I.

INTRODUCCIÓN

Limitándonos al Funcionalismo en el Derecho Penal; podemos comenzar diciendo que entre los
años de 1930 y 1940 tuvo su cauce con una tendencia valorativista, pero que su mayor auge se dio a
mediados de los años de 1960 en adelante (aproximadamente); este nuevo esquema tuvo como
rigidez al presentarse los conflictos generados entre los esquemas causalistas y finalistas. Reyerta
que se originó a partir de cual esquema era más apto para la teoría del delito; pendencia que fue
aprovechado por el funcionalismo penal para establecer sus derroteros y desarrollar así sus ideas
ampliamente.

Este pensamiento generó nuevos conceptos, reubico nociones anteriores, replanteó todas las
categorías dogmáticas, orientado a partir de la funciones de los fines de la pena, erigiendo un
sistema abierto por un lado y un sistema cerrado por otro, dirigido a trabajar nuevas realidades y
pensamientos del Derecho Penal; por sus resultados y sus consecuencias. Entendiendo al sistema
abierto en lo que no se describe exhaustivamente y en todos sus aspectos el objeto de la prohibición,
por lo que quiere decir que el tipo aún no es indicio del injusto; como pasa en el sistema cerrado que
se complementa el tipo (clase) de injusto; en el sistema abierto por el contrario el injusto sólo puede
comprobarse desde la perspectiva de la antijuridicidad mediante la verificación positiva de
elementos especiales de este.

Tras las disputas dadas por los esquemas causalistas y finalistas, el Funcionalismo quiso hacer un
cambio en el Derecho Penal midiéndose por sus consecuencias, para ello adaptando motivos de
prevención general o bien por motivos de prevención especial; esta finalidad preventiva
fundamentada en la necesidad de la pena. Por otro lado, el Funcionalismo también adoptó los
motivos de la prevención general (positiva), en reducir los objetivos legítimos de la prevención
general a la denominada prevención-integración (véase a: Baratta), con esto lo que se busca es
estabilizar en la ciudadanía la confianza en el ordenamiento jurídico, perturbada con la conducta
delictiva.

Entonces, hablamos de un funcionalismo moderador, limitador, valorativo, teleológico o político-

criminal de CLAUS ROXIN y de un funcionalismo normativista, fundamentador, sistémico,
extremo, estratégico o radical de GÜNTHER JAKOBS
 II. FUNCIONALISMO MODERADO DE ROXIN

Destacando la discusión entre los esquemas anteriormente mencionados CLAUS ROXIN

aprovecha y implementa sus ideas en Múnich; y se pregunta: ¿Hacia dónde va orientado el
derecho penal ¿Para qué sirve? y ¿Qué función cumple el Derecho Penal?

El Derecho Penal había perdido su autodefinición, tampoco se sabía para qué servía la pena
y el por qué servía la pena; aun menos se concebía de la orientación de esta, o que destino y
finalidad cumplía la política criminal.

Es por eso que el emérito profesor ROXIN toma sus criterios desde una perspectiva valorativista,
neokantiana y de un sistema abierto, trata de modificar las estructuras del delito (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) retomando cada estructura para que vaya orientada hacia los nuevos
desafíos del Derecho Penal; hacia una política de Estado coherente a las necesidades del presente.
Por cierto ese Estado que mencionaba ROXIN debe ser un Estado de derecho, basado en principios
constitucionales (de allí su limitación). De aquí surge la idea del FUNCIONALISMO
MODERADO, en que toda estructura del delito debe ir encaminado hacia un propósito, en el que
no puede separarse de la política criminal, del Estado con la Constitución y el bloque de
constitucionalidad que ella integra y en tal caso ningún principio debería ir en contra de esta.

