UNIDAD III FUNCIÓN PÚBLICA

3.1 PRECISIÓN DEL CONCEPTO

La función pública puede ser definida como el conjunto de relaciones laborales entre
el Estado y sus servidores en donde las  funciones desempeñadas son señaladas por
la Constitución, una Ley o un reglamento.

La función pública es la actividad realizada en cabeza de personas naturales en

nombre del Estado cuyo fin está encaminado al logro de los fines esenciales del
mismo estado.

Esta figura está sometida a un Régimen con el cual se garantiza la igualdad, la

eficiencia, los servicios que brinda el Estado y en consecuencia la práctica de los
principios fundamentales en que se basa dicha actividad.

3.1.1 DEFINICIÓN Y ELEMENTOS

La relación jurídico-laboral que existe entre el Estado y sus trabajadores, difiere del
servicio en sí que prestan los trabajadores, que responden a los conceptos de actividad
pública, servicio administrativo o servicio público.

De este modo, la "función pública" o, si se prefiere la "función política" o la "función

estatal", cobra una amplitud omnicomprensiva como ejercicio de todas las potestades
para la convivencia normada.

Se distingue pues, en la administración pública dos elementos:

Elemento objetivo o sustantivo, formado por:

a) El personal administrativo; b) el patrimonio administrativo; y c) el sistema normativo de

la administración (complejo de normas éticas, jurídicas, técnicas y profesionales), lo cual
se podría llamar estructura servicial o funcional pública; y

Elemento subjetivo o adjetivo:

La acción o gestión administrativa, el servicio en el sentido de prestación, esto es, la

función pública estricto sensu.
3.1.2 SU IMPORTANCIA
La función pública no es ni tiene que ser sinónimo de ineficiencia. El interés disperso y a
menudo inconcreto, producto de la maraña de leyes, reglamentos, decretos y acuerdos,
hace que administración pública y el Estado en su conjunto como ente rector de la
sociedad, actúe de forma reactiva a intervalos; a empujones o que del todo no funcione.

Contrario a lo expresado en líneas anteriores, sucede con la administración de la empresa

privada, aquí la administración es pro-activa, existe un interés concreto, actual y
permanente de que todo camine bien, que el empleado o trabajador privado produzca,
sea eficiente, ya que su labor es evaluada por los resultados.

La vida de un país está determinada por esos dos elementos, los dos motores, el de la
actividad privada y el de la actividad pública. Lo ideal es que ambos funcionen de manera
coordinada y sincronizada; caso contrario la distorsión se hace evidente y afecta a todas
las esferas del quehacer nacional y, por ende, a todos los ciudadanos.

Las directrices emanadas de los altos mandos gubernamentales deben ser más claras,
los planes nacionales de trabajo y desarrollo se deben reflejar en toda la organización
estatal y no pueden ser puro discurso, ni letra muerta en fríos tomos.

Si se cumplen a cabalidad los presupuestos enumerados, los funcionarios públicos en

cualquier país del mundo rendirían a cabalidad dentro de los estándares de la disciplina y
de la productividad que impera en el sector privado.

Los países desarrollados, generalmente cuentan con aparatos administrativos

disciplinados, ágiles y con herramientas de punta apoyando su gestión, cuentan con
salarios elevados y un servicio civil organizado que va en provecho del empleado y del
administrado.

3.2 ANÁLISIS DE LAS TEORÍAS SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Existen varias teorías al respecto de la naturaleza jurídica de la función pública; haciendo
el análisis respectivo podemos agruparlas en dos grandes corrientes: Una civilista y otra
publicista.

Teoría Civilista

Las teorías civilistas encajan en mencionar que la Función pública es una relación de
derecho civil, por cuanto la misma exige capacidad, consentimiento entre las partes y
existen prestaciones recíprocas, pues el empleado proporciona sus servicios y a cambio
recibe del Estado la correspondiente remuneración.

Crítica a la Teoría Civilista: Esta teoría realmente no ha sido aceptada y es objeto de

puntuales críticas, por las siguientes razones:

a) En todas las relaciones del Estado interviene el Régimen de Derecho Público

b) La actividad de los empleados públicos se desarrolla en los diferentes campos que

competen al Estado

c) Por ser una actividad atribuible al Estado, el interés del empleado no tiene importancia
jurídica por cuanto no debe obstruir el interés general

d) Las normas por las cuales se rige la relación son de derecho público, dado que la
actividad es pública, es decir; se realiza en virtud del interés general.

