Violencia Doméstica y Conciliación

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Violencia doméstica y conciliación: Un Problema suprajurídico

Lectura Nº 4

Escalante Barboza Kattia y Solano Castillo Priscilla. Violencia doméstica y conciliación:


Un problema suprajurídico.

Resumen

Las autoras, de forma amplia, explícita y muy sistemática, refieren en este documento, las
razones jurídicas, técnicas y éticas de la no conciliabilidad de los problemas de violencia
doméstica. Con ese fin, realizan un repaso por los aspectos jurídicos y sociológicos que
contiene la legislación nacional e internacional que regula los derechos humanos de las
mujeres, así como la materia de la violencia doméstica. Luego continúan con el análisis
de los requisitos técnicos de la conciliación, los principios que informan este instituto, los
deberes éticos del conciliador y la conciliadora, y culminan con una evaluación de lo que
conllevaría aplicar la conciliación, en las relaciones en donde se haya detectado violencia
doméstica. De esta manera, afirman que no es viable desde ninguna de las vías
analizadas, aceptar la conciliación en ese tipo de casos

Guía de lectura

• Razones jurídicas de la no conciliabilidad en violencia doméstica.


• Razones técnicas y éticas de la no conciliabilidad de los problemas de violencia
doméstica.
• Deberes éticos del conciliador y la conciliadora.
• Implicaciones biopsicolegales de conciliar en problemas de violencia doméstica.

ARTÍCULO PUBLICADO EN LA REVISTA DE LA ASOCIACIÓN COSTARRICENSE DE


MEDICINA FORENSE VOLUMEN 18-NÚMERO 2-SETIEMBRE 2001

VIOLENCIA DOMÉSTICA Y CONCILIACIÓN: UN PROBLEMA SUPRAJURÍDICO

Licda. Kattia Escalante Barboza


Licda. Priscilla Solano Castillo

I Razones jurídicas para la no admisibilidad en conciliación de los problemas de


violencia doméstica

1
Justificación de la Ley de Violencia Doméstica:
La violencia intrafamiliar es uno de los problemas más graves que enfrenta nuestra
sociedad, hasta hace poco tiempo, era un problema que se mantenía oculto y secreto
dentro del seno familiar, sin embargo, los datos actuales y las noticias aterradoras que a
diario nos presentan los medios de comunicación masiva, han ido
desenmascarando la realidad cotidiana, muchas veces inimaginable por lo brutal de las
acciones que e ella se encierran dentro de una esfera de supuesta solidaridad y amor
como lo debe ser: la familia.
En Costa Rica una de cada tres mujeres adultas1 que mantienen relaciones de
pareja reciben alguna forma de agresión permanente de parte de sus esposos,
compañeros o de quienes lo fueron. Con la única intensión de ejercer control sobre esa
persona y controlar o impedir su libertad y desarrollo.
Tradicionalmente, se había considerado al hombre como superior a la mujer y que
ella debía estar subordinada a él, situación que ha permitido que la mujer haya sido
víctima de discriminación. Esta discriminación se ha acentuado debido a la existencia de
mitos y prejuicios sobre la violencia doméstica, los cuales pretenden justificar su
existencia y provoca inmovilizarlas para que no hagan nada y continúen sufriendo en
silencio las terribles agresiones.
Lo que empieza con gritos o golpes puede terminar en muerte. Se conocen
estadísticas en las que se pueden cuantificar un alto porcentaje en el que luego de ese
momento de furia la persona agresora llore de arrepentimiento y hasta pida perdón con
promesas que nunca cumple, logrando cifrar esperanzas en las pobres almas lastimadas
y aterrorizadas.
Es por ello que, es importante que toda la ciudadanía conozca que en Costa Rica
la violencia doméstica es castigada porque atenta contra los derechos humanos. La
violencia es una práctica que no se justifica bajo ninguna circunstancia y va contra las
normas socialmente aceptadas de convivencia, nadie es superior a otro u otra persona,
debe privar el respeto y la tolerancia hacia las diferencias de cada ser humano y como
únicos y especiales que somos.
Por todo lo anteriormente señalado, los legisladores costarricenses crearon la ley
7586 cuyo objetivo es vigilar por el fiel cumplimiento de lo que dispone el artículo 51 en la
Constitución Política, norma programática que establece la obligación del Estado de dar
protección especial a la familia como elemento natural y fundamento esencial de la

2
sociedad, así como a las madres, niños, ancianos, enfermos desvalidos y relaciones de
noviazgos2. En tales términos, la Ley es una manifestación del cumplimiento de esa
directriz constitucional, cuyo espíritu permea todo su contenido. También están de por
medio los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de los miembros de la
familia. El legislador consideró oportuno dotar a las personas víctimas de violencia
doméstica de un procedimiento ágil y oportuno, que les garantice en forma inmediata el
cumplimiento de los postulados constitucionales mencionados.
Reitero la importancia de saber que en Costa Rica, muchos de los actos de
violencia son castigados porque atentan contra los derechos humanos.
Se debe tener presente que como parte de nuestros derechos:
• Derecho de vivir sin violencia
• Derecho a la protección de las instituciones públicas
• Derecho de preservar nuestra integridad física y emocional
• Derecho de expresar el problema de violencia y agresión
Legislación vigente:
Nuestro país se ha preocupado por crear leyes y ratificar Convenios
Internacionales tendientes a luchar contra la violencia intrafamiliar en todas las
manifestaciones dentro de ese ámbito de confianza que debe ser la familia.
Por tanto, una alternativa para enfrentar y detener la violencia en las relaciones de
pareja lo constituye la vía legal, la cual se ejecuta por medio de demandas o denuncias
en instancias judiciales.
La vía legal para enfrentar la violencia se fundamenta en un marco jurídico amplio,
constituido por Pactos Internacionales de Derechos Humanos tales como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, los Pactos de Derechos Civiles y Políticos, los
Pactos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. En el campo del
Derecho Internacional existen declaraciones que versan sobre el tema específico de la
violencia en contra la mujer como una forma de discriminación. En este sentido, la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en junio de 1993,
aprobó una declaración relacionada con la violencia que se ejerce en contra de las
mujeres, en la que se indica lo siguiente:

1
Escuela Judicial. Memoria del Taller sobre la Ley de Violencia Doméstica. San José. 1999. Pg 15
2
Circular N° 60-99 del 7 de setiembre de 1999.