Surge posteriormente el concepto del bien jurídico tutelado concepto ligado a la política
criminal y a la Constitución, que como hemos dicho, ese bien jurídico tutelado ROXIN lo
asemeja a los derechos fundamentales creados en la Constitución,

Otra de las ideas preconizadas por ROXIN es el concepto de la imputación objetiva, que
originó una gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e imputación en el
Derecho Penal. La estructura planteada por ROXIN complementa de cierta forma el tipo
objetivo; otra idea que organiza este y que de cierta medida también será idea de JAKOBS
es el binomio culpabilidad-prevención.
La culpabilidad como máxima exigencia del estado ciudadano que solo se puede desarrollar
como se dijo anteriormente desde la óptica política criminal basada en la función preventiva
de la pena.

De este modo la responsabilidad o culpabilidad lleva consigo la necesidad preventiva de la pena

general y especial, que es indispensable para imponer la pena no como fundamento sino como
límite de ahí el FUNCIONALISMO LIMITADOR, que se puede dar la no exigibilidad de otra
conducta (excluya); ahora, lo importante no es actuar de otro modo, sino la necesidad preventiva de
pena que es lo más importante en el esquema de ROXIN,  que es necesario imponerse al procesado.
Así que responsabilidad (necesidad de pena) y culpabilidad debe ser tomado en sentido material y
no solamente la culpabilidad que se deduce de la Ley.

En suma, se es RESPONSABLE, si y solo si:

Hay INJUSTO y CULPABILIDAD (entendida esta como auto control, donde tenía
una conducta alternativa conforme a derecho y no lo hizo) y si por razones
preventivas de pena se toma evitable el castigo, que es llamada necesidad de pena.

El esquema funcionalista del delito en ROXIN sería:

(R) RESPONSABILIDAD = (IJ) INJUSTO (anua acción y tipo) + mientras que no se

demuestre la causal de justificación es (AJ) ANTIJURÍDICO, (tomándolo dentro del concepto
de injusto, pero teniendo en cuenta también, que esta no hace parte de la estructura del delito,
pero sí de todo el ordenamiento jurídico[9]) + (C) CULPABILIDAD + (NP) NECESIDAD DE
PENA.

Así para ROXIN la acción es entendida como psíquico-espiritual, como centro anímico
espiritual de la acción; en sencillas palabras se habla de una manifestación de la
personalidad.
Como se ha dicho ut supra, lo principal de este esquema es que debe estar relacionado a
pautas políticos criminales; así la tipicidad recoge la acción, también la imputación objetiva
dentro del tipo, como la antijuridicidad (tipo total) y se habla además de necesidad de pena,
así sólo las acciones pueden ser típicas, complementandose; sin restar con el principio de la
culpabilidad. De esta manera coincide el injusto con el tipo y los efectos de punibilidad
orientados con la prevención general positiva y preventiva especial, que es la función del
Derecho Penal.

Cuando se habla de INJUSTO no se habla de antijuridicidad propiamente dicho, aunque se integre

en tipo sistemático o total de la teoría del delito de ROXIN, porque bien este último se predica de
todo el ordenamiento jurídico y no del Derecho Penal, así el INJUSTO (contiene acción y tipo),
solo de acciones típicas pueden ser injusto penal, desde aquí se mira las permisiones y las
prohibiciones.

Lo importante de resaltar el injusto desde la política criminal es porque soluciona colisiones de los
intervinientes, sirve de enlace de las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; entrelaza
el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra las valoraciones decisivas lo que
permite recoger todas la causales de justificación del ordenamiento jurídico.

III. FUNCIONALISMO NORMATIVISTA DE JAKOBS

Esta corriente que ha sido criticada por unos y aceptadas por otros, tiene su relevancia en
Colombia por muchos dogmáticos. El creador de este esquema es JAKOBS autor que se
basó en los cimientos del Profesor HANS WELZEL creador del esquema finalista
.
Proviene de una corriente sociológica, del pensamiento sistémico principalmente de
LUHMANN, y de la filosofía de KANT y HEGEL, donde se deriva la ciencia penal como
una realidad social.