Teoría Publicista:

Contraria a la teoría civilista, la doctrina coincide en afirmar que la función pública atañe al
derecho público por ser el Estado quien ejerce la potestad de vincular personas naturales
o jurídicas al mismo para que ejerzan las funciones atribuibles al Estado y con ello pueda
alcanzar sus fines.

De igual forma el maestro Libardo Rodríguez afirma que la relación entre el Estado y sus
servidores se fundamenta en una nueva rama del derecho denominada Derecho
Administrativo laboral, dado que está sometida a unas normas y principios especiales,
mientras que el régimen aplicable a las relaciones entre particulares es de derecho laboral
común.

3.3 LA FUNCIÓN PÚBLICA DESARROLLADA POR LOS PODERES FEDERALES,

LOCALES Y MUNICIPALES
3.3.1 EL SERVICIO PÚBLICO
La primera acepción del término servicio que menciona el diccionario de la Real
Academia Española (RAE) hace referencia al acto y el resultado de servir (el
desarrollo de una acción para la satisfacción de una cierta necesidad).
Lo público, por su parte, es aquello vinculado a toda la comunidad y que, por lo tanto,
suele ser gestionado o administrado por el Estado.

Se denomina servicio público, de este modo, a la actividad que desarrolla un

organismo estatal o una entidad privada bajo la regulación del Estado
para satisfacer cierta necesidad de la población. La distribución de electricidad, el
suministro de agua potable, la recolección de residuos y el transporte son algunos
ejemplos de servicios públicos.

Así, por ejemplo, nos encontramos con servicios públicos básicos en las ciudades como
son los medios de transporte, entre los que destacan tanto el autobús como el tranvía o
incluso lo que es el metro. Esos pueden ser utilizados por cualquier persona a través de
los correspondientes billetes simples, pero suele suceder que los habitantes de la ciudad
pueden disfrutar de ciertas reducciones en el precio mediante determinados bonos o
tarjetas.

Otras áreas donde también existen servicios públicos son la postal, la de emergencias,
bomberos, las telecomunicaciones…

UN SERVICIO SE CONSIDERA COMO PÚBLICO CUANDO SU FINALIDAD ES

ATENDER UNA NECESIDAD DE LA SOCIEDAD EN SU CONJUNTO.

Por eso el servicio público suele ser prestado por el Estado como entidad que organiza
los recursos de la comunidad. En el caso de que, por razones de presupuesto o de otro
tipo, el servicio público es ofrecido por una empresa privada, las condiciones de dicho
servicio se encuentran sujetas al control y la regulación de las autoridades estatales.

Aquellos países con un Estado rico y bien administrado suelen contar con mayor amplitud
y calidad de servicios públicos. Así el Estado puede brindar servicios públicos
de salud, educación, telefonía, energía y telecomunicaciones para toda la gente. En
cambio, cuando el Estado tiene un alcance reducido, los servicios públicos suelen ser
deficientes o muy caros, siendo poco accesibles para los habitantes.

3.4 LOS SERVIDORES PÚBLICOS

3.4.1 DESARROLLADORES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
3.4.2 SUS CLASIFICACIONES

No se debe confundir la actividad pública con la función pública. La primera hace

referencia a las acciones que ejercita el Estado para dar cumplimiento a sus funciones de
administración pública y la segunda expresión se refiere a la relación laboral que se da
entre el Estado (y otras organizaciones administrativas territoriales y sus empleados o
trabajadores en el desempeño de una actividad pública.

En la función pública, el empleado o trabajador es llamado indistintamente burócrata,

trabajador al servicio del Estado, funcionario, empleado público o, de forma más política, y
reconocido en el art. 108 de la Constitución, servidor público.