3
“ … especial importancia de la labor destinada a eliminar la violencia
contra la mujer en la vida pública y privada, a eliminar todas las formas de
acoso sexual, la explotación y la trata de mujeres, eliminar los prejuicios
sexistas en la administración de justicia y a erradicar cualesquiera conflictos
que puedan surgir entre los derechos de la mujer y las consecuencias
perjudiciales de ciertas prácticas tradicionales o costumbres, de prejuicios
religiosos y del extremismo religioso…”

Para lograr cumplir con los objetivos trazados por ese Convenio, se pueden
recurrir a las siguientes son las leyes:
1. Ley contra el Hostigamiento Sexual en el empleo y en la docencia. Creada en
1995, regula la problemática que surge en torno al acoso sexual, para evitar que las
mujeres sean consideradas como objetos y con fines básicamente sexuales.
2. Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer. Creada en 1990. Los artículos
15 y 16 establecen que el Ministerio de Justicia debe tomar medidas para asegurar
la protección y orientación de aquellas personas que sean víctimas de agresión dentro
del hogar.
3. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia
contra la mujer: “Convención Belen do Pará”. En junio de 1995, siendo Costa Rica
uno de los primeros países que ratificó esta convención como una medida más para
luchar en contra de ese terrible mal que es la violencia familiar. En ella se establece
que toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos
los derechos humanos y libertades. Con lo cual se comprenden los siguientes
derechos, algunos ya citados anteriormente:
- Derecho a que se respete su vida.
- Derecho a que respete su integridad física, psíquica y moral.
- Derecho a la libertad y seguridad personal.
- Derecho a no ser sometida a tortura de ningún tipo.
- Derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a la
familia.
- Derecho a un recurso sencillo y rápido ante los Tribunales competentes, que amparen
contra actos que violen sus derechos.
4. Ley contra la violencia doméstica. Creada para brindar protección en forma especial
a los que sufren maltrato. Mediante esta ley el juez puede decretar medidas de

4
protección en forma pronta, estas medidas, son órdenes que dicta el juez a solicitud
de la persona afectada, para romper con el ciclo de la violencia doméstica, tema que
se detalla en otro apartado de esta ponencia, e impedir que siga el ofensor
maltratando.
Todas las medidas de protección que contiene la ley deben ser acatadas por el
ofensor, en caso de que no cumpla las medidas de protección dictadas por el juez,
puede ser encarcelado debido a que estaría incurriendo en el delito de desobediencia
a la autoridad.
4.1 PROCEDIMIENTO: El proceso de aplicación de medidas de protección contra la
violencia intrafamiliar es caracterizado por la ausencia de ritualismos procesalistas, pero eso
no indica que no debe respetarse las normas que garantizan el derecho de defensa de las
partes. Al respecto, tenemos que este proceso se inicia con la solicitud y aplicación por parte
del juez las medidas pertinentes con carácter provisional, señalando en la misma resolución
hora y fecha para realizar una comparecencia entre las partes, ordenando, además, notificar
esa resolución en forma personal al presunto agresor. A la comparecencia, deben asistir las
partes y hacerse acompañar de la prueba que consideren pertinente, inmediatamente
después de realizada ésta, el Juez dictará la resolución final que como creación intelectual
del juzgador, deberá al menos citar los hechos tenidos como probados con indicación de los
elementos probatorios que los sustentan, un análisis de la prueba recibida y de conducta que
se hubiese tenido por probada para determinar si es o no constitutiva de alguna modalidad
de violencia intrafamiliar, y finalmente, la indicación si se mantienen o no las medidas de
protección que se adoptaron provisionalmente. En el caso de medidas de protección se debe
de indicar el plazo de vigencia y a partir de cuándo inician.

4.2 TIPOS DE VIOLENCIA

¾ Violencia psicológica: es la "acción u omisión destinada a degradar o controlar las


acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de
intimidación, manipulación, amenaza directa o indirecta, humillación, aislamiento o
cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la
autodeterminación o el desarrollo personal". Se trata entonces de una definición no
taxativa que sirve de marco de referencia para entender la problemática social.
¾ Violencia física: se refiere a aquellos actos donde se ejerce la fuerza contra nuestros
cuerpos o se ponga en peligro la integridad física. Algunas de estas formas pueden ser el

5
uso de armas u objetos contra nuestro cuerpo, golpes, patadas, pellizcos, privación de la
libertad, de movilizarnos o movernos, etc.
¾ Violencia sexual: es todo acto sexual realizado mediante fuerza física, tales como el
chantaje, el engaño, la intimidación, la amenaza o cualquier otra forma que limite nuestra
capacidad de decidir libremente.
¾ Violencia patrimonial: es toda acción u omisión que cause un daño, pérdida,
disminución o retención de objetos, bienes y valores. Negación de alimentos, vestido o
habitación a las hijas e hijos, así como el traspaso de los bienes familiares a otras
personas.

4.3 PRINCIPIO IN DUBIO PRO AGREDIDO. El artículo 13 de la Ley Contra la Violencia


Doméstica establece que: " Para interpretar esta ley, en caso de duda en la apreciación de
la prueba, se estará a lo más favorable para el supuesto agredido". Este especial
principio que se denomina in dubio pro agredido, precisamente tiene su razón de ser en la
falta de equidad con que muchas veces las partes involucradas en una situación de
agresión intrafamiliar se presentan al proceso.

4.4 FINALIDAD DEL PROCESO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA. En el proceso de violencia


doméstica lo que interesa, por encima de cualquier otra cosa, es la protección a la vida, la
integridad y la dignidad de las posibles víctimas, ante la acción, omisión o simple amenaza
de cualquiera de los integrantes de dicho núcleo, que atente contra los valores mencionados.

