SIMON Juicio Al Encarcelamiento Cap1

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Incapacitación total
La década de los 70 y el nacimiento
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de una penología extrema

Para apreciar los límites y el potencial de Brown v. California y el


problema de la inhumanidad en las cárceles, es importante reconocer
que California es para el encarcelamiento lo que Mississippi fue para la
segregación —el estado que mejor ejemplifica las deformidades sociales
y jurídicas de la práctica—. Aunque los californianos a menudo son tran-
quilizados por sus líderes con respecto a que la actual tasa de reclusión
es ligeramente inferior al promedio nacional, ese argumento oculta la
importancia del aumento de las tasas de encarcelamiento de California
desde 1980. Asimismo, pasa por alto el papel de los Estados del Sur, que
fijan el elevado promedio nacional con sus tasas históricamente elevadas
y sus pautas racistas de encarcelamiento.
Entre 1977 y 1995, a lo largo y ancho del país, los estados aumentaron
sus poblaciones penitenciarias, aunque a ritmos diferentes. Las causas
no son desconocidas: los estados decidieron, como una cuestión de
orden público, aumentar el encarcelamiento33. Más prisiones para más

33
Franklin E. Zimring, Gordon Hawkins y Sam Kamin, Punishment and Demo
cracy: Three Strikes and You're Out in California (New York: Oxford University
Press, 2003).

31
Jonathan Simon

personas, durante más tiempo, se convirtió en el consenso bipartidista


como la solución preferida para una serie de problemas sociales, espe-
cialmente los asociados con los barrios urbanos pobres que tenían altas
concentraciones de minorías e inmigrantes. La tasa de encarcelamiento,
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expresada normalmente como el número de encarcelados por 100.000


habitantes, se cuadruplicó de 117, en 1977, a 464, en 2009. En Califor-
nia, la tasa pasó de 88, en 1977, a 478, en 2009, una de las oscilaciones
más altas de la nación. En términos absolutos. California pasó de tener
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menos de 20.000 presos, en 1977, a casi 100.000, en 1990, y cerca de


160.000 en 2003.
En términos cualitativos, California comenzó la década de los 70 aco-
giendo uno de los sistemas correccionales más progresistas de la nación
(y posiblemente del mundo), y uno de los que menos dependía de la
prisión para responder a los delitos graves (felonies). Desde la Segunda
Guerra Mundial hasta principios de la década de los 70, bajo goberna-
dores demócratas y republicanos, California forjó un enfoque-basado-en
la evidencia, para la rehabilitación que, quizás, solo era superado por la
Oficina Federal de Prisiones en su lealtad al modelo rehabilitador. Sin
embargo, a partir de finales de los años 70, California mudó hacia la
incapacitación total. Si el encarcelamiento masivo describe un sistema
penitenciario varias veces multiplicado en su escala, la incapacitación
total describe la razón de ser —a menudo expresada en eslóganes como
“Usa un arma y estás acabado” o “Tres golpes y estás fuera” (three strikes
andyou're out)— que permite a un sistema de justicia penal producir y
sostener esa condición.
Los patrones regionales de largo plazo en materia de encarcelamiento
permanecieron constantes desde el final de la Reconstrucción hasta fina-
les de la década de los 70. El Sur tenía la mayor población carcelaria per
cápita y el Noreste la menor, mientras el Oeste y el Medio Oeste estaban
en el medio. Treinta años de encarcelamiento masivo solo han cambiado
ligeramente esa alineación: el Oeste superó al Medio Oeste en el segun-
do puesto, por detrás del Sur. Sin embargo, cuando California —mucho
más poblada que cualquier otro estado de la Unión— es considerada
como una región en sí misma, aparece un cambio más dramático. Con
83 presos por cada 100,000 residentes adultos, en 1977, California tuvo
una tasa de encarcelamiento ligeramente superior a la del Noreste, muy
por debajo del Medio Oeste, y poco más de la mitad de la del Sur.

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Juicio al encarcelamiento masivo

Tasas de encarcelamiento de prisiones estatales: 1977 y 2009


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Fuente: Bureau of Justtce Statistics, National Prisoner Statistics and National


Prisoner Data Series: junio de 2009, diciembre de 1977; Oficina de Estadísticas

En 2009, aunque un poco por debajo de sus niveles máximos de


encarcelamiento de 2006-7, California fue la segunda región más puni-
tiva de la nación; su tasa de encarcelamiento era significativamente más
alta que la del Noreste y Medio Oeste, y representaba un 80 % de la del
líder del Sureste. En términos de geografía carcelaria, a finales de la década
de los 90, California se movió desde el Medio Oeste progresista, como
Michigan o Minnesota, al Sur regresivo, al nivel de Alabama o Arkansas.
Ningún otro estado grande aumentó su tasa de encarcelamiento tanto
como California —un asombroso 500 % entre 1977 y 1998—34.
Esta transformación se logró mediante cambios en dos sistemas ins-
titucionales diferentes. En primer lugar, los fiscales y los tribunales de
condado comenzaron a utilizar las facultades discrecionales del Código
Penal para buscar condenas a prisión en los casos en que la probation
habría sido la pena más habitual. El cambio de probation a prisión se
intensificó a medida que las legislaturas enmendaron las leyes para alar-
gar la duración y añadir condenas más duras.

34
Tim Newburn, “Diffusion, Differentiation and Resistance in Comparative Pena-
lty”, Criminology & Criminal Justice 10, n° 4 (nov. 2010), 341-352 -fig. 2, 349-.

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Jonathan Simon

Tasa de encarcelamiento de presos condenados por el estado:


1977-2010
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Fuente: Paige M. Harrison, Prisoners in Custody of State or Federal Correctional Authorities, 1977-
1998 (Washington, DC: Bureau of Justice Statistics, 2000), www.bjs.gov/index.cfm?ty=pbdetail &
iid=2080 [Ingreso el 19 de nov. 2013]; Office of Justice Programs, Sourcebook of Criminal Justice
Statistics. 1981 y 1984 (Washington, DC: Bureau of Justice Statistics, 1982 and 1985); y Oficina de
Estadísticas. 1980, 1990, 2000, 2010, con datos intercensales estimados por región, 2000-2010, y
estimados para California, 1980-2010

En segundo lugar, a nivel estatal, los ejecutivos y las legislaturas


cooperaron para lanzar un programa épico de construcción de cárceles,
sin el cual los tribunales podrían haber atemperado la determinación
de las penas a principios de la década de los 80, a medida que aumentaba
la superpoblación. En un siglo y cuarto, entre el reconocimiento como
estado en 1851 y 1980, California construyó 12 cárceles. En las dos déca-
das siguientes, entre 1980 y 2000, se agregaron 22 más, la mayoría de
ellas mucho más grandes que sus predecesoras. Incluso ese programa
de construcción no estuvo a la altura del ritmo extraordinario al que Cali-
fornia encarceló y reencarceló a sus residentes. A finales de la década de
los 90, el hacinamiento crónico estaba llegando a un nivel crítico, casi el
200 % de una capacidad ya de por si inflada, a pesar de una disminución
histórica de la delincuencia35.
¿Qué pasó en la transformación de California de ser un estado con
un sistema carcelario de tamaño modesto y un ligero sesgo en contra
de etiquetar a las personas como criminales a encarcelarlos en un

35
Zimring, The Great American Crime Decline, op. cit.

34
Juicio a! encarcelamiento masivo

sistema titánico con un abrumador sesgo hacia el etiquetamiento y


encarcelamiento de delincuentes por delitos graves? Las causas precisas
del cambio siguen siendo discutidas. Lo que surgió después del cambio
fue una manera nueva de pensar las cárceles, los presos y la prevención
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del delito que estableció un sentido común durante la década de los 70.
Muchos factores jugaron un papel en la reestructuración de California
hacia una preferencia extrema por el encarcelamiento, incluyendo el
rol de los tribunales, los sindicatos de oficiales penitenciarios, los polí-
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ticos, los medios de comunicación y los votantes propietarios, pero el


nuevo sentido común llevaría al establishment político estatal hacia un
camino y una forma particularmente inhumanas y degradantes de en-
carcelamiento masivo36.

***

El aura de legitimidad del encarcelamiento masivo proviene de su


pretensión moral de proteger a los inocentes de los culpables y de la
respuesta emocional prolongada a los temores de la década de los 70.
Su “verdad” emocional se congela en las imágenes de pesadilla de la
década, que continúan formando la opinión sobre las cárceles, los pre-
sos y la prevención del delito mucho tiempo después de que el contexto
histórico haya desaparecido. La década de los 70 fue una etapa decisiva
para las cárceles y la política penal, así como para otros aspectos de
la vida política de los Estados Unidos. Si los años 60 eran años de espe-
ranza entremezclada con días de rabia37, los 70 fueron años de miedo
marcados por días de horror. No es que ese tiempo carezca de ligereza —de
hecho, incluso, de una cierta tontería— o que sus problemas económicos
se vean tan mal en retrospectiva, pero la década de los 70 comenzó bajo
la sombra del declive del país, tanto a nivel nacional como internacional.