El meollo de este esquema en JAKOBS, se encuentra publicado en el texto Culpabilidad y

Prevención (1976) y luego en su Tratado de Derecho penal (1983); donde expone en estos
textos el agotamiento, bien como hemos dicho de los cimientos ontológicos welzelianos;
pretendiendo hacer un replanteamiento metodológico del Derecho Penal, donde se verá una
nueva fundamentación de la teoría jurídica.
JAKOBS en Bonn germinó con sus estudios a partir de los años de 1960 a 1970
aproximadamente y en él desarrolla una forma esquemática funcional de la teoría del delito,
en el ve el derecho como la estabilización social, como medio de instrumentalización en la
sociedad para formar así una integración social entre los ciudadanos.

JAKOBS diserta de una relación de expectativas-defraudaciones, en la que cada ciudadano

debe tener un rol, un estatus dentro de la sociedad en que vive, por lo tanto debe tener un
cumplimiento de determinadas conductas; en el que si se está dentro de ese rol que debe
desempeñar, se dice que está cumpliendo las expectativas, y cuando el ciudadano no
cumple con esas expectativas que debe cumplir mediante ese rol que desempeña las
defrauda, y por la tanto con esa defraudación existiría una consecuencia jurídica.

JAKOBS fundamenta también la idea de la posición de garantía, que significa

primordialmente que cada persona cumpliendo ese rol en la sociedad, esa conducta o dicho
comportamiento de lo que le compete, está obligada a comportarse, haciendo o no haciendo
lo que la sociedad le exige; basta decir que esta una de las críticas que se les comenta al
profesor JAKOBS.

De lo anterior se dice que las personas están obligadas a actuar determinadamente mediante
su función de garante; penalmente es responsable aquella persona que lesiona los intereses
sociales, por falta la posición de garante, es decir aquel que defrauda las expectativas
sociales, porque no actúa mediante el rol en que se está desempeñando.

Respecto de la pena, se afirma que no es retribución de un mal, que por el haber actuado
delictictivamente se le impone la pena, la idea no es una prevención general negativa, en
contrario es una PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, como se comentaba ut supra
(prevención-integración); entendida éste como aquel instrumento que persigue ejercitar el
reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la
sociedad, en lo que se refiere: “ser fiel al derecho”, en lo que el Derecho Penal no debe
girar en torno de los bienes jurídicos que se trata, como ocurre en el funcionalismo
moderado de ROXIN, sino debe girar en torno al incumplimiento de deberes.

Es por eso que JAKOBS plantea una RENORMATIVIZACIÓN absoluta del Derecho
Penal (realidad social), y esto lo intenta llevando al neokantismo a su máxima expresión; de
allí el nombre de FUNCIONALISMO EXTREMO. Por ello al asignar deberes de
comportamiento en una sociedad funcional ha generado críticas en contra de su
planteamiento, llamando dicho planteamiento como extremo y es de ahí que se le titule de:
“radical”.

La idea de JAKOBS, finalmente es el desarrollo dentro de su esquema de un

planteamiento denominado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (todo se
reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de hipótesis que
permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurídico; todo ello
orientado a corregir o complementar las diversas teorías sobre la relación de
causalidad material.

Yendo más allá de los criterios mencionados; la imputación objetiva pretende cobijar en su
integridad la estructura del delito, por lo que al hombre sólo se le puede ser imputado un
resultado si este es producto de su conducta que ha creado un riesgo jurídicamente
inadmitido o desaprobado.

Para explicar estas nociones, podemos expresar lo siguiente:

La teoría del riesgo permitido, el principio de confianza, las acciones a propio riesgo o
autopuesta en peligro, y por último la prohibición de regreso, son los fundamentos en la
teoría de la imputación objetiva de JAKOBS.
WOLFGANG FRISCH discípulo de JAKOBS sintetiza las tres condiciones que se exigen
para que pueda ser imputado objetivamente un resultado según las doctrinas recientes:

— Que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuación (relación de
causalidad o nexo causal)
— Que con su conducta haya creado un peligro desaprobado

— Que ese peligro desaprobado se haya materializado el resultado.