5. Formas de violencia que constituyen delito.


En el caso de las relaciones violentas de pareja, ya sea presente o pasada, en
matrimonio o cualquier otro tipo de unión, las víctimas tienen derecho a interponer una
denuncia de carácter penal que impida que se sigan perpetrando acciones violentas en su
contra y se sancione al agresor.
En Costa Rica no existe un delito que se denomine “violencia doméstica”, sin
embargo, algunas de sus manifestaciones pueden tipificarse como delitos de acuerdo con
nuestro Código Penal, siendo algunas de ellas las siguientes:
a- Agresión con armas u objetos contundentes: artículos 140 y 141.
b- Lesiones gravísimas, graves, leves o levísimas o golpes: artículos 123, 124
y 125.
c- Violación de domicilio o entrar a la casa sin consentimiento: artículo 204.

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d- Daños a cosas: artículos 228 y 229
e- Obligar mediante amenazas o violencia a hacer algo o tolerar algo a lo que
no está obligada: artículo 193.
f- Incumplimiento de obligaciones alimentarias y el traspaso de bienes para
evitar el cumplimiento: artículos 185 y 186.
g- Contagio venéreo. Artículo 130
h- Abandono de incapaces y casos de agravación: artículo 142
i- Omisión de auxilio: artículo 144
6. Código de Familia: Fue el primero del continente americano en 1970, dentro de las
disposiciones que regula está:
a- Divorcio o separación judicial con base en la causal de sevicia.
7. IV Conferencia Mundial sobre la mujer en Beijing:
a- Se incorporó definitivamente el concepto de género en el lenguage y en el
conocimiento, comunes sobre la condición de las mujeres.
b- En la vida política, se toman resoluciones sobre la incorporación de las
cuotas mínimas de participación femenina, con lo cual se van eliminando
roces de discriminación.
c- Se busca pasar de acciones públicas de asistencia a las mujeres, para
buscar relaciones equitativas de género.
d- Los Gobiernos toman cartas serias en el asunto y buscan salidas integrales
al problema de discriminación y violencia contra las mujeres.

A través de esta legislación nacional e internacional que se ha incorporado a la


nuestra, es que se trata de cumplir lo establecido en el artículo 51 de la Constitución
Política, el cual establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y por ello tiene especial protección por parte del Estado. Igualmente,
mencionado anteriormente tendrán especial protección las madres, los ancianos, los
niños y los enfermos desvalidos.
En ese sentido, la Ley contra la Violencia Doméstica, ha venido a materializar ese
principio constitucional, ya que su espíritu es garantizar la integridad y dignidad de las
víctimas de violencia doméstica, llámese víctima, hombre, mujer, anciano, niño o enfermo.
Tal y como lo establece nuestra Carta Magna, se debe brindar una especial
protección a la familia, cualquiera que sea su conformación; ya que el ciclo de violencia

7
afecta a todos los que habitan bajo un mismo techo y se ven perjudicados ya sea en su
ámbito emocional, integridad física, sentimientos, autoestima y valorización personal.
Tomando como fundamento ese marco general, es importante destacar la
existencia de ciertos principios, postulados específicos y operativos que se recomiendan
para que se logre desarrollar a cabalidad la normativa vigente. De esta forma, también se
busca favorecer el crecimiento e integridad psicológica de las mujeres que acudan a estas
leyes y a los despachos judiciales en busca de una solución a sus conflictos.
Algunos de estos principios rectores son los siguientes:
Capacitación especializada: La atención debe darse por personal especializado en la
materia, con un alto nivel de sensibilización y dominio total de la problemática por tratar.
Debe tomarse en cuenta la complejidad de las formas existentes de violencia en la
sociedad, análisis sobre el contexto social que promueve la violencia por razones de
género u otras formas de dominación y discriminación, dinámica de la violencia, mitos
internalizados mediante procesos de socialización femenina y masculina, consecuencia
de las mujeres, entre otros.
Enfoque integral u holístico en la atención: implica brindar atención, considerando todos
los aspectos que podrían estar afectando, biológicos, psicológicos, legales y sociales; lo cual
se cumple únicamente en los juzgados de violencia doméstica, sin embargo, no solo ellos
resuelven estos asuntos.
Atención expedita: Se debe realizar en forma ágil, oportuna y eficaz, por encima de
cualquier acto burocrático. Sin embargo, la cantidad de casos que se atienden sobre
violencia doméstica en los juzgados no permite cumplir siempre con este principio.
Confidencialidad: Implica no solamente mantener bajo secreto profesional lo que la
persona cuenta, sino también que se le atienda en un espacio físico privado.
Relación con los medios de comunicación: Se debe mantener especial protección para
que los medios de comunicación que están interesados en publicar casos o situaciones
donde ocurre violencia, puedan acceder a la información tomando en cuenta cuanto
perjudica a las víctimas de ese flagelo social. Por ello, la divulgación de su problemática
prohibe facilitar el acceso a datos, fotografías e imágenes.
Seguridad y confianza: En la oficina debe reinar un ambiente de confianza y seguridad,
aspectos básicos para la persona agredida. Además, es muy importante tener y manejar
en la oficina un plan de acción en caso de que se presenten situaciones de emergencia.
Respeto por las decisiones que tome la persona agredida: La persona agredida es
responsable de las alternativas que escoja y no es correcto inducir a decisiones que

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aunque nos parezcan lógicas y evidentes, no son las elegidas por el consultante en ese
momento.
Empatía y credibilidad: Debe de existir una posición clara de empatía y apoyo hacia las
víctimas desde el principio, nunca minimizar los relatos de abuso.
Respeto y tolerancia a la expresión de sentimientos: Las personas con secuelas
traumáticas o sometidas a alguna forma de violencia, tienen reprimidos una serie de
sentimientos intensos que deben ser tolerados y manejados adecuadamente por quien las
atienda.
Respetar el ritmo de la persona consultante y mantener la esperanza: El mismo ciclo
de la violencia genera imposibilidad de tomar decisiones a la velocidad que otras
personas desearían, por lo que no se debe presionar a la víctima, ni menospreciarla por
las decisiones que tome.
Tomar en cuenta los mitos, actitudes y estereotipos: Es relevante explorar toda la
historia de abuso y manifestar compresión de sus actos y sentimientos aunque no
concuerden con los de uno.