36
Jonathan Simon, “Mass Incarceration: From Social Policy, to Politics, to Pro-
blem”, en The Oxford Handbook of Sentencing and Corrections, ed. Kevin Reitz y
Joan Petersilia (New York: Oxford University Press, 2012), 23-52; William A. Fischel.
“Homevoters, Municipal Corporate Governance, and the Benefit View of the Proper-
ty Tax”, National Tax Journal 54, n° 1 (2001).
37
Las sugerentes memorias de los años 60 de Todd Gitlin me aportan un con-
trapunto. Véase Todd Gitlin, The 1960s: Years of Hope, Days of Rage (New York:
Bantam, 1993).

35
Jonathan Simón

El delito violento estaba aumentando, el presidente y el vicepresidente


eran “ladrones” que renunciaban para evitar el enjuiciamiento, la
agresión estadounidense en el sudeste asiático había matado a cinco
millones de personas y los Estados Unidos habían derrocado a regí-
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menes progresistas e instalado a tiranos brutales en Irán, Guatemala,


Congo, Chile y otros lugares, lo que produjo una crítica generalizada.
La década de los 70 fue la de la reducción de los horizontes y la perdi-
da de confianza nacional.
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En el ámbito doméstico, a pesar de la estabilización o disminución de


los homicidios en muchos estados al fin de la década, la cultura domi-
nante de los años 70 se basó en la creciente narrativa del miedo del delito.
El fin de la década de los 60 y el comienzo de la de los 70 estuvieron
marcados por una serie de masacres u homicidios en serie de alto perfil,
impulsados por drogas, enfermedad mental, perversiones sexuales o
todo ello junto, aparentemente por fuera del control de un sistema de
prisiones y hospitales públicos cada vez más reducido.
A inicio de la década, en medio de la agitación política generada por
el conflicto en Vietnam, varias rebeliones carcelarias de gran relevancia
concluyeron con la muerte de funcionarios penitenciarios y presos y
generaron repugnancia en todo el país (algunas de ellas fueron fabri-
cadas por reportajes falsos, como la denuncia de que hubo presos que
habían castrado a un rehén y cortado las gargantas de otros).
En California, donde los homicidios continuaron aumentando durante
la década, todas estas tendencias fueron ampliadas por una industria
hipertrófica de los medios y una tendencia maníaca hacia los cambios en
la propia imagen38.
Los sociólogos han reconocido que el “sentido común” producido por
la experiencia de altos índices de criminalidad en sociedades industriales
avanzadas como las de los Estados Unidos y el Reino Unido genera
apoyo para políticas “duras con el delito” (tough on crime)39. Afortuna-
damente, en el último tiempo se ha estudiado en detalle la forma en que
este sentido común moldea la política40.

38
Joan Didion, Where I Was From (New York: Vintage, 2003).
39
Garland, The Culture of Control, op. cit
40
Mona Lynch, Sunbelt Justice: Arizona and the Transformation of American
Punishment (Palo Alto, CA. Stanford University Press, 2009); y Joshua Page, The

36
Juicio al encarcelamiento masivo

En la década de los 70, los californianos no fueron los primeros en


preocuparse por la delincuencia o tener una imagen nueva y alarmante
del riesgo de ser víctima de aquella. Lo que fue distinto, en cambio, fue
el grado en que este temor se transmitió directamente a las leyes penales
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y la política penal. En otros momentos de la historia estadounidense, el


sentido común sobre las cárceles, los presos y el delito funcionó como
un límite relevante de una política de justicia criminal en líneas generales
progresista.
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El “calentamiento” de la política penal en los años 7041. particu-


larmente agudo en California, debido a su tradición de participación
ciudadana en la legislación a través del voto de iniciativas42, dio como
resultado una mentalidad sobre el delito, los presos y las cárceles que se
convirtió en característica principal de las políticas del estado.
Primero, según el saber predominante, la mayoría de los delincuentes
tienen un potencial de actividad criminal alto e inmutable, incluyendo a
la violencia, aun si su delito actual no es violento. En segundo lugar, la
prisión poco puede hacer para cambiar y hacer mejores a los criminales,
pero sí puede impedir que pongan en peligro a personas inocentes man-
teniéndolos encerrados. En tercer lugar, los llamados “expertos penales”
no pueden predecir qué criminales representan el mayor peligro, por lo
que todos deben ser condenados a penas extensas. Cuarto, cada vez que
un criminal abandona la prisión por cualquier razón, la comunidad se
vuelve menos segura.
De manera temprana, en los últimos años de la década de los 70, los
fiscales de California, políticamente los más cercanos al nuevo sentido
común emergente sobre el delito y las prisiones, ya habían comenzado
a aplicar una agenda de incapacitación total mediante el uso de su
amplia discrecionalidad para acusar por los cargos más graves y asi
obtener condenas más largas. Para el momento en que las nuevas leyes
que extendían las condenas comenzaron a acumularse, en la década de

Toughest Beat: Politics, Punishment, and the Prison Officers Union in the United
States (New York: Oxford University Press, 2010).
41
Loader y Sparks, Public Criminology?, op. cif, Garland, Culture of Control,
op. cit. y John Pratt, Penal Populism (New York: Routledge, 2007).
42
Zimring et al, Punishment and Democracy, op. cit, Vanessa Barker, The Po-
litics of Imprisonment: How the Democratic Process Shapes the Way America
Punishes Offenders (New York: Oxford University Press, 2009).

37
Jonathan Simón

los 80, ya existían prácticas normativas duras a las que recurrir 43. En
consecuencia, los patrones de encarcelamiento de California tienen poca
o nula relación con las tendencias del delito. La delincuencia comenzó a
bajar a principios de la década de los 80, incluso antes de que se adoptase
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la mayor parte de la legislación “dura con el delito”. Creció de nuevo


a finales de los 80 cuando la epidemia de crack y cocaína golpeó a ciu-
dades grandes como Los Ángeles y Oakland, y alcanzó un pico en los
primeros años de la década de los 90, para luego comenzar a declinar
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antes de la adopción de las virulentas leyes de “three strikes and you're


out”. Desde entonces, toda la nación experimentó una disminución del
delito, que fue mucho más abrupta en California que en otros estados
menos comprometidos con el encarcelamiento masivo44.

***

El sentido común sobre las prisiones hace que el encarcelamiento


masivo de California sea inmune a los esfuerzos conservadores para
reducir el gasto y la regulación, a los movimientos liberales dirigidos
hacia una reforma humanitaria, e incluso a las evidencias significativas
de su incapacidad para reducir la delincuencia. Las tasas altas de prisión
permanecen arraigadas incluso durante un periodo de ingresos públicos
muy bajos y niveles de desempleo elevados, con independencia de que
las tasas de delincuencia estén subiendo o bajando. En California, el
encarcelamiento masivo no se verá profundamente afectado hasta que
los supuestos falsos que lo apoyan sean públicamente desacreditados.
Nuestro sentido común sobre el delito y el castigo, como nuestros
otros “imaginarios” sociales, como destaca el filósofo Charles Taylor,
“no se expresan a menudo en términos teóricos”, sino que “se canalizan
por medio de imágenes, historias y leyendas”45. Esto hace muy difícil
confrontar el punto de vista de sentido común con los análisis de políticas

43
Las diferentes causas del crecimiento de la población presa en California des-
de el inicio del encarcelamiento masivo son analizadas por Franklin E. Zimring en
“Penal Policy and Penal Legislation in Recent American Experience”, Stanford Law
Review 58 [2005], 323.
44
Zimring et al., Punishment and Democracy, op. cit.
45
Charles Taylor, Modern Social Imaginarles (Durham, NC: Duke University
Press, 2003), 22.

38
Juicio al encarcelamiento masivo

y la ciencia social empírica, pero no Imposible. Tales imaginarios llevan


consigo, según Taylor, “una idea de cómo [las cosas] deben ir, de qué
errores invalidarían la práctica”46. El aspecto más prometedor de la crisis
jurídica de las cárceles en California, y de la crisis medica humanitaria
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que subyace a ella, es precisamente la capacidad de las historias contadas


en los tribunales de desafiar este sentido común arraigado con nuevas
caracterizaciones y lecciones que ponen en cuestionamiento la morali-
dad y legitimidad del encarcelamiento masivo,
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La narrativa de justicia penal acogida por California en la década de


los 70 se basó en un paradigma bien adaptado a la nueva economía del
estado, como una sociedad de propietarios de viviendas suburbanas que se
modernizaba rápidamente; el ciudadano propietario contra la intención del
criminal depredador de invadir su hogar y violentar la familia. Alrededor de
este temor primitivo, en la década de los 70 surgieron varias líneas
de opinión importantes, todas haciendo hincapié en la vulnerabilidad de
las víctimas, la naturaleza intrínsecamente violenta de los depredado-
res criminales y la desconfianza ante los establecimientos penitenciarios
orientados a la rehabilitación y sus expertos. La década también produjo
imágenes icónicas de delitos y presos que continúan circulando incluso
hoy como las amenazas imaginadas que subyacen a los discursos más
populares sobre el delito. Una de estas imágenes fue la del preso como
terrorista revolucionario comprometido con una guerra insoluble con el
Estado y sus agentes. Otra fue la del asesino en serie, el delincuente como
mente criminal psicópata conducido a la violencia horrífica por deseos
irracionales, capaz de matar una y otra vez. Desde los años 70, estos este-
reotipos, actualizados con las últimas características, se han mantenido
como iconos en la cultura popular (periodismo de sucesos) y en la cri-
minología científica, a pesar de que juntos solo representan una pequeña
parte de, incluso, el más violento subconjunto de criminales.

