Unidad 1 - Fuentes Del DIPr
Unidad 1 - Fuentes Del DIPr
Unidad 1 - Fuentes Del DIPr
No todas las fuentes tienen el mismo peso o valor jurídico, pues algunas pueden
considerarse primarias, al ser su aplicación obligatoria o, por su naturaleza, de mayor
peso; y otras, secundarias, ya que explican, complementan o aclaran el sentido y
contenido de una norma primaria.
Fuentes históricas
Son aquéllas que provienen de documentos jurídicos antiguos que perdieron su
vigencia pero que son base de creación de normas jurídicas vigentes.
Iniciaremos este apartado con la Lex Mercatoria de la Edad Media; de ahí pasaremos
a las escuelas antiguas, también denominadas estatutarias, debido a la forma en que
resolvían los conflictos de leyes, dentro de lo que se denominaba statuta a las leyes
particulares de las ciudades italianas, para después iniciar con la exposición de las
escuelas desarrolladas al final de la Edad Media, y finalmente, una introducción a las
escuelas modernas.
Lex Mercatoria
El origen de la Lex Mercatoria, o Law Merchant, es tan antigua como cualquier Derecho
y más antigua que todo Derecho escrito.
El comercio era realizado por los cananeos, fenicios, babilonios, asirios, egipcios, los
pueblos del Mediterráneo, y el que se realizaba desde el Oriente al Occidente, antes de
la caída del Imperio Romano, incluso antes de la civilización griega, desde China,
India, Rusia, Persia; grandes caravanas de comerciantes traían consigo productos
destinados al intercambio, lo cual nos ha dejado testimonio de la evolución del Derecho
del Comercio (Kerr, 1929: 350-367).
1
Aunque bien podríamos ubicar la Lex Mercatoria identificándola con el Ius Gentium, se
ha afirmado también que ésta se deriva de las prácticas mercantiles y las leyes de las
comunidades que se desarrollaron después de la caída del Imperio Romano de
Occidente (Radin, 1927). Esto significó para Europa el fin de un periodo de producción
y comercio estables que se realizaban bajo condiciones de seguridad; el colapso de la
infraestructura social y económica, donde la ausencia del poder central del Imperio dio
paso a los poderes locales; una confusión de legislación civil e impositiva, y en general,
la fragmentación de la sociedad europea (Kallen, 2005).
Durante los periodos que sucedieron a la caída del Imperio Romano de Occidente, se
inició el desarrollo de la Lex Mercatoria. Al principio, durante la era Merovingia toda
la tierra, mercados y ferias se encontraron bajo una misma administración; no se
distinguía entre campesinos y comerciantes, sin embargo, desde los reyes carolingios
los mercaderes y el comercio recibieron más consideración, las concesiones y
confirmaciones de mercados y ferias crecieron de forma importante, colocándose bajo
la protección especial de la Corona. Al principio de esta etapa, la jurisdicción continuó
en las manos de oficiales reales, sin embargo, bajo los últimos reyes carolingios ésta
se concedió a los señores locales, y algo muy importante es que se dio a los nobles y
fundaciones eclesiásticas el derecho de mercados o ferias, y junto con éste, el derecho
de jurisdicción (Mitchell, 1912).
d) La creación de cortes comerciales, que apareció hasta finales del siglo XII o
principios del siglo XIII (Kadens, 2004: 39-65).
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La Lex Mercatoria medieval poseía un carácter internacional debido a cuatro factores:
su efecto unificador de Derecho aplicable en las ferias europeas, la universalidad de las
costumbres del derecho marítimo, las cortes especiales para resolver controversias
comerciales, y las actividades de los notarios públicos. La Lex Mercatoria estaba
conformada por los usos, costumbres y principios usados por los comerciantes, y eran
ellos quienes mejor conocían su aplicación (Hatzimihail, 2008: 169-190). La Lex
Mercatoria medieval fue un sistema de Derecho desarrollado por los mercaderes
medievales cuyo propósito era regular el comercio en Europa, África del Norte, y Asia
Menor (Trakman, 2003: 265-304), de ahí su carácter internacional.