Hasta ahora nos hemos referido a las posibilidades y vías legales “normales” de
instaurar un proceso. Sin embargo, existe un instituto llamado “Conciliación”, que se
encuentra inmerso dentro del proceso civil y penal en general.
La Conciliación busca una forma de resolución de conflictos más diligente y
satisfactoria para las partes, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos dentro
de los cuales la misma ley autoriza o no la aplicación de este instituto.
A continuación expondremos los requisitos de admisibilidad que tienen relación directa
con el tema de violencia intrafamiliar.
Requisitos de admisibilidad
Analizando los presupuestos, se puede determinar que existen criterios encontrados al
respecto:
™ Código de la Niñez y Adolescencia: En el artículo 154 se establece que la conciliación
judicial, en materia de niños y adolescentes podrá celebrarse cuando esté pendiente
un proceso como acto previo a él. Sin embargo, esta posibilidad se encuentra
debidamente limitada por el artículo 155 que establece: que no podrá ser objeto de
mediación ni conciliación los asuntos en los que existan derechos irrenunciables de
las partes, los relacionados con la violencia doméstica, los de la suspención o pérdida
de la autoridad parental ni los que puedan constituir delitos.

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™ Código procesal penal: el artículo 36 establece en su último párrafo que en los delitos
de carácter sexual, en los cometidos en perjuicio de menores de edad y en las
agresiones domésticas, el tribunal NO debe procurar la conciliación entre las partes ni
debe de convocar a una audiencia con ese propósito, salvo cuando lo soliciten en
forma expresa la víctima o sus representantes legales. De esta forma queda abierta
una puerta grande para que se lleve a acabo una conciliación que, tal y como se
demuestra más adelante, dentro de los parámetros actuales de conciliación, no se
debería de permitir.

De los anteriores artículos se desprende que cuando medien niños en las relaciones
en conflicto, el legislador si trato con especial cuidado la posibilidad de conciliación y
expresamente la prohibió; sin embargo, en los casos en que no hayan niños de por
medio, se obvia uno de los principales problemas que presenta conciliar este tipo de
asuntos que es “el desbalance de poder entre las partes”, tal y cono se explicara en la
segunda parte.
En este sentido, la Corte Plena ha emitido su criterio mediante la circular No. 10-2000
que trata sobre la prohibición de efectuar audiencias de conciliación en Materia de
Violencia Doméstica: “La Corte Plena en sesión N° 4-2000 celebrada el 24 de enero del
2000, artículo X, acordó reiterarles la prohibición de efectuar audiencias de conciliación en
Materia de Violencia Doméstica. Sobre el particular la Corte Plena en sesión N° 32-99
celebrada el 5 de agosto de 1999, artículo XII, aprobó “Reglas prácticas para facilitar la
aplicación efectiva de la Ley contra la Violencia Doméstica”, las que se pusieron en
conocimiento de ustedes por medio de la circular N° 60-99 de 7 de setiembre de 1999,
publicada en el Boletín Judicial N° 186 de 24 de ese mes de setiembre, que en lo que
interesa dice:

“…XII. El artículo 12 de la Ley contra la Violencia Doméstica no


establece la comparecencia para que las partes se concilien. Esta
legislación, tampoco señala que la conciliación sea una forma atípica de
finalizar el procedimiento. La finalidad de la diligencia, está claramente
definida en la normativa y por esa razón, no resultan aplicables, en
forma supletoria, normas procesales, que pueden resultar
incompatibles…”

Definitivamente, estamos en presencia de un conflicto de poderes más que uno

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legal y por ello la conciliación no se debe de tratar como un acto procesal más, tendiente
a resolver más “rápido” los conflictos, porque lejos de buscar mayor prontitud, se busca un
acuerdo real entre las partes, cuando ambas se encuentren en situaciones equiparadas
para ello; ya que de lo contrario, el sistema judicial, lejos de resolver el conflicto, estaría
provocando la revictimización secundaria de la persona afectada. En este sentido, a
continuación se expondrán algunos aspectos básicos a tomar en cuenta para no someter
un asunto de violencia doméstica a un proceso conciliatorio.

II Razones técnicas y éticas de la no conciliabilidad de los problemas de violencia


doméstica
Cuando se piensa en establecer la relación entre dos temas como la conciliación y
la violencia doméstica, hay quienes consideran la posibilidad de que puedan ser
trabajados en un mismo espacio, un mismo tiempo, compartiendo principios además de
técnicas de abordaje.
No obstante lo anterior, por razones jurídicas, técnicas y éticas, esa posibilidad
está objetivamente limitada.
Para desarrollar el tema se partirá de tres premisas básicas:
‰ Los problemas de violencia doméstica no se deben conciliar debido a razones
técnicas y éticas.
‰ La conciliación es un mecanismo útil para la prevención de problemas de violencia,
pero no para su tratamiento.
‰ Las posibilidades de aplicar la conciliación en los casos de violencia doméstica
estarían referidas a la estructuración de un nuevo modelo de conciliación desarrollado
con un equipo interdisciplinario y a la definición restrictiva del perfil del caso a
conciliar.
PREMISA # 1
“Los problemas de violencia doméstica no se deben conciliar debido a razones
técnicas y éticas”
Para poder comprender esta primera premisa es importante hacer referencia a
conceptos básicos de la figura de la conciliación, los cuales posteriormente se van a
retomar para hacer el análisis correspondiente.
Conciliación
La conciliación está definida como un mecanismo a través del cual una o más partes
en conflicto, buscan soluciones mutuamente satisfactorias a sus intereses, con la

