TEMA 87

APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS. LAS LAGUNAS DE LA LEY Y LA ANALOGÍA.

EL FRAUDE DE LEY Y EL ABUSO DE DERECHO. EL TIEMPO EN LA NORMA JURÍDICA. LA
ENTRADA EN VIGOR Y LA DEROGACIÓN DE LAS LEYES. EL DERECHO TRANSITORIO. EL
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS Y LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

1. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS

La interpretación de la norma puede definirse como la indagación del sentido de la misma; la

determinación de su contenido y alcance efectivo para medir su precisa extensión y la
posibilidad de su aplicación al caso concreto que por ella ha de regirse.

La primera y preferente regla interpretativa es la literal, si los términos de la Ley son claros ha
de estarse al sentido gramatical, y así el mecanismo interpretativo no ha de ponerse en
marcha si la norma legal aparece redactada con tal claridad y precisión que su contenido, el
alcance de lo establecido, el sentido de su regulación y el ámbito material de su imperio, se
deducen del texto de manera tan patente que la interpretación del precepto deviene
innecesaria, ineficaz, pudiendo conducir, como afirma alguna resolución judicial, a deformar la
intención del legislador llevando a soluciones jurídicas distintas o contrarias a las que
efectivamente la ley consagra.

Conviene distinguir entre interpretación e intelección de las normas. La interpretación tiene

como objeto explicar o declarar el sentido de la norma, pudiendo distinguirse entre la
interpretación auténtica (la que de una ley hace el mismo legislador); la interpretación
doctrinal (la que se funda en las opiniones de los jurisconsultos); y la interpretación usual (la
autorizada por la jurisprudencia de los tribunales). Por el contrario, la intelección es definida
como la acción y efecto de entender.

Conviene recordar que en orden al conocimiento de las normas no actúan de modo separado
la lectura y la interpretación, de modo que no haya interpretación posible sin lectura, pero
tampoco es válida y jurídicamente eficiente la lectura que no implique una interpretación,
porque ésta es el único medio de conocer las normas y el conjunto del ordenamiento jurídico.
La posible diferencia entre lectura e interpretación resultaba explicable cuando regía el
principio de que las leyes o normas claras no necesitaban interpretación en virtud de la
preferencia excluyente de la interpretación literal que se confundía con la simple lectura. Pero
el artículo 3.1 del Código Civil excluye ese razonamiento y así:

a) La interpretación es siempre el medio para conocer el sentido y alcance de las normas y

para llevar a cabo la subsiguiente aplicación de las mismas,

b) La interpretación constituye un proceso integrado por diferentes criterios: el sentido propio

de las palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la
realidad social del tiempo al que han de ser aplicadas las normas, atendiendo
fundamentalmente a su espíritu y finalidad, y

c) El proceso es unitario por cuanto los citados criterios han de utilizarse de un modo
concurrente sin que haya una escala de prioridades, si bien se coloca el énfasis en el espíritu y
finalidad de las normas como modo de determinar su sentido.
Es obvio que la tarea interpretativa presenta un alcance más amplio que la simple labor
intelectiva, en cuanto que no se trata sólo de entender lo que el tenor literal de la norma
declara sino de realizar la tarea de explicar el contenido de dicha norma.

El Título Preliminar del Código Civil establece en su artículo 3.1 CC Las normas se interpretarán
según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

Se establece en este precepto, contenido en el Título Preliminar que se convirtió tras la

reforma de 1974 en una auténtica Parte General Normativa del Código Civil, un principio
general al que debe acomodarse la interpretación de las normas, si bien aparecen otras
especialidades a lo largo del texto legislativo. El texto del precepto enuncia los diferentes
elementos que deben ser tenidos en cuenta por el intérprete a la hora de realizar su tarea
exegética.

Los diferentes criterios enumerados pueden reconducirse a dos categorías entre las que existe
interrelación:

a) La primera que viene denominándose interpretación gramatical aglutina el elemento literal

(según el sentido de sus palabras); histórica (teniendo en cuenta los antecedentes del precepto
o norma), sistemática (en relación con el contexto), y lógica (atendiendo a la realidad social del
tiempo en que ha de ser aplicada);

b) la segunda reúne al elemento sociológico (según el espíritu y finalidad de aquellas) y lo

completa con el teleológico.

Debe en este momento ponerse de relieve que es idea pacífica, tanto doctrinal como
jurisprudencialmente, que la interpretación extensiva en perjuicio de alguien está proscrita,
debiendo ser las normas de ese carácter de interpretación restrictiva, y ello porque la
adecuación del tenor de la norma, a través de su interpretación a la realidad que regula, se
efectúa con el propósito de alcanzar el resultado más justo en el proceso de su posterior
aplicación al supuesto concreto motivo de controversia. Y la justicia en la aplicación de la
norma, de la cual la interpretación es labor previa, no puede lograrse sin considerar los
principios éticos y morales que constituyen su fundamento.

Por último, es preciso añadir que el referido artículo, artículo 3.1 del Código Civil, debe ser
complementado con otros preceptos del propio Título Preliminar sin los cuales la
interpretación pudiera resultar incompleta o insuficiente. Así, a fin de lograr una correcta
interpretación deben tenerse en cuenta los siguientes preceptos:

- El artículo 1.4 CC en cuanto que se refiere a los principios generales del derecho, pues, a su
función supletoria añaden su carácter informador de todo el ordenamiento jurídico "Los
principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de
su carácter informador del ordenamiento jurídico".

- El artículo 1.6, establece que "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con
la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la
ley, la costumbre y los principios generales del derecho".
- El artículo 3.2 que señala que "La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las
normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva
en ella cuando la ley expresamente lo permita" y

- El artículo 4.1 que dispone "Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecia
identidad de razón".

LA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA: ENTRE LA CREACIÓN Y LA INTERPRETACIÓN

JURIDICAS

En este punto vamos a ver la relación que existe entre la creación, la interpretación y la
aplicación de la norma jurídica.

Las normas jurídicas son normas de conducta para los ciudadanos, pero a la vez son criterios
de decisión para los órganos que aplican el derecho. Una norma jurídica solo despliega todo su
contenido regulativo en el momento en que es aplicada por parte de los tribunales. El
problema es que no sabemos en qué consiste esa aplicación de la norma jurídica.

De entrada tendríamos que decir que la aplicación, al igual que en la interpretación, también
adolece de ese ambigüedad poceso-producto, es decir, cuando hablamos de aplicación del
derecho, de una parte nos referimos a la actividad que realizan los órganos que aplican el
derecho, (y en palabras de MONESO “la actividad consistiría en pasar de unas premisas
normativas y fácticas a una conclusión o fallo”) y por otra parte se habla también de la
aplicación como un producto, es decir el resultado de esa actividad, la resolución en la cual se
materializa la aplicación del derecho.

Lo que más interesa en la aplicación de la norma jurídica ya no es el proceso como ocurría en

la interpretación, sino el resultado de esa aplicación (el producto, la resolución).

Insistiendo en esta idea, R. Molinero dice que “La palabra aplicación referida a las normas
jurídicas y al derecho en general expresa a la vez una actividad intelectual y el resultado de esa
actividad” y añade “aunque estos dos elementos puedan ser separados para su análisis, en la
práctica están tan unidos que difícilmente pueden ser separados, más bien se confunden”

El autor (R. Molinero) a partir de aquí va a proponer una serie de precisiones:

 La idea de si el proceso de aplicación puede ser separable del proceso de creación de las
normas

 Las diferencias entre aplicación e interpretación

1) la idea de si el proceso de aplicación puede ser separable del proceso de creación de las
normas.

Dos posiciones:

A- La tradicional  (doctrina más antigua o tradicional) señala que constituían dos fases
separadas y distintas. Una cosa era la creación que correspondía al legislador y otra actividad
diferente era la aplicación. De acuerdo a esa idea el derecho quedaba concluso, perfecto y
terminado una vez que terminaba el proceso de creación. Por el contrario, la actividad de
aplicación se veía como una actividad subordinada a esa actividad principal. La actividad
principal era la creación (así pues, la aplicación tenía una función menos relevante que la de
creación)
B. La moderna  En esta época moderna este planteamiento ha sufrido una gran trasformación
y se piensa que la vida del derecho es una vida que constituye un continuo, y como tal no
puede ser dividida en fases, y más bien podemos hablar de un proceso continuo desde la
actividad de creación hasta la actividad de aplicación (esto es lo que dice R. Molinero). Por
tanto hoy día se piensa que la creación y aplicación del derecho son fases de un proceso único
y superior. Ese proceso se inicia en el momento en el cual se elabora la constitución de las
normas y termina en el momento en que se formulan las leyes singulares que son las
sentencias judiciales

De estas dos formas de entender la relación entre creación y aplicación la que goza de mayor
grado de aceptación es la segunda, la que no los diferencia como dos momentos separados y
distintos (la posición moderna)

2) Las diferencias entre aplicación e interpretación

Se dan dos perspectivas al respecto: tradicional y moderna

A. Tradicional  según la cual serian dos cosas separadas y distintas. La aplicación, según el
autor (R. Molinero), no es más que poner en práctica su contenido regulativo (coger una
norma ponerla en relación con un hecho hasta que al final lleguemos a establecer cuál es la
consecuencia jurídica que el ordenamiento jurídico tiene fijada para un determinado hecho
singular y concreto. Por el contrario interpretar consiste simplemente en desvelar su sentido
cuando este no está claro)

Con relación a lo que dice R. Molinero, hay un par de cuestiones a matizar: 1) el autor dice lo
siguiente: “en la interpretación se hace imprescindible una labor creadora de derecho que no
debe ser nunca una pura actuación mecánica” el autor aquí se refiere a que el juez cuando
aplica el derecho está creando normas, normas que solo vinculan a las partes del litigio, por
tanto de alguna forma ahí hay un acto de creación. 2) por otro lado, el autor va a insistir en
que tanto la actividad de aplicación como la de interpretación son actividades que están
sometidas al propio contenido regulativo de la norma en cuestión, es decir, son dos
actividades en las que no se puede ir más allá de lo que el legislador ha establecido como
norma.

Añadirá a continuación que puede existir un margen más o menos amplio en la interpretación
y aplicación del derecho pero no puede nunca llevar a un uso arbitrario de la aplicación e
interpretación del derecho. R. Molinero dirá a continuación que la aplicación se trata de un
proceso mental que tomando como punto de partida dos polos opuestos que corresponden a
la norma y al hecho de la vida real que tienen relevancia para el derecho.

Concluye diciendo que, aplicar por tanto consiste tener a la vista en un lado la norma y en otra
parte un hecho que ha sucedido y relacionando unos con otros se van a ir decantando algunas
normas jurídicas y al mismo tiempo se irán detentando los elementos facticos para lograr su
enjuiciamiento. Y al final, lo que dice el autor es que lo que se busca es lograr la conjunción
entre la norma y los hechos jurídicos.