Durante esta época que siguió a la caída del Imperio Romano de Occidente, se inició la
formación de la Lex Mercatoria, que siguió aplicándose como una fuente transnacional
de Derecho, misma que despertó nuevamente el interés de los estudiosos después de
la Segunda Guerra Mundial, y a la que se denominó New Law Merchant o Nueva Lex
Mercatoria, como si se tratara de un fenómeno distinto y novedoso, y no de la
evolución de la Lex Mercatoria nacida en la Edad Media y adaptándose a los tiempos
modernos.
A principios del siglo XI, los estudios jurídicos empezaron un cambio notable, el
derecho internacional privado no quedó fuera de este movimiento, el cual fue
provocado por (Vinogradoff, 1909; Tamayo y Salmorán, 2016)…
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(2) Magnus Accursius Florentinus (1182-1260)
4
Al inicio de su trabajo, Bartolo Sassoferrato (1914) planteó si la aplicación de un
estatuto local se aplica a los no domiciliados en la ciudad y si los efectos de los
estatutos se extienden más allá del lugar donde fueron dictadas.
Después de realizar esto, procedió a analizar cada caso, a dividir y subdividir distintos
temas para encontrarles una solución apropiada a cada uno de ellos, y así, su obra se
divide en (Lainé, 1888):
1. Contratos.
2. Delitos cometidos en el territorio por extranjeros.
3. Testamentos.
4. De los temas que no son contratos, ni delitos, ni testamentos.
5. De la aplicación a los clérigos de los estatutos hechos para los laicos.
6. La aplicación extraterritorial de las disposiciones prohibitivas.
7. La aplicación extraterritorial de las disposiciones permisivas.
8. La aplicación extraterritorial de las disposiciones penales.
9. Los efectos de las sentencias penales fuera de los límites de la jurisdicción que
las impuso.
En resumen, la escuela estatutaria italiana adoptó las siguientes reglas: los estatutos
locales son inaplicables a los extranjeros, y a su vez, aplicables a los súbditos, incluso
cuando se trate de actos realizados en el extranjero, o con relación a los bienes
situados fuera del territorio; además, que los estatutos extranjeros pueden ser
aplicados por los jueces locales, siempre y cuando no sean contrarios al orden público
local (Yanguas, 1971).
5
Dumoulin fue abogado en París y más tarde exiliado a Francia; sus aportaciones
más importantes se encuentran en el Consilium 53, en el año 1525, donde analizó el
principio locus regit actum, dando una interpretación más amplia a éste al indicar que
a esta regla se encuentran sujetos los testamentos, contratos y demás negocios
jurídicos. Asimismo, incluyó el régimen legal de los bienes del matrimonio dentro del
ámbito de los contratos, evitando así el carácter real de las costumbres de Paris.
Finalmente, se le considera el introductor del principio de autonomía de voluntad
(Aguilar, 1982).
La escuela holandesa del siglo XVII se originó a partir de las ideas de Bertrand D’
Argentré, precisamente al norte de Francia, con los juristas de Flandes y Holanda,
y que se basó en la idea de la territorialidad de la Ley, mitigada por la consideración de
la Comitas Gentium (Miaja, 1985). Por Comitas Gentium se entiende “Cortesía
internacional”, un conjunto de prácticas observadas en las relaciones entre los Estados,
pero sin la convicción de asumir cualquier obligación legal sólo por su cumplimiento,
dado que estas prácticas no constituyen parte del Derecho (Truyol, 1992).