A pesar de las críticas que se le han hecho a JAKOBS en contra de sus planteamientos del
FUNCIONALISMO NORMATIVISTA, tiene argumentos bastante sólidos en la que
bastantes jóvenes dogmáticos se han perfilado a seguir estas directrices, que han sido
reconocidos en la doctrina contemporánea junto con los planteamientos de ROXIN; en la
cual ha tenido bastante auge dentro del sistema latinoamericano penal.
Aquí se marca una diferencia notable en la estructura del delito ya que se va a tener en
cuenta el injusto, bien como lo hemos concebido en ROXIN y la culpabilidad, pero de
distinto modo, porque sabemos que sus teorías son distintas, así se va  a destacar una
notaría exhibición en la teoría de la imputación objetiva ya que en la teoría de JAKOBS no
va a ser parte del tipo, como tipo objetivo sino de todo la estructura del delito.
Así, la misión que debe tomar el Derecho Penal, tomando como bases las nociones
sociológicas, es una orientación funcional que corresponda a la práctica real, como visión
tecnocrática del Derecho Penal. Por eso la aparición de la teoría de los roles, con la idea de
la prevención general positiva (integradora).

La acción es la causación evitable del resultado y la omisión como lo no evitación del

resultado, sin restar que JAKOBS, no le interesa mucho esta diferenciación toma como
base un unívoco de imputación, sin importar si es acción o IV. CONCLUSIÓN

Hemos visto lo cuán importante que es el funcionalismo en el Derecho Penal y como se ha

venido calando actualmente; así siendo el funcionalismo uno solo, pero su contenido
distinto, podremos decir que el esquema funcionalista de ROXIN es una estructura bastante
organizada donde se le da importancia no solo por la introducción de una político-criminal
sino también porque se destaca la valoración del bien jurídico, que bien no se tiene en
cuenta en JAKOBS, porque bien a este no le interesa; los principios constitucionales,
sumado a la dignidad del hombre son un cúmulo de perspectivas vistas por ROXIN en la
estructuración en la teoría general del delito.

Existen muchas divergencias y convergencias entre JAKOBS y ROXIN, siendo más los
contrastes que las mismas similitudes, eso es claro desde la estructura que está abordada la
teoría de JAKOBS, pero desde el punto de vista de concepción de la pena y la culpabilidad
(prevención-culpabilidad) los dos van al mismo grano, que es superar primero los criterios
lógico-formales (ontológicos) de su maestro WELZEL, sobre todo más en JAKOBS, pero
como se ha dicho arriba, lo que cambia más que la simple nomenclatura es el fondo de los
conceptos, así cuando señalamos la prevención como general positiva puede ser entendía
igual para los dos pero no es así, porque para ROXIN es la prevención propiamente dicha
de prevenir delitos futuros y en JAKOBS solo de constatación de la norma, más que la de
prevenir delitos futuros.

JAKOBS no cree en la prevención especial; en cambio ROXIN si, pero plantea una crítica
frente a la pena que pretende re-socializar, sólo podrá ser eficaz no sólo a través de la
formulación programática de un catálogo de penas, por muy graves que éstas sean, sino a
través de unas adecuadas políticas sociales, proponiendo menos inversión en prisiones y
mayor inversión en una policía eficaz, sanciones de carácter social-constructivo. Medidas
reparadoras y de conciliación con la víctima, o la institución procesal del sobreseimiento
con la obligación de reparación o realización de trabajos en beneficio de la comunidad en el
caso de delitos leves.

En cambio, en JAKOBS, la orientación de la prevención general positiva no resulta

contraria frontalmente a la teoría de los bienes jurídicos, ya que ambas doctrinas se mueven
en planos diferentes, y por tanto no resultará por ello frontalmente antagónicas. Así, la
doctrina de los bienes jurídicos se mueve en el ámbito de la determinación del criterio
material de legitimación de la intervención penal —que no corresponde en esencia a la
ciencia del Derecho penal sino al ámbito político.