***

El nuevo sentido común de la década de los 70 sobre los presos


remplazó una narrativa muy diferente que se había difundido durante
la mayor parte de la etapa posterior a la Segunda Guerra Mundial. De

46
Ibidem, 24.

39
Jonathan Simon

acuerdo con lo que los historiadores pueden contar teniendo en cuenta


los medios de comunicación y la cultura popular, a finales de los años 60
el interés público y la simpatía por los presos se acercaba a su momento
álgido. Aunque los crímenes violentos ya eran un tema de preocupación
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pública muy visible, otras tendencias culturales, especialmente la amplia


acogida de los valores de los derechos civiles asociados con el liderazgo
de Martin Luther King Jr. y el prestigio de las ciencias sociales (que
estaban de algún modo cautivadas con el proyecto de la penología reha-
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bilitadora), inclinó el panorama mediático, al menos modestamente, en


favor de los encarcelados. Irónicamente, en vísperas de una campaña
dura contra el delito, los californianos veían a los presos de manera más
comprensiva en 1970 que en 1960 o 1950.
El movimiento por los derechos civiles fue una contribución impor-
tante en esta simpatía hacia los presos. Después de todo, un porcentaje
desproporcionado de presos estadounidenses, tanto entonces como
ahora, eran afroamericanos y latinos, personas sistemáticamente pri-
vadas de la igualdad de derechos. Las prisiones formaban parte de un
sistema penal que era habitualmente arbitrario, secreto y racista.
La ciencia social estadounidense, que disfrutaba de un período
de prestigio a nivel nacional, también contribuyó a esta mejora en la
valoración social de los presos. La mayoría de los científicos sociales de
la Era Progresista (las décadas que van desde 1880 hasta la de los años
20) aceptaron la categorización de los delincuentes como sujetos dis-
tintos cuyos patrones de vida podrían entenderse mejor utilizando el
modelo de patología tomado de la medicina. Sin embargo, a principios
de la década de los 60, académicos influyentes trataron el delito y la
delincuencia como parte del problema más amplio de la desviación y
los modelos de vida en una sociedad postradicional que hizo responsa-
bles a todas las personas, pero especialmente a los jóvenes, de forjar su
propio futuro47.
Para los científicos sociales, las prisiones eran microcosmos sociales
donde Los individuos luchaban para producir vidas con sentido dentro
de estructuras de inequidad y privación. La “sociedad” de los cautivos,
como Gresham Sykes la llamó, reveló el poder de la adaptación, en la

47
Un ejemplo influyente fue Howard Becker, The Outsiders: Studies in the So-
ciology of Deviance (New York: The Free Press, 1963). Hay traducción al español:
Outsiders: Hacia una Sociología de la desviación (Madrid: Siglo XXI, 2009).

40
Juicio al encarcelamiento masivo

medida en que actores atrapados en una cultura forzada de privación


crearon nuevas instituciones sociales para compensar aquellas de las
que habían sido separados48. Para los sociólogos de la década de los 60,
esto significaba malas noticias para la empresa rehabilitadora, porque se
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basaba en la oportunidad de recomponer a los presos con más facilidad


al excluirlos de la sociedad. En cambio, la sociedad de presos podría
negar el impacto de los regímenes de tratamiento, o incluso producir
un mayor compromiso con la criminalidad. Este pesimismo sobre
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el encarcelamiento se veía acompañado por un importante grado de


simpatía por la posición del preso individual. Tanto si la ciencia social
influyó en la cultura popular o simplemente siguió los mismos cami-
nos narrativos, podemos ver la misma actitud en los argumentos de libros
y películas populares como Cool Hand Luke (1967) (NdT: se conoció
como La leyenda del indomable), o la serie televisiva británica The Prisoner
(1967-1968). Estas narrativas sugerían que los presos protagonizaban
una batalla del individuo contra el poder totalitario del Estado.
Esta inclinación positiva hacia los presos se revirtió dramáticamente
en los años 70. Dos eventos interrelacionados a principios de la década
desempeñaron un papel extraordinario. La violenta toma de la prisión
estatal de San Quentin (California) en agosto de 1971 y el levantamiento
en la prisión estatal de Attica, en Nueva York, dos semanas después,
seguidas por reafirmaciones aún más violentas de la autoridad estatal en
ambas prisiones, comenzaron la década con sangre y horror. En la medida
en que estos incidentes de violencia extraordinaria tuvieron lugar en dos
de los estados más grandes del país —que también se enorgullecían de
ser dos de los sistemas más progresistas, orientados a la rehabilitación—,
y debido a que California y Nueva York también eran centrales para los
medios de comunicación del país, ambos acontecimientos adquirieron
importancia nacional. La cobertura de los principales medios ayudó a
definir a los presos en un momento de creciente ansiedad por la delin-
cuencia y la capacidad del gobierno para responder a ella.
Las rebeliones en las cárceles tuvieron amplios efectos para diferentes
audiencias. Para la minoría que apoyaba a los presos en su lucha por los

48
Gresham Sykes, Society of Captives: A Study of a Máximum Security Prison
(Princeton, NJ: Princeton University Press, 1958). Hay traducción al español: La so-
ciudad de los cautivos: Estudio de una cárcel de máxima seguridad (Buenos Aires,
Siglo XXI, 2017).

41
Jonathan Simon

derechos civiles, las represalias asesinas confirmaron los peores temores


sobre las atenciones autoritarias del establishment penitenciario. Para
parte del público general potencialmente simpatizante de los presos,
pero también muy alarmado por el delito y dependiente de informes
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sesgados la violencia de ambos lados fue achacada a los presos y se


convirtió en parte de una mirada más dura sobre los delincuentes. Sin
duda, el hecho de que la población carcelaria que se hizo visible como
consecuencia de estos acontecimientos fuera predominantemente afroa-
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mericana y latina, en contraste a cuando la ciencia social y la cultura


popular habían definido la historia de las cárceles en la década de los 40,
puede haber facilitado la rápida disminución de la simpatía y el aumento
del miedo. Para la fuerza de los agentes penitenciarios, mucho menor
pero cada vez más politizada, los acontecimientos representaron tanto
la amenaza directa de una insurgencia duradera de los presos como la
amenaza indirecta de la simpatía pública hacia ellos.
En California, donde el interés público y la simpatía por los presos
quizás fuesen los más altos de la nación durante la década de los 60 y
principios del decenio de los 70, el apoyo al movimiento de los derechos
de los presos había ido creciendo más allá de su fortaleza tradicional en
la izquierda, y podría haber dado lugar a una reforma de la prisión y
de las penas en el transcurso de la década49. Sin embargo, en medio de
este aumento de la atención pública a los presos, el giro hacia la retórica
radical y la acción violenta detrás de las rejas, enormemente ampliado
por los actores estatales, los medios de comunicación y el sindicato de
agentes penitenciarios, produjo una imagen pública perdurable de los
presos como revolucionarios terroristas comprometidos en una lucha
interminable con la cárcel y la sociedad —una imagen que, en últi-
ma instancia, debilitó el movimiento de los derechos de los presos—50.
Los presos llegaron a identificarse con un hombre, un brillante y
carismático preso afroamericano, teórico político y revolucionario,
George Jackson En la medida en que la historia de Jackson no es tan
conocida fuera de California, vale la pena recordarla porque estableció

49
Una muestra de ese apoyo se refleja en la adopción legislativa del Bill of rights
de los presos en 1975; véase “Senate Panel Passes Bill to Repeal Prisioners Bill of
Rights”, Los Angeles Times, 5/4/1994.
50
Eric Cummins, The Rise and Fall of California’s Radical Prison Movement
(Palo Alto, CA: Stanford University Press, 1996).

42
Juicio al encarcelamiento masivo

los términos de la política estatal de expansión carcelaria en los años


80 y proporcionó un ícono del convicto como revolucionario-terrorista
que reajustaría el sentido común nacional sobre las cárceles y los presos.
Jackson fue enviado a la cárcel en 1960 para cumplir una condena de un
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año o menos, pero había cumplido más de una década cuando murió
en 1971, como consecuencia de la ley de sentencia indeterminada de
California que permitía que el estado encarcelase a la mayoría de los
delincuentes hasta que se rehabilitasen. Jackson se educó en prisión y
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finalmente llegó a ser un líder de los presos negros y del Partido de las
Panteras Negras a nivel nacional. Se convirtió en un vínculo destacado
entre el movimiento de los presos y los movimientos negros nacionalistas
y radicales. En el exterior, su libro, Soledad Brother: The Prison Letters of
George Jackson, recibió críticas brillantes y se convirtió en un bestseller. Para
los muchos que se impresionaron e inspiraron por George Jackson como
escritor y teórico político, el tratamiento de Jackson revelaba un sistema
jurídico que mantenía a sus presos bajo amenaza de encarcelamiento
permanente, sin importar la gravedad del delito51, lo que demostraba
su totalitarismo y racismo. La descripción que se hacía en el libro de las
regulaciones racistas y arbitrarias dentro de las prisiones de California
resonó en la visión dominante emergente y se difundió mucho más allá
del ámbito de la izquierda radical.
En el interior, Jackson fue acusado por las autoridades penitenciarias
de liderar una campaña de represalia violenta contra los funciona-
rios penitenciarios y los presos blancos. Jackson fue colocado, junto con

51
Esa amenaza de perpetuidad era el significado formal de la Ley de Penas In-
determinadas de California, bajo la cual Jackson fue sentenciado, junto con casi
todos los californianos condenados por delitos desde 1944 hasta 1976. Los críme-
nes conllevaban penas de seis meses a prisión perpetua, mientras que la “Autoridad
de Adultos” de carácter administrativo, era la responsable de establecer una fecha
presumible de liberación basada en consideraciones de rehabilitación y sujeta a
una revisión En la práctica, el sistema parece haber operado según unas pautas
generales que prestaban poca atención a los factores individuales, pero que podían
variar fácilmente en un caso como el de Jackson, en que el preso individual era
visto como un enemigo de la autoridad penitenciaria. Veáse Sheldon Messinger y
Philip Johnson, “California’s Determinate Sentencing Statute: History and Issues
en Determinate Sentencing: Reform or Regression? Proceedings of the Special
Conference on Determinate Sentencing, June 2-3, 1977 National Institute of Law
Enforcement and Criminal Justice, Law Enforcement Assistance Administration
(Washington, DC: U.S. Department of justice, 1978), 15-17.