En una aproximación general, se podría clasificar al servidor público en las siguientes

clases, siguiendo a algunos textos legales (artículos 110 y 123 de la Constitución, y
artículo 5º de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado) que hacen
referencia a quienes ejercen la función pública:

 Empleado
 Funcionario
 Alto Funcionario
 Empleado de Confianza
 Empleado de Base

Existen otras divisiones posibles, como las siguientes:

 De acuerdo con el nivel de competencia, que los clasifica en servidores públicos

federales, locales y municipales.
 De acuerdo con la división de poderes, servidores públicos del poder ejecutivo, del
poder legislativo, y del poder judicial.
 Aquella que los clasifica según la práctica en la situación laboral que guardan,
personal en funciones, comisionado, con licencia, suspendido y jubilado.

3.4.3 REGULACIÓN JURÍDICA APLICABLE

3.4.4 DERECHOS Y OBLIGACIONES
3.5 FUNCIÓN PÚBLICA EJECUTIVA-ADMINISTRATIVA
3.5.1 LA LEGISLATIVA
3.5.2 LA JUDICIAL
FUNCIÓN

Por FUNCIÓN se debe entender la forma en que se ejercen las atribuciones, es

decir, la manera en que el Estado participa en las materias que tiene autorizadas.
En torno a esta actuación es que se mantiene vigente el concepto de división de
poderes entendido como división de funciones.

Otros términos lo refieren como el cumplimiento de algo o de un deber. Las

funciones son los medios de que el Estado se vale para ejercitar sus atribuciones,
encaminadas éstas al logro de sus fines. 
El poder estatal, que es uno sólo, se estructura en órganos: legislativo, ejecutivo
y judicial, a cada uno de ellos se le asigna una función (legislativa,
administrativa y jurisdiccional), con modalidades y excepciones. De tal modo
que las funciones del Estado son el sistema o medio que utiliza el poder público
para cumplir con sus atribuciones o realizar sus cometidos, destinados al logro de
sus fines.

Las funciones de estado se realizan, básicamente, a través de actos de derecho

público emitidos por los órganos legislativo, ejecutivo y judicial; a estos órganos
corresponde la función legislativa, administrativa y jurisdiccional, respectivamente.
A esas tres funciones clásicas, algunos autores agregan la función constituyente,
función gubernamental y función municipal.

Íntimamente relacionado con el concepto de atribuciones del Estado, encontramos

el de las funciones del mismo, en la práctica se usan indistintamente esos
términos, pero ellos hacen referencia a nociones diferentes, por lo que es preciso
darles su significación exacta.

El concepto de atribuciones comprende el contenido de la actividad del

Estado; es lo que el Estado puede o debe hacer. El concepto de función se
refiere a la forma de la actividad del Estado. Las funciones constituyen la forma de
ejercicio de las atribuciones. Las funciones no se diversifican entre sí por el hecho
de que cada una de ellas tenga contenido diferente, pues todas pueden servir para
realizar una misma atribución.

Es fácil apreciar la relación que guardan las atribuciones con las funciones
legislativa, administrativa y jurisdiccional, estudiando el papel que juega cada una
de las últimas en la realización de las primeras.

I. Respecto a las atribuciones que se refieren a la reglamentación de las

atribuciones de los particulares, la función legislativa constituye el medio de
realizar esa regulación, puesto que ella se hace por normas generales de
derecho. 

Aquí también es la  un medio para desarrollar esas atribuciones; ella se encarga
de organizar las empresas que el Estado ha de asumir, la competencia de los
agentes públicos en esas empresas, y la situación de los particulares que se han
de relacionar con ellas.

II.- La  es otro de los medios de los que el Estado se vale para realizar las mismas
atribuciones, pues el funcionamiento de las empresas se verifica por actos
materiales y jurídicos de alcance individual.

III.- Por último, como también pueden surgir conflictos con motivo del ejercicio de
estas actividades, en la que la  está llamada igualmente a intervenir.

Las funciones del Estado se dividen en dos categorías:

1. Desde el punto de vista del órgano que las realiza, es decir, adoptando un
criterio formal, subjetivo u orgánico, que prescinde de la naturaleza intrínseca de
la actividad, las funciones son formalmente legislativas, administrativas o
judiciales, según que estén atribuidas al Poder Legislativo, al Ejecutivo o al
Judicial, y

2. Desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca de la función, es decir,

partiendo de un criterio objetivo, material, que prescinde del órgano al cual están
atribuidas, las funciones son materialmente legislativas, administrativas o
judiciales según tengan los caracteres que la teoría jurídica ha llegado a atribuir a
cada uno de esos grupos.

