarse y juzgándolas en cuanto al alcance que puedan
tener para otras personas o para la sociedad.
7) Habitualidad: en la moral importa el obrar virtuoso del sujeto, que realice las
conductas habitualmente y con buena o justa intención. En el derecho los actos justos
interesan sin averiguar si responden o no a un hábito.
En la moral importa el sujeto virtuoso que tiene habitualidad de actos con adecuación
objetiva exterior de la conducta más la recta intención.
En el derecho importa el acto justo con adecuación objetiva y exterior de la conducta a
la norma.
Por esto se ha llegado a sostener que el derecho no es la cosa justa en toda su perfección
sino un justo imperfecto, en cuanto puede darse independientemente de la disposición
de ánimo del agente y no exige habitualidad en los actos justos. El objeto material del
derecho es la conducta humana social, que concierne a las relaciones del hombre con
sus semejantes y con la comunidad como tal, actos humanos reflexivos y libres. Existe
el deber de obediencia de las normas jurídicas pero el sujeto está obligado a no cumplir
aquellas que vulneren deberes supremos hacia Dios, hacia sí mismo y hacia sus
semejantes, o que desconozcan los graves principios morales que regulan las relaciones
entre el estado y los individuos. Serían injustas contra el orden más elevado las leyes
que prescribieran la apostasía, el juramento falso, las que aconsejaran el suicidio, entre
otras.
El derecho es heterónomo y la voluntad del legislador tiene una eminencia fundamental
con respecto al arbitrio individual, esto es así siempre y cuando la norma haya sido
establecida para el bien común y para que los hombres alcancen la plenitud de su bien
personal, de lo contrario frente a un mandato legal injusto la heteronomía concluye y el
deber de obediencia queda sin fundamento.
El deber de obediencia de la moral es absoluto porque toda norma moral está ordenada a
la plenitud natural del hombre. El deber de obediencia existe en el derecho pero con las
limitaciones antes mencionadas. Por tanto surge que hay dependencia del orden jurídico
con respecto al orden moral porque ha de darse preferencia al mandato de la conciencia
24
moral sobre el de la ley positiva, ya que no puede pretenderse la ejecución de un acto
moralmente reprochable por el sólo hecho de estar mandado por la ley. Toda ley
jurídica en cuanto justa es una ley moral.
A su turno la ley moral regula aspectos que no interesan al derecho por no existir
alteridad, como el juego de emociones y movimientos interiores, por no configurarse la
igualdad. No toda ley moral es una ley jurídica. El orden moral objetivo es la ley ética
natural que abarca todo el campo del bien humano y por lo tanto incluye normas que
prescriben deberes sociales jurídicos y no jurídicos. La ley de ética natural subsume al
derecho natural.
4.2. El orden jurídico positivo. Obligatoriedad moral de las normas jurídicas
positivas. El caso de la ley injusta. Leyes meramente penales.
El orden jurídico positivo es un conjunto de principios y normas elaboradas por el
hombre que rigen y regulan las relaciones entre las personas como seres sociales y
racionales. La obligatoriedad de la ley positiva deriva de su conexión con la ley natural,
pues la finalidad de la ley civil es la realización de la justicia y esta una de las virtudes
cardinales y de allí su principal conexión con la ley natural. Una ley natural justa obliga
moralmente su cumplimiento en conciencia.
La obligatoriedad del orden jurídico positivo se basa en el principio del derecho natural
que obliga al legislador a promulgar leyes para el bien común y obliga al ciudadano a
obedecerlas. Algunas leyes positivas son realizaciones concretas de los principios del
derecho natural como las disposiciones sobre bienes y propiedad y otras son claras
expresiones del derecho natural como las que penan el homicidio o el robo.
Las leyes positivas que claramente se oponen al derecho natural o a alguna de sus
exigencias fundamentales son inválidas por ser injustas. Las normas jurídicas positivas
ejercen coerción sobre el ser humano por su contenido moral natural y porque fueron
dictadas por quién tiene a su cargo velar por el bienestar general, a esto se suma la
influencia al libre albedrío del sujeto impulsándolo al cumplimiento de sus deberes
éticos.
La obligatoriedad moral de la ley civil deriva de su conexión con la ley moral. Si una
ley es contraria al derecho natural es una ley injusta y no obliga moralmente a su
cumplimiento y existe una obligación a resistir, oponerse a ella por medios lícitos
existentes, en donde la rebelión es el caso extremo y su licitud surge de haber agotado
los demás recursos lícitos y no exista el surgimiento de un mal mayor al que se quiso
evitar. Una ley injusta no es ley porque no es una ordenación racional dirigida al bien
común por lo que su resistencia es lícita y también obligatoria.
Por ejemplo: una ley que legalice el aborto no solo no obliga en conciencia sino que está
la obligación de incumplirla, de criticarla y de trabajar para su derogación.
Las leyes meramente penales son aquellas que no obligan en conciencia en cuanto al
contenido de la misma ley pero si en cuanto al cumplimiento de la pena que acarrea su
infracción. Son las leyes fiscales, las de exportación de divisas, las leyes de tránsito, etc.
Su análisis es importante, ya que si se admite la no obligatoriedad moral de las leyes
meramente penales no habría moral en transgredirlas. Existen quiénes las niegan,
aquellos que las aceptan y una posición intermedia que las admiten en situaciones
específicas y fundadas.
CÁTEDRA: es necesario plantearse las siguientes cuestiones:
25
1-¿cómo fundamenta la moralidad la positividad? O ¿toda ley escrita o consenso,
para ser fuente de derecho debe estar fundada en la moral natural?