43
Jonathan Simon

varios de sus compañeros, en la unidad disciplinaria especial de San


Quentin, debido a una acusación por homicidio en primer grado, que
añadía la posibilidad de una condena a muerte a la pena de prisión
perpetua que ya estaba cumpliendo. Anticipo de las cárceles de máxima
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seguridad de hoy en día, el Centro de Ajuste en San Quentin incluía


el confinamiento solitario y la exclusión de los programas penitencia-
rios y el trabajo carcelario. El 21 de agosto de 1971, en el marco de unos
hechos que nunca se han explicado por completo, Jackson obtuvo una
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pistola y comenzó a liberar presos y tomar a agentes penitenciarios como


rehenes dentro del Centro de Ajuste. La siguiente descripción proviene
de una de las numerosas apelaciones de Johnny Spain, el hombre de
confianza de Jackson que, a diferencia de este último, sobrevivió a la
toma y se convirtió en el único preso condenado por los homicidios:
“El 21 de agosto de 1971 hubo un estallido de violencia mortal en el Centro
de Ajuste. George Jackson, también miembro del Partido de las Panteras
Negras, regresó al Centro de Ajuste después de reunirse con su abogado,
Stephen Bingham. Cuando los Guardias encontraron una vaina de bala
en Jackson, este sacó una pistola de debajo su peluca y obligó a uno de los
guardias presentes a abrir las celdas de otros presos. Muchos de los presos,
incluido Spain, salieron de sus celdas. Hubo testimonios de que Spain inter-
vino en atar a los guardias y llevarlos a las celdas, donde posteriormente
fueron agredidos. Se lo vio acercándose a los guardias con un cable de
auriculares en sus manos. El cordón era del tipo del que se usó para atar
a los guardias. También hubo testimonios de que en un momento tomó la
pistola de Jackson, que se utilizó para asesinar a dos de los guardias.
Cuando sonó una alarma, Jackson y Spain salieron del Centro de Ajuste,
Jackson con un arma en la mano y Spain con algunas llaves. Jackson fue
alcanzado por los guardias y murió instantáneamente. Spain se guareció
en unos arbustos donde se lo encontró escondido. Cuando se restableció el
orden, quedaron al descubierto las consecuencias de la violencia: un fun-
cionario se había desangrado debido a una herida en el cuello; dos habían
muerto por tiros en la cabeza; a otros tres les rajaron la garganta, pero
sobrevivieron; y dos presos murieron por heridas similares. El Directo
calificó el incidente como el peor en sus ocho años en el cargo”52.
A donde fuera que los escritos políticos y la movilización carcelaria
de Jackson pudieran haberle conducido si hubiera vivido, su muerte y

52
Spain v. Rushen, 883 F. 2d 712 (1989).

44
Juicio al encarcelamiento masivo

el hecho de que tanto admiradores como enemigos a menudo sobreva-


loraron su violento legado produjeron una de las imágenes definitorias
del preso como amenaza a la sociedad. El historiador Eric Cummins
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retome la carrera póstuma de Jackson:


“De todos modos, el verdadero George Jackson rápidamente se hizo insig-
nificante
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Para aquellos que se habían apropiado de su mito como propio, para las
[violentas facciones revolucionarias] BGF [Familia de Guerrilla Negra]
y el SLA [Ejército Symbionese de Liberación], Jackson era ahora el Dra-
gón, que les había transmitido el foco táctico para la lucha futura. Para la
Asociación de Funcionarios Penitenciarios de California y otros grupos
de la derecha, por el contrario, la memoria de Jackson se convertiría en un
elemento de movilización a favor de un contraataque (backlash) conserva-
dor contra la reforma de las prisiones”53.
La muerte de Jackson galvanizó la burocracia penitenciaria de Cali-
fornia y reformó el modo de pensar de toda una generación. Pero el
sentido común nacional sobre las cárceles podría haber sobrevivido a su
muerte dramática si sus imágenes más violentas no se hubieran reprodu-
cido de manera aún más espectacular e icónica, apenas un mes después,
en una prisión de otro estado grande y objeto de atención mediática: la
Prisión Estatal de Attica en Nueva York,
En Attica, una alianza bien organizada de prisioneros de todas las
razas había ido ganando fuerza e interés público por su campaña contra
las malas condiciones, especialmente en las instalaciones médicas, de las
cárceles de Nueva York. Movidos por las noticias de la muerte de Jackson
y por las acciones abusivas de los funcionarios penitenciarios, los pre-
sos se apoderaron de la prisión el 9 de septiembre de 1971; tomaron
como rehenes 33 prisioneros y presentaron a las autoridades una lista
de demandas cuyo cumplimiento exigían antes de aceptar la restitución de
la normalidad en la prisión. La mayoría de estas demandas eran mejoras
básicas de las condiciones penitenciarias, y algunas interpretaciones su-
gieren que las autoridades estaban cerca de aceptar prácticamente todas
ellas, excepto la demanda de amnistía para los líderes rebeldes. Pero
con la atención pública nacional centrada en la prisión, el gobernador
Nelson Rockefeller tomó la decisión de cortar las negociaciones y

53
Cummins, The Rise and Fall, op. cit, 213.

45
Jonathan Simon

ordenó una recuperación violenta de la prisión. Bajo una barrera de


gases lacrimógenos, más de 600 funcionarios penitenciarios y policías
estatales, muchos de ellos armados con armas personales, ingresaron en
la prisión y mataron a 29 presos y a 11 de los rehenes, en una incesante
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lluvia de balas.
La recuperación innecesariamente letal de la prisión podría haber
terminado impactando contra el gobernador y reivindicando a los presos
que estaban representados por periodistas y abogados respetados. Pero
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como documenta la historiadora Heather Thompson, los responsables


estatales decidieron mentir.
“Los responsables políticos que se encontraban fuera de Attica después del
asalto miraron directamente a las cámaras de televisión y declararon que
todos los rehenes murieron degollados por los internos. Peor aún, dijeron
que un guardia había sido castrado y que el recluso que lo hizo le había
metido posteriormente los testículos en la boca (...). Más trágicamente
aún, esta versión “oficial” de lo que había salido tan mal en Attica es la
que apareció en la primera página de cientos de periódicos de todo el país,
del reconocido New York Times a Los Angeles Times, y también en muchos
periódicos de ciudades pequeñas. Y cualquier rastro de simparía por la
difícil situación de los encarcelados, en el sentido de que necesitaban tener
voz en la sociedad estadounidense o tener defensores en el ámbito de la
ciudadanía, comenzó a evaporarse”54.
Ningún funcionario estatal fue acusado por aquella atrocidad. Aun-
que la historia oficial fue rápidamente desacreditada por los medios de
élite, rara vez se corrigió en los medios masivos y Attica se convirtió en
un evento definitorio para las cárceles de la próxima generación. Entre
la muerte de George Jackson y la recuperación de Attica, se conformó
un nuevo sentido común sobre los presos. Aunque fue el Estado quien
mató a los rehenes de Attica, la historia de presos revolucionarios sádicos
llevó a los funcionarios penitenciarios a demandar castigos más severos.
Las tensiones se incrementaron en ambos bandos. Las agresiones contra
el personal, raras en California antes de fines de los años 60 comen-
zaron a crecer rápidamente: de 32, en 1969, a 84, en 1973. Mientras
que la violencia desapareció pronto, la percepción de los funcionarios
penitenciarios de California de que enfrentaban una guerra sin fin con