11
intervención de un tercero imparcial, denominado conciliador, que facilita la comunicación
en el proceso. Como procedimiento, puede ser aplicado a todas aquellas situaciones que,
luego de una adecuada valoración, cumplan con el perfil para ser resueltas por esa vía.
¿Porqué es necesario un determinado perfil del caso para que pueda ser resuelto vía
conciliación?. En ese sentido, y quizá sea una mala noticia para quienes creen en la
conciliación como la “pomada canaria”, no todos los conflictos pueden ni deben
conciliarse.
Relacionado con el hecho de que “no todos los conflictos pueden conciliarse”, el filtro
que limita la aplicación de la conciliación en todos los casos, se conocen técnicamente
como criterios de admisibilidad y conciliabilidad de casos en conciliación.
1.1 Criterios de admisibilidad de casos
Los criterios de admisibilidad hacen referencia a los presupuestos jurídico-
procesales para que un asunto sea susceptible de conciliación y la disponibilidad de los
derechos involucrados en el proceso. Estos criterios responden a las limitaciones que la
normativa legal ha impuesto a la figura de la conciliación, y que están debidamente
establecidos en la legislación vigente, tal y como ya se expuso en el apartado
correspondiente a ese tema.
1.2 Criterios de conciliabilidad de casos
Como parte de los criterios de valoración de casos para conciliación, están
también los criterios de conciliabilidad. Esta se refiere a los aspectos psico-sociales para
que un asunto sea conciliable. La aplicación de estos criterios dependerá del análisis que
el conciliador hace del caso y de la forma en que las partes se relacionan en la
comunicación.
De manera específica los criterios de conciliabilidad son:
1. La disponibilidad y voluntad de las partes. En este aspecto es de vital importancia no
solo la libertad de cada una de las partes para asistir a un proceso en el que debe
disponerse a negociar, sino también la capacidad volitiva, que debe encontrarse libre
de compromisos o presiones de cualquier índole.
2. La ausencia de violencia o agresión. Este criterio se sustenta en la necesidad de no
favorecer procesos de negociación en condiciones que no sean horizontales y en las
que se cuestione la ausencia o vicio en la voluntad.
3. La ausencia de desbalance de poder. Esta condición se refiere a hecho de que para
conciliar, las partes involucradas deben encontrarse en la posibilidad de representar
sus intereses sin la intervención de variables (como las económicas, técnicas, legales

12
y emocionales, entre otras) que afecten su posición horizontal en términos
comunicacionales. Esa horizontalidad garantiza el libre despliegue de las habilidades
negociadoras de las partes.
1.3 Principios de la Conciliación
‰ Principio de Libertad de las partes
Se refiere a la voluntariedad de las partes para participar en el procedimiento de
conciliación, así como la posibilidad que las mismas tienen, para retirarse en el momento
que lo deseen.
“La mediación es voluntaria. Probablemente sea ésta la razón más poderosa
para emplear la mediación:
‰ Las partes en una disputa ingresan en el proceso de mediación por propia
decisión;
‰ Pueden determinar qué información revelan u ocultan;
‰ Pueden decidir si llegan finalmente a un acuerdo o no;
‰ Pueden retirarse en cualquier momento y sin perjuicios”3
‰ Principio de la Información
Está referido a momentos diferentes dentro del procedimiento de conciliación; uno,
en el que el conciliador debe explicar con claridad todos los detalles del trabajo que se va
a realizar dentro del proceso, su rol, el de las partes, el de otros intervinientes (si se aplica
al modelo que se va a seguir) y las diferentes etapas de que consta la conciliación; el otro
momento está relacionado con lo que en Conciliación se ha llamado el “principio de
decisión informada”, que consiste en que las partes conozcan todas y cada una de las
consecuencias de los acuerdos producto de la Conciliación.
‰ Principio de Confidencialidad
Se refiere a la constitución del procedimiento como un espacio “privado” en el que
las partes van a poder trabajar juntas en la resolución del conflicto. La confidencialidad es
obligatoria para todos los involucrados en la conciliación, y cubre tanto las declaraciones
verbales, como los registros documentales.
‰ Principio de Participación
Consiste en el necesario protagonismo de las partes, por medio del cual se espera
que las mismas asuman un papel activo en la generación de ideas y en la construcción de
posibles soluciones.

3
Floyer Acland, F. Como utilizar la mediación para resolver conflictos en las organizaciones, ed. Paidós,
Barcelona, 1993, p. 155.

13
‰ Principio de Contextualidad
Se basa en que todo lo que suceda en la conciliación debe estar referido al contexto
de las partes, a su propia realidad, y no a la realidad del conciliador o de otras personas
involucradas.
La generación de factibles relacionados con la solución del conflicto, debe de ser un
proceso construido por las partes de acuerdo con sus necesidades, percepciones y
emociones.
El cumplimiento de éste principio permite: la viabilidad del acuerdo, la coincidencia
entre las soluciones y la realidad de las partes, mayor compromiso de las partes con el
acuerdo, mayor nivel de satisfacción relacionada con el acuerdo y la permanencia del
acuerdo en el tiempo.
‰ Principio de No Violencia
Se refiere a dos aspectos básicos en conciliación: el primero, que enfatiza en la
oportuna utilización de la conciliación para prevenir situaciones de violencia; y el segundo,
el que define la presencia de la misma como un criterio de no conciliabilidad de casos
(detección de violencia en el proceso de evaluación del caso, así como su manifestación
en el desarrollo de la conciliación).
1.4 Deberes éticos de la práctica de la conciliación
Los deberes éticos que rigen la práctica de la conciliación y que delimitan la
actuación del conciliador son los siguientes:
Deber de información
Este deber está sustentado en el principio de información, y de igual manera se
refiere a esa función que se le ha asignado al conciliador de hacer del proceso de
conciliación un procedimiento transparente, en el que las partes tengan total confianza
tanto en el proceso en sí como en la figura del conciliador.
Esa confianza surge, en gran medida, por la explicación que se le ha dado a las
partes tanto acerca de lo que se va a hacer como sobre las consecuencias de lo que se
pacte en el acuerdo, si este se llegara a concretar.
Deber de imparcialidad
Consiste en la intervención equitativa del conciliador respecto de su actitud con las
partes. Debe de realizar su actuación libre de prejuicios, dando a cada parte las mismas
oportunidades de participación en cada una de las etapas del proceso.