Estos interrogantes se refieren a la extensión de la fundamentación. Podría sostenerse
que la naturaleza es la base de algunos derechos, los de mayor importancia pero no de
todos ellos. De aceptarse esto, ya sea el orden natural o el orden positivo, perderían su
condición jurídica, al menos en lo relativo a aquel sector de derechos fundado
absolutamente en la voluntad del estado o en el consenso. El derecho concreto de una
comunidad política requiere la presencia de la naturalidad y de la positividad para
alcanzar la plenitud del orden jurídico. El orden jurídico interno se integra con
elementos del derecho natural y del derecho positivo. Cada parte en sí sola es
incompleta y únicamente unida a la restante puede cumplir con su misión. Por
consiguiente admitir una reducción de la proposición universal del iuspositivismo, en el
sentido que algún derecho proviene exclusivamente de la voluntad del hombre es tanto
como aseverar que la naturalidad deja de tener fundamento directriz en tal derecho o en
tales derechos. Pero si la naturalidad pierde la función reguladora de aspectos
permanentes de una realidad contingente como lo es la conducta del hombre, surge
seriamente la duda no sólo respecto de su juridicidad, de su carácter normativo en los
restantes casos, sino también acerca de su real existencia. ¿Puede concebirse una
naturalidad de ese tipo; despojada de todo elemento universal y necesario? Y de ser así
¿por qué motivo habrían de existir algunos derechos provenientes de una naturalidad
particular y contingente? Y de llegar a propiciarse que la naturaleza conserve incólume,
en toda su extensión las funciones, directriz y normativa, cabe señalar que lo
extrajurídico será la fuente humana, estatal o consensual, que de manera exclusiva y
excluyente establece algunos derechos.
2- Partiendo de que toda positividad y todo consenso deben estar fundados en la
naturaleza. ¿Esa fundamentación es una estructura vacía de contenido o de contenidos
mínimos? Surge de inmediato la respuesta negativa. El derecho es la conducta justa
debida. Justa en el sentido de adecuación ontológica a la personalidad del sujeto. Así
resulta incuestionable que el mandato de las autoridades o el consenso deben adecuarse
a normas justas, en el sentido que deben prescribir conductas justas, y no consistir
meramente en ser fuente de derechos establecidos de manera imperativa, cualquiera sea
su contenido. La legislación positiva es heterónoma, la voluntad del legislador o el
acuerdo social tiene eminencia fundamental con respecto al arbitrio individual para el
logro del bien común y para que los hombres alcancen la plenitud de su bien personal.
En caso contrario la heteronomía concluye y el deber de obediencia queda sin
fundamento, con la salvedad de los casos de injusticia relativa, en que el sujeto está
autorizado a cierta resistencia, siempre y cuando ellos sea oportuno y no cause un
perjuicio superior con el desorden; más – menos sin imperativos axiológicos de carácter
jurídico, como así tampoco contenidos mínimos de derecho natural justificados en
consideraciones más simples y menos filosóficas.
3-¿Cómo la positividad es intrínsecamente fundada por la naturalidad? Todo contenido
jurídico se halla en la naturalidad pero no de la misma manera. La fundamentación de
contenido extensivamente universal de la naturalidad se da de diferentes modos en los
diferentes niveles de intervención de la fuente estatal o consensual, en virtud de la
multiplicidad de aspectos de la materia jurídica. Así la participación natural no tiene la
misma gradación en el caso de los derechos de los padres respecto de los hijos, los
derechos de autor, los derechos posesorios, los derechos de tránsito. En el ámbito de los
derechos humanos donde está en juego la personalidad y la consiguiente dignidad
26
eminente del hombre, lo justo natural tiene el máximo nivel de intervención por tratarse
de un asunto que se halla en la cúspide de la jerarquía interna del universo jurídico.
Conclusiones: no existen leyes meramente penales, aunque:
A) Toda ley positiva se fundamenta en la ley ética natural que
comprende al derecho natural.
B) Esa fundamentación no tiene la misma intensidad en toda clase de
leyes positivas, tiene más fuerza en los derechos de familia que en los derechos reales.
Y así por estar fundadas todas en el orden natural son obligatorias en conciencia, de lo
contrario existe el deber de resistencia contra la ley humana injusta con los límites de
justicia absoluta y relativa.
27
UNIDAD 5. LA MORAL EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO
Ética de la función pública. Ley 25.188. Convención Interamericana contra la
Corrupción.
ÉTICA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Ley 25.188
CAPÍTULO I
Objeto y Sujetos
CAPÍTULO II
28
c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la
satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés
público sobre el particular;
CAPITULO III
29
CAPITULO V
CAPITULO VI
CAPITULO VIII
30
a) Recibir las denuncias de personas o de entidades intermedias registradas
legalmente respecto de conductas de funcionarios o agentes de la
administración contrarias a la ética pública. Las denuncias deberán ser
acompañadas de la documentación y todo otro elemento probatorio que las
fundamente. La Comisión remitirá los antecedentes al organismo
competente según la naturaleza del caso, pudiendo recomendar, conforme
su gravedad, la suspensión preventiva en la función o en el cargo, y su
tratamiento en plazo perentorio;
CAPITULO X
Publicidad y divulgación
31
Preámbulo
32
TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupción es responsabilidad de los
Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es necesaria
para que su acción en este campo sea efectiva; y
DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar
la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción
específicamente vinculados con tal ejercicio,
HAN CONVENIDO
Definiciones
Artículo II
Propósitos
1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los
mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y
2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de
asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y
33
erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos
de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
Artículo III
Medidas preventivas
4. Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las
personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para
la publicación de tales declaraciones cuando corresponda.
6. Sistemas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del Estado, que
impidan la corrupción.
7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que
efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de los Estados
Partes.
8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que
denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad,
34
de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico interno.
9. Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para
prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas.
12. El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la relación entre
una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público.
Artículo IV
Ámbito
Artículo VI
Actos de corrupción
35
Artículo IX
Enriquecimiento ilícito
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito,
éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente
Convención.
Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción
descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.
Artículo XVI
Secreto bancario
2. El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por
el secreto bancario que reciba, para ningún fin distinto del proceso para el cual hayan
sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte requerido.
36
UNIDAD 6. LA CONDUCTA PROCESAL
6.1. El principio de lealtad procesal. Facultades de los jueces en resguardo de la
buena fe procesal.
El proceso tiene su propia razón de ser, constituye el camino de las partes para
argumentar sobre sus propias pretensiones y fundamentos fácticos y jurídicos ante el
juez, que está habilitado por la comunidad para conducir el juicio y determinar que le
corresponde en justicia y en derechos a cada una de ellas. El proceso es algo jurídico y
también algo ético que contiene derechos y deberes. No sólo el juez está obligado
éticamente a resolver con justicia y derecho sino que toda etapa del proceso anterior a la
sentencia incluye determinadas conductas de las partes y del juez exigibles moral y
jurídicamente.