54
Heather Thompson, “The Lingering Injustice of Attica”, New York Times,
8/9/2011, A31.

46
Juicio al encarcelamiento masivo

los presos se estableció firmemente y generó apoyo para una campaña


sindical que se identificaba más con las víctimas del delito que con otros
trabajadores estatales, como docentes o enfermeras55.
Por supuesto, las imágenes por sí solas no forjan políticas. En Nueva
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York, California y cualquier otro estado, las dos décadas siguientes


verían cómo una coalición exitosa de policías, funcionarios penitencia-
rios, políticos y expertos exigirían y recibirían una panoplia de nuevas
leyes con penas de prisión más largas, condiciones de cárcel más duras,
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más ejecuciones y más poder otorgado a las agencias penales56. Aunque


los levantamientos de presos terminaron casi tan rápidamente como
comenzaron, la imagen, en gran parte falsa, del preso como revolucio-
nario terrorista reemplazó la imagen del preso como una especie de
sujeto anónimo desesperado, culpable de sus crímenes, tal vez, pero
desvalido contra la deshumanización de la prisión y la injusticia de la
sociedad exterior. Esta imagen se remonta a los films sobre las prisiones
de grandes dimensiones (Big House) de la década de los 30, pero no sería
evocada nuevamente hasta los picos del encarcelamiento masivo, cuando
Shawshank Redemption (1994) (NdT: se conoció como Sueños de libertad en
hispanoamérica) volvió a mirar al pasado para representar a los presos
con simpatía.
Esta narrativa cambiante fue acompañada por un cambio en la com-
posición de la población penitenciaria57. La imagen más antigua de los
presos, invariablemente blancos, era a menudo objeto de simpatía implí-
cita. Lo que realmente amenazaba de sus carreras criminales había
sido puesto en suspenso o terminado debido a su encarcelamiento. La
nueva imagen representaba al preso como una amenaza letal implaca-
ble no solo para los funcionarios de prisiones, sino para los ciudadanos

55
De hecho, casi cuarenta años después de su muerte, la imagen de George Jackson
sigue teniendo influencia sobre la organización penitenciaria en California. En 2004,
cuando el ex líder pandillero Stanley “Tookie” Williams, convertido en antipandillas,
se enfrentó a la ejecución en San Quentin y recibió un apoyo inusualmente amplio
por parte de políticos y medios de comunicación a la petición de indulto, la ne-
gativa al indulto por parte del gobernador Schwarzenegger citó específicamente la
identificación de Williams con George Jackson como evidencia de su falta de reforma.
56
Page, The Toughest Beat, op. cit; Katherine Beckett, Making Crime Pay: Law and
Orderin Contemporary American Politics (New York: Oxford University Press, 1997).
57
John Irwin, Prisons in Turmoil (Boston: Little, Brown, 1980).

47
Jonathan Simón

comunes en sus hogares. El nuevo preso irónico, con frecuencia negro


o de piel oscura, representaba una amenaza inmutable que la prisión
apenas podía contener. Esta imagen facilitó el mensaje de la coali-
ción emergente que apoyaba el encarcelamiento masivo. Pendía
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como una espada de Damocles sobre toda una generación de grupos y celebridades
liberales que habían defendido los derechos de los presos en la década
de los 60 pero que atemperaron el debate después de la década de los 70.
Este material es para uso de los estudiantes de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines

***

La década de los 70 también fue testigo del surgimiento de nuevas


imágenes poderosas del delito violento fuera de la cárcel, con fuertes
implicancias para la justicia penal, ya que un conjunto de asesinos en
serie presentados como monstruosos ayudaron a moldear nuestro sen-
tido común sobre la prevención del delito. California fue, de nuevo,
el epicentro a nivel nacional, por la cantidad y el grado de publicidad
de los casos de asesinatos en serie. Entre 1969 y 1979, se produjeron en
California una multitud de homicidios en serie, con más de 150 víctimas
confirmadas. Como fenómeno criminológico, los homicidios en serie
siguieron aproximadamente el mismo patrón histórico de la violencia
en general, con aumentos registrados en los años 60 hasta la década
de los 80 y una disminución desde el inicio de la década de los 9058. En
este contexto, California no tuvo, en realidad, un número desproporcio-
nado de asesinos en serie. Pero los temores exagerados y las expectativas
que generaba el fenómeno, junto con la concentración de medios de
comunicación que hay en el estado, aseguraron que sus experiencias con
estos delitos de extrema gravedad marcaran la conciencia pública,
incluso cuando el número de nuevos incidentes había disminuido.
Un resultado muy visible de ello fue el lugar permanente que han ocu-
pado los asesinos en serie en la cultura popular —en “películas slasher”,
como Martes 13, Halloween y Pesadilla en Elm Street, así como en películas
convencionales como El silencio de los inocentes (NdT: “de los corderos”,
según la traducción literal)59. Pero aunque los ciudadanos pagaran

58
James Alan Fox y Jack Levin, Extreme Killing; Understanding Señal and Mass
Murder (Thousand Oaks, CA: Sage, 2005).
59
El género de las películas que representan gráficamente asesinos psicópatas
tiene raíces en la década de los 30, pero no se consolidó hasta los años 70, cuando

48
Juicio al encarcelamiento masivo

dinero pare estimularse viendo a los depredadores en las películas, en la


vida real la consecuencia fue un endurecimiento de las actitudes hacia
los criminales y los presos. La rehabilitación no era una opción para los
asesinos en serie, que podrían utilizar las presunciones terapéuticas del
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tratamiento para manipular su camino hacia la libertad. El asesino en


serie fue un meme para el nuevo sentido Común sobre los delincuentes
en general, es decir, que todos ellos eran inmutables en su criminalidad,
pero meticulosos y flexibles en sus elecciones depredadoras
Este material es para uso de los estudiantes de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines

El debate nacional sobre la pena de muerte fue un terreno político


en el que el asesino en serie (junto con el convicto revolucionario) pasó
inmediatamente a jugar un papel. La decisión del Tribunal Supremo
de 1972 Furman v. Georgia, que derribó todas las leyes estatales de pena de
muerte (aunque dejó la puerta abierta a un proceso “reformado” de con-
dena a muerte), se produjo cuando los homicidios en serie, iniciados a
principios de la década de los 60, continuaron en la década siguiente. De
hecho, Charles Manson y su cohorte habían sido condenados a muerte
solo un año antes de que la Corte Suprema de California anticipara a
Furrman por varios meses y anulase la ley estatal de pena capital como
violación a la Constitución estadounidense60. Muchas personas se opusie-
ron a la pena de muerte debido a preocupaciones sobre el racismo y la
falibilidad judicial, pero homicidas famosos como Manson suponían un
ejemplo tal que incluso quienes cuestionaban la pena capital podrían apo-
yar las ejecuciones en estos casos61. Como resultado de la decisión Furman,

se convirtió en una de las fórmulas cinematográficas más potentes y duraderas


de Hollywood. Sigue gozando de una audiencia constante, pero el momento álgido
pudo ser en 1983, cuando casi el 60 % de las ventas de boletos se debió a películas
slasher. Véase 'Slasher Film” en Wikipedia: www.wikipedia.org/wiki/Slasherfilm.
La marca ha continuado, en forma más irónica, en aclamadas series de televisión
contemporáneas, como The Wire (temporada 5) y Dexter.
60
People v. Anderson, 493 P.2d 880, 6 Cal. 3d 628 (Cal. 1972).
61
Charles Manson y su “familia” fueron quizás el símbolo más duradero del mal
que surgió a finales de la década de los 60. Los horrorosos asesinatos de Sharon
Tate y otras cuatro personas en la casa elegante que Tate compartía con Román
Polanski en las colinas de Hollywood, en agosto de 1969, y los asesinatos igual-
mente sangrientos de Leno y Rosemary LaBianca en un barrio más urbano, pero
igualmente acomodado y seguro, una semana después, produjo una ola de miedo
en Los Angeles y gran parte del mundo. Manson y sus seguidores han sido objeto de
docenas de películas y han inspirado muchas otras, por lo que el horror permanece

49
Jonathan Simon

todos los presos en el corredor de la muerte en los Estados Unidos vieron


sustituidas sus condenas por penas alternativas. Como las leyes de liber-
tad condicional en todo el país eran a menudo bastante indulgentes a
la hora de permitir la liberación temprana, incluso en el caso de sujetos
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con penas de prisión perpetua, los ex condenados a muerte podrían


acceder a la libertad condicional en un futuro relativamente cercano. En
California, tras Furman, los homicidas en primer grado serían elegibles
para la libertad condicional después de siete años, lo que significaba que
Este material es para uso de los estudiantes de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines

los miembros de la familia Manson podrían ser excarcelados antes del


final de la década (aunque se les denegó la excarcelación repetidamente
en las décadas siguientes). Los asesinos seriales también moldearon las
actitudes públicas hacia quienes cometían delitos mucho menos graves,
como robo, robo de tarjetas de crédito y tráfico de drogas a pequeña
escala; la mitología que los asesinos en serie ayudaron a crear sugería
que, lejos de ser tranquilizadores, los delitos leves podían indicar un
predador en potencia.
El mercado de libros sobre crímenes reales y los programas de televi-
sión sobre asesinos seriales está aún muy vivo. Como le gusta recordar
a los perfiladores criminales, el asesino en serie real es sorprendente-
mente más viejo, más blanco y más de clase media que los “sospechosos
habituales” en las narrativas de delitos violentos. Esto hace del asesino
en serie un complemento de los convictos revolucionarios, que general-
mente son de piel oscura. Como una imagen icónica, los asesinos en
serie traen la amenaza del homicidio en espacios imaginados como
seguros, de blancos y de clase media. El asesino en serie eludió todas
las protecciones ambientales a las que los ciudadanos de clase media
podían acceder cuando se trasladaron desde los centros de las ciudades a
los barrios suburbanos de clase media blanca (o crecientemente asiática),
accesibles solo por automóvil. A menudo, asesinos seriales blancos y de
clase media invadían casas de vecindarios agradables y atacaban a las
personas en entornos recreativos no urbanos; o quizás lo más aterrador
de todo, las abordaban en puntos vulnerables en las omnipresentes auto-
pistas de California, que eran el espacio público ineludible del nuevo
estilo de vida residencial suburbana.

vivo incluso cuando los personajes de referencia envejecen y mueren después de


cuatro largas décadas de encarcelamiento. Ed Sanders, The Family (Nueva York:
Thunder's Mouth Press, 2002).