En resumen, esta escuela se basa en tres principios: primero, las leyes de cada Estado
sólo operan y son obligatorias dentro de sus límites territoriales y ahí son obligatorias
para sus súbditos, pero no fuera de éstos; segundo, se entiende por “súbditos de un
Estado” a todas las personas que se encuentren dentro de las fronteras de su
territorio, se encuentren domiciliadas o sean transeúntes; y tercero, la aplicación
extraterritorial de las leyes únicamente es posible cuando los soberanos de los Estados
así lo permitan, basados en la Comitas Gentium (Wolff, 1950).
Escuela francesa
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Boullenois (Romero, 1961) establece una clasificación inicialmente dual:
Reales,
debiendo
entenderse como
Personales, que tienen por objeto regular el estado y
tales cuando hay
capacidad de las personas.
duda. Se refieren
a los bienes y
son territoriales.
Universales,
referidos a las
personas de Particulares, referidos a la capacidad
forma general; con relación a un acto específico.
son
extraterritoriales.
Territoriales, Extraterritoriales,
si se refieren a si se refieren a las
bienes. personas.
Así, para Bullenois (1766), la tierra está distribuida en distintos Estados y sus
soberanías, mismas que tienen leyes particulares y que con frecuencia se oponen unas
a las otras. Están hechas para las personas o para los bienes que éstas poseen, y las
personas están domiciliadas en una soberanía, tienen sus bienes allí o permanecen
cierto tiempo en ese lugar. Al permanecer en una soberanía, contraen obligaciones o
realizan compraventas de bienes inmuebles para comprar otros ubicados en un sitio
distinto, y de todos estos contratos y actos de comercio, surgen disputas que deben
decidirse conforme a Derecho. En esencia, los mismos problemas a los que nos
enfrentamos hoy, sólo que con mayor frecuencia.
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(7) Jean Bouhier (1673-1746)
Escuela inglesa
Por su parte, el rey de Prusia, Federico II, encargó en 1753 a Samuel von Cocceji
la preparación de un código general, sin embargo, éste murió dos años más tarde y
sobrevino la Guerra de los Siete Años, por lo que los trabajos para tal código fueron
retomados hasta 1780. Ya en estos días, el Rey nombró una comisión de juristas para
codificar el derecho justinianeo en vigor, así como las leyes prusianas y las
costumbres provinciales. Este código fue publicado por Federico-Guillermo II y entró
en vigor el 01 de junio de 1794 bajo el título Allgemeines Landrecht für die
preußischen Staaten (Ley General de Tierras de los Estados Prusianos) (Glasson,
1895).
8
(8) Primera edición del Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten, 1794
Mucho más original y explícito, adoptó algunas reglas desarrolladas por las teorías
estatutarias, pero también desarrolló soluciones propias, como en el caso del domicilio,
en cuya regulación existían dos supuestos: primero, si una persona tenía dos
domicilios, éste se determinaba bajo el derecho conforme al cual el contrato, u otro
acto jurídico en concreto, era válido; segundo, si una persona con domicilio en el
extranjero concluía un contrato en territorio de Prusia con relación a bienes situados
ahí, y si es capaz bajo la ley de su domicilio, y no conforme a la ley de la celebración, o
al contrario, entonces debe aplicarse la ley que brinda validez al contrato (Wolff,
1950).
Para el siglo XIX se emitió el Código Civil francés de 1804, el cual fue modelo para
los países con gran influencia francesa, como Rumania (1863), Italia (1865),
Portugal (1867), España (1889) (Baró, 1993), mientras que en México ejerció
influencia en los códigos de Oaxaca (1828), Veracruz (1868), en el del Distrito
Federal y territorio de Baja California (1870 y 1884). El Código Civil francés de
1804 prescribe en su artículo 3 que la ley personal es la ley de la nacionalidad, y en
cierto sentido, hace las veces de una ley modelo que se va adaptando dentro de
distintos países en el mundo.