Precisamente como para los dos es importante la prevención general positiva, distinguiendo
así su contenido, como también la culpabilidad; también será importante para estos dos
autores, así cambien también su contenido sobre la teoría de la imputación objetiva, porque
bien será el que le da vida al sistema funcional penal contemporáneo. Con otras palabras no
se puede hablar de Derecho Penal sin nunca hablar de imputación objetiva, todo se reduce a
este concepto (pero más en JAKOBS), porque este traza toda la estructura del delito
independientemente donde se ubique este.

La legitimidad en JAKOBS si bien no se predica de unos valores explícitos de una

constitución, la justificación de su Derecho Penal tiene su apoyo en el mismo sistema
jurídico penal alemán contemporáneo (valorativo), que no está desprovisto de caracteres
democráticos que se interesa por aminorar la violencia y la tensión que existe de la
delincuencia dentro de una sociedad. Así la pena va dirigida a la colectividad, a la sociedad,
como símbolo de reafirmación de la expectativa defraudada.

Bien como expresa FRISCH, debe existir una causalidad, pero también una imputación de
comportamientos, que no es otra cosas que las condiciones que se deben dar para que se
impute objetivamente (prohibición de regreso, acción a propio riesgo…), y se necesita
además de esta, la imputación de resultado.

La acción es la causación evitable del resultado y la omisión como lo no evitación del

resultado, sin restar que JAKOBS, no le interesa mucho esta diferenciación toma como
base un unívoco de imputación, sin importar si es acción o omisión[16], de allí, los roles,
solo se concentra en el INJUSTO como una defraudación de la expectativa normativas.

Bien como expresa FRISCH, debe existir una causalidad, pero también una imputación de
comportamientos, que no es otra cosas que las condiciones que se deben dar para que se
impute objetivamente (prohibición de regreso, acción a propio riesgo…), y se necesita
además de esta, la imputación de resultado.

Habíamos dicho que en ROXIN, no entra como propiamente dicho en la estructura de las
categorías dogmáticas la (AJ) antijuridicidad, pues bien para JAKOBS si entra y no se
predica de todo el ordenamiento jurídico, aquí hace parte de la estructura de este esquema,
definiéndose como: «la falta de motivación jurídicamente dominante».
El injusto como comportamiento típico evitable (dolo o culpa), que no esté justificado (se
incluye la antijuridicidad), y la culpabilidad como libertad de autodeterminarse conforme al
rol, (he aquí lo importante de este esquema).

Se aúna la CULPABILIDAD (concepto funcional de culpabilidad), donde se reprocha

porque va en contra de esos valores de la sociedad y la PREVENCIÓN GENERAL
POSITIVA, donde el ordenamiento jurídico reacciona normativamente con la pena. Aquí
en la culpabilidad igual se va a ver el comportamiento antijurídico del autor, como la
imputabilidad del sujeto (como capacidad de cuestionar la capacidad de la norma) y la no
exigibilidad de la conducta.
Eso es lo que le critican en última a JAKOBS, donde todo se reduce a un tipo total de
culpabilidad, como si fuera un círculo vicioso, porque si bien si el sujeto se comporta
contrario a la norma sin causal de justificación es decir con (AJ) antijuridicidad es culpable
del injusto, por ello desde el rol, es donde se mira la culpabilidad, se determina si cometió
el delito o no, y no desde el injusto mismo, por ello del tipo total de la culpabilidad.

La prevención general positiva en su función primaria está la ejercitar el reconocimiento de

la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad; la pena
es siempre reacción ante la infracción de una norma, mediante la reacción siempre se pone
de manifiesto que ha de observarse la norma y la reacción demostrarla siempre tiene lugar a
costa del responsable por haberla infringido.