Normalmente coinciden el carácter formal y el carácter material de las funciones, y

así vemos cómo las funciones que materialmente tienen naturaleza legislativa,
administrativa y judicial, corresponden respectivamente a los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial.

Pero excepcionalmente puede no existir esa coincidencia y encontrarse, como las

funciones que materialmente son administrativas o judiciales atribuidas al Poder
Legislativo, de la misma manera que los otros dos Poderes tiene, entre sus
funciones, algunas que por naturaleza no debieron corresponderles si se
mantuviera la coincidencia de los criterios subjetivo con el objetivo.

Esta circunstancia es precisamente la que impone la adopción de dos puntos de

vista diferentes para apreciar las funciones del Estado, pues la eficacia de éstas
se regula a la vez por el criterio formal, o sea por el carácter del órgano que las
realiza, y por el material, o sea por el contenido mismo de la función.

Las funciones del Estado, consideradas con independencia del órgano que las
realiza, se exteriorizan por medio de actos de distinta naturaleza que
producen consecuencias de hecho.

En efecto, el Estado al expedir leyes, dictar sentencias, dar órdenes

administrativas, afecta el orden jurídico existente, por la realización de actos
formales, pero, cuando construye carreteras, moviliza la fuerza pública, planifica,
transporta mercancías y correspondencia, imparte enseñanza o servicios de
asistencia, está realizando simples actos materiales.

Por lo mismo, para poder apreciar la naturaleza intrínseca de los diversos actos
que el Estado realiza, es indispensable partir del estudio de la teoría que se ha
venido elaborando en la doctrina, de los actos jurídicos y de los actos materiales.

El acto jurídico se ha definido como un acto de voluntad cuyo objeto es producir un

efecto de derecho, es decir, crear o modificar el orden jurídico.

El acto jurídico se distingue del hecho jurídico y del acto material.

El hecho jurídico está constituido, bien por un acontecimiento natural al que la

ley vincula ciertos efectos de derecho, como el nacimiento, la muerte, etc., o bien
por un hecho en el que la voluntad humana interviene y en el que el orden jurídico
entra en movimiento, pero con la diferencia respecto del acto jurídico de que ese
efecto de derecho no constituye el objeto de la voluntad.

Así, por ejemplo, en el delito hay un hecho voluntario, pero la voluntad no persigue
la creación de una situación jurídica, a pesar de lo cual ésta se origina al convertir
a su autor en delincuente sujeto a la ley penal.
Los hechos jurídicos son la concreción fáctica que constituye solamente la
condición para que se apliquen normas jurídicas generales preexistentes,
independientemente de ánimo volitivo.

El acto material, por su parte, esta constituido por hechos naturales o voluntarios
que no trascienden al orden jurídico. En ellos no sólo falta como en los hechos
jurídicos, la intención de engendrar, modificar o extinguir una situación de derecho,
sino que tampoco existe una norma jurídica general cuya aplicación se condicione
por ellos.

Así el profesor de una escuela al dar su lección, el médico de la asistencia pública

que cura un enfermo, no están ejecutando ni un acto ni un hecho jurídico: están
realizando una manifestación de inteligencia o una habilidad manual que no
trasciende al orden jurídico; están, por eso mismo, realizando un acto material.

De la misma manera que las otras funciones del Estado, la administrativa puede
apreciarse desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material.

Con el criterio formal, la función administrativa se define como la actividad que el

Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo, es decir, en relación con la finalidad
que el Estado persigue al realizarla, y desde el punto de vista material, es la
concreción fáctica de la función.

Cabe señalar que la única excepción al principio material de la legalidad ocurre en

los casos en que la Administración se encuentra revestida con la llamada facultad
discrecional. Por ello consideramos oportuno precisar desde luego la naturaleza,
campo de aplicación y límites de dicha facultad.

Hay poder discrecional para la Administración, cuando la ley o el

reglamento, previendo para la Administración cierta competencia en ocasión
de una relación de derecho con un particular, dejan a la Administración
Pública un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o
abstenerse, en qué momento debe obrar, cómo debe obrar y que contenido
va a dar a su actuación. El poder discrecional consiste pues, en la libre
apreciación dejada a la Administración para decidir lo que es oportuno hacer
o no hacer.