ARTÍCULO 34 inc 5 a) del CODIGO PROCESAL CIVIL DE LA NACIÓN: establece
como deber de los jueces concentrar en la medida que les fuera posible, acto o
audiencia, todas las diligencias que tuviera que efectuar. En su inc e) se establece como
deber el de vigilancia para que se lleve a cabo la economía procesal en la tramitación
del juicio.
Este es un principio procesal que significa obtener el resultado más óptimo en el menor
tiempo con un mínimo de esfuerzo y los menores costos.
El poder judicial es uno de los tres poderes del estado nacional y cuya actuación se paga
con los fondos del tesoro nacional, por lo que no debe recargarse con erogaciones
innecesarias. Se logra concentrando las cuestiones debatidas en menores actuaciones,
incluso lo referente a la prueba y respetando también los plazos legalmente fijados.
La característica común de todos los procesos es el de desarrollarse en el tiempo
jurídico, cuando este desarrollo temporal está regulado por el derecho, por una sucesión
de actos, el proceso trae consigo la necesidad de diligenciar la información, de la
oportunidad, de aquí surge el grave incumplimiento que supone desatender, con retrasos
injustificables, la naturaleza temporal del proceso.
Así puede verse como la deontología jurídica no es la simple aplicación externa de las
normas de la moralidad a la profesión jurídica, las normas deontológicas deben tener en
cuéntala naturaleza misma de la actividad humana en sus rasgos esenciales, ya que la
discrecionalidad del juez y la diligencia de los abogados depende en gran parte de
alcanzar el ideal: que el tiempo del proceso se acomode al tiempo de la realidad para la
realización de la justicia.
En las profesiones jurídicas hay implicancia deontológica en cuanto los profesionales se
acostumbran a lo que genéricamente se llama problemas humanos que pueden generar
cierta insensibilidad moral, por ejemplo: escases de jueces, insuficiente retribución
económica para el personal judicial, tribunales abarrotados de clientes, falta de medios
materiales, lentitud burocrática.
DEBERES DEL JUEZ: su principal deber es la imparcialidad, para defenderla existen
incompatibilidades relativas, que son aquellos motivos de abstención o de recusación.
Así la unión del juez en parentesco con las partes o la defensa, que tenga la tutela de
alguno de los pleiteantes, una manifiesta amistad o enemistad, hace que el deber moral
del juez sea la abstinencia de estos casos.
Deber de residencia, garantía de imparcialidad, derecho de inamovilidad también hacen
a la garantía de realización de la justicia.
37
El juez debe fallar según lo alegado y lo probado en el juicio, no según los
conocimientos que tenga por fuera del proceso. Si esto fuera así daría como resultado
casos trágicos donde condenaría a un inocente o absolvería a un culpable lo cual
configuraría una injusticia. Se revela la conciencia moral.
Las complejas relaciones que existen entre el tiempo y la administración de justicia,
dadas por la lentitud de la maquinaria judicial ha hecho que surjan peticiones constantes
de una mayor celeridad y agilización de los procesos, solicitándose un aumento del
poder discrecional del juez.
Si bien las decisiones judiciales suelen justificarse con la discrecionalidad judicial o con
un criterio de conciencia, los jueces no son todopoderoso ni tampoco existe una caja de
pandora que los dota de una capacidad para convertir lo negro en blanco y viceversa.
Lamentablemente su concepción y uso han venido pervirtiéndose al paso de
resoluciones absurdas que fingen ser razonables.
Discrecionalidad significa aquello hecho libre y prudencialmente. La prudencia consiste
en distinguir lo que es bueno de lo que no lo es, para seguirlo implica moderación,
discernimiento, buen juicio. La discrecionalidad supone moverse en el terreno de lo
razonable y es opuesto a la arbitrariedad.
Los jueces gozan de un margen de discrecionalidad para tomar sus decisiones, pero no
debe ser ejercida de manera arbitraria. La razonabilidad es el criterio que divide frente a
la arbitrariedad. El motivo es el vehículo por el cual el juez manifiesta la razonabilidad
de su decisión, debe reflejar su raciocinio y la justificación del resultado. Debe decidir
dentro de los límites en los cuales puede motivar, no aquello sobre lo que no puede dar
razones.
38
NEGLIGENTE: consiste en no satisfacer ciertas exigencias definidas por el derecho
positivo y trae aparejada la frustración de actos procesales cuya realización se intentaba.
Tales conductas no trascienden a la otra parte ni le provocan un daño, el perjuicio
directo lo padece la propia parte negligente no logrando la concreción de lo pretendido.
Las conductas negligentes plantean un triple problema valorable éticamente; por un lado
está en juego la relación del abogado con su cliente que le confía la defensa procesal;
por otro la situación del abogado que carece de la información normativa jurídica
suficiente o que actúa como tal, y por un tercer lugar está la relación del abogado con el
juez encargado de la causa, atento al orden y seriedad del proceso exige que los pedidos
respondan a la fundamentación de hecho y derecho aconsejable.
El juez no puede permanecer al margen del problema, puesto que el orden del proceso
exige que los pedimentos respondan a la fundamentación del hecho y del derecho
apropiado, debiendo por razones éticas aplicar la sanción que ha previsto el derecho
positivo para estas conductas procesales negligentes.
Así por ejemplo se frustra una prueba por no reiterarla dentro del plazo previsto, se
desestima un pedido de nulidad por no expresar el perjuicio sufrido, etc.
El artículo 34 del código procesal civil y comercial de la Nación determina entre los
deberes del juez “señalar antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u
omisiones de que adolezcan, ordenando que se subsanen dentro del plazo que se fije y
dispone de oficio toda diligencia que fuera necesaria para evitar nulidades y además
vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal.
Aquí no hay daño a la contraparte sino que se agota en el acto cuyo intento de
realización no llega a concretarse y además tampoco hay propiamente dilación del
proceso y eventualmente la reiteración de conductas negligentes pudieran llegar a
producir aquella, tal supuesto traería aparejado otro tipo de conducta procesal indebida:
malicia o dilatoria.