Esa caracterización de que la actividad de aplicación consiste simplemente en buscar e indagar

cual es la consecuencia jurídica que hay que aplicar a unos determinados hechos que han
sucedido y que han sido probados, es una concepción de la aplicación jurídica que me parece
excesivamente restringida.
B. Moderna  IGARTUA nos dice que muchos autores contemporáneos hablan de la
interpretación y de la aplicación como si fueran dos actividades coincidentes, como dos
términos que hacen referencia al mismo concepto. Además muchos autores no solo pensarán
que hay proximidad entre la interpretación y la aplicación, sino que se pensara incluso que eso
que llamamos interpretación no es otra cosa sino algo que está dentro de la propia aplicación
del derecho. Según este modelo, Igartua nos va a proponer la enumeración que hace Jerzy
Wroblewski de las distintas actividades que tiene que desarrollar el juez antes de aplicar el
derecho:

Dice el autor, hasta cinco actividades tiene que hacer el juez en el momento de aplicar el
derecho:

1) La decisión de validez  que se refiere a la norma jurídica que debe ser aplicada, si la norma
es válida y está vigente puede ser tomada en consideración para la resolución del litigio

2) la decisión de interpretación  que consistiría en establecer cuál es el sentido o el significado

que corresponde a la norma que vamos a tomar en consideración para adoptar la solución del
caso

3) la decisión de evidencia  que versa sobre los hechos que hay que resolver, se trataría de
comprobar cuales son los hechos que hay que tener en cuenta a la hora de tomar la
correspondiente decisión jurídica

4) la decisión de subsunción  que viene a plantear el problema de si el hecho tal y como ha

quedado probado se corresponde a la descripción fáctica que se hace en el supuesto de hecho
de la norma que vamos a aplicar para adoptar la decisión judicial.

5) decisión de consecuencia  se refiere a cuáles son los efectos jurídicos que deben seguirse
en vista a la norma que hemos tomado para enjuiciar los hechos acaecidos por virtud del
derecho

En esta enumeración de las cinco actividades la interpretación aparece solamente como una
de las cinco fases que corresponde desarrollar dentro de toda actividad aplicativa. Como ven,
no se confunden la aplicación con la interpretación. La aplicación es interpretación pero
mucho más que interpretación

Bajo esta concepción podría caber toda la práctica jurídica. Así pues, si antes decíamos que la
concepción tradicional era restringida o limitada, esta concepción moderna de Jerzy
Wroblewski es excesiva

El propio Igartua, introduce una serie de matizaciones a esta lista de Jerzy Wroblewski:

1) la enumeración que hace de estas cinco fases de la aplicación de la norma jurídica no deben
entenderse como una secuencia de operaciones sucesivas.

2) no hay una separación nítida, clara y precisa entre un momento y otro (hay bastante
mezcla)

3) tampoco se precisa siempre el concurso de todas y cada una de estas fases.

El propio Igartua dice que no todas las fases son igual de relevantes, él personalmente le
presta nula atención a las decisiones de subsunción y las decisiones de consecuencia
CONCLUSIÓN  Puesto que para nosotros una concepción es muy limitada (la tradicional) y la
otra muy excesiva (la moderna), tenemos que buscar un punto intermedio: Ya hemos dicho
que interpretación y aplicación para nosotros es algo distinto. Que la actividad de
interpretación no es una actividad separada de la actividad de aplicación es evidente. Pero a
pesar de eso, seguimos pensando que responden a objetivos diferentes: para la interpretación
el objetivo es fijar el sentido y significado de una disposición, y para la aplicación el objetivo es
la determinación de una consecuencia jurídica para un hecho. Otra idea es que tampoco se da
una correlación bidireccional ineludible entre interpretación y aplicación (ya hablamos de que
no todo interpretación conduce a la aplicación de una norma, también pasa al contrario, para
muchos es posible una aplicación del derecho sin interpretación, por ejemplo aquellos que
dicen que solo hay que interpretar cuando la norma sea dudosa) Entre las razones en que me
baso para decir que interpretación y aplicación son cosas distintas, la posición de los autores
que aceptan el principio in claris (interpretar las normas dudosas). En la mayoría de los casos la
aplicación se produce sin interpretación alguna. Podríamos pensar que la actividad de
aplicación no implica que se tengan que dar todas las fases. ¿Cuáles de esas fases o momentos
son imprescindibles? Parece claro que la decisión de validez es imprescindible (establecer que
esa norma es aplicable), sin esta decisión no podemos llegar a la aplicación del derecho.

También es relevante la decisión de evidencia (para aplicar la norma hay que fijar los hechos
que han sucedido y que han quedado acreditados y probados) en tercer lugar la decisión de
subsunción también es relevante (al caso hay que aplicar la norma que le corresponde),
finalmente la decisión de consecuencia también es importante, pues mediante la aplicación se
establece la consecuencia jurídica que correspondía a la norma (estas cuatro decisiones son
ineludibles y se tienen que aplicar)

R. Molinero cuando se plantea el problema de cómo se aplica una norma jurídica va a irse a
señalar directamente que la aplicación de la norma jurídica consiste en determinar la
consecuencia jurídica para el caso. Lo que olvida R. Molinero es que hacen falta una serie de
labores preparatorias como: 1) la de selección de cuál es la norma jurídica aplicable al caso 2)
aquellas tareas preparatorias que se orientan a saber qué es lo que ha sucedido y 3) la
consecuencia jurídica general y abstracta de la norma tiene que ajustarse al caso concreto (la
concreción de la norma jurídica)

Visto lo visto, nos decantamos por pensar que la actividad de aplicación de la norma jurídica es
una actividad más amplia y dilatada de lo que tradicionalmente se ha pensado porque en ella
se desarrollan otra serie de cuestiones distintas a la determinación de la consecuencia de la
norma jurídica. Seguimos pensando que la actividad de interpretación es distinta a la actividad
de aplicación, pues tienen fines distintos y naturaleza distinta. Así pues, este es el punto de
vista que creemos que hay que tener (ni centrado únicamente en una posición tradicional ni
en una posición moderna)

1.2 LA NECESIDAD DE MOTIVAR LAS DECISIONES JUDICIALES

(La letra pequeña es para comprender mejor pero no se estudia)

En su momento, cuando hablábamos de las reglas y directivas de interpretación, decíamos que

tenían una doble función: función heurística y función justificatoria

Por una parte esas reglas servían para descubrir cuál era el significado que debíamos atribuirle
a la disposición (función heurística) y por otra parte servían para justificar porque debíamos
atribuir un determinado significado a una disposición (función justificatoria)
En realidad, en aquel momento dijimos que eran características de las reglas y directivas
jurídicas, cuando en realidad lo que teníamos que haber dicho es que la interpretación tiene
una doble finalidad, es la interpretación en su conjunto -y no sus reglas y directivas- la que
tiene una finalidad tanto heurística como justificatoria. Heurística en el sentido de que
mediante la interpretación se trata de descubrir cuál es el significado que debe atribuirse a una
norma y mediante la interpretación también se trata de justificar (finalidad justificatoria)
porque la propuesta interpretativa es la propuesta que debe corresponderle a esa norma

Así las cosas, se habla de que hay dos conceptos diferentes en los que interviene la
interpretación. En el primer caso se trata de descubrir y en el segundo caso se trata de
justificar

Esto que hemos dicho para la interpretación también nos sirve para la aplicación, pues la
aplicación también tiene una función heurística, en el sentido de descubrir cuál es la solución
que corresponde a un caso y una función justificatoria para acreditar que la solución jurídica
establecida es precisamente la que debía ser En este segundo caso (el de aplicación), el
contexto de la función justificatoria es el que nos interesa, pues se viene hablando por la
doctrina de la necesidad de motivar las decisiones judiciales sin que al menos en los textos
legales encontremos la más mínima referencia de en qué consiste motivar una decisión judicial
(la legislación no nos dice en qué consiste eso de motivar)

Dice Igartua que después de la II Guerra Mundial, en numerosos textos constitucionales se ha

venido afirmando que toda decisión debe ser siempre una decisión justificada y esa idea
extendida generalmente de que las decisiones deben ser motivadas, se ha ido plasmando en
las constituciones. De hecho en nuestro texto constitucional se recoge en el art. 120.3 (leer).

Por lo tanto, tenemos que últimamente se ha reforzado la idea (incluso a nivel de norma
constitucional) de que las sentencias han de estar motivadas (anteriormente ya existía
legislación infra-constitucional sobre la motivación de las decisiones judiciales)

Al mismo tiempo se viene insistiendo en la idea de que cuanto mayor es el margen de

discrecionalidad que corresponde a un órgano decisor, la necesidad de motivar sus decisiones
toma más fuerza (mayor discrecionalidad = mayor necesidad de motivar)

A nuestro juicio, eso que llamamos motivar no es otra cosa que justificar una decisión. En este
orden de cosas dicen los autores, es necesario que establezcamos una nítida distinción entre lo
que es la decisión y la motivación. La decisión se sitúa en eso que llaman las modernas
corrientes epistemológicas, el contexto de descubrimiento, en tanto que la motivación forma
parte del contexto de justificación Igartua dice “la decisión por una solución es como el
descubrimiento de una teoría, ni exige un análisis lógico ni quizás sea susceptible de él, puede
ser de gran interés para la psicología pero carece de importancia para el análisis lógico en si”

En todo descubrimiento igual que en toda decisión puede haber elementos irracionales cuyo
proceso no obedece a un método ni se presta a una reconstrucción lógica. Así pues, justificar
una decisión no puede consistir en la explicación de los procesos mentales seguidos por el juez
para encontrar la solución del caso, que en la mayoría de las ocasiones serian irrelevantes y no
siempre racionales.

Por el contrario, la motivación, se inserta en un contexto de justificación. En él, no importa

como se ha llegado a la decisión, sino ver si es posible justificar tal decisión. La motivación
debe consistir en la exposición de las razones que respaldan la decisión adoptada y la hacen
correcta o aceptable.