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Escuela angloamericana (Joseph Story)
Judicial, porque sus soluciones sólo funcionan en caso de procesos incoados ante
tribunales judiciales;
Doctrina de Waechter
Carl von Waechter nació en 1797 y murió en 1880, fungió como profesor de las
Universidades de Tibingen y Leipzig; fue Presidente del Tribunal Supremo de
Lübeck (Arellano, 1999). Representante de una teoría marcadamente nacionalista y
con una tendencia positivista, expresó que, al resolver un caso de derecho
internacional privado, así como la norma nacional dispone que debe aplicarse el
derecho extranjero, se debe aplicar éste; sin embargo, cuando nada se ha dispuesto,
debe interpretarse el sentido de las disposiciones para determinar si se ha dado
preferencia a la aplicación del derecho extranjero o se ha querido evitar ésta (Romero,
1961).
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(10) Carl von Waechter (1797-1880)
Las razones que dan fundamento a esta tesis son que el Estado ejerce soberanía
absoluta dentro de su territorio y sólo su voluntad debe ser respetada ahí, además de
que el juez es un órgano que debe atenerse a las disposiciones emitidas por el Poder
Legislativo (Alfonsin, 1982).
Doctrina de Savigny
Para el profesor Quintín Alfonsín (1982), los franceses Pillet y Niboyet tuvieron
influencia directa de Mancini, sin embargo, para efectos del presente trabajo, los
estudiaremos en un apartado distinto.
Antoine Pillet fue profesor de la Universidad de París, al igual que Jean Paulin
Niboyet, quien manifestó su adhesión a la doctrina del primero.
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Para el primero, el conflicto de leyes es propiamente un conflicto de soberanías.
En sus palabras:
“Del análisis que acabamos de realizar podemos concluir jurídicamente, que todas
las cuestiones que son objeto de Derecho Internacional Privado se refieren en
primer término a la soberanía de los Estados y no se distinguen en nada por su
naturaleza de aquellas que tenemos por costumbre incluir dentro del Derecho de
Gentes” (Pillet, 1902).
Las leyes del Estado tienen dos características: son permanentes y generales; lo
primero porque se deben aplicar a los nacionales donde se encuentren, y lo segundo
porque se deben aplicar a todas las personas que se encuentren en el territorio del
Estado. Para determinar si prevalece el carácter permanente o general de las leyes,
Pillet (Alfonsin, 1982) sugiere desentrañar el fin social de cada ley, de tal manera que
cuando sean de protección personal, como las relativas al estado y capacidad, se
deben entender permanentes, y por lo tanto, extraterritoriales, mientras que si
tienen como fin social una garantía social como la inscripción de un registro, deben
entenderse generales, y por tanto, territoriales. En este orden de ideas, Pillet
indica que debe existir un respeto internacional de los derechos adquiridos, tanto al
momento de su creación, como en el momento de su reconocimiento, aunque existan
excepciones como la institución desconocida y orden público.
Los límites de aplicación de las leyes están determinados por su objeto social.
13
Fuentes formales
Dentro de estas fuentes, citamos las más importantes, aunque no las únicas.
Constitución y legislación
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Tratados e instrumentos de derecho internacional privado
Como se ha explicado antes, otras fuentes, consideradas formales, del Derecho son la
jurisprudencia, la doctrina y la costumbre, las cuales se explicarán a continuación.
La jurisprudencia
Definamos…
Jurisprudencia
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Sin embargo, en México se le conoce sólo al extracto de una sentencia que contiene la
regla jurídica que puede ayudar a resolver otros casos. No obstante, la sentencia de
un tribunal también puede ser considerada jurisprudencia, ya que para entender la
regla jurídica es necesario entender la razón misma de la sentencia y los hechos del
caso que derivaron en su dictado.
Costumbre
La doctrina
Desde luego, la opinión de una persona estudiosa o académica tiene que cumplir con
ciertos estándares, como rigor en su metodología o prestigio, para que pueda ser
tomada en cuenta y citada por un tribunal. Naturalmente, estas opiniones no son
vinculantes.