Las conductas negligentes son según el código:
Artículo 98: no admitirá la reiteración de tercerías si se fundare el título que hubiese
poseído y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera.
Artículo 176: el pedido de nulidad se desestimara sin más trámite si la parte no expresa
el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración o cuando fuere
manifiestamente improcedente.
Artículo 402: se tendrá por desistida la prueba de la parte que la pidió, sin sustanciación
alguna si dentro del quinto día de vencido el plazo no solicitare la reiteración del oficio.
Artículo 410: pierde el derecho de exigir las posiciones si la parte que la pidió no
compareciere sin justa causa a la audiencia o no hubiese dejado el pliego respectivo.
Artículo 432: causales por las cuales a pedido de parte y sin sustanciación alguna, se
tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso, si no hubiere activado la
citación del testigo y este no hubiere comparecido por esa razón.
41
El auxiliar que haya sido pasible por tercera vez de sanciones podrá ser suspendido en el
ejercicio de su cargo o profesión por un plazo de uno a seis meses. La suspensión será
ordenada por la corte de justicia, cuando se tratare de suspensiones o arrestos reiterados,
la corte podrá imponer la inhabilitación del causante para el ejercicio de funciones en el
poder judicial o auxiliar de la justicia. Contra el auto que impusiere sanciones
disciplinarias, las partes pueden deducir los recursos de reposición o apelación en la
forma y plazos previstos por el código procesal civil y comercial para el recurso en
relación. El tribunal competente para conocer en la apelación, en los casos en que las
sanciones se vinculen con algún proceso, será el tribunal de alzada del respectivo fuero.
En los demás casos entenderá la corte de justicia. Las sanciones impuestas por ésta
solamente podrán recurrirse pidiendo la reconsideración por escrito fundado, presentado
en el plazo de diez días. A su vez los jueces ejercerán las facultades inherentes al poder
de policía para velar por el mantenimiento del orden en el recinto de cada tribunal. En
tribunales colegiados tal facultad será ejercida por el presidente. Quedando en pie la
facultad y obligación de hacer saber la infracción al colegio de abogados que tiene su
propia esfera de facultades disciplinarias, independiente de los magistrados y que no se
circunscribe a las conductas procesales sino a todo comportamiento profesional.
Tema controvertido es el concerniente a la posible aplicación simultánea o sucesiva de
sanciones disciplinarias, judiciales y de colegios, penales o civiles. Las infracciones
disciplinarias lesionan un vínculo de sujeción que no tiene nada que ver con el círculo
de intereses protegidos por el derecho penal común y por el derecho penal
contravencional, las sanciones disciplinarias pueden concurrir con las penales y
contravencionales cuando las respectivas infracciones resulten del mismo hecho, sin
violar el principio “ non bis in idem”. Cuando el caso se refiera a un mismo hecho o
situación es aconsejable aguardar en el orden disciplinario la sentencia del tribunal
penal o contravencional para evitar pronunciamientos contradictorios. Ello no impide
que la decisión penal fundada en razones de derecho sustantivo, no permita el análisis
independiente de la cuestión disciplinaria.
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TEMA III. DEONTOLOGÍA DE LAS PROFESIONES JURÍDICAS
UNIDAD 7. DEONTOLOGÍA PROFESIONAL.
7.4. Funciones del abogado en el campo jurídico; con relación a la norma positiva
dada y como fuente material prenormativa. La defensa y promoción de la democracia y
los derechos humanos.
La profesión puede definirse como la actividad personal puesta de una manera estable y
honrada al servicio de los demás y en beneficio propio, a impulsos de la propia vocación
y con la dignidad que corresponde a la persona humana.
Las profesiones liberales son aquellas actividades en las que impera el aporte
intelectual, el conocimiento y la técnica. Tienen como característica la remuneración de
quienes la ejercen, que al no estar subordinados a un salario supone la no existencia de
un contrato laboral sino de servicios.
La función del abogado en el campo jurídico se refiere a las posibilidades que se le
ofrecen al profesional para actuar y las consecuencias de esa actividad. Podemos
relacionarlo según el abogado y la norma positiva ya dada; o bien planteemos la
intervención profesional en vista a la creación normativa.
CON RELACIÓN A LA NORMA POSITIVA DADA: aquí podemos clasificarlos en
tres modos jurídicos que le es factible asumir al abogado:
-INTÉRPRETE: es el primero que técnicamente y con orientación práctica,
desentraña el sentido de la norma. La norma como objeto cultural, necesita ser precisada
en sentido y alcance, pero ésta tarea para que sea veraz, armonizada con el resto del
ordenamiento, y justa requiere de conocimientos especiales, experiencia y una visión
totalizadora del sistema jurídico. Así el prudente manejo de los diferentes métodos
interpretativos (gramatical-sistemático-teleológico) con vista para poner en
funcionamiento la disposición en cuestión es una de las importantes funciones
desempeñadas diariamente por el abogado.
La norma es casi un cuerpo sin vida hasta que es tomada por el abogado, dándole un
soplo vital al ponerla en contacto con la realidad. El derecho tiene tres dimensiones y es
el abogado quién completa el fenómeno jurídico al vincular prudentemente la conducta
con la norma, previamente debe desentrañar su sentido, debe interpretarla.
En cuanto a la amplitud de significación que puede otorgársele la interpretación es
literal cuando se ajusta estrictamente a su palabra, es extensiva cuando se le brinda la
máxima amplitud posible, y restrictiva en los casos en que la significación se reduce a
su máxima expresión.
-CRÍTICA-VALORATIVA: el abogado además de conocer el derecho debe
someterlo a una consideración valorativa o estimativa, debe analizar sobre la validez
formal de la norma en cuanto a si fue dictada por un órgano competente y conforme al
procedimiento establecido. Analizar la ordenación de conductas contenidas en las
normas y averiguar si esa distribución de derechos y obligaciones es compatible con las
normas superiores hasta llegar a la Constitución Nacional y en caso de contradicción
propender a la invalidación de la norma cuestionada.
-DIFUSOR: aquí el abogado funciona como puente entre los sujetos de las fuentes
formales del derecho y aquellos a quienes se dirigen las normas. Pone en conexión el
mundo técnico-jurídico con el mundo jurídicamente profano. Así da a conocer las
regulaciones contenidas en las normas a sus interesados de un modo que resulte
43
accesible y procedente judicialmente, traduciendo el derecho a un nivel de comprensión
masivo.