50
Juicio al encarcelamiento masivo

La amenaza del asesino en serie era una prueba poderosa para un nuevo
sentido común sobre la prevención del delito. Enseñó a los ciudadanos
un número de “lecciones” que venían a decir que incluso las personas
aparentemente normales son capaces de descender rápidamente hacia
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la violencia letal precipitados por la pérdida de los límites morales del


yo, especialmente cuando son ayudados por poderosos fármacos psico-
trópicos. Factores sociológicos que no son de fácil identificación puedan
predecir adecuadamente esta clase de aberración, que casi siempre con-
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curre junto con un patrón general de violación de la ley. Una vez que
una persona ha abandonado los limites morales, se suponía, los deseos
menores del yo pueden conducir a la criminalidad del mismo modo que
los más intensos y atroces. Dicha persona no siempre tendrá antecedentes
penales, pues la policía y los tribunales están lejos de ser perfectos. Por
lo tanto, el sistema jurídico debe incapacitar a los autores de todos los
delitos cuando sean detenidos por primera vez, ante la posibilidad de que
se deslicen hacia la violencia letal. Muchos asesinos en serie de California
habían sido confinados anteriormente en cárceles de menores, hospitales
psiquiátricos o prisiones para adultos, y algunos en los tres tipos de insti-
tuciones. Así, junto con la aterradora imagen emblemática del asesino en
serie como una mente criminal, surgió una burocracia estatal desorien-
tada o ingenua que tenía expectativas de proteger a los californianos de los
peores tipos de criminales violentos.
Los presos revolucionarios y los asesinos en serie californianos de
la década de los 70, junto con los entramados políticos y mediáticos,
ayudaron a modelar el sentido común sobre las prisiones, los presos y la
prevención del delito, en dos sentidos. En primer lugar, una concepción
establecida hace tiempo de los presos como desvalidos y cambiantes fue
reemplazada por la imagen de un monstruo, una criatura implacable,
de violencia predadora inmotivada. En segundo lugar, el amplio rango de
medidas penales del siglo XX en respuesta a los delitos graves, incluyendo
la supervisión en la comunidad62, se redujo dramáticamente, de modo que
el aislamiento físico en prisiones orientadas a la segundad llegó a ser la
única forma confiable de control estatal de la delincuencia. Si bien la era del
encarcelamiento masivo supuso el encarcelamiento de una amplia pobla-
ción de delincuentes marginales, los casos más raros, pero emblemáticos

62
Como alternativa al encarcelamiento y como forma de control y tratamiento
administrado por el sistema de salud mental del estado.

51
Jonathan Simon

—revolucionarios y asesinos en serie, en su mayoría de una era pasada—


formarían el patrón sobre el que se construiría el nuevo sistema.

***
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En nuestro sistema federal, los estados tienen amplia discreción para


determinar los fines de la prisión y los tribunales difieren considerable-
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mente en estos fundamentos al pronunciarse sobre la constitucionalidad


de cualquiera de las prácticas objeto de enjuiciamiento. En las décadas de
los años 70 y 80. los tribunales recurrían al compromiso prioritario con
la rehabilitación al declarar la inconstitucionalidad de prácticas no reha-
bilitadoras63. Más recientemente, en cambio, la Corte Suprema ha citado
la preferencia de California por la incapacitación y la disuasión al soste-
ner prácticas punitivas como las leyes de three strikes64.
En tiempos tan recientes como el comienzo de la década de los 70. el
tratamiento o la rehabilitación se asumían, de forma casi incontestada.
como el fundamento moderno para el encarcelamiento. Mientras la reha-
bilitación y sus instituciones correlativas, como la libertad condicional.
rueron siempre vistas escépticamente por el público general y los medios
de comunicación, se asumían de forma general por jueces, abogados y
políticos, a finales de la década de los 6065.
A partir de la década de los 70, sin embargo, muchos juristas influ-
yentes comenzaron a criticar abiertamente la rehabilitación, no sobre
la base de que era insuficientemente punitiva (la mayoría eran liberales
no particularmente interesados en castigos mayores), sino motivados en
que, al tratar al preso como un objeto que debía “repararse”, la penología
rehabilitadora negaba su dignidad”, entendida en gran medida como
“autonomía”. Esta postura formaba parte de una comprensión legal de
la “dignidad humana”, un concepto revitalizado en el Derecho público
de muchas democracias en respuesta a las atrocidades de la segunda
Guerra Mundial, y reflejada en documentos como la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos, aprobada en 1948.

63
Feeley y Rubín, Judicial Policy Making, op. cit.
64
Ewing v. California, 538 U.S. U (2003)
65
Michael Tonry (ed.). Retributivism Has a Past: Has It a Fufare? (New York:
Oxford University Press. 2011).

52
Juicio al encarcelamiento masivo

En la década de los 70, este movimiento sobre la dignidad llegó a las


leyes de determinación de la pena. Basándose en la influyente interpreta-
ción del castigo como una obligación moral, del filósofo del siglo XVIII
Emanuel Kant, muchos juristas y filósofos de esta primera oleada del
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“pensamiento de la dignidad” afirmaron que el uso de seres humanos,


incluso criminales, como un medio para alcanzar objetivos sociales,
tales como la prevención, violaba su dignidad, y que solo el objetivo de
castigo por el mal cometido respetaba verdaderamente la autonomía del
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preso como persona igual en dignidad a cualquier otra. Aunque la pre-


ferencia de Kant por el castigo como un bien moral estaba enmarcada
en su complejo (y para los lectores, prácticamente incomprensible)
planteamiento metafísico, los defensores del “justo merecimiento”, de la
década de los 70, no compartían ni aquella metafísica ni su aceptación
del sufrimiento. En su lugar, argumentaron en favor de condenas cortas
y proporcionales a la gravedad del delito66. Para muchos, un retorno a un
modesto retribucionismo era una manera de limitar el poder arbitrario
del Estado y asegurar la igualdad a todos los presos, sin importar su raza.
En retrospectiva, los debates de la década de los 70 sobre la cárcel
parecen extrañamente irrelevantes. Los defensores de la disuasión, la
rehabilitación y la retribución sostuvieron discusiones furibundas en
las páginas de las revistas jurídicas, pero hicieron poco esfuerzo para
involucrar al público o gestionar el creciente temor al delito. A mediados
de la década de los 70, ninguna de estas élites abogó por el incremento
sustancial de la población carcelaria ni tampoco defendió la construc-
ción de un archipiélago de nuevas cárceles con una capacidad que
excedía con mucho el número de los presos de entonces. El fundamento
de la incapacitación, la creencia de que la prisión previene delitos que
podrían ocurrir si los presos estuvieran libres, rara vez formaba parte de
la discusión.
En su estudio pionero sobre el ascenso de la incapacitación como
fundamento penal, Franklin Zimring y Gordon Hawkins llamaron la
atención sobre el modo sorprendente por el que la incapacitación había
llegado a dominar la política penal, a pesar de estar casi ausente en las

66
Véase American Friends Service Committee, Struggle for Justice: A Report on
Crime and Punishment in America (New York: Farrar, Straus and Giroux 1971);
Andrew von Hirsch, Doing Justice: The Choice of Punishments (New York: Hill &
Wang, 1974).

53
Jonathan Simon

obras criminológicas67. Impresionados por su éxito inesperado, Zimring


y Hawkins atribuyeron el auge de la incapacitación a un proceso de
eliminación “en el que el debate académico y público sobre las demás funciones
del encarcelamiento socavó la confianza en la rehabilitación penitenciaria como
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un proceso eficaz y en la disuasión como base para una distribución ajustada de


los recursos carcelarios”68.
Esto puede explicar cómo las élites acabaron aceptando la incapa-
citación total y las grandes poblaciones carcelarias que exige, pero no
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explica el compromiso político de California con una versión extrema de


esta estrategia. Al final de la década de los 70, un conjunto de políticos
de gran relevancia apoyó el aumento de la población carcelaria69. La
incapacitación les proporcionó a los partidarios de la expansión peniten-
ciaria una justificación legitimada por expertos (a falta de entusiasmo),
con una apelación emocional fuerte a una población asolada por los
iconos del delito de la década de los 70.
La idea de que la prisión, al separar a los criminales de las víctimas
potencialmente vulnerables, es necesaria y suficiente para reprimir los
peores tipos de delitos es una estrategia racional plausible si la clase
criminal está conformada por potenciales asesinos en serie o convictos
revolucionarios (o terroristas, hoy día en Guantánamo). Con las nuevas
imágenes icónicas de violencia amenazando a los ciudadanos donde-
quiera que vivan, cualquier reducción en el nivel de encarcelamiento sería
una reducción directa de la seguridad de las personas y de sus hogares.
La incapacitación también encaja bien con el sentido general de pesi-
mismo sobre la capacidad del gobierno para cambiar el comportamiento
individual; la creencia de que la mayoría de los criminales son irredimi-
bles se convirtió en algo así como un consenso entre los criminólogos y
otros científicos sociales en la década de los 70, compartido tanto por
liberales como por conservadores. Como Zimring y Hawkins observan
de manera convincente, la incapacidad descansa en...