De esta manera, motivar es aportar las razones que hagan que la decisión sea la correcta, la
más acertada

Continuando con esta idea, nos vamos a encontrar con una serie de problemas: 1) porque no
hay solo un modelo de justificación y porque 2) las justificaciones son siempre relativas a un
determinado auditorio (auditorio se refiere al público al que se dirige)

1. La primera idea: no hay solo un modo de justificación, hay tres:

- Demostración: se demuestra la corrección de una afirmación por su necesidad racional (por

ejemplo como se demuestra que 27 entre 3 es 9, pues se demuestra multiplicando 3 por 9 es
desde el punto de vista lógico y racional, es 87) La motivación por demostración solo cabe en
el campo lógico y de las matemáticas

- Verificación: Esta es la que se utiliza en el mundo de los hechos. Consiste en demostrar que lo
afirmado, enunciado, se corresponde con la realidad. (comprobación empírica de que lo que se
afirma es correcto) Esto vale para los hechos pero no para las normas

- Argumentación: Se enumeran las ventajas de una determinada aserción o enunciado sobre

otras aserciones o enunciados similares. Se trata simplemente de demostrar que un enunciado
es mejor que otro

Dice Igartua “en el caso de las decisiones judiciales descartemos por evidente que en la
motivación de sus sentencias los jueces se apliquen a demostrar lo bien fundado de sus
decisiones ya que el discurso judicial tiene poco que ver con el lenguaje matemático y el de las
ciencias formales en general, no quiere decir ello que la motivación de una sentencia se
desentienda de la lógica, pero ésta desempeña un papel meramente auxiliar (es decir el primer
modelo de demostración, queda descartado en el campo de las decisiones judiciales)

En el segundo modelo, el de verificación, los jueces si se valen de métodos empíricos en la

prueba de los hechos (si las huellas del acusado se encuentran en el arma) los cuales le
permiten verificar por ejemplo, que fulano fue el culpable de la muerte. La verificación se
utiliza en las decisiones judiciales en referencia a los hechos objeto de enjuiciamiento

Pero cuando se trata de fundamentar un conflicto jurídico es un despropósito hablar de

verificación, ya que la solución correcta no es un fenómeno empírico ni en la realidad de las
soluciones jurídicas esta ínsita una solución que el juez debiera descubrir. Por ello cuando se
trata de motivar que al caso C le corresponde la solución S la justificación no puede formularse
en términos de verdad sino en los de buenas razones. En fin, todo aquello tendente
argumentar a favor de algo. A este respecto las normas jurídicas funcionan también como
argumentos para justificar la decisión. Las fundamentaciones de las sentencias judiciales no
consisten en más que argumentar que esa es la mejor o la más correcta o la más adecuada
decisión para ese caso

2. La otra cuestión hace referencia al carácter relativo de la justificación en función del

auditorio

Ya hemos visto que para motivar, el juez utiliza dos modelos (elementos de verificación para
los hechos, elementos de argumentación para la norma jurídica). Tenemos que ser conscientes
que la argumentación, en definitiva, como es una actividad que se dirige a convencer, la
argumentación viene condicionada por el auditorio al que se dirige (ej. políticos que varían sus
discursos según el público)

En función de quien sean los oyentes, aquél que trata de convencerlos tiene que tomar en
cuenta estas consideraciones

Pues bien, el juez que trata de convencer sobre que la decisión adoptada es la mejor y más
adecuada, va a tener en cuenta el auditorio al que se va a dirigir (“la fuerza o debilidad de un
argumento, su suficiencia o la necesidad de desmontarse de un argumento en argumento
estará en función del auditorio ante el que uno tenga que justificar algo. No es baladí por
tanto, preguntarse quienes son los destinatarios de una sentencia. Si la justificación consiste
en argumentar habrá que tener en cuenta el auditorio al que se va a dirigir) No es lo mismo
que el letrado motive ante un juez que ante un jurado

1.2 DIFERENTES SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

1.2.1 CASOS JURÍDICOS FÁCILES Y CASOS JURÍDICOS DIFICILES

Hay un autor inglés McOlmin (este nombre no sé si está bien, pero el profe me ha dicho que
no va a preguntar nombres de autores) que dice “un caso puede convertirse en un caso difícil
por razones que tengan que ver con los hechos enjuiciables. En principio, desde el punto de
vista de la norma, nos pueden suceder dos cosas: 1) que nos planteen problemas de relevancia
(es decir problemas en los que no sepamos si hay una norma aplicable o cual es esa norma
aplicable) y 2) problemas en la interpretación de esa norma. Estos problemas son los que
hacen desde el punto de vista normativo que un caso fácil se convierta en un caso difícil

Desde el punto de vista factico nos podemos encontrar con problemas de prueba (si se ha
dado o no ese hecho por ejemplo). Y en último lugar, también desde la perspectiva fáctica,
otro problema que puede acarrear que un caso fácil se convierta en un caso difícil, son los
problemas de calificación que vendrían a centrare en si los hechos sucedidos se corresponden
o no a un supuesto de hecho determinado, si el hecho tiene los presupuestos normativos

Lo singular está en que la actividad que desarrolla el órgano que aplica el derecho será
diferente según que se enfrente a un caso fácil o a un caso difícil. Si se trata de un caso fácil se
da una actividad aplicativa muy sencilla o elemental pero existente. En los casos difíciles, los
tribunales tienen que tomar más consideraciones que en los casos fáciles. (Esta diferenciación
entre casos fáciles y difíciles nos va a servir para decir que la aplicación del derecho no es
siempre igual)

1.2.2 JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA

Junto a la distinción entre casos fáciles y difíciles hay otra que distingue entre justificación
interna y justificación externa

La actividad de justificación consiste en dar razones, pero puede tener diferente naturaleza y
podemos hablar de justificaciones fáciles o externas que son aquellas que consisten en que el
órgano judicial se limite a comprobar que la decisión adoptada ha sido correctamente inferida
a partir de las premisas establecidas. Por el contrario, las justificaciones difíciles o externas o
de segundo orden: en ese caso ya no nos quedamos en comprobar la corrección formal de la
inferencia que ha llevado a la decisión, sino a la corrección material a partir del análisis y
justificación de las premisas o enunciados que hemos tenido en cuenta para tomar la decisión
Dice Moreso ·La justificación interna de un juicio exige que este haya sido correctamente
inferido de las premisas que lo sustenta. Únicamente importa por tanto, la corrección de
inferencias, sin plantear ningún interrogante sobre las premisas

Cuando nos tratamos de hacer una justificación simple de una decisión judicial esta consiste en
hacer ver que la solución jurídica ha sido obtenida en forma correcta a partir de las premisas
normativas y fácticas dadas, las cuales no se cuestionan (cuando se justifica internamente)

La justificación interna está basada en las reglas lógicas, solamente se centra en la corrección
final del proceso. En el momento en que alguien cuestiona las premisas, se pasa a la
justificación externa (pues va a ver si las premisas utilizadas para llegar a esa decisión son las
correctas)

Dice el autor “Si mi interlocutor pone en cuestión alguna de las premisas que sirven de base a
la decisión, entonces me veré obligado a aportar razones a favor de las premisas que han sido
contestadas y así estaré proporcionando una justificación externa, ya que justificar
externamente un juicio consiste en justificar las premisas que los fundamentan”

Más adelante dice: “En este caso la justificación externa es un proceso más complejo, se hace
necesario, bien porque se cuestiona la aplicabilidad de la norma o porque hay duda sobre la
verdad del hecho a enjuiciar”

La justificación externa ya no es puramente lógica, sino que es una justificación material y el

juez tiene que justificar la veracidad de las premisas. Por tanto, la diferencia esencial entre
justificación interna, es que esta es sencilla y elemental en la cual el órgano que justifica
únicamente se limita simplemente a demostrar la corrección formal del proceso seguido para
llegar hasta el resultado (carácter formal). Por el contrario la actividad de justificación externa
es una actividad de naturaleza compleja, en la cual se deben dar razones de porque se han
adoptado o elegido la premisa normativa o fáctica que se ha adoptado y no otra de las posibles
(carácter material). Es una actividad de carácter valorativo (no es discursiva como en la
interna)

EJEMPLO dice Moreso: Pensemos en el siguiente argumento: premisa normativa A Todo sujeto
que cometa un robo se le cortará la mano. Premisa fáctica el sujeto a S ha cometido un robo,
conclusión a S se le debe cortar la mano. Este argumento es impecable desde el punto de vista
lógico, ya que la conclusión se sigue de las premisas.

Por tanto podemos decir que la conclusión está justificada internamente. Pero, ¿es este un
argumento justificado jurídicamente? No, porque al menos en nuestro ordenamiento jurídico
carece de justificación externa (para que fuese justificada externamente, sería necesario que la
norma contenida en la primera premisa fuera una norma aplicable en el sistema jurídico
español actual)

Relación entre justificación externa e interna y casos fáciles y difíciles.

La justificación interna es la que se sigue y se adopta frente a aquellos casos que hemos
determinado fáciles

Por el contrario en el caso difícil, tendríamos que pasar al modelo de justificación externa,
dando razones de porque hemos escogido la norma en cuestión, porque le hemos dado a la
norma esa determinada interpretación o también podemos centrarnos en cuestiones relativas
a los hechos y también porque hemos determinado el hecho con una determinada calificación
Relación entre justificación externa e interna y el auditorio al que se dirige

Según Barrero “En realidad la justificación de las decisiones judiciales, en cuanto al auditorio al
que se dirige ,dependerá de la función que se le reconozca a esa justificación, es decir, si se le
reconoce una función endoprocesal o por el contrario se le concede una función
extraprocesal”

Así nos dice lo siguiente: “El tipo de justificación a adoptar también está supeditado por la
clase de auditorio que se trata de convencer. Eso dependerá de las demandas del auditorio
ante el que habrá de justificarse”

¿Ante quién está obligado a justificarse el juez? La respuesta difiere según que se adjudique a
la motivación judicial una función endoprocesal (instrumento técnico-procesal) o una función
extraprocesal (garantía político-institucional)

La justificación tiene dos funciones: 1) ser un mecanismo técnico-procesal que sirva para que la
decisión adoptada por el juez pueda ser revisada por los tribunales superiores para ver si ha
sido adoptada correctamente o no o 2) ser una garantía de carácter político-institucional, es
decir un control sobre la forma en que los órganos jurisdiccionales están ejerciendo el poder y
la facultad de juzgar

Pues bien, parece que las disposiciones procesales ordinarias por un lado y las constitucionales
por otro tienden a satisfacer funciones distintas (las primeras responden a una función
endoprocesal y las segundas a una función extraprocesal)

Por una parte nos encontramos con que la función de motivar las decisiones judiciales está
contenida en normas procesales (normas de derecho ordinario) y por otro lado nos vamos a
encontrar con que también esa misma necesidad de motivar viene exigida por normas de
carácter constitucional

Fue a finales del s. XVIII, cuando se desarrolla el proceso de codificación, y a lo largo del s. XIX
cuando los distintos sistemas jurídicos empezaron a aparecer una serie de normas procesales
de carácter ordinario en las cuales se señalaba la función, la necesidad de que los jueces
motivaran sus decisiones. Todo ello como una pieza más del mecanismo procesal de los
recursos de apelación o casación, como mecanismos mediante los cuales los jueces superiores
pudieran conocer como se había adoptado el proceso que había seguido el juez inferior para
adoptar la decisión y por lo tanto para poder hacer una revisión de si ese proceso y esas
valoraciones que había hecho el juez anterior eran unas valoraciones correctas y adecuada
(función endoprocesal)

Después, la necesidad de motivar las decisiones pasaría a adquirir carácter de principio

constitucional y esto se desarrolla ya a partir de mitad del s XX, después de la II Guerra
Mundial. En ese contexto, dicen los autores, que el control de las motivaciones se insertaría
dentro del sistema de garantías que las constituciones democráticas crean para la tutela del
individuo frente al poder del estado y en concreto frente a ese poder del Estado que es la
jurisdicción. Por lo tanto aparecería como un instrumento más de control, de garantía del
individuo frente al poder del Estado (función extraprocesal)

Por encima de la obligación constitucional de motivar, que representa un principio jurídico-

político y que en la profundidad de su sentido expresa la exigencia de la controlabilidad, esto
no significa revalidar el consabido control institucional de apelación y casación sino la apertura
a un control generalizado. De ahí, que ni las partes ni sus abogados ni los jueces que ven los
recursos agoten el destino de la sentencia, estas van dirigidas a todo el público, bien tomados
en su conjunto, o a la opinión pública. La connotación política de este desplazamiento de
perspectiva es evidente, la óptica privatista del control ejercido por las partes y la óptica
burocrática del control protagonizado por los tribunales superiores se integra ahora en una
óptica democrática. “El control es el pueblo mismo en cuyo nombre debiera administrarse la
justicia porque para eso es el depositario de la soberanía, henos pues, en el corazón de un
concepto extraprocesal de la motivación. El control popular sobre las sentencias implica que
sus motivaciones vayan provistas de los elementos necesarios, para que incluso los extraños al
procesos puedan comprender y valorar las razones con que las sentencias tratan de avalarse
como piezas jurídicas del ejercicio jurídico”

Así pues, nos encontramos con que la aplicación de la norma jurídica ya no se dirige
fundamentalmente a los tribunales superiores, a los abogados, o a las partes, es decir, a
personas que tienen un conocimiento directo del caso, sino que se dirigen directamente a
todos los ciudadanos para hacer ver que la solución jurídica que se plantea es una decisión
razonada

2. LAGUNAS DE LA LEY

INTRODUCCIÓN:

Para poder conocer a fondo el tema cerca de las lagunas de la ley, es muy importante
conceptualizar algunos de los términos claves, en este caso es pertinente determinar ¿Qué es
una laguna de ley?