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Fuentes reales u ontológicas
También conocidas como fuentes materiales, son aquéllas que tienen como
característica primordial la creación de la norma jurídica de acuerdo con los diferentes
factores que reconocen a ciertas sociedades, como lo son las costumbres; valores o
principios morales; ideas políticas, religiosas, económicas, culturales, sociológicas;
necesidades sociales e incluso ideales de justicia, y que determinan el contenido de la
norma jurídica.
Definamos…
Fuentes reales
De lo anterior se desprende que las fuentes reales también pueden constituir el origen
de las normas jurídicas pero aplicadas en un contexto internacional y que básicamente
son producto de factores y necesidades de la comunidad internacional en sus
relaciones.
Razones país
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Por ejemplo…
En el ámbito de derecho civil, los matrimonios entre personas de nacionalidad
diferente y los diversos conflictos jurídicos que derivan de la institución del
matrimonio internacional; asimismo, dada la multiplicación exponencial en las
relaciones comerciales en el intercambio de bienes y productos entre empresas y/o
entre personas físicas de diferentes países y los conflictos jurídicos consecuencia de
éstas relaciones.
Estos acuerdos de voluntades entre los Estados participantes han tenido siempre
dificultades inherentes a su aceptación y aplicación debido a que enfrentan diferencias
de tipo cultural, político, jurídico y de intereses diversos dentro de los estados
involucrados.
Sin embargo, estos países han logrado ponerse de acuerdo en una gran cantidad de
temas jurídicos a través de la creación de los llamados foros internacionales de
derecho internacional privado, que son fuente de producción de normas
conflictuales establecidas en las diversas convenciones internacionales ahí
desarrolladas.
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Tendencias del siglo XXI
Dada la tendencia globalizadora de este siglo XXI, y aún activa la política a favor de
la globalización y liberalización del comercio, sobre todo en los países de
Occidente, es posible que la unificación y homogeneización del Derecho a nivel global
siga su curso. Los instrumentos internacionales utilizados para la solución de conflictos
en el tráfico jurídico internacional siguen cumpliendo con sus objetivos de forma
positiva, aunque no de forma óptima; así como los diversos foros internacionales
siguen trabajando en la implementación y actualización de cuerpos jurídicos que
resuelvan las necesidades que se van actualizando debido al surgimiento de nuevas
formas de relaciones jurídicas internacionales (por ejemplo, en el ámbito tecnológico).
Las políticas económicas implementadas por la, todavía, mayor potencia Estados
Unidos, dan un sesgo a la dinámica económica que se viene desarrollando en la
actualidad: la guerra económica contra China y el evidente proteccionismo a su
economía, así como la cancelación a diversos tratados y acuerdos internacionales; todo
lo cual ha decantado en una inestabilidad financiera a nivel global y, por ende, una
afectación probable dentro de la dinámica del derecho internacional privado que
ralentice la tendencia globalizadora.
Como se habrá dado cuenta, el derecho internacional privado tiene fuentes muy
variadas. Las fuentes son, a fin de cuentas, herramientas que permiten a los
operadores jurídicos resolver los conflictos que se les presentan, determinando su peso
o relevancia para el caso, atendiendo precisamente a su fuente u origen.
Aunque en términos formales algunas fuentes tienen un peso mayor, no hay que
perder de vista que, como herramientas para resolver conflictos del DIPr, deben de
valorarse de acuerdo con la circunstancia. Así, una convención internacional, aprobada
y ratificada por varios países – además de ser obligatoria para los países firmantes –
tendrá una mayor jerarquía o relevancia que la opinión de una persona publicista o
experta. Sin embargo, su opinión puede ayudar a desentrañar el sentido del contenido
de esa convención, en caso de que exista duda.
Así, al terminar esta unidad usted debe ser capaz de reflexionar acerca del valor de las
fuentes y entender que hay algunas con mayor autoridad que otras para resolver un
caso, como hemos planteado, siempre dependiendo de las circunstancias.
19
Fuentes de consulta
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24
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