CON RELACIÓN A LA FUENTE MATERIAL PRENORMATIVA: los datos o
elementos de diversa naturaleza, jurídica y no jurídica que tienen en cuenta los sujetos
de las fuentes al crear las normas jurídicas. Estas fuentes pueden definirse como los
diversos modos de formulación de las normas jurídicas: ley, costumbre, jurisprudencia y
actos jurídicos.
En el derecho el abogado asume un rol dinamizador, y llega a funcionar como un factor
posibilitador o generador de normas jurídicas. Resultando ser causa eficiente de éstas a
las que condiciona en su contenido. Pero el jurisperito como fuente material presenta
una característica que lo distingue de las restantes, mientras estas cumplen un papel
pasivo, el abogado puede iniciar el proceso que terminará con una nueva norma; no está
forzado a esperar que los sujetos de las fuentes formales concurran a su análisis o
estudio sino que va hacia a ellos exigiendo una creación normativa.
*Con relación a la ley = abarca toda norma jurídica general dictada mediante la
palabra. El poder legislativo y ejecutivo son los encargados de dictar las normas, es el
abogado quién debe contar con los conocimientos especializados para el análisis de la
validez de las mismas cuidando de ajustarse a la carta magna. Se destaca también el
abogado como forjador de doctrina pues se preocupan por los aspectos prácticos del
derecho positivo que influyen en la formulación o variación de la ley.
*Con relación a la costumbre = la norma jurídica consuetudinaria, en virtud de su
carácter de no ser escrita y consistir en la misma conducta que llega a tornarse
obligatoria, presenta dificultades fundamentalmente en relación a su conocimiento
preciso como también en cuanto al momento en que se ha constituido en verdadera
fuente formal. Así cuando la jurisprudencia aplica una norma consuetudinaria, esta gana
no tanto entidad jurídica sino ciertos aspectos técnicos formales, como claridad,
precisión, publicidad. Corresponde al abogado lograr que el derecho consuetudinario
obtenga esas ventajas técnico-formales ya que se encarga de invocarlo ante los
tribunales en respaldo de sus demandas logrando que el juez pueda consagrarlo de esa
manera en sus fallos.
*Con relación a la jurisprudencia = se llama así a las sentencias dictadas por los jueces,
debiendo recordar que el juez está predeterminado a lo afirmado o negado por las partes
en el proceso, por lo que de alguna manera, la sentencia ya está hecha por el abogado de
una de las partes, debiendo el juez optar por uno de los argumentos al dictar la
sentencia.
*Con relación al acto jurídico = las personas con capacidad jurídica crean, dentro del
marco legal establecido, normas jurídicas conmutativas de alcance individual o general,
según se apliquen a un número determinado o indeterminado de casos, por ejemplo:
boleto de compra- venta, convenio colectivo de trabajo. Es normal que los sujetos que
realizan el acto jurídico cuenten con asesoramiento profesional antes y durante el
mismo, conforme al grado de complejidad o importancia de los intereses
comprometidos; así el abogado traduce jurídicamente y respetando las previsiones
legales, las pretensiones de las partes, es decir que el contenido del acto o los intereses
en juego lo suministran los sujetos intervinientes y la forma jurídica el abogado
encargado.
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UNIDAD 8. EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA
8.4. Naturaleza de la relación con el cliente. Aceptación de causas civiles y
penales. Desarrollo y cese de la relación. El deber de fidelidad. El secreto profesional.
Otros deberes derivados de la relación. Lealtad del cliente hacia el abogado.
Salvo el caso de los nombramientos de oficio, el abogado tiene absoluta libertad para
aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar
las causas que lo determinen. Debe hacer completa abstracción de su interés al
decidirse, cuidando de que no influyan ni el monto pecuniario del asunto ni
consideraciones derivadas del poder, importancia o fortuna del adversario. Es prudente
se abstenga de defender una tesis contraria a sus convicciones políticas o religiosas. Del
mismo modo cuando la divergencia verse sobre la apreciación jurídica del caso y con
más razón si antes se hubiese defendido en justicia el punto de vista contrario. También
debe abstenerse cuando no está de acuerdo con el modo con que el cliente plantea su
defensa o por un motivo de amistad o parentesco que pueda trabar su independencia. En
suma sólo debe aceptarse en caso de permitir un debate serio, sincero y leal, actuando
sin ataduras y con entera libertad.
El cliente busca un abogado por su seguridad, honradez, competencia y profesionalidad,
salvo casos en los que el abogado es designado de oficio por el juez, aunque también
debe proceder con una conducta procesal debida, ya que la relación con su cliente es de
naturaleza ética con deberes del abogado hacia su cliente y con lealtad de estos para con
su abogado.
La buena defensa exige un conocimiento profundo de circunstancias y detalles de
comportamiento e incluso actuaciones ilícitas del cliente que el abogado no está
autorizado a divulgar. En donde la obligación de guardar el secreto rige hasta después
de la muerte del cliente, ya que pueden existir herederos que legítimamente defiendan la
conservación del secreto. Sin causa suficiente y justa no es lícito comunicar a los
herederos un secreto del difunto que pueda manchar su nombre o el de su familia.
Los deberes del abogado hacia su cliente son:
A) deber de fidelidad: desde el momento que el abogado acepta el encargo se debe
al cliente y debe mantener respecto a él una actitud de fidelidad. En contra está la
revelación del secreto, acuerdos con la parte contraria, negativa a prestar información
debida al cliente.
B) deber de conocimiento: el abogado debe conocer lo más íntimamente posible
todo el trasfondo de la situación que es objeto del proceso, o del consejo justo y
solicitado; este deber es mutuo, el abogado debe darse a conocer tal cual es, en sus
cualidades esenciales de forma que el cliente pueda sentirse seguro.
C) deber de igualdad de trato: se traduce en un deber de diligencia superando las
discriminaciones por motivos económicos, políticos, sociales, etc. Tratamiento
igualitario de los casos de patrocinio gratuito y defensa de oficio con aquellos que se
pueda obtener honorarios importantes.