Pues bien se entiende como una laguna cuando existe un vacío, hablando en términos jurídicos
una laguna legal seria la ausencia de una norma en el ordenamiento jurídico, lo cual genera
una obstrucción, para la solución de conflictos o dilemas con relevancia jurídica, estos casos se
presentan exactamente, cuando una ley o norma no ha sido creada para un determinado caso
o, porque existiendo la ley por su estructura y propósito no es adaptable al caso determinado
del debate por lo tanto resulta con un noción específica o talvez porque la ley en el lapso del
tiempo ha encarecido, esto quiere decir, que no se ajusta a la realidad de la sociedad del
momento que se juzga la vulneración del acto humano social. Que puede o no estar legislado.

PROBLEMÁTICA:

Habiendo anteriormente definido uno de los términos claves, es correspondiente también

saber que las lagunas de la ley está de una u otra forma clasificadas:

Existen dos tipos de lagunas de la ley, las cuales están clasificadas de acuerdo al tipo de caso
que se presente, otras de modo a como ha ido cambiando la doctrina.

Bien una de este tipo son, las lagunas objetivas, estas se producen de acuerdo a como la
sociedad va cambiando , en este caso las leyes ya no tienen vigencia y ya no pueden ser
aplicables.

El otro tipo de lagunas, son las subjetivas, en este caso se dan vacíos, por carencias de las leyes
e inexistencia, exactamente cuándo el legislador no cumple con la función y visión legislativa.

El conflicto se encuentra precisamente, en que según lo establecido en el artículo VIII

“obligación de suplir los defectos o deficiencias de la ley”, LOS JUECES NO PUEDES EN TALES
CASOS DEBEN APLICAR, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y, PREFERENTEMENTE, LOS
QUE INSPIRAN EL DERECHO PERUANO DEJAR DE ADMINISTRAR JUSTICIA POR DEFECTO O
DEFICIENCIA DE LA LEY. Pues aquí es donde se ve el inconveniente, porque en el caso de no
haber una ley o norma que aplique para un caso, aun así el juez no puede dejar sin solución
dicho conflicto.

DESARROLLO:

En lo anteriores párrafos se mencionó cual es la problemática en este tema, pues bien ahora es
momento de desentrañar y explicar cómo es que se le da solución a dichos casos.

En la aplicación del derecho, se cuenta con el mecanismo de interpretación e integración

jurídica, dentro de esto encontramos al método de la analogía.

La analogía consiste en aplicar derecho, basándose en casos anteriores que engan cierta
similitud con el caso actual, de esta manera poder dar solución a los conflictos.

CONCLUSIONES:

 Las lagunas de la ley son casos que se suscitan con frecuencia, en el aspecto de que no
existen normas para ser regulados los casos, pero que son muy insuficientes, en el aspecto de
como ocurren los hechos de dicho conflicto.

 Los jueces no pueden dejar de ejercer justicia, por el hecho de no existir un ley propiamente
dicha que se adhiera al caso.

 La manera en el que derecho se aplica permite dar solución a casos donde existan vacíos
jurídicos, es aquí donde el método analógico desempeña un papel muy importante.

3. LA ANALOGÍA

¿A qué nos referimos con analogía y qué clases hay?

La analogía es una de las herramientas interpretativas que la ley otorga al juez para superar las
posibles lagunas jurídicas, aplicando una norma a un supuesto de hecho distinto del que
contempla, basándose en la similitud entre ambos supuestos; es la técnica adecuada ante una
realidad social que se presenta dinámica y cambiante.

La Exposición de Motivos del Decreto 31 de mayo de 1974 que aprobó el Texto Articulado del
Título Preliminar del Código Civil, refiriéndose a la analogía dice que "no presupone la falta
absoluta de una norma, sino la previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o
insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos
expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al
supuesto no previsto"; se condiciona así la aplicación del método analógico a la existencia de
una verdadera laguna legal y a la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende
resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la
norma y al de los supuestos configurados.

La actual redacción del Título Preliminar del Código Civil reconoce expresamente la analogía
como método de integración, al fijar el artículo 4.1 de dicho texto legal, que "procederá la
aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero
regulen otro semejante entre los que se aprecia identidad de razón". Con dicho precepto el
legislador ha extendido el ámbito conceptual de la analogía, la doctrina parece de acuerdo en
considerar que abre la puerta a la analogía legis, lo que no excluye la analogía iuris, que,
implícita en los Principios Generales del Derecho, opera como directa fuente del Derecho e
informadora del ordenamiento.

La analogía legis supone la aplicación de una disposición legal a otro supuesto no previsto
expresamente en ella, pero similar, extendiendo la aplicación del texto legal a un caso distinto
del previsto. La analogía iuris se presenta cuando un conjunto de disposiciones legales que
forman una institución reguladora de una situación determinada, se aplica a otra que es
semejante. Esta clase de analogía comprende la aplicación ya sea de normas legales como de
principios generales. La "analogia iuris" implica, no partir para la aplicación analógica de una
sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino, partiendo de una serie o conjunto
de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho; es decir, que hay que
entender la "analogia iuris" como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios
generales del Derecho.

Se trata de una operación jurídica muy delicada que exige mesura, ponderación, meditado y
cuidado uso, como dice la STC (Sala Segunda), Nº sent. 148/1988, de 14 Julio 1988 Nº rec.
864/1987.

En todo caso, con vistas a su ponderación, debe subrayarse que la interpretación extensiva y la
integración analógica son expresión de un común razonamiento por analogía, y que la
diferencia que separa uno y otro institutos radica en sus efectos normativos, pues mientras la
primera proyecta una norma a un caso no previsto en ella, en la inteligencia de que,
implícitamente, lo incluye, la segunda consiste en la creación de una nueva norma, de tenor
idéntico a la que previamente se ha considerado, para aplicarla a un caso carente de
regulación. Se puntualiza que una técnica produce la redefinición de un término, siendo
aplicada la norma que lo contiene, mientras que la otra supone el paso de una norma a otra.

En el primer caso el legislador no ha dicho todo lo que quería decir, mientras que en el
segundo no pensó todo en lo que debió pensar. Por otra parte, como apunta con acierto algún
sector doctrinal, cuando procede la utilización del mecanismo analógico y lo usa el Juez, tal uso
constituye un verdadero imperativo, y no es expresión de una mera facultad, sino de un poder
cruzado con la idea de deber, de una potestad funcional, como lo es, en definitiva, la potestad
jurisdiccional. Pero la aplicación del mecanismo analógico dista mucho de ser simple. Nótese
que, como se ha dicho con razón, la presencia de una laguna en el ordenamiento jurídico es
siempre una cuestión opinable, en el sentido de que, cuando un concreto supuesto de hecho
no se encuentra concretamente previsto en una norma, la ausencia de regulación puede ser
resuelta, en principio, mediante una argumentación a contrario, que conduce a no asociarle
ninguna de las consecuencias jurídicas establecidas en las normas existentes.

Por ello, el argumento a simili, del que se sirve el instrumento analógico, se ha de componer
con precisiones de sentido capaces de excluir la validez del otro argumento, pues la semejanza
de supuestos --uno carente de regulación y el otro provisto de ella-- es, de inicio, cuestión
discutible, siendo sólo relevante mediante una identificación de la ratio legis de la norma
considerada, lo que implica remontarse desde ella a los principios que la soportan y en las que
enraíza su fundamento, para, a su vez, colmar entonces la laguna mediante la afirmación de
una norma de solución idéntica que incluye como supuesto de hecho el que carece de
previsión y

¿Qué requisitos son necesarios para aplicar la analogía?

Para proceder a realizar una aplicación analógica, deben reunirse según el artículo 4.1 del
Código Civil tres requisitos; a saber:

1. En primer lugar, que las normas no contemplen un supuesto específico para el caso que se
pretende resolver. La analogía, a la que se refiere el legislador español en el artículo 4 de
nuestro Código Civil, significa regular una determinada materia por Ley que en realidad regula
otra distinta, por ello la analogía no puede surgir sino como regulación supletoria a falta de
regulación explícita.

2. Seguidamente, que la normativa jurídica contemple, no obstante, otro supuesto de hecho

semejante. No es menester que la analogía la haya autorizado el legislador, sino que, por ser
instrumento lógico, basta con que no la haya prohibido expresamente.

3. Y, por último, que necesariamente exista, entre ambos supuestos, identidad de razón. La
aplicación analógica de un precepto a un supuesto de hecho no regulado en el mismo,
requiere inexcusablemente que entre el no regulado y aquel que contempla la norma exista
una "semejanza" o "identidad de razón".

La aplicación analógica no exige la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la
misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada
del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible, por
consideraciones de identidad o similitud, al supuesto no previsto, o sea que la analogía
encuentra su límite racional en el sentido y espíritu propio de las normas a que se aplica, y
debe detenerse allí su uso, de continuar, daría lugar a la creación de una norma
sustancialmente nueva y distinta, condicionándose así la aplicación del método analógico a la
existencia de una verdadera laguna legal por falta expresa de regulación específica aplicable a
u supuesto concreto, de un lado, y a la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende
resolver y el ya normado, todo ello con sometimiento a los principios ordenadores del
ordenamiento jurídico y encuadrado dentro de un sistema lógico y de buen sentido que
permita y aconseje la utilización del criterio analógico, moderando su empleo por razones de
seguridad jurídica, como medio extraordinario que es. (Sentencia de 15 febrero de 1982).

¿Cuáles son las excepciones a la aplicación de la analogía?

El artículo 4.2 del Código Civil dispone "Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito
temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas" vedando que pueda emplearse la institución de la analogía de las leyes
referidas.

Este precepto tiene por objeto señalar unas excepciones a la aplicación de la analogía, que
excluye de su aplicación:

a) Las leyes penales,

b) Las leyes excepcionales, término impreciso que exige determinar caso por caso si no se
contrapone a lo dispuesto en el párrafo anterior, porque puede existir, al menos en algún caso,
identidad entre un supuesto que carezca de regulación y una ley especial, y

c) Las leyes de ámbito temporal, es decir a aquellas leyes que tienen señalado un limitado
plazo de vigencia.