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Así mismo este deber enfatiza en que el conciliador no favorezca con su dirección,
la creación de alternativas o acuerdos que sean justos y/o beneficiosos solo para una de
las partes, o que lo sea en mayor medida para una de ellas. En este sentido, es obligación
del conciliador mantener un equilibrio de poder entre las partes, durante todo el proceso.
“El equilibrio de poder no significa, como tal vez sugiere la expresión, que el mediador
(conciliador) tiene que echar una mano y ponerse a favor de la parte más débil: las
exigencias de neutralidad e imparcialidad prohiben evidentemente esa actitud”4.
Finalmente, un aspecto importante de la imparcialidad es que el conciliador no
debe dar consejo ni asesoría a las partes, pués generaría un desbalance a favor de la
persona asesorada.
Conflicto de intereses
Este deber representa uno de los mayores retos para el conciliador, ya que se
refiere a la valoración que el mismo debe hacer respecto de lo que para él representa el
caso en sí, con respecto a:
Ö El tema motivo del conflicto; y/o
Ö Las partes
Si alguno de estos elementos le genera al conciliador algún pensamiento, emoción
o reacción que no pueda controlar y que le haga direccionar inadecuadamente el proceso,
debe abstenerse de intervenir en el caso, a fin de no poner en riesgo su imparcialidad y su
investidura de conciliador.
Así mismo, si el conciliador ha tenido o tiene con las partes alguna relación de tipo
familiar, económica, psicológica, emocional, de tipo asociativo o de autoridad, no debería
intervenir el caso. En ésta situación de nuevo peligra su intervención imparcial.
Deber de confidencialidad
La conciliación es un espacio en el que las partes van a “ventilar” no sólo aspectos
importantes de su percepción, acerca de los antecedentes del conflicto, sino que también
van a manifestar, probablemente, las emociones asociadas al mismo.
Esto hace que la privacidad sea un factor relevante para el desarrollo del proceso.
El conciliador debe garantizar un espacio en el que se pueda mantener confidencialidad
respecto de todo lo que se va a discutir. Estas condiciones generan confianza en las
partes, lo que hace que mejore su disposición hacia nuevas formas de solucionar sus
diferencias.

4
Ibid., p. 43.

15
Por otro lado, la confidencialidad también se refiere a la obligación del conciliador
de no revelar nada de lo que suceda en la conciliación. Es por esto que como conciliador
le asiste el secreto profesional.
La confidencialidad incluye las declaraciones verbales de las partes, así como los
registros documentales (las notas que el conciliador ha tomado durante el proceso). Lo
único que se registra de la conciliación es el acuerdo en sí, en caso de existir. Si no se
llega a ningún acuerdo, no debe quedar registrada la información que las partes han
compartido con el conciliador.
La confidencialidad también cubre a las partes, por lo que al iniciar el proceso, se
les solicita guardar secreto de todo lo que allí va a suceder. Al conciliador le corresponde
buscar el compromiso con la confidencialidad.
Justicia del acuerdo
Este deber se refiere a dos condiciones muy importantes, que el acuerdo esté
dentro de los márgenes que establece la ley, y que el conciliador se haya asegurado, a
través de su intervención técnica, de que los acuerdos se tomaron libremente, de manera
equitativa en cuanto a la oportunidad de representación y que satisfacen, en gran medida,
las aspiraciones reales de las partes.
Capacitación permanente
La práctica de la conciliación requiere, por un lado, la adecuada capacitación del
conciliador en todas aquellas técnicas y estrategias que le permitan funcionar como tal; y
por otro lado, requiere de un constante proceso de actualización, que le permita la
posibilidad de mejorar y perfeccionar su función.
Este es un compromiso interno que todo conciliador debe cumplir, a fin de
garantizar a las partes un procedimiento formal implementado de manera profesional.

Con base en los conceptos anteriores, y relacionado con la premisa # 1, se puede


analizar y concluir lo siguiente:

‰ Si retomamos el concepto de conciliación, nos daremos cuenta que hace referencia


a un proceso de negociación asistida, en el que todas las partes involucradas buscan
soluciones “mutuamente satisfactorias a sus intereses”. En una relación en la que
existe violencia, los intereses de la víctima no suelen tener un espacio para
manifestarse, la presencia del victimario le puede remover emociones como la
confusión, la duda y el miedo, que bloquean la capacidad para pensar con claridad

16
acerca de lo que se considera que puede ser la solución a sus problemas. En ese
sentido, si se lleva un caso de violencia doméstica a conciliación podrían darse lo
siguiente:
¾ Contienda: tratar de imponer la solución que una de las partes prefiere (la
persona que agrede es la que trata de imponerse).
¾ Adecuación: bajar las aspiraciones personales y suscribir un acuerdo no
equitativo (la víctima supedita sus aspiraciones a las aspiraciones de su
oponente).
¾ Inactividad: no hacer nada (esa suele ser la posición de la víctima).
Si se asumiera el riesgo de llevar este tipo de problemática a conciliación, a pesar
de los impedimentos técnicos, cabría cuestionarse el acuerdo: ¿es viable?, ¿es real ?,
¿satisface las necesidades de cada una de las partes involucradas?, ¿refleja
condiciones de equidad?.
‰ Relacionado con los criterios de valoración de casos: tal y como lo hemos
estudiado en la primera parte de este artículo, hay criterios doctrinales y
jurisprudenciales que limitan la aplicación de la conciliación en casos de violencia
doméstica, lo que hace que este tipo de casos no cumpla con los criterios de
admisibilidad.
Respecto de los criterios de conciliabilidad se puede concluir que:
¾ La capacidad volitiva de la víctima está afectada por la situación de agresión.
¾ Es probable que no exista convicción en la víctima, de sentarse a “negociar” con
quien le ha agredido. En una relación de violencia, por las características de la misma, no
se cuenta con el espacio para la representación de otros intereses que no sean los del
victimario. Esto supone que si se somete a la víctima a conciliación, esta participación no
va estar libre de presiones.
¾ El problema de violencia doméstica no cumple con el criterio de “ausencia de
violencia o agresión” por razones que son obvias.
¾ En una situación de violencia hay roles que impiden la equidad, por lo que, desde
la concepción tradicional de poder, es evidente que este se encuentra en manos de quien
ha dominado la relación, lo que genera una alta probabilidad de que esta misma forma
desbalanceada de relacionarse, se vea reflejada en el proceso.
Así, los casos de violencia doméstica, desde los criterios de valoración de casos,
ni son admisibles, ni son conciliables.
‰ Con respecto a los principios de la conciliación:

17
¾ La participación de una víctima de violencia doméstica en una conciliación violaría
el principio de libertad, ya que por la dinámica de la relación de violencia, está limitada su
capacidad para tomar decisiones relacionadas con el permanecer o no en el proceso, o
con suscribir acuerdos que realmente satisfagan sus intereses. Adicionalmente, y siempre
relacionado con este principio, el hacer participar a la víctima en el proceso, frente a frente
con su victimario no le garantiza la posibilidad de retirarse sin que esto le genere
perjuicios. Una de las razones por las que la víctima podría ponerse en riesgo es porque
el victimario suele depositar en ella la responsabilidad del resultado, y si el mismo no
satisface sus expectativas, la víctima puede ser el objeto de su insatisfacción.
¾ El principio de participación supone, igualmente, que la víctima pueda ser
protagonista en el proceso, y que activamente aporte soluciones con asertividad.
Nuevamente, las características de una relación en la que ha habido o hay violencia, no
permiten a la víctima desplegar conductas asertivas.
¾ El principio de contextualidad plantea que las soluciones, producto de una
conciliación, deben estar referidas a las necesidades, percepciones y emociones de las
partes, y estas difícilmente se podrían ver representadas de manera adecuada por los
antecedentes de la relación. La distorsión, tanto de la víctima (por temor) como del
victimario (por manipulación), puede caracterizar la discusión de los posibles acuerdos.
Esto último es un factor de riesgo para el proceso en sí y para la viabilidad y justicia del
acuerdo.
¾ El principio mayormente vulnerado, si se lleva un caso de violencia doméstica a
conciliación, es el de No Violencia, ya que es el que limita con claridad la conciliabilidad
de aquellas situaciones en las que la misma esté presente.

‰ Con respecto a los deberes éticos de la práctica de la conciliación:


Entre los deberes existen dos que se cuestionarían seriamente en la ejecución de
una conciliación de un problema de violencia doméstica. El primero de ellos es el de
Imparcialidad, el segundo el de Justicia del Acuerdo.
¾ El deber de imparcialidad hace que el conciliador, bajo ninguna circunstancia, se
pueda inclinar a favorecer de determinada manera a alguna de las partes. Se afirma que
este deber se puede cuestionar especialmente en los casos de violencia doméstica,
porque se podría esperar del conciliador alguna tendencia a “proteger” a la parte más
débil, en cuanto a habilidades de negociación y representación de intereses. La víctima

18
misma esperaría de él una actitud de protección, lo cual sería entendible en su situación.
Por ejemplo, a nivel judicial, se ha utilizado la conciliación para establecer las medidas
cautelares, bajo el supuesto de que es más rápido y más efectivo. Esa práctica muestra
con claridad la distorsión del proceso de conciliación, ya que el conciliador no puede, ni
debe, funcionar como juez dentro de un espacio con características y principios
radicalmente diferentes, ejerciendo en este caso la función de establecer ciertas
condiciones para, efectivamente, proteger la integridad física y emocional de la víctima.
Pero también se podría cuestionar, ¿como hace el juez para permanecer “imparcial” ante
la evidente demostración de una relación desbalanceada, no solo a nivel comunicacional
sino a nivel estructural?.
¾ La Justicia del Acuerdo está referida a la certeza, por parte del conciliador, de que
el acuerdo satisface las necesidades reales de las partes, y de que se han representado
sus intereses. En un problema de violencia doméstica hay una seria limitación para que
los intereses reales se vean representados, lo que cuestiona la validez y viabilidad de los
acuerdos, si es que los hay. “…existe una seria controversia sobre si los acuerdos
informales son apropiados para partes con poder desigual significativo o si refuerza esas
diferencias y produce resultados injustos”5.
PREMISA # 2:
“La conciliación es un mecanismo útil para la prevención de problemas de
violencia, pero no para su tratamiento”
La conciliación pretende que las personas cuenten con un mecanismo pacífico
para la solución de sus disputas y que por medio del diálogo y con la ayuda de un tercero
imparcial, estudien la vía para llegar a un entendimiento y alcanzar el objetivo común: una
solución que favorezca a todos los involucrados.
Para que esa cultura de diálogo y entendimiento se llegue a internalizar en los
miembros de una sociedad, es necesario que se transmita como un valor, como un
principio, como una forma de vida y una forma de relacionarse con los demás.
La mejor forma de garantizar esa filosofía de vida, es transmitiéndosela a las
personas desde temprana edad y en aquellos ámbitos que intervienen significativamente
en su formación: la familia, la escuela, el barrio, la iglesia, entre otros.
Es aprender, a relacionarse con los demás con valores como la empatía (poder
aceptar la percepción de los otros como válidas aunque no estemos de acuerdo y poder

5
Martin y Singer. “La experiencia norteamericana en la Resolución Alternativa de Conflictos y la
perspectiva costarricense”, Cuadernos para el sector justicia, CONAMAJ. (3): 25-48, 1995.