D) deber de información: dar la información justa sin dar falsas expectativas,
advertir al cliente las posibilidades de ganar o perder. Esta información es necesaria en
el caso de sustitución del abogado defensor, en caso de hacerlo resulta inmoral para con
el colega sustituto y para con el cliente.
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E) deber de buscar la mejor solución: procurar la mejor solución al problema que
puede consistir en un acuerdo, conciliación, transacción y no sólo un juicio, los
abogados deben calmar a las partes ya que a veces pueden actuar movidas por un deseo
de venganza, abuso de derecho, deseo de perjudicar a la otra parte.
F) deber de diligencia en la tramitación de la causa: obliga al abogado al estudio de
la causa en profundidad y a adoptar las mejores medidas procesales con máxima
diligencia y prudencia debida evitando dilaciones dañosas al cliente. Es obligación del
abogado no aceptar más casos de los que pueda atender con una diligencia ordinaria y el
tiempo de la justicia.
Todas las partes que intervienen en un juicio, litigio o proceso judicial desean la
obtención de justicia a través del descubrimiento de la verdad o del mejor derecho y su
correspondiente prueba que lo acredita. No es lícito patrocinar una causa cuya injusticia
es conocida y notoria de antemano y menos aún si es ilícita, de esta forma además de
cómplice, el abogado, se convierte en responsable de daños y perjuicios a terceros, ya
que con seguridad ha debido mentir o recurrir a fraudes o falsificación de documentos,
falsos testimonios violando los deberes éticos elementales de la profesión en su relación
con la verdad y la justicia que se persigue.
Las causas dudosas pueden ser aceptadas y son las más frecuentes al tratarse de
conflictos de intereses particulares, contratos, cesiones, etc. En defensa de la causa el
abogado está obligado a utilizar solo elementos de investigación, pruebas autorizadas
por la ley y la moral, si después de haber aceptado una causa dudosa el abogado
descubre que es radicalmente injusta puede desistir comunicándoselo al cliente.
Las causas con escasas probabilidades de ganar se deben aclarar de antemano al cliente,
contando los motivos por los cuales no puede prosperar; si el cliente insiste el abogado
debe en principio rechazar el encargo. Otra posibilidad puede ser que el abogado igual
acepte la causa porque se trata de un caso justo pero sin posibilidades de prosperar. No
es lícito aceptar el encargo de una causa injusta aunque no se pretenda registrarla para
un proceso normal, con el fin de utilizarla como arma para lograr una transacción
favorable al cliente, especulando con el miedo del demandado inocente.
En la rama penal el abogado puede aceptar todas las causas, exceptuando aquellas que
son injustas, planeadas por un querellante. Por ejemplo: el abogado no puede aceptar el
patrocinio de una querella por calumnias cuando le consta que no existe tal supuesto y
que el querellante actúo con injusticia, venganza o motivos oscuros.
El abogado puede aceptar cualquier tipo de causa penal, en defensa del reo, aunque sepa
que este es culpable. El principio rector aquí es que el acusado tiene derecho a quedar
exento de sanción mientras no se pruebe con certeza moral que la merece. El abogado
puede y deber usar todos los medios que la ley le concede, así como todos los
procedimientos que su imaginación o inventiva le sugieran para conseguir un veredicto
de inocencia sin emplear mentiras o falsos testimonios. La razón está dada por el
derecho natural en donde todo acusado tiene derecho a la más amplia defensa posible
para de ese modo impedir acusaciones o condenas injustas.
El abogado debe brindar siempre seguridad, competencia, diligencia y honradez
profesional. No debe crear falsas expectativas dando la máxima información, trato
igualitario, fidelidad en el conocimiento de la causa y diligencia en la tramitación. Es
posible que el abogado experimente con frecuencia servirse de su superioridad técnica-
jurídica para escamotear alguna de esas dimensiones éticas. El fantasma real del
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legalismo puede estar presente casi siempre; pero sin embargo hacer que prevalezca lo
jurídico por sobre lo ético, en asuntos de importancia familiar o profesional del cliente,
es un ataque a las normas de la deontología.
Cese de la relación:
- tiene lugar con el dictado de la sentencia definitiva.
- Con el abandono de la causa por parte del cliente.
- Con la transacción, conciliación.
- Desistimiento del abogado con justa razón.
- Por la necesidad de presentarse como testigo en la causa en la que es
representante de la parte.
En el caso de abandono de la causa por parte del cliente y de esto resulte ofensiva para
el honor del abogado, este debe dar conocimiento al colegio procurando su intervención.
En caso de desistimiento del abogado debe hacerse en circunstancias favorables para el
cliente, con preaviso, con información detallada y completa, con cumplimiento de
remedios perentorios que estén pendientes, etc.
No es causa suficiente para el cese de la relación el agobio de trabajo salvo se cause un
perjuicio cierto o probable al cliente, concordando una cierta compensación a favor del
cliente. La enfermedad grave es causa justa para el cese como también una desgracia
personal, si trae consecuencias en el trabajo; no lo es el deseo de realizar un viaje o
acudir a un congreso.
SECRETO PROFESIONAL: es parte de la confianza que el cliente deposita en su
abogado, es un deber y un derecho fundamental de la profesión. Comprende las
confidencias de sus clientes, sus adversarios, sus colegas y abarcan todos los hechos y
documentos de los cuales se haya tenido noticias durante el proceso sean propios o
elaboración compartida con otros colegas.
Constituye un deber y un derecho, encuentra fundamento en el principio de la
inviolabilidad de la persona humana, de su intimidad y de su vida privada. Es el
andamiaje necesario e indispensable que debe haber entre el abogado defensor y el
justiciable. El silencio implica un imperativo insoslayable de carácter moral, ético y
legal de observancia rigurosa y estricta del secreto confiado. El mejor secreto confiado
es aquél que no se dice a nadie, pertenece a la categoría de los derechos humanos
básicos y esenciales, así ha sido reconocido expresamente por pactos y convenciones
internacionales, como también en innumerables congresos nacionales y de la abogacía
de todo el mundo.
El abogado debe respetar rigurosamente el secreto profesional y oponerse ante los
jueces o autoridades al revelamiento del secreto profesional, negándose a responder las
preguntas que lo expongan a violarlo. Sólo queda exceptuado:
-cuando se tratare de su propia defensa en lo referido a salvo
autorización fehaciente del interesado.