Dicho precepto debe enlazarse con lo establecido en el artículo 2.3 del Código Civil que
dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario, y con el
artículo 9.3 de la Constitución Española que garantiza la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

¿A qué nos referimos con la supletoriedad del Código Civil?

El artículo 4.3 del Código Civil establece "Las disposiciones de este Código se aplicarán como
supletorias en las materias regidas por otras leyes". Este párrafo del artículo 4 expresa la
intercomunicación del ordenamiento jurídico, que no puede ser formado como
compartimentos privados de comunicación, toda vez que en todo ordenamiento jurídico las
normas que lo constituyen forman parte del mismo precisamente porque cada una de ellas
repercute con determinada intensidad sobre las demás. Dicho más específicamente en el
ordenamiento jurídicos ninguna norma se desimplica en forma absoluta de las restantes del
ordenamiento, aun pudiendo separarse del eje directivo.

La supletoriedad del Código Civil deberá en todo caso venir supeditado a lo que se disponga
expresamente en cada una de las "otras leyes".

En este sentido el Código de Comercio establece en el artículo 2.1. al fijar las fuentes de
derecho mercantil la supletoriedad del derecho común "los actos de comercio se regirán por
las disposiciones establecidas en el Código; en su defecto, por los usos de comercio
observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las de derecho común".
En parecidos términos el artículo 50 del Código de Comercio establece que "los contratos
mercantiles...se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o
en leyes especiales por las reglas generales del Derecho común."

4. EL FRAUDE DE LEY Y EL ABUSO DEL DERECHO

El fraude de ley consiste en realizar una conducta aparentemente lícita, respaldada por la
vigencia de una norma, pero que produce un resultado contrario o prohibido por alguna
norma que sea fundamental en la regulación de una materia.

De forma literal, el artículo 6.4 del Código Civil dice: “Los actos realizados al amparo del texto
de una norma jurídica que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o
contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación
de la norma que se hubiera tratado de eludir”.

Fraude de ley.

De la redacción de este artículo, que se introdujo en el Código Civil en la reforma realizada en

1974, se extraen, por tanto, unos requisitos para considerar que se está incurriendo en fraude
de ley:

Debe realizarse un acto jurídico, no es suficiente la intención, al amparo de una norma vigente.

La norma jurídica que se utiliza como cobertura tiene un fin concreto, distinto del de la norma
que se pretende eludir.

La acción que realiza tiene como resultado una situación prohibida o contraria a alguna norma
del ordenamiento.

Por tanto, un negocio o acción que se realiza en fraude de ley supone que se ha utilizado una
norma como ‘cobertura’ o ‘enmascaramiento’ de una situación con el objetivo de evitar un
resultado concreto, el de la norma que se debe aplicar a ese caso.
Efectos del fraude de ley

Como indica el propio Código Civil, que un acto jurídico se haya realizado en fraude de ley no
va a impedir “la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. El principal
efecto al determinar que un acto se ha realizado en fraude de ley es que se revertirá la
supuesta cobertura de la norma que se ha utilizado como ‘disfraz’, pudiendo establecer que un
acto es nulo, y se somete a los preceptos que se pretendieron eludir.

Es decir, intentar eludir una norma no impide que despliegue sus efectos, por lo que en caso
de que haya que cumplir con unos plazos para realizar pagos y no se haga —como podrían ser
las cotizaciones de la Seguridad Social o los impuestos en el caso de la donación— podrán
exigirse las cantidades no devengadas y los intereses correspondientes por la demora, además
de las sanciones que correspondan.

Fraude de ley.

Ejemplos de fraude de ley

Un ejemplo común para explicar esta figura es el de los contratos de compraventa que
esconden, en realidad, una donación. Una situación frecuente es la donación de propiedades o
bienes inmuebles entre familiares.

Para realizar esa donación es necesario seguir unos pasos legales: el contrato de donación se
debe otorgar ante notario y la operación devengará los impuestos que correspondan según el
lugar donde radique el bien. Esto implica unos gastos económicos que quizá los familiares
desean reducir y para ello eligen formalizar un contrato de compraventa, sujeto a otras reglas,
por un importe muy inferior al que sería el precio de mercado de ese inmueble.

El contrato de compraventa se habría hecho en fraude de ley porque en realidad ese acto
jurídico debe realizarse mediante una donación y asumir los costes de los gravámenes que
corresponden. Al ‘disfrazar’ el acto jurídico de compraventa el donante de ese inmueble está
incumpliendo la normativa fiscal correspondiente.

Otro ejemplo habitual de fraude de ley se produce en el ámbito laboral cuando las empresas
optan por ampliar sus plantillas a través de la contratación de profesionales autónomos pero,
en realidad, son trabajadores con contrato de trabajo por cuenta ajena dado el nivel de
exclusividad y compromiso que mantienen con esa empresa. Esta figura se conoce como ‘falso
autónomo’, pero la situación que se produce es de fraude de ley en la contratación porque lo
que está haciendo el empresario es ahorrar los costes que imponen las normas laborales y de
seguridad social para la contratación de empleados.

5. EL TIEMPO EN LA NORMA JURÍDICA.

Comienza con la entrada en vigor, que puede ser inmediata o aplazada. El CC establece un
sistema de vigencia aplazada y simultánea para todo el territorio nacional: entrarán en vigor
las leyes a los 20 días de su publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa. Se trata
de días naturales, y el plazo no comprende el día de la publicación, pero sí el último. (arts. 2.1,
y 5 CC).

La vigencia puede terminar por varias causas:

-Por causas intrínsecas: la propia ley puede nacer con un plazo de vigencia, como las leyes de
Presupuestos, las que nacen para perseguir un fin concreto o atender a una situación
excepcional.

-Por causas extrínsecas: derogación por una ley posterior del mismo rango. Puede ser expresa,
o tácita, si la nueva ley regula la misma situación pero de forma distinta e incompatible con la
anterior, o absorbe la regulación de la anterior. La derogación puede ser, evidentemente,
también parcial. Si posteriormente se deroga una ley que derogaba otra anterior, no por ello
recobra su vigencia la antigua, salvo que así se disponga expresamente (ver el art. 2.2 CC).

Hay una forma que es expresa pero enunciada en forma indeterminada, lo que implica una
cuestión de interpretación parecida a la que se plantea en la derogación tácita: “quedan
derogadas cuantas disposiciones se opongan en lo establecido en la presente ley…”. La
derogación tácita se extenderá a “todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia,
sea incompatible con la anterior” (art. 2.2 CC). Tiene un carácter un punto excepcional, pues es
claro que el legislador tenía la posibilidad de haber acudido a la derogación expresa, que
resulta más esclarecedora, y porque la derogación supone una quiebra a la regla de la vigencia
indefinida de la ley. En cualquier caso, el alcance de la derogación tácita requiere una labor de
interpretación.

Una cuestión distinta, aunque pueda tener semejanza, es la nulidad o invalidez de una norma
por ser incompatible con otra de rango superior, infringiendo el principio de jerarquía
normativa del art. 9.3 CE. La norma infractora es nula y será expulsada del ordenamiento
cuando así lo declare el órgano jurisdiccional competente. Así ocurre, p. ej., con los
reglamentos declarados ilegales. En estos supuestos, la jurisprudencia ha mantenido que la
declaración de nulidad de un reglamento equivale a dotar de nuevo de eficacia al anterior que
el posterior ilegal había derogado (STS 17 julio 1991, 17 febrero 1993).

Los problemas de derecho transitorio.

a) el derecho transitorio.

Se refiere a la siguiente cuestión: cuando se sustituye una ley por otra nueva, hay que decidir
cuál de las dos regulará los actos realizados y las situaciones y relaciones establecidas bajo el
imperio de la ley anterior, pero que persisten a la entrada en vigor de la nueva. Las normas de
derecho transitorio, o intertemporal, suelen colocarse en la parte final de la ley nueva, como
“disposiciones transitorias”.

Muchas veces son normas de remisión a otras normas, o de conflicto entre normas:
determinan la norma que “vence” y ordena los efectos de tales o cuales situaciones o
relaciones. Otras veces, pueden ser de derecho transitorio material, dirigidas a regular
situaciones pendientes de manera autónoma, distinta a la regulación contenida tanto en la ley
antigua como en la nueva. En este último caso, la norma transitoria material, normalmente
tiene una vigencia temporalmente limitada, y se dicta cuando se quiere suspender de
inmediato la aplicación de la ley derogada, pero no se estima oportuna la aplicación de la
nueva ley a la situación pendiente.

b) retroactividad e irretroactividad de la ley.

La ley es retroactiva cuando se aplica a hechos que se han producido antes de su entrada en
vigor. En la práctica, la mayor parte de ellas no lo son, y la regla general subsidiaria en este
punto es que “las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario” (art. 2.3
Cc). Pero la ley es soberana para establecer su irretroactividad, con el límite constitucional de
la “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los
derechos individuales”: tanto normas penales como administrativas y civiles que impongan
una sanción nueva más severa.

Ahora bien, en el ámbito civil, que una norma nueva con sanción más favorable sea
retroactiva, puede chocar con la realidad de que, en este ámbito, lo que favorece a un sujeto
perjudica a otro, que se vería retroactivamente afectado (sin embargo, vid la DT 3ª del CC).

En cuanto a las disposiciones restrictivas de los derechos individuales, la cuestión es más

controvertida, el TC ha negado que derecho individual pueda equipararse a “derecho
adquirido”; la norma sólo se referiría a los derechos fundamentales contenidos en el Título I de
la CE (incluso la STC 42/1986, de 10 de abril, lo ha restringido a los arts 15 a 29 CE: no se
incluiría el derecho de propiedad privada, este punto es objeto de controversia, matizaciones y
discusiones en doctrina y jurisprudencia).

La mayoría de la doctrina estima que la declaración de retroactividad puede ser expresa pero
también tácita, si bien en la duda, dado el criterio del art. 2.3, ha de optarse por la no
retroactividad. Ahora bien, según la tesis más común, hay que entender retroactivas, aunque
no lo digan expresamente, las normas interpretativas de una disposición anterior, las
correcciones de errores de las leyes, y las sancionadoras favorables, con el matiz antes
expuesto.

Distintas teorías trataban de establecer cuál es el efecto que caracteriza de retroactividad o

irretroactividad. Para la doctrina de los derechos adquiridos, de mucho predicamento entre
nosotros, y que inspiró en parte el derecho transitorio del CC, la ley, en principio, no puede
afectar a derechos adquiridos con anterioridad, sí a cualidades personales que constituyan el
supuesto para adquirir derechos en el futuro (por ejemplo, se podía testar a los 18 años, y
ahora a los 21), y también a las expectativas de derecho, que aún no han entrado en el
patrimonio del sujeto. Para SAVIGNY no es retroactiva la ley respecto de la eficacia de los
hechos adquisición de derechos) y sí respecto al contenido y extensión de los derechos. La
teoría de los hechos consumados: un hecho y sus efectos se rigen por la ley de su tiempo.
Todas estas doctrinas con difíciles e inciertas en su aplicación.