La Suprema Corte de Justicia ha sostenido que el ejercicio de la facultad

discrecional está subordinando a la regla del artículo 16 constitucional y sujeto al
control judicial cuando el juicio subjetivo del autor del acto no es razonable sino
arbitrario y caprichoso, y cuando es notoriamente injusto y contrario a la equidad.
Sirven de sustento para lo expuesto, la siguiente tesis jurisprudencial:

FACULTAD POTESTATIVA O DISCRECIONAL. En un régimen de derecho, la

facultad potestativa o discrecional que confieren las leyes, está subordinada a la
regla general establecida por el artículo 16 constitucional, en cuanto este precepto
impone al Estado la ineludible obligación de fundar y motivar los actos que puedan
traducirse en una molestia en la posesión y derechos de los particulares. Cuando
una ley establece que la administración puede hacer o abstenerse de hacer un
acto que beneficie a un particular, guiándose para su decisión por las exigencias
del interés público, esta facultad discrecional debe ejercitarse en forma tal, que se
respete el principio de igualdad de los individuos ante la ley. De manera que si las
circunstancias de hecho y de derecho son las mismas en dos casos, la decisión
debe ser idéntica para ambos; de otro modo no se trataría de una facultad
legítima, sino de un poder arbitrario, incompatible con el régimen de la legalidad.

Sería sumamente difícil poder precisar, aun teóricamente, los casos en que es
posible admitir el otorgamiento de la facultad discrecional y aquellos en que no
deba admitirse.

Sin embargo, no resulta aventurado señalar algunos lineamientos generales,

basándose para ello por una parte, en los principios de la legislación constitucional
que obliga a dar seguridad y certidumbre a ciertos derechos, y por la otra, en las
consecuencias que impone la función misma de la facultad discrecional.
Desde el primer punto de vista, la autoridad debe tener una competencia ligada
por la Ley y no un poder discrecional en todos aquellos casos referidos a las
garantías individuales en que la Constitución exige que dichas garantías sólo
pueden afectase por mandatos de la Ley.

En dichos casos si se otorgara una facultad discrecional, se produciría el resultado

que la Administración sustituiría al Poder Legislativo, violándose así el principio de
la “reserva de la Ley” según el cual es exclusiva de la competencia del Poder que
normalmente está encargada de legislar, la regulación de ciertas materias por
normas generales.

Desde el segundo punto de vista, el relativo a la función que desempeña la

facultad discrecional, debemos decir que, dicha función consiste en dar flexibilidad
a la ley para adaptarla a circunstancias imprevistas o para permitir que la
Administración haga una apreciación técnica de los elementos que concurren en
un caso determinado o pueda, por último, hacer equitativa la aplicación de la ley,
el dominio de dicha facultad debe extenderse a aquellos casos en los cuales
exista la posibilidad de muy variadas ocurrencias; en que realmente concurran
elementos cuya apreciación técnica no pueda ser regulada de antemano, por
último, el principio de igualdad ante la ley quede mejor protegido por una
estimación de cada caso individual.

Las conclusiones de los dos puntos de vista indicados, deben combinarse en

forma tal que en la ley se conserve un mínimo de competencia ligada que sea la
salvaguarda de los derechos de los particulares al lado de la competencia
discrecional que sea estrictamente necesaria para evitar un sacrificio de los
intereses públicos esenciales

Esa facultad debe distinguirse del poder arbitrario, pues mientras éste representa
la voluntad personal del titular de un órgano administrativo que obra impulsado por
sus pasiones, sus caprichos o sus preferencias, aquella, aunque constituye la
esfera libre de la actuación de una autoridad, tiene un origen legítimo, como lo es
la autorización legislativa y un límite que en el caso extremo en que no esté
señalado en la misma ley o implícito en el sistema que ésta adopta, existe siempre
en el interés general que constituye la única finalidad que pueden perseguir las
autoridades administrativas. Por esta razón, mientras una orden arbitraria carece
en todo caso de fundamento legal, la orden dictada en uso de la facultad
discrecional podrá satisfacer los requisitos del artículo 16 constitucional de fundar
y motivar la causa legal de un procedimiento.