Sostenemos que la ley adjetiva no puede estar por encima de la ley material que ordena
preservar el secreto profesional, por lo que sólo la conciencia del abogado determinará
en qué circunstancias podrá hablar o callar.
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9.1. El principio de colegialidad. La colegiación obligatoria; su
constitucionalidad.
La colegiación se hizo obligatoria con el dictado de ley 23.187, estableció las reglas
para el ejercicio profesional y el colegio público de abogados de la capital federal y la
colegiación obligatoria. La Corte de Justicia de la Nación ha establecido que tal
obligación no es inconstitucional porque no implica el ingreso compulsivo a una
asociación, ya que el colegio público de abogados es una entidad, persona de derecho
público, con fines públicos propios del estado pero que este transfiere a la entidad en
ejercicio de la facultad de reglamentar razonablemente la profesión de abogado como
auxiliar de la administración de justicia.
El ejercicio ilegal se considera a aquél que sin tener título habilitante evacúe
habitualmente y con notoriedad a título gratuito u oneroso consultas sobre cuestiones o
negocios jurídicos. También la de aquél abogado que ejerce su profesión sin estar
inscripto en la matrícula.
Es doctrina de la corte la que reconoce que la facultad de reglamentar el ejercicio de las
profesiones liberales no es contraria a los derechos constitucionales. La cuestión puede
considerarse insustancial pese a su carácter federal y buena parte de los precedentes se
ocupan con más detalle de afirmar la existencia de tal facultad que de precisar su
extensión y límites, en especial en relación a los poderes del estado nacional y las
provincias.
Se admitido la delegación en organismos profesionales del control del ejercicio regular
de sus labores y un régimen adecuado de disciplinas y se ha señalado que al margen del
juicio que merezca el sistema adoptado por el legislador, su razonabilidad está avalada
por el interés directo de sus miembros en mantener el prestigio de su profesión, así
como porque cabe reconocerles autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio
de aquella. Inscripción obligatoria en la matrícula profesional.
La corte dice que la naturaleza jurídica de la institución no deriva de las definiciones
legales sino de los elementos y facultades de la institución.
9.2. Funciones del Colegio Público de Abogados. El Derecho Disciplinario; su
autonomía. El Tribunal de Ética y Disciplina.
Las funciones son:
-ejercicio del gobierno de la matrícula de abogados y procuradores.
-poder disciplinario sobre ellos.
-deber de acusar ante los órganos que correspondan a funcionarios y magistrados por las
causales establecidas en la ley.
-defensa de los miembros para asegurar el libre ejercicio de la profesión.
-dignidad y decoro profesional, la armonía y solidaridad entre ellos.
-asistencia y defensa de personas carentes de recursos económicos.
-bregar por una eficiente administración de justicia.
-cumplir con las funciones de promoción, asesoramiento, administración y acción
social, cultural, extensión y perfeccionamiento profesional.
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DERECHO DISCIPLINARIO: prescribe sanciones para los colegiados y tiene como
objetivo su buen funcionamiento a fin de reparar la imagen lesionada del organismo o
de sus integrantes. La independencia de las acciones penales y disciplinarias se
encuentra plasmada en ley 23187 al condicionar la sanción de exclusión de la matrícula
al supuesto de haber sido condenado el letrado por un delito doloso que por las
circunstancias del caso afecte el decoro y ética profesional. El derecho disciplinario
puede llevarse a cabo en forma concurrente con la facultad punitiva de la justicia
criminal.
9.3. Los vínculos de colegialidad. Deberes hacia los colegas. Relación con los
magistrados.
Deberes hacia los colegas = el abogado debe hacer cuanto esté a su alcance para que las
relaciones con sus colegas se caractericen por la confraternidad, esa vinculación está
fundada en el sentimiento de la solidaridad profesional, de los deberes que impone y de
la confianza mutua que presume. Debe respetar en todo momento la dignidad del colega
proscribiendo a su respecto las expresiones hirientes y las insinuaciones malévolas.
Debe impedir toda maledicencia del cliente hacia su anterior abogado o hacia el
patrocinante de su adversario.
La confianza. La lealtad, la benevolencia debe constituir la disposición habitual hacia el
colega, al que debe facilitársele la solución de inconvenientes momentáneos,
enfermedad, duelo o ausencia, considerándolo siempre en un pie de igualdad, salvo los
respetos tradicionales guardados a la edad y a las autoridades del colegio.
Relación con los magistrados = la actitud del abogado hacia los magistrados debe ser de
deferente independencia. Es de su deber guardarles respeto y consideración, así como
abstenerse de toda familiaridad fuera del lugar aunque mantenga relaciones de amistad,
debe cuidarse de no exteriorizarlas en el tribunal. Debe estar en todo momento dispuesto
a prestar apoyo a la magistratura pero debe mantener siempre la más plena autonomía,
recordando que si es auxiliar, no es dependiente de la administración de justicia.
art. 63.-cada colegio tendrá su asiento en la ciudad cabecera de cada circunscripción
judicial; se denominaran y distinguirán con el numero que le corresponda a la
circunscripción judicial en donde actúan. en el edificio donde se concentre la mayor
cantidad de oficinas judiciales, deberá concedérseles sin cargo, un ámbito apropiado
para el funcionamiento del colegio, cuando así lo soliciten sus autoridades. –
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art. 64.-integran el colegio de abogados y procuradores de cada circunscripción, todos
los abogados y procuradores que hayan obtenido la matricula respectiva con su
intervención y tengan en aquel su legajo personal, aun cuando ejerzan en más de una
circunscripción judicial. –
capitulo ii funciones
2.-participar del ejercicio del poder disciplinario sobre los abogados y procuradores,
integrantes de la asociación, dentro de los límites regulados por esta ley;
3.-defender los derechos de sus miembros y procurar toda clase de garantía para el libre
ejercicio de la profesión;
4.-velar por el decoro de los abogados y procuradores en el ejercicio de su profesión
y afianzar la armonía entre los profesionales integrantes de la asociación;
12.-proponer a los poderes públicos las medidas que juzguen adecuadas para el buen
funcionamiento de la administración de justicia;
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14.-acusar, sin ningún requisito formal, a magistrados y funcionarios de la
administración de justicia, por las causales establecidas en la legislación vigente;
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art. 68.-el interventor podrá adoptar, además de las medidas establecidas, solo aquellas
que fueren de notoria urgencia, no pudiendo en ningún caso ejercer funciones
relacionadas con sanciones disciplinarias. –
art. 69.-el incumplimiento por parte del interventor de las funciones apuntadas en los
incisos b) y d) del art. 67, le hará pasible de una suspensión en el ejercicio profesional,
por el termino de hasta seis (6) meses; sanción que será aplicada por la federación. el
afectado podrá deducir recurso directo dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada
la resolución, por ante la suprema corte de justicia, quien resolverá en definitiva. –
art. 72.-la resolución de la suprema corte, que disponga la intervención de un colegio,
será siempre fundada, haciendo merito de la documentación social y contable de la
asociación.