67
Franklin E. Zimring y Gordon Hawkins, Incapacitation: Penal Confinement and
the Restraint of Crime (New York: Oxford University Press. 1995).
68
Ibidem, 4, énfasis en el original.
69
Zimring et al, Punishment and Democracy, op. cit.; Ruth Gilmore, Golden
Gulag: Prisons, Surplus, Casis, and Opposition in Globalizing California (Berkeley;
University of California Press, 2007); Page, The Toughest Beat, op. cit.

54
Juicio al encarcelamiento masivo

“... el supuesto implícito de que los delincuentes son intratables y no pue-


den cambiar (...). De hecho, una imagen del delincuente como intratable
estaba muy de moda en los Estados Unidos en la década de 1990. Así,
el ataque a la rehabilitación fomentó una opinión sobre los delincuentes
que hizo aparecer a la incapacitación como una meta política singular-
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mente adecuada para las prisiones”70.


La incapacitación también encajó con un nuevo sentido común sobre
la prevención del delito, en la que las distintas categorías de delincuentes
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y presos habían entrado en crisis. En la imaginación pública, la imagen


del individuo vulnerable en poder de un régimen penitenciario había
dado paso a la de una amenaza criminal encarcelada.
Este colapso de categorías integra una de las consecuencias más
características del enfoque de la incapacitación total de California; la
preferencia por la incapacitación general más que por la selectiva. La in-
capacitación logra su efecto de prevención del delito separando a los
delincuentes activos de la sociedad. En gran parte del siglo XX, los sis-
temas penitenciarios de los Estados Unidos pretendían adoptar una inca-
pacitación selectiva. El uso juicioso de la incapacitación se consideró el
contrapeso de la pretensión rehabilitadora de tratar y liberar a la mayoría
de los delincuentes, concediendo la libertad condicional a aquellos con
buenas perspectivas de conducta e imponiendo penas de prisión extensas
a los incorregibles. De una manera u otra, la incapacitación selectiva
se basa en los saberes expertos, ya sea en forma clínica, como la eva-
luación de un historial denso, o en forma actuarial, como el análisis de
factores de riesgo. Por el contrario, después de la década de los 70, Cali-
fornia evitó cualquier forma de experticia, acogiendo la incapacitación
general de todos los condenados por delitos graves, incluso aunque los
legisladores agregaban continuamente nuevas infracciones a tal lista
de delitos.
A principios de la década de los 80, prevaleció en California una
versión extrema de incapacitación general, con la disuasión y la justicia
(retribución) como temas menores, acogida no solo por los dos princi-
pales partidos políticos, sino también, en gran medida, por las élites y
la ciudadanía en general. Ni las tasas decrecientes de criminalidad ni el
aumento de los costos fiscales pudieron frenar el impulso de encarcelar.

70
Zimring y Hawkins, Incapacitation, op. cit, 15.

55
Jonathan Simon

El abandono de la rehabilitación fue importante, pero el énfasis en


la incapacitación general hizo que la ya gran población carcelaria de
California creciera y la crisis humanitaria de sus prisiones se volviera
inevitable71.
son exclusivamente didácticos. Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial correspondiente.

Aunque el cambio a la incapacitación general ayuda a explicar la


expansión exponencial de la población cautiva (la historia cuantitativa),
por sí solo no puede explicar la regresión cualitativa en el tratamiento
de los presos. Casi dos décadas después de que Zimring y Hawkins
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analizaran el triunfo de la incapacitación, está claro que California


había adoptado una versión tan extrema que la hace única en términos
históricos: la incapacitación total. Como racionalidad penal, la incapa-
citación es popular en todo el mundo, incluyendo Europa occidental,
donde va acompañada de un compromiso con las cárceles rehabilitado-
ras y tasas de encarcelamiento reducidas. La mayoría de las políticas
de incapacitación incluyen algún tipo de restricción y cierta capacidad
para definir limites, basados en el reconocimiento y el respeto de nuestra
humanidad compartida. California, acosada por los temores monstruo-
sos de 1970, abandonó casi todas aquellas restricciones, lo que derivó
en un proyecto literalmente totalitario con escasos precedentes en la era
moderna de los Estados Unidos. Mientras que las variedades de la lógica
de incapacitación que ha infligido la expansión de la prisión en todo el
país son generalmente menos virulentas que la cepa de California, su
modelo de incapacitación total revela características que han impulsado
ese crecimiento más allá de los límites en casi todos los estados, en los
últimos 40 años.
Los elementos esenciales de este modelo totalitario de incapacitación
lo distinguen de sus parientes más democráticos. Primero, la incapaci-
tación total define la custodia en prisión como la única incapacitación
con sentido. Refleja una desconfianza fundamental en el correcciona-
lismo, tal como se practicaba en California y en otros lugares durante
el siglo XX. Rechaza los recursos menos drásticos, como la supervisión
y vigilancia en la comunidad, a veces combinada con períodos cortos
de privación de libertad para cumplir en una cárcel local, restricciones

71
Como señalan Zimring y Hawkins, la primera es mucho más compatible con una
población penitenciaria estable o que se achica, mientras que la última lleva, casi
inevitablemente, al crecimiento de la población penal. Ibidem, 12.

56
Juicio al encarcelamiento masivo

laborales, obligaciones de presentación periódica e incluso tratamientos


farmacológicos.
Segundo, bajo la incapacitación total, el control preventivo ha pasado
de ser una razón para enviar a alguien a prisión a ser una forma de
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gestionar las prisiones. Históricamente, los muros garantizaban la inca-


pacitación, mientras que el régimen interno de la prisión se orientaba
a otros objetivos que los estados creían que harían que los presos se
alejaran del delito, incluyendo la penitencia, la disciplina, el trabajo, la
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educación y, más tarde, la terapia. En California, en la era de la incapa-


citación total, las prisiones se reorganizaron internamente en función de
la incapacitación; la seguridad y el control reemplazaron la formación,
el trabajo y el tratamiento casi totalmente.
En tercer lugar, como señalé anteriormente, la prisión estadounidense
históricamente fue selectiva, ya que se imponía a aquellos cuyos delitos
reiterados o graves indicaban un alto nivel de peligro para la seguridad
pública. La incapacitación total es indiscriminada. Todas las categorías
de personas son incapacitadas independientemente del riesgo que repre-
sentan para la comunidad72.
En cuarto lugar, la incapacitación total no reconoce ninguna perspec-
tiva de cambio en el riesgo criminal representado por los delincuentes
durante toda su vida. En teoría, desde este punto de vista, todo castigo
para todo delito debería ser encarcelamiento perpetuo, lo cual elimina,
por completo, el riesgo individual de delito. Cualquier limitación real
sobre el castigo no se basa en una evaluación del riesgo, sino más bien
en que la ley vigente no es lo suficientemente severa (aunque durante
mucho tiempo se tendió únicamente a extender la duración de las penas)
o, simplemente, en que las penas perpetuas son demasiado caras. Las
políticas de incapacitación europeas (y, en el pasado, estadounidenses)
reconocen que la madurez reduce el riesgo. El peligro que representa
una persona de 25 años rara vez es el mismo que el de una de 45 años.
Este reconocimiento favorece mecanismos como la libertad condicional

72
Los estudiantes de Derecho aprenden que el encarcelamiento no se relaciona
más que vagamente con las conductas específicas que una persona ha cometido,
porque los códigos penales modernos contienen muchos delitos con niveles muy
distintos de pena y los fiscales tienen discreción para acusar por cualquier delito
cuyos elementos puedan ser probados según la evidencia.

57
Jonathan Simon

y el indulto por parte del Ejecutivo, que pueden permitir la revisión de


condenas, incluso años más tarde, Estados Unidos, por el contrario, ha
adoptado políticas que no hacen estas distinciones, sino que dificultan
la revisión y la hacen políticamente gravosa
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Nadie podría defender realmente la idea de que el riesgo criminal


continúa con independencia de las circunstancias personales del preso
(por ejemplo, si está paralizado) o que cada delincuente, no importa
cuan leves sean sus crímenes, podría estar en camino de convertirse en
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un asesino serial. Sin embargo, las practicas penales iniciadas en Cali-


fornia en la década de los 80 asumen estas afirmaciones absurdas como
premisas básicas. Desde mediados de la década de los años 80 y hasta
2004, California construyó 22 cárceles, muchas de ellas masivas. Esos
años también presenciaron, en paralelo, la sanción, por la legislatura
de California, de nuevas leyes de determinación de la pena severas que
estaban destinadas a saturar esas cárceles. Tales leyes —extensiones de
rutina de los términos legales y concretos agravamientos de pena, pro-
vocados por crímenes de alta publicidad, como la versión extrema de las
leyes de three strikes adoptada por California73— se basaron en un modo
de imaginar delincuentes y presos que tomó forma y se consagró en
la década de los 70.
Esa mentalidad histórica explica por qué ha sido tan difícil lograr
una solución política al encarcelamiento masivo. Los excesos en la ma-
yoría de los ámbitos de las políticas públicas se ven limitados por la
resistencia de las fuerzas políticas, que tienden a equilibrar la situación
Pero ese tipo de competencia política no ha ocurrido con respecto al
encarcelamiento. A finales de los años 70, el nuevo sentido común sobre
la delincuencia, las prisiones y los presos se había asentado en todo el
espectro político de California y muchos otros estados. La izquierda y la
derecha continuaron confrontando sus puntos de vista sobre la justicia
penal, pero solo dentro de los parámetros de la incapacitados general.
Como predijeron Zimring y Hawkins a mediados de la década de
los 90, la lógica de la incapacitación crea una trampa peligrosa para
cualquier persona que recomiende cambios legales que puedan reducir
el número de ingresos en prisión o la duración del encarcelamiento.
Aquella persona parecería dar prioridad a las esperanzas sobre el

73
Zimring et al., Punishment and Democracy, op. cit.

58
Juicio al encarcelamiento masivo

comportamiento futuro de los delincuentes por sobre los temores por los
daños que sus víctimas han sufrido y podrían sufrir. De hecho, la lógica
de la incapacitación prácticamente garantizaba que ningún crecimiento
carcelario podría drenar la reserva de miedo sobre la cual descansaba el
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apoyo del encarcelamiento masivo.