El esquema funcionalista en JAKOBS seria:

(I = [IJ (dex + AJ) + C (rol + PGP)])

El esquema funcionalista en JAKOBS seria:

(I = [IJ (dex + AJ) + C (rol + PGP)])

(I) IMPUTACIÓN = (IJ) INJUSTO (entendido sólo como defraudación de expectativas
normativas (dex) o como comportamiento típico evitable, que no esté justificado), + (AJ)
COMPORTAMIENTO ANTIJURÍDICO (como falta de motivación jurídicamente
dominante, que se presupone que está incluido dentro del injusto) + (C) CULPABILIDAD
(libertad de autodominarse conforme a un rol) donde va aunada con la PREVENCIÓN
GENERAL POSITIVA (PGP), como fin ejercitar el reconocimiento de la norma y la
fidelidad que debe ser respetada.

IV. CONCLUSIÓN

Hemos visto lo cuán importante que es el funcionalismo en el Derecho Penal y como se ha

venido calando actualmente; así siendo el funcionalismo uno solo, pero su contenido distinto,
podremos decir que el esquema funcionalista de ROXIN es una estructura bastante organizada
donde se le da importancia no solo por la introducción de una político-criminal sino también
porque se destaca la valoración del bien jurídico, que bien no se tiene en cuenta en JAKOBS,
porque bien a este no le interesa; los principios constitucionales, sumado a la dignidad del
hombre son un cúmulo de perspectivas vistas por ROXIN en la estructuración en la teoría
general del delito.

Existen muchas divergencias y convergencias entre JAKOBS y ROXIN, siendo más los
contrastes que las mismas similitudes, eso es claro desde la estructura que está abordada la
teoría de JAKOBS, pero desde el punto de vista de concepción de la pena y la culpabilidad
(prevención-culpabilidad) los dos van al mismo grano, que es superar primero los criterios
lógico-formales (ontológicos) de su maestro WELZEL, sobre todo más en JAKOBS, pero
como se ha dicho arriba, lo que cambia más que la simple nomenclatura es el fondo de los
conceptos, así cuando señalamos la prevención como general positiva puede ser entendía igual
para los dos pero no es así, porque para ROXIN es la prevención propiamente dicha de prevenir
delitos futuros y en JAKOBS solo de constatación de la norma, más que la de prevenir delitos
futuros.
JAKOBS no cree en la prevención especial; en cambio ROXIN si, pero plantea una crítica
frente a la pena que pretende re-socializar, sólo podrá ser eficaz no sólo a través de la
formulación programática de un catálogo de penas, por muy graves que éstas sean, sino a través
de unas adecuadas políticas sociales, proponiendo menos inversión en prisiones y mayor
inversión en una policía eficaz, sanciones de carácter social-constructivo. Medidas reparadoras
y de conciliación con la víctima, o la institución procesal del sobreseimiento con la obligación
de reparación o realización de trabajos en beneficio de la comunidad en el caso de delitos leves
En cambio, en JAKOBS, la orientación de la prevención general positiva no resulta contraria
frontalmente a la teoría de los bienes jurídicos, ya que ambas doctrinas se mueven en planos
diferentes, y por tanto no resultará por ello frontalmente antagónicas. Así, la doctrina de los
bienes jurídicos se mueve en el ámbito de la determinación del criterio material de legitimación
de la intervención penal —que no corresponde en esencia a la ciencia del Derecho penal sino al
ámbito político

Precisamente como para los dos es importante la prevención general positiva, distinguiendo así
su contenido, como también la culpabilidad; también será importante para estos dos autores, así
cambien también su contenido sobre la teoría de la imputación objetiva, porque bien será el que
le da vida al sistema funcional penal contemporáneo. Con otras palabras no se puede hablar de
Derecho Penal sin nunca hablar de imputación objetiva, todo se reduce a este concepto (pero
más en JAKOBS), porque este traza toda la estructura del delito independientemente donde se
ubique este.

La legitimidad en JAKOBS si bien no se predica de unos valores explícitos de una constitución,

la justificación de su Derecho Penal tiene su apoyo en el mismo sistema jurídico penal alemán
contemporáneo (valorativo), que no está desprovisto de caracteres democráticos que se interesa
por aminorar la violencia y la tensión que existe de la delincuencia dentro de una sociedad. Así
la pena va dirigida a la colectividad, a la sociedad, como símbolo de reafirmación de la
expectativa defraudada.