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UNIDAD 10. DEONTOLOGÍA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL
10.1. Trascendencia ética. ¿Es posible ser íntegro profesionalmente sin serlo
personalmente? El secreto profesional de jueces, fiscales, secretarios judiciales y
funcionarios de la Administración de Justicia. El principio de independencia del juez.
Discrecionalidad y arbitrariedad en la función judicial. El principio de diligencia.
Celeridad y verdad en la justicia penal. El ejercicio de la acción pública por el fiscal. La
administración de justicia como servicio público.
En un estado de derecho están claramente separadas las funciones de los distintos
poderes, pero sigue siendo el juez el encargado de solucionar los conflictos a través de
la conciliación o el proceso.la importancia de la función judicial se advierte en la fuerza
que adquiere una sentencia firme sobre la cosa juzgada no se puede volver. El juez tiene
por lo tanto la capacidad de transformar lo ambiguo en jurídicamente definitivo. Si es
grande la responsabilidad ética de quiénes elaboran, aprueban y promulgan las leyes no
es menor la de los jueces que tienen que aplicarla. El juez hace que entre el caso
concreto en el ámbito de la ley suponiéndose con esto que realiza la justicia.
Es bueno considerar ciertos deberes típicos en todo profesional. El secreto profesional
es uno de estos, este le dice al profesionista que no tiene derecho de divulgar
información que le fue confiada para poder llevar a cabo su labor, esto se hace con el fin
de no perjudicar al cliente o para evitar graves daños a terceros. El profesional también
debe propiciar la asociación de los miembros de su especialidad. La solidaridad es uno
de los medios más eficaces para incrementar la calidad del nivel intelectual y moral de
los asociados. En fin al profesional se le exige especialmente actuar de acuerdo con la
moral establecida. Por tanto debe evitar defender causas injustas, usar sus
conocimientos como instrumento de crimen y del vicio, producir artículos o dar
servicios de mala calidad, hacer presupuestos para su exclusivo beneficio, proporcionar
falsos informes, etc.
Cuando un profesional tiene una conducta honesta, dentro y fuera del ejercicio de su
profesión, le atraerá la confianza y el prestigio, lo cual no deja de ser un estímulo que lo
impulsará con más certeza en el recto ejercicio de su carrera.
El primer y principal deber del juez es la imparcialidad dirigida a preservar la
independencia del juicio. Para defender la imparcialidad existen incompatibilidades
generales, como desempeño de cargos políticos, arraigo profundo en zona determinada,
etc.; e incompatibilidades relativas que con motivos de abstención o recusación, como
parentesco del juez con una de las partes o sus abogados, existencia de amistad o
enemistad manifiesta, etc.
Otro deber es de prestar la función que exige diligencia estudio atento y la puesta al día
de la ciencia jurídica. El deber de residencia también es importante ya que la presencia
del juez es una garantía de la realización de la justicia.
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Art. 53.- Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente,
vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la
Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal
desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes,
después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por
la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.
Art. 109.- En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
Art. 110.- Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación
conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios
una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera
alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.
Art. 111.- Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado
de la Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser
senador.
Art. 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo
la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces
de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado,
asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la
forma que indique la ley. Serán sus atribuciones:
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6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que
sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de
los servicios de justicia.
Art. 115.- Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las
causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la
parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las
leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si
transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento
de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y
procedimiento de este jurado.
10.3. Certeza motivada y certeza personal. El juez ante la norma positiva injusta. La
denominada objeción de conciencia.
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-que el juez personalmente aporte pruebas que demuéstrenla inocencia o culpabilidad,
en cuyo caso debe abstenerse e inhibirse de juzgar y actuar en el proceso como testigo
de cargo o descargo.
Ante la ley injusta se refiere a su actitud ante la ley que nace ya injusta por ser contraria
a exigencias fundamentales de la justicia, del derecho natural, por ejemplo una ley que
legalice el aborto, la eutanasia, el uso de drogas. El juez no puede lícitamente con su
sentencia obligar a nadie a realizar un acto intrínsecamente inmoral aunque este
mandado o permitido por la ley, ya que se convertirá en cómplice de los autores de ella.
Para que sea lícita esa cooperación se requiere un motivo grave que puede ser la
amenaza de su inhabilitación temporal o perpetua que además de suponer en ciertos
casos la ruina económica personal y familiar, significa dejar la magistratura en poder de
otras personas favorecedoras de acciones inmorales.
FISCAL: al igual que los jueces deben actuar con imparcialidad. Su misión no consiste
únicamente como acusador, sino que ejerce la función peculiar apreciando el resultado
de averiguaciones del sumario, pidiendo sobreseimientos o una vez abierto el juicio la
absolución de las personas injustificadamente acusadas, etc. Está obligado a ejercitar la
acción penal apenas llegue a conocimiento de que existen indicios de delito. Puede
encontrar delicados problemas de conciencia sobre todo en aquellos delitos que por
presión de grupos de opinión pública se pretende que dejen de serlo como sucede en el
caso del aborto donde es loable la actuación del fiscal a afrontar un proceso impopular,
sin embargo tiene obligación jurídica y moral de oponerse claramente a ese hecho.
Puede también pecar por omisión y de esta forma preparar el camino para que un mal
moral se convierta en legal.
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