Los esfuerzos en la rehabilitación descansan en la creencia de que
muchos presos, si no la mayoría, pueden ser rehabilitados. Si algunos
cometen nuevos delitos después de su liberación, esa creencia se ve
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sometida a una presión extrema. No es así con la incapacitación total.


Si el objetivo general de la prisión no es más que reducir el riesgo que
presentan los delincuentes conocidos para los ciudadanos inocentes, el
hecho de que algunos ex presos cometan nuevos delitos, simplemente
confirma el hecho de que habría sido mejor haberlos mantenido aún
más tiempo encerrados74. La incapacitación goza de una especie de
éxito axiomático que es inmune a la evidencia empírica. Como escriben
Zimring y Hawkins, “así como el encierro de más delincuentes debe redu-
cir la actividad criminal en cierta cantidad, liberar grandes cantidades
de infractores o permitirles permanecer fuera de la cárcel debe producir
cierto aumento del número de crímenes sufridos por la comunidad que
los recibe [o guarda]”75.
La mentalidad de la incapacitación total condujo a California a una
situación insostenible, en la que la población carcelaria del estado, fuera
cual fuera su tamaño, nunca podría proporcionar una protección con-
tra la delincuencia capaz de satisfacer la demanda política de seguridad,
y los esfuerzos para derivar a las personas fuera de la cárcel o liberarlas
anticipadamente se consideraban una amenaza inevitable para la seguri-
dad pública. Esto produjo un punto muerto en el que, a pesar del amplio
reconocimiento de los problemas del sistema, no había voluntad política

74
Así, la incapacitación como el principal objetivo penal ni siquiera excluía que
otros mensajes de seguridad se convirtieran en parte del sentido común general
de los años 70 en California. Otras características de ese mensaje incluyen co-
munidades cerradas (debes vivir en un ambiente lo más seguro posible); armas de
fuego (debes proteger tu hogar contra aquellos que entran en él); y la pena capital
(cuya existencia ayuda a asegurar que la incapacitación permanente sea la verdade-
ra sanción para los sujetos respecto de los que se haya constatado un alto riesgo de
violencia letal reincidente).
75
Zimring y Hawkins, Incapacitation, op. cit, 16; énfasis en el original.

59
Jonathan Simon

para resolverlos. Ante esta parálisis, los tribunales han venido a jugar
un papel especialmente crucial.
A mediados de la década de los 90, Zimring y Hawkins llamaron
la atención, proféticamente. sobre dos factores que podrían detener
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el crecimiento de las cárceles. El primero de ellos es la limitación del


espacio de la cárcel;
“Las pretensiones incapacitadoras solo pueden funcionar si la dispo-
nibilidad de instalaciones penitenciarias puede variar libremente. Si se
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imponen límites externos a la escala y el crecimiento de la prisión, la


incapacitación como finalidad puede influenciar en cómo se utiliza el
espacio de las celdas, pero no puede determinar la cantidad de espacio
disponible”76.
Durante mucho tiempo pareció que este límite no se alcanzaría en
California. Una serie de factores económicos y políticos se alinearon para
apoyar la expansión del espacio físico de encarcelamiento en Califor-
nia en las décadas de los 80 y 9077. Estas fuerzas en gran parte no depen-
dían de los imperativos de incapacitación de la justicia penal; entre ellas
se encontraban los excedentes de capital financiero y de tierras agrícolas y
la existencia de un conjunto de jóvenes con poca educación y, aparente-
mente, poco valor para la economía. Como ese grupo de oportunidades
explotables se desmoronó a finales de la década de los 90, la expansión
del espacio carcelario se detuvo por completo.
Aunque la construcción de prisiones se estancó, la política de encar-
celamiento masivo aún estaba firmemente arraigada entre los respon-
sables administrativos de condado, fiscales, jueces e incluso abogados
defensores, que en conjunto determinaban quiénes eran los condena-
dos por delitos graves enviados a prisión. El resultado predecible fue
un gran hacinamiento que alcanzó el punto crítico al comenzar el
nuevo siglo. Los límites del stock de celdas penitenciarias podrían haber
limitado el crecimiento del encarcelamiento en California, pero no lo
hicieron. Aparentemente, California estaba dispuesta a tolerar cárceles
groseramente sobrepobladas. Era necesario algo más que límites físicos.
El segundo factor con potencial de mitigar el atractivo de la inca-
pacitación al que apuntaban Zimring y Hawkins era un cambio en el

76
íbídem, 75
77
Gilmore, Gotden Gulag, op. cit.

60
Juicio al encarcelamiento masivo

pesimismo sobre la capacidad de las medidas alternativas a la prisión


para prevenir la delincuencia;
“El énfasis en la incapacitación es particularmente adecuado en períodos
de pesimismo sobre la eficacia de los programas gubernamentales y la
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capacidad de los individuos para experimentar un cambio positivo.


Es en este contexto que nos hemos referido a la incapacitación como
un fin penal de último recurso. La evidencia histórica demuestra que las
actitudes relativas tanto a la maleabilidad de los infractores como a la
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capacidad de los programas gubernamentales para lograr resultados cons-


tructivos son cíclicas (...). El aumento de la confianza pública en la posi-
bilidad de utilizar una mayor variedad de estrategias de control de la
delincuencia es probable que reduzca los niveles de centralidad que ha
tenido recientemente la incapacitación en la administración de justicia”78.
El notable descenso del delito en los Estados Unidos desde principios
de la década de los 90 ha creado las condiciones para un debate reno-
vado sobre cómo el gobierno puede abordar la delincuencia. Algunos
han continuado afirmando que el encarcelamiento masivo produjo el
declive, por lo cual no es necesario ni deseable ningún cambio79. Un
estudio detallado de Ja reducción de la delincuencia, sin embargo,
proporciona pocas razones para creer que las tasas de encarcelamiento
actuales deben mantenerse para mantener la criminalidad baja80. Los
estados en los que la delincuencia se ha reducido en mayor medida no
son los encarceladores más entusiastas. En cambio, otros mecanismos,
especialmente prácticas policiales innovadoras, parecen más relevan-
tes. Como predijeron Zimring y Hawkins, una mayor confianza en la
capacidad del gobierno para controlar el delito ha llevado a una recon-
sideración de la incapacitación total por parte de la ciudadanía y los
tribunales.

78
Zimring y Hawkins, Incapacitation, op. cit, 172.
79
Probablemente, el principal defensor de los efectos incapacitadores del
encarcelamiento masivo sea el economista Steven Levitt, pero incluso él no nece-
sariamente defiende los niveles actuales de encarcelamiento como óptimos. Véase
Steven D. Levitt y Stephen J. Dubner, Freakonomics: A Rogue Economist Explores
the Hidden Side of Everything (New York; William Morrow, 2009), cap. 3.
80
Zimring, Great American Crime Decline, op. cit; ídem, The City That Became
Safe: New York's Lessons for Urban Crime and Its Control (New York; Oxford
University Press, 2011).

61
Jonathan Simon

Si hay una salida de la jaula de hierro de la incapacitación total y el


encarcelamiento masivo legados por los años del miedo de la década de
los 70, requerirá instituciones que puedan imponer límites al crecimiento
de la población carcelaria, a la vez que fomentan el optimismo sobre la
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capacidad de las medidas alternativas para hacer frente a las amenazas


delictivas. Históricamente, en los Estados Unidos esas instituciones
han sido los tribunales federales, que han actuado como vehículo para
quienes carecen de la influencia política necesaria para atacar prácti-
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cas estatales tan arraigadas como la segregación y la hospitalización


coercitiva y sin tratamiento, de las personas con enfermedad mental. No
obstante, durante buena parte del periodo de desarrollo de las políticas
de encarcelamiento masivo, los tribunales federales han respondido a las
denuncias de malos tratos por parte de presos de California sin restringir
significativamente la deriva general hacia unas condiciones penitencia-
rias inhumanas. En el caso de California, la intervención finalmente se
presentaría en forma de una notable serie de demandas por los derechos
humanos que enmarcarían la inhumanidad de las prisiones de California
en términos de sufrimiento mental y físico de los innumerables presos

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