19
ver las cosas como el otro las ve), la autenticidad (ser transparente en el trato) y el
respeto (tolerancia y aceptación de los demás tal y como son), valores clave en las
buenas relaciones humanas.
De esta manera, las situaciones de violencia a nivel interpersonal se verían
minimizadas, se podrían prevenir las actitudes violentas y más bien se fortalecerían las
relaciones sanas y funcionales.
Para promover esa cultura de paz hay que tener claro que las reacciones violentas
se pueden prevenir y que la presencia de conflictos es, más bien, una oportunidad para
restablecer el equilibrio que los sistemas pierden en su búsqueda de cambios y de
evolución.
Está claro que la conciliación es un mecanismo para la solución pacífica de
conflictos, para la promoción de una vida sin violencia, para la promoción de las buenas
relaciones humanas y que es útil para prevenir situaciones de violencia, pero resulta
inadecuada e ineficiente cuando la violencia ya está presente y arraigada en una
determinada relación.
En términos generales, y a manera de conclusión, resulta inadecuada e ineficiente
porque:
™ No existen condiciones para una negociación en términos horizontales.
™ No hay posiciones equivalentes de poder a nivel comunicacional, y hay un
claro desbalance de poder a nivel estructural. El conciliador conoce técnicas
para balancear el primero, pero se encuentra materialmente incapacitado para
trabajar el segundo.
™ Aplicar la conciliación en casos de violencia doméstica puede resultar
contraproducente para la víctima y aumentar los factores de riesgo.
™ Si se permite la implementación de la conciliación en casos de violencia
doméstica, perderá su valor como medio para procurar la paz social y se
convertirá en una herramienta social de revictimización.
PREMISA # 3
“Las posibilidades de aplicar la conciliación en los casos de violencia doméstica
estarían referidas a la estructuración de un nuevo modelo de conciliación
desarrollado con un equipo interdisciplinario y a la definición restrictiva del perfil
del caso a conciliar”.
Esta posibilidad la dejamos planteada, para no aniquilar radicalmente a la
conciliación y su posible aplicabilidad en casos de violencia doméstica.

20
Los presupuestos bajo los cuales se podría pensar en conciliar este tipo de
asuntos son:
™ Implementar un modelo que se conoce como Conciliación o Mediación
terapéutica.
™ Garantizar condiciones dentro del modelo que no expongan a la víctima.
™ Conformar un equipo interdisciplinario de apoyo a la víctima y al victimario.
™ Mantener el criterio de la no conciliabilidad en todos casos de violencia, pero
efectuar un estudio casuístico para poder trabajar casos excepcionales a
través de esta vía.
™ Seleccionar la casuística delimitada por criterios tales como:
™ Casos en los que se dieron situaciones aisladas de violencia, y no hay
una relación totalmente asimétrica (en los que prácticamente no se
puede establecer que hay “ciclo de violencia”).
™ Casos en los que la víctima ha sido fortalecida por un proceso
terapéutico y ha desarrollado convicción respecto de la posibilidad real
de defender sus intereses y en los que el victimario esté participando
también de un proceso terapéutico.
™ Casos en que se determine que la conciliación va a generar más
beneficios para todas las partes involucradas, en comparación con las
otras alternativas de abordaje.

BIBLIOGRAFÍA

1. Centro Nacional para el Desarrollo de la Mujer y la Familia. Manual para la


atención integral de la violencia intrafamiliar. 1 ed, San José. 1997.
2. Centro Nacional para el Desarrollo de la Mujer y la Familia. Fundamentos
para una política de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.
San José, 1998.
3. Centro Nacional para el Desarrollo de la Mujer y la Familia. Vivir sin violencia
es un derecho. San José. 1998.
4. Centro Nacional para el Desarrollo de la Mujer y la Familia. Educación para
una vida sin violencia. San José, 1996
5. Defensoría de los Habitantes. Violencia en las relaciones de pareja. San
José, 1995.

21
6. Escuela Judicial. Memoria del Taller sobre la Ley de Violencia Doméstica.
San José. 1999.
7. Escuela Judicial. Violencia Doméstica. San José, 1997.
8. Escuela Judicial. Conozcamos y utilicemos la Ley contra la violencia
doméstica. San José, 1996.
9. Martin y Singer. “La experiencia norteamericana en la Resolución
Alternativa de Conflictos y la perspectiva costarricense”, Cuadernos para
el sector justicia, CONAMAJ. (3). San José, Costa Rica. 1995.
10. Alvarez, Gladys; Highton, Elena y Jassan, Elias, Mediación y Cultura, Editorial
De Palma, Buenos Aires, 1996.
11. Floyer Acland, Andrew. Cómo utilizar la mediación para resolver conflictos
en las organizaciones. Ediciones Paidos. Barcelona. 1993.
12. Folberg, Jay, y Taylor Alison. Mediación. Resolución de conflictos sin
litigio. Grupo Noriega Editores. México. 1992.
13. Gozaíni, Osvaldo Alfredo. Formas alternativas para la resolución de
conflictos, Ediciones De Palma (Buenos Aires, Argentina), 1995.
14. Ortega Pinto, Herbert David. La teoría del conflicto y la resolución de
conflictos. Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Costa Rica. 1996.

Leyes, Convenciones, Boletines:

- Ley contra la Violencia Doméstica.


- Ley de Hostigamiento Sexual
- Ley de Igualdad real de oportunidades.
- Código Penal
- Código de Familia
- Convención de Belem do Pará
- Pacto de San José.
- Declaración Universal de Derechos Humanos
- IV Conferencia Mundial sobre la mujer en Beijing
- Constitución Política de la República de Costa Rica
- Circular N° 60-99 del 7 de setiembre de 1999, de la Corte Suprema de Justicia.
Publicada en el Boletín Judicial N° 186

22
- Circular N° 10-2000 del 24 de enero del 2000, publicada en el Boletín Judicial 160 del
24 de marzo del 2000.

ARTÍCULO PUBLICADO EN LA REVISTA DE LA ASOCIACIÓN COSTARRICENSE DE


MEDICINA FORENSE VOLUMEN 18-NÚMERO 2-SETIEMBRE 2001

23

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