Asimismo, la doctrina y jurisprudencia distinguen 3 grados de retroactividad:

1. En grado máximo: la nueva ley se aplica a la relación jurídica creada bajo en imperio de
la ley antigua en todos sus efectos, tanto consumados como no consumados.
2. En grado medio: se aplica la ley nueva sólo a los efectos nacidos con anterioridad pero
que aún no se han consumado, respetando los ejecutados conforme a la ley anterior.
3. En grado mínimo: se aplica la nueva ley a las situaciones anteriores, pero sólo respecto
de los efectos que se producirán en el futuro.

Cuando la ley no establece expresamente cuál es su grado de retroactividad, la cuestión ha de

resolverse acudiendo a los criterios generales de interpretación.

El ejemplo característico que se suele poner: préstamo con interés. Una ley fija un interés
máximo por debajo del previsto… entonces: si no es retroactiva, no se aplica a los intereses
pactados antes. Si se aplica a los intereses devengados después de su entrada en vigor, tendrá
una retroactividad mínima. Si se aplica a los intereses aún no pagados, tendrá una
retroactividad media. Si se aplica a todos los intereses, aún los ya pagados permitiendo la
devolución del exceso, será retroactiva en grado máximo.

En el derecho comparado, no se admite unánimemente este sistema de graduación. En la

doctrina francesa, se ha propuesto otra distinción: la regla normal, sería la aplicación
inmediata de la nueva ley, a las situaciones en curso a partir de su entrada en vigor. Esto
supone una retroactividad de grado mínimo y medio, como consecuencia ordinaria de la
aparición de una nueva ley. Esta regla general, el legislador puede derogarla estableciendo la
retroactividad (sería máxima) o haciendo sobrevivir la ley antigua (ultractividad).

Este criterio del efecto inmediato parece el seguido por nuestro TC para definir la
irretroactividad del art. 9.3 CE, así como para establecer la eficacia en el tiempo de los
preceptos constitucionales. También el TS se fija en los hechos realizados o efectos agotados:
la norma, sin ser por eso retroactiva, se aplicará a los efectos que hayan de producirse o
simplemente ejecutarse desde su entrada en vigor: el régimen normal supondría una
retroactividad de grado mínimo y medio, sin que por ello la norma haya de considerarla
retroactiva: esto sólo ocurriría si la retroactividad es de grado máximo (remoción de los
efectos ya consolidados). Esta toma de postura es posible, se dice, porque ni la CE ni la ley
definen lo que sea la irretroactividad, y por tanto la cuestión está sujeta a interpretaciones,
como la que ha hecho nuestro TC, si bien esas interpretaciones podrían ser cambiantes…

La doctrina, recientemente, vuelve sobre algunos de los conceptos de derecho intertemporal

más consolidados, y estima que tampoco la doctrina del efecto inmediato resuelve bien todos
los problemas, sobre todo cuando la ley no distingue, y alguno de los hechos asociados a la
consecuencia jurídica de la nueva norma se han producido bajo la vigencia de la ley anterior, y
otros se producen bajo la vigencia de la nueva (por ejemplo, se establece la adquisición de un
derecho por usucapión o posesión de estado, y los hechos determinantes de ellas se han
producido en parte, antes, y en otra, después de la entrada en vigor de la ley nueva). En estos
casos, si la nueva ley no dice nada, la norma general debe ser la aplicación de la ley nueva,
tanto por razones prácticas como de política legislativa.

Se ha introducido también el concepto de “retrospectividad”, lo es una ley cuando influye para

el futuro sobre situaciones jurídicas constituidas en el pasado, que se prolongan en el futuro.
No se afectan los efectos jurídicos ya creados. Quizá sea el concepto que mejor se adapte al
efecto producido por la entrada en vigor de la CE del 78 en muchas instituciones. Por ejemplo:
la patria potestad, que se ejercía por el padre y en su defecto por la madre, pasa a ser
compartida por ámbos; pero no se decreta la nulidad de los actos de patria potestad realizados
anteriormente sólo por el padre.

c) Las disposiciones transitorias del Código Civil.

El sistema de disposiciones transitorias del Código civil constituye un cuerpo de reglas ha

merecido una calificación elogiosa por la doctrina a lo largo de todo el siglo XX. Siguen
teniendo importancia, sobre todo las 1ª a 4ª y la 12ª, pues se caracterizan por regular
problemas de derecho transitorio que suelen presentarse con ocasión de cualquier reforma
legislativa: sus principios inspiradores conservan aún virtualidad, y la propia disposición
transitoria 13 establece que esos principios habrían de servir como criterios de resolución que
pudieran plantearse en el futuro.

El TS, reiteradamente, ha declarado su valor como de aplicación analógica o eficacia supletoria

en supuestos de diferente índole, alcanzando al conjunto del derecho civil y potencialmente al
menos, a cualquier problema de derecho transitorio en cualquier materia del ordenamiento
jurídico, cuando no exista norma específica aplicable o sea preciso una interpretación. De ellas
cabe extraer los siguientes criterios:

- Los hechos y conductas anteriores a la norma no quedan sujetos a las disposiciones

restrictivas o sancionadoras de ésta, salvo que se trate de medida más benigna.

- Las disposiciones favorables, que consagren nuevos derechos, son aplicables a hechos previos
a su entrada en vigor, en cuanto no perjudiquen derechos de tercero resultantes de la
normativa anterior.

- Los actos y contratos celebrados bajo el régimen anterior conservan su validez, pero su
modificación ha de regirse por la ley nueva.

- Los derechos nacidos y ejercitados bajo un régimen normativo mantienen los efectos propios
de aquél régimen.

- Los derechos nacidos y no ejercitados en el momento del cambio normativo persisten como
tales derechos, pero han de acomodarse en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos
para hacerlos valer, a lo dispuesto en la ley nueva

6. LA ENTRADA EN VIGOR Y LA DEROGACIÓN DE LAS LEYES.

ENTRADA EN VIGOR

Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial
del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa ( art. 2.1 Código Civil ).

Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que
expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la
misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no
recobran vigencia las que ésta hubiere derogado. ( art. 2.2 Código Civil ).

Explicación del artículo 2 Código Civil

El artículo 2 del Código Civil regula la vigencia de las leyes. Estas no entrarán en vigor hasta:

 La fecha que indiquen en su propio articulado.

 O, en su defecto, 20 días más tarde de su publicación íntegra en el BOE.

Una vez entran en vigor, las leyes resultan aplicables hasta su derogación por una norma
posterior. En principio, esta norma posterior solo producirá efectos desde su entrada en vigor.
Es decir, salvo que la propia ley disponga lo contrario, no tendrá efectos retroactivos.

Vacatio legis

Llamamos vacatio legis al plazo que transcurre desde que una norma jurídica se publica en el
BOE hasta que entra en vigor, pasando a resultar aplicable. Como sabemos, uno de los
principios fundamentales del ordenamiento jurídico es el de publicidad.

Según este principio, para que la ley sea exigible es necesario que sea accesible. Por eso no se
pueden aplicar normas que no hayan sido publicadas oficialmente.
Pero la mera publicación de una Ley en el BOE no determina su entrada en vigor. Es decir, la
publicación de la ley es condición necesaria para su vigencia, pero no condición suficiente.

Además de ser publicada, es necesario que transcurra un período, llamado vacatio legis,
durante el cual no resultará de aplicación la norma. Si la ley no establece su propio período de
carencia, este será de 20 días. No obstante, la propia ley puede disponer su vigencia desde el
mismo momento de su publicación en el boletín correspondiente.

DEROGACIÓN

¿A qué nos referimos con la derogación de las normas jurídicas?

La derogación de la norma jurídica se define como la cesación de su vigencia por efecto de lo

dispuesto en otra norma posterior. Debe recordarse como el artículo 2.1 del Código Civil
contempla como "las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el
Boletín oficial del Estado si en ellas no se dispone otra cosa", precepto que parece referirse a
las leyes en sentido amplio entendidas como cualquier disposición, sea cual fuere su rango.

Pues bien, toda norma jurídica puede ser modificada o derogada por nuevas normas, lo cual es
consecuencia de la propia esencia del derecho, ya que si este se basa en la voluntad de la
entidad soberana, ésta tiene la posibilidad de cambiarla en cualquier momento. Así, lo común
es que una norma se promulgue para regir por un tiempo indefinido y por tanto su vigencia se
mantenga indefinidamente en el tiempo sin perjuicio de que el precepto legal se aplique más o
menos durante el tiempo de su vigencia, lo cual vendrá motivado por la concurrencia de los
distintos supuestos para los que surgió. No obstante, algunas normas expresamente consignan
el tiempo que durará su vigencia (lex ad tempus) o bien no lo expresan pero el mismo se
deduce claramente de su finalidad y objetivos, de carácter concreto e irrepetible.

Respecto de las leyes que tienen una duración indefinida, expresa el artículo 2 de nuestro
Código Civil en su apartado segundo que "las leyes solo se derogan por otras posteriores. La
derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo
aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la
simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado."

Tal y como se deduce del citado texto legal, la derogación puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando la ley nueva deroga a la antigua porque lo dispone expresamente y es tácita
cuando la ley nueva se opone simplemente a la antigua.

¿Qué es la derogación expresa?

La derogación expresa puede ser total o parcial, y puede referirse específicamente a una ley
determinada o genéricamente a todas las disposiciones que se opongan a la nueva ley
derogatoria, aunque es requisito común en todos estos casos que la ley derogatoria tenga
igual o superior rango que la derogada, teniendo en cuenta que la expresión "Por la simple
derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogada " significa, a sensu
contrario, que la ley derogatoria puede restaurar expresamente la vigencia de la derogada, tal
y como sucedió con la ley de 12 de marzo de 1938 que derogó la de matrimonio civil de 1932 y
restableció la vigencia del artículo 42 y siguientes del Código y Disposiciones complementarias
de aquellos.

¿Qué es la derogación tácita?

La derogación tácita puede ser así mismo total o parcial, lo cual lógicamente plantea
problemas de interpretación a la hora de determinar qué es lo que se ha derogado en la ley
antigua por ser incompatible con la nueva y qué es lo que permanece vigente, para cuyo
análisis habrá de estarse no solamente al texto literal de la ley sino también a los principios
que la inspiran y a su finalidad para saber con exactitud que preceptos de la ley antigua han
quedado derogados.

El profesor De Castro, ha señalado unos requisitos que ha de cumplir la derogación tácita a

modo orientativo y que son los siguientes:

- Igualdad de materia en ambas leyes.

- Identidad de destinatarios. Respecto de la identidad de destinatarios debe decirse que toda

norma jurídica tiene un destinatario. Algunas, como la Constitución Española se dirigen a todos
los españoles, particulares y autoridades, a quienes manda el Rey "que la guarden y la hagan
guardar" . En otras ocasiones la norma se dirige a muy concretos destinatarios como los
notarios, a los que se dirige el Reglamento Notarial; otras normas en la actualidad suelen tener
como destinatario a las autoridades administrativas para que las desarrollen o las hagan
cumplir.

- Contradicción e incompatibilidad entre los fines de los preceptos. La contradicción e

incompatibilidad entre los fines propuestos ha de ser absoluta, tal y como ha señalado nuestra
doctrina, ya que no bastaría que ambas leyes tratasen de la misma materia si sus disposiciones
pudieran conciliarse. Ahora bien, como señala Lacruz Berdejo, si la ley reciente se inspira en
principios contrarios a los tradicionales, de ello puede deducirse la intención del legislador de
sustituir en su totalidad la regulación de la materia en cuestión y entonces no bastaría la
compatibilidad de ambas leyes en algún punto de detalle para mantener en vigor en él la
antigua.

Pueden plantear un delicado problema aquellas leyes civiles que regulan un instituto
relativamente nuevo sustituyendo así a disposiciones anteriores de carácter más específico y
concreto pero que se limitan a su regulación en líneas generales sin contener preceptos para la
realización práctica de lo propuesto.

En este sentido el profesor Lacruz Berdejo señala como ello ocurrió con ciertos artículos que se
introdujeron en el Código Civil regulando las cuestiones de principio de la prenda sin
desplazamiento, prenda de la cual había aplicaciones particulares en legislación mucho más
antigua; y a propósito de la subsistencia o no de tal legislación, y en especial de la Ley de la
prenda agrícola de 1917, explicó la Resolución de 6 de noviembre de 1950 que "según la
doctrina y la jurisprudencia, los preceptos programáticos no son suficientes por sí solos para
derogar ipso facto las disposiciones en vigor, que continuarán subsistentes hasta que pueda
aplicarse la nueva ley, porque no es presumible admitir que la voluntad legislativa haya sido
limitar el ordenamiento jurídico y privar prácticamente de eficacia a los preceptos que
atendían necesidades sociales, mientras que no son plenamente susceptibles de aplicación las
nuevas normas dictadas". Por ello, señala este autor como no es inusitado que al quedar
derogada una Ley por otra posterior que la sustituye, los reglamentos correspondientes a la
primera sigan en vigor "provisionalmente" en lo armonizable con la nueva ley mientras no
sean publicados otros, e incluso los preceptos de la ley antigua, despojados ahora de su rango
legal y como meras disposiciones reglamentarias igualmente provisionales.
Por último, y si bien es cierto que lo común es que una norma se promulgue para regir por un
tiempo indefinido y por tanto su vigencia se mantenga indefinidamente en el tiempo sin
perjuicio de que el precepto legal se aplique más o menos durante el tiempo de su vigencia, lo
cual vendrá motivado por la concurrencia de los distintos supuestos para los que surgió (por
ejemplo promulgada para tiempos de guerra o de epidemia), también se ha señalado por un
sector doctrinal que si una ley se deja de aplicar por los tribunales, prácticamente es como si
estuviera derogada, configurándose así una derogación por desuso que se ha considerado
doctrinalmente razonable dado que si determinadas leyes no son cumplidas nunca pero en un
momento dado se las quiere aplicar ese acto de aplicación excepcional es injusto porque
entonces la ley no se aplicaría de modo general sino como privilegio para favorecer o
perjudicar a determinada persona.

¿Qué recoge la Constitución y las leyes anteriores acerca de la derogación de las leyes?

En principio, la Constitución Española posee el mismo efecto derogatorio a su entrada en vigor

sobre la legislación anterior que una ley ordinaria respecto de aquellos preceptos
inmediatamente aplicables y susceptibles de sustituir un régimen en vigor por otro.

La mayoría de nuestra doctrina entiende que la contradicción entre las normas anteriores a la
Constitución y ella misma no plantea una cuestión de inconstitucionalidad sino un problema de
selección de la norma aplicable que puede resolverse por los jueces ordinarios.

Cierto es que la Disposición Derogatoria Tercera de la Constitución se refiere a "cuantas

disposiciones se opongan a lo establecido en sus preceptos", sin embargo, parece, para un
sector de nuestra doctrina, que ello no debe interpretarse en el sentido de que los preceptos
constitucionales puedan derogar en bloque la normativa vigente opuesta a ellos, dejando sin
regulación a toda una materia que deba ser regulada. No obstante esta opinión no es
compartida por los autores constitucionalistas para quienes las lagunas que puedan producirse
derivadas de la inaplicabilidad inmediata de un precepto constitucional deben ser salvadas a
través de los medios que nuestro ordenamiento ofrece, acudiendo así a una labor de
integración del ordenamiento jurídico.

Por su parte, la STC, Sala Primera, Nº sent. 126/1984, de 26 Diciembre 1984 Nº rec. 656/1983,
sostiene que cuando se plantea la derogación de una ley preconstitucional es necesario
apurar, en primer lugar, todas las posibilidades de interpretarla de conformidad con la
Constitución y tan solo debe declararse la derogación de aquellos preceptos cuya
incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo tal interpretación;
dicha valoración, por otra parte, debe hacerse desde la perspectiva que ofrece el caso
planteado, sin excluir, cuando no se observa tal incompatibilidad que en el futuro puedan
plantearse otros que pongan de relieve la oposición del precepto con la Constitución.

Por otra parte, en STC, Sala Segunda, Nº sent. 57/1985, de 29 Abril 1985 Nº rec. 549/1984
apuntó como las Cortes Generales son libres para modificar las leyes y no hay razón para
inferir, de cada modificación llevada a cabo, la inconstitucionalidad del texto precedente pues
el cambio legislativo puede obedecer a muy otros propósitos del legislador cuya política
legislativa, dentro del marco de la Constitución, puede moverse con toda libertad.

Sin embargo, en Sentencia de 6 de abril de 1981 ya especificó que "toda ley preconstitucional
que se oponga a la Constitución debe entenderse, no solamente derogada, sino también
inconstitucional, y en consecuencia tal invalidez sobrevenida puede producir efectos en
situaciones que, aunque surgidas con anterioridad a la norma fundamental produzcan efectos
con posterioridad a su entrada en vigor".

¿Qué recoge la disposición final derogatoria del Código Civil?

El artículo 1976 del Código Civil estableció que "quedan derogados todos los cuerpos legales,
usos y costumbres que constituyen el llamado derecho Civil común en todas las materias que
son objeto de este Código, y quedarán sin fuerza y vigor, así en su concepto de leyes
directamente obligatorias como en el de Derecho supletorio. Esta disposición no es aplicable a
las leyes que en este Código se declaran subsistentes".

Esta disposición supone la derogación del antiguo derecho castellano en su sentido más
amplio. Contiene una cláusula derogatoria de leyes anteriores, por lo que no puede servir para
fundar principios de derecho, y se refiere a los cuerpos legales, usos y costumbres que en la
fecha de su promulgación constituían el derecho civil común en todas las materia reguladas
por dicho Código, y no es posible hacer extensivo este precepto a las leyes de procedimiento
que como garantía y orden público son de obligada observancia, sin que sea lícito a las partes y
a los tribunales desnaturalizarlas y hacerlas ineficaces con interpretaciones contrarias a su
letra y a su espíritu. (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1927).

Para Castan Tobeñas solo aquellas materias que aunque se relacionen con el derecho civil
tengan un predominante aspecto de derecho público, administrativo o procesal, o las regidas
por leyes especiales, deben quedar a salvo, como ajenas al objeto y contenido del Código del
principio derogatorio establecido en el artículo 1976.

¿Qué significa Lex specialis derogat generali?

El aforismo latino "lex specialis derogat generali", significa literalmente que "la ley especial
deroga a la general", e implica uno de los tres criterios tradicionales o principios legislativos,
(junto al criterio jerárquico y el criterio cronológico) que la tradición jurídica y la jurisprudencia
han empleado para la resolución de antinomias o conflictos normativos en el Ordenamiento
Jurídico. El principio "lex specialis derogat generali", comporta el llamado criterio de
especialidad aplicándose para el caso de conflicto entre una norma general y otra especial
debiendo con respecto a la primera, prevalecer esta última.

Recuerde que...:

Algunas normas expresamente consignan el tiempo que durará su vigencia o bien no lo

expresan pero de las mismas se deduce claramente por su finalidad y objetivos, de carácter
concreto e irrepetible.

La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo

aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

La derogación expresa puede ser total o parcial, y puede referirse específicamente a una ley
determinada o genéricamente a todas las disposiciones que se opongan a la nueva ley
derogatoria.

La Constitución Española posee el mismo efecto derogatorio a su entrada en vigor sobre la

legislación anterior que una ley ordinaria respecto de aquellos preceptos inmediatamente
aplicables y susceptibles de sustituir un régimen en vigor por otro.

7. EL DERECHO TRANSITORIO
¿Qué es el derecho transitorio?

Reciben este nombre el conjunto de disposiciones de una norma jurídica de nueva creación
(generalmente una ley) que regulan situaciones existentes con anterioridad, necesitadas de
contemplación hasta la definitiva entrada en vigor de la norma en cuestión. En palabras de De
Castro, son "normas determinadoras de las disposiciones que han de regir las relaciones
jurídicas existentes al producirse un cambio legislativo".

También puede distinguirse el Derecho transitorio de la retroactividad o irretroactividad de la

norma, lo que nos servirá para comprender mejor qué significa el primero. Así, Hernández Gil
sostiene que "cuando se habla de la retroactividad o irretroactividad de una norma se parte de
la certeza de la norma, que será la norma vigente al tiempo de cuestionarse sobre su
aplicación; cuando se acude al Derecho transitorio se parte de la certeza de la situación pero
de la incertidumbre de cuál sea el Derecho aplicable, que es lo que las disposiciones
transitorias determinan". Desde este punto de vista, por tanto, el Derecho transitorio es el
conjunto de reglas que sirven para decidir el derecho aplicable a determinada situación.

Pero hay una tercera circunstancia en que se acude al Derecho transitorio. En este sentido,
aunque una norma contemple todas las situaciones posibles en el instante de su
promulgación, llega un momento en su periodo de vigencia en que deviene insuficiente,
debido a la necesaria evolución de la sociedad, por lo que debe ser modificada o sustituida por
otras. A partir de ese instante, surgen una serie de colisiones entre la ley antigua y la nueva.
Para solucionar esta situación, el legislador acude a las Disposiciones transitorias. Pero junto a
las Disposiciones transitorias particulares de cada ley se sitúa el Derecho Transitorio en cuanto
tal, que recoge una serie de principios generales que impregnan todo el ordenamiento,
configurándose como patrones a seguir.

¿Qué reglas regulan el derecho transitorio?

En nuestro ordenamiento jurídico, las reglas sobre el Derecho Transitorio o intertemporal se

contienen en los artículos 9.3 de la Constitución, artículo 2.3 del Código Civil y las Disposiciones
Transitorias del propio Código.

El primero de estos preceptos establece que "la Constitución garantiza el principio de

legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". El
artículo 2.3 del Código Civil dispone que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no
dispusieren lo contrario" y, como salvaguarda de la anterior excepción, el artículo 4.2 del
Código dice que "las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán
a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas".

En cuanto a las Disposiciones transitorias del Código, como quiera que su artículo 1976 deroga
absolutamente, sin que puedan ni siquiera servir de Derecho supletorio, "todos los cuerpos
legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil común en todas las materias que
son objeto de este Código", se hizo necesario, para aplicar la legislación que correspondiera en
los casos que no estaban expresamente determinados en el Código, dictar una serie de reglas
(13 en total) que regulan aspectos tales como la patria potestad y emancipación (5ª y 6ª), la
tutela y curatela (7ª a 10ª), o los expedientes de adopción, emancipación y dispensa de ley
(11ª), a situaciones anteriores a la entrada en vigor.
Pero también se contienen en las Disposiciones transitorias del Código una serie de principios
inspiradores para regular problemas típicos de Derecho intertemporal (disposiciones 1ª a 4ª y
la 12ª), cuyo valor común ha sido reiterado por el Tribunal Supremo y reconocido como ámbito
de la legalidad ordinaria por el Tribunal Constitucional, aunque también se reconoce que el
legislador puede, dentro de los márgenes constitucionales, decidir libremente en cuestiones
de Derecho intertemporal, por lo que, si el legislador no regula esas cuestiones en una Ley
concreta, sí que entrarían en juego las disposiciones transitorias del Código Civil en virtud del
artículo 4.3 CC que establece su supletoriedad.

Será interesante, por tanto, detallar a continuación estas disposiciones programáticas sobre
Derecho transitorio.

• Así, la 1ª establece el principio general de la irretroactividad de las normas, al decir que "se
regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos
realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca". No
obstante, "si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto
desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre
que no perjudique a otro derecho adquirido, de igual origen". Con esto último se significa que
las normas de nueva creación tienen, por el contrario, efectos retroactivos, siempre que no
perjudiquen derechos adquiridos.

• La 2ª Disposición transitoria proyecta la regla anterior a los actos y contratos celebrados bajo
el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella.

• En la tercera regla se establece lo que conocemos actualmente como irretroactividad de las

disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos, consagrada al presente,
como ya hemos visto con anterioridad, en el artículo 9.3 de la Constitución. Así, se dice en la
Disposición transitoria 3ª que las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o
privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no
son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o
ejecutado el acto prohibido por el Código. Cuando la falta esté también penada por la
legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna". Este último inciso alude al
principio general del Derecho "in dubio pro reo".

• La cuarta regla alude al ejercicio ante los tribunales de las acciones y los derechos nacidos y
no ejercitados antes de regir el Código, que subsistirán con la extensión y en los términos que
les reconociera la legislación precedente. Pero, cuando requieran ejercitarse, se sujetarán, en
cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el
Código. A continuación se dispone que, si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara
pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen
diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por
otros. Con ello, se otorga un derecho de opción al interesado que, generalmente, no se
reconoce en las Disposiciones transitorias de las leyes de contenido procesal actuales.

Ejemplo de lo anterior es la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que establece

nuevos procedimientos que sustituyen a los contenidos en la anterior Ley de 1881, los cuales
se encontraban en tramitación al momento de entrar en vigor la nueva Ley. Para regular esta
situación, las disposiciones transitorias primera, segunda, tercera y cuarta de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil dicen en qué casos rige la legislación anterior y cuándo empieza a regir la
nueva, pero sin otorgar a las partes ningún derecho de opción por una u otra legislación. Así,
por ejemplo, se dispone que los procesos de declaración que se encontraren en primera
instancia al tiempo de la entrada en vigor de la Ley se continuarán sustanciando, hasta que
recaiga sentencia en dicha instancia, conforme a la legislación procesal anterior. En cuanto a la
apelación, la segunda instancia, la ejecución, también la provisional, y los recursos
extraordinarios, serán aplicables las disposiciones de la nueva Ley; si estos procesos se
encontraren en segunda instancia al tiempo de la entrada en vigor de la nueva Ley, se
sustanciará esa instancia con arreglo a la Ley anterior y, a partir de la sentencia, se aplicará, a
todos los efectos, la nueva Ley; y que los asuntos pendientes de recurso de casación al entrar
en vigor la nueva Ley seguirán sustanciándose y se decidirán conforme a la anterior.

• A su vez, la Disposición transitoria 12ª del Código establece las reglas pertinentes para reglar
los derechos hereditarios surgidos con anterioridad a la entrada en vigor del Código "los
derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en
vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea
o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en
cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las
legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera
dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código".

Por último, se establece una cláusula de cierre en la Disposición 13ª: "los casos no
comprendidos directamente en las disposiciones anteriores, se resolverán aplicando los
principios que les sirven de fundamento".

Recuerde que...:

El Derecho transitorio es el conjunto de reglas que sirven para decidir el derecho aplicable a
determinada situación.

Las reglas sobre el Derecho Transitorio o intertemporal se contienen en los artículos 9.3 de la
Constitución, 2.3 del Código Civil y las Disposiciones Transitorias del propio Código.

8. LA RETROACTIVIDAD

Son infrecuentes las normas que regulan por primera vez una materia completamente nueva
para el Derecho. Lo normal es que una nueva regulación normativa (por ejemplo, la Ley de
Costas de 1988) ocupe el espacio material de regulación que antes ocupaba otra regulación
(contenida en una o varias normas; en el ejemplo citado, por ejemplo, la Ley de Costas de 1969
y buena parte del Decreto-ley de Puertos de 1928). Y es, entonces, también habitual que la
norma más reciente regule qué ha de suceder con los hechos, actos, situaciones o relaciones
jurídicas procedentes de la aplicación de la legislación anterior (por ejemplo, cómo se aplicará
la nueva regulación del deslinde a los tramos de costa en que el dominio público marítimo-
terrestre no hubiera sido deslindado conforme a la legislación anterior; DT 3ª, apartado 3, de
la Ley de Costas de 1988). Regular las situaciones jurídicas (utilizando este concepto como el
más general) que derivan de la ordenación normativa anterior de una materia es, en definitiva,
un aspecto más de la nueva regulación de dicha materia, al que, en principio, no habría por
qué conceder ninguna sustantividad propia.

El tratamiento constitucional de la retroactividad ha simplificado un problema doctrinal casi

irresoluble

El hecho es, sin embargo, que la cuestión de la retroactividad o irretroactividad de las normas
históricamente ha dado lugar a un capítulo propio en los estudios sobre las fuentes del
Derecho –uno, por cierto, de los más farragosos y oscuros en ese ámbito- que, en su
momento, estuvo además cargado de ideología y de un pesado conceptualismo, en el que casi
nunca fue fácil moverse con seguridad. En términos generales, puede afirmarse hoy (y esto es
lo que pretende argumentarse en esta entrada) que el tratamiento constitucional de la
cuestión de la retroactividad de las normas, que se lleva a cabo con la ayuda de conceptos
constitucionales manejables (como el propio concepto de retroactividad o el de expropiación,
como se verá) que se aplican sobre materias más o menos definidas constitucionalmente
(normas sancionadoras, normas reguladoras de tributos o prestaciones públicas patrimoniales,
etc.), ha simplificado bastante lo que, con frecuencia, se había considerado un problema de
casi imposible solución. Existen todavía, no obstante, como se expondrá a continuación,
algunas zonas de incertidumbre.

Desde luego, la Constitución no contiene ni un principio general de irretroactividad de las

normas, ni un principio favorable a la retroactividad. Como ya se ha dicho, decidir sobre las
situaciones procedentes del pasado no es más que uno de los aspectos sobre los que recae el
amplio poder configurador del legislador democrático (o el ámbito de discrecionalidad
normativa del ejecutivo, según se verá) al regular de nuevo una materia. El legislador en
materia de procedimiento administrativo puede disponer que, si un procedimiento ya está
iniciado cuando entra en vigor la Ley de procedimiento administrativo común de las
Administraciones públicas (LPAC) de 2015, se le siga aplicando la legislación anterior [DT 3ª a)
LPAC]. El legislador en materia de aguas dispuso en 1985 que los aprovechamientos de los que,
conforme a la legislación anterior, se era titular en virtud de una concesión otorgada a
perpetuidad, pasaban a estar sometidos a un plazo de setenta y cinco años (DT 1ª, apartado 1,
de la Ley de Aguas de 1985). El legislador en materia de costas decidió en 1988 acabar con los
enclaves de propiedad particular (declarados por sentencia judicial firme) en el dominio
público marítimo terrestre adquiridos conforme a la legislación anterior y convertir a los
antiguos propietarios en concesionarios por treinta años (prorrogables por otros treinta) (DT
1ª, apartado 1, de la Ley de Costas de 1988).

Nada en la Constitución –esto es obvio- impone al legislador en materia de procedimiento

(primer supuesto) que someta a la nueva ley la tramitación de las solicitudes que acababan de
presentarse inmediatamente antes de que la LPAC entrara en vigor. Nada en la Constitución
impide al legislador de aguas que transforme las concesiones a perpetuidad de la ley antigua
en concesiones sometidas a un plazo de setenta y cinco años (segundo supuesto), entre otros
motivos, porque –conforme se verá enseguida- no existe en este caso verdadera retroactividad
(en la acepción constitucional del término) (STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 11). Y
ninguna prohibición constitucional de irretroactividad impide al legislador de costas (tercer
supuesto) acabar (conforme a lo que dispone el art. 132.2 CE) con las playas de propiedad
privada, porque lo que a este supuesto se aplica es la posibilidad constitucional de expropiar
por ley (art. 33.3 CE) derechos de contenido patrimonial mediante la correspondiente
indemnización (la concesión otorgada por treinta años prorrogable por otros treinta) [STC
149/1991, de 4 de julio, FJ 8 B) a)].

Prohibiciones o límites constitucionales a la retroactividad

Es innegable, no obstante, que las ideas regulativas de orden y seguridad implícitas en la

decisión constitucional en favor del Estado de Derecho (art. 1.1 CE) juegan en contra de que la
norma nueva irrumpa súbita e imprevisiblemente en el ámbito de las situaciones jurídicas que
se forjaron bajo la vigencia de la antigua. Esta idea general se ha concretado en cuatro
preceptos constitucionales que contienen las prohibiciones o límites que la Constitución
impone a la retroactividad de las normas en función de la materia regulada por ellas. Ahora
serán solo enumerados y, en la segunda parte de esta entrada, examinados con más
detenimiento: i) el art. 25.1 CE reconoce un verdadero derecho fundamental a la
irretroactividad de la norma sancionadora desfavorable; ii) el art. 9.3 contiene una regla
constitucional que prohíbe la retroactividad de las “disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales”; iii) el art. 9.3 CE, al garantizar la seguridad jurídica,
garantiza también con ella un principio (derrotable) de protección de la confianza legítima que
exige la concurrencia de principios opuestos con peso suficiente para que una norma otorgue
carácter retroactivo a una regulación tributaria o que establezca prestaciones públicas
patrimoniales (ámbito material después ampliado por la jurisprudencia constitucional); y iv) el
art. 33.3 CE no contiene directamente ninguna prohibición de retroactividad de las normas,
pero obliga al legislador a observar las garantías de la expropiación forzosa cuando por ley se
lleva a cabo una intervención expropiatoria sobre situaciones subjetivas patrimonializadas
conforme a la legislación anterior y, por tanto, protegidas por el art. 33.1 CE.

Tópicos con fuerza de convicción, no conceptos con perfiles dogmáticos definidos

Común a todos esos preceptos constitucionales es el concepto de retroactividad de la norma

del que parte la jurisprudencia que los ha aplicado: una norma es retroactiva cuando anuda
“efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad” a su entrada en
vigor, cuando incide sobre los “efectos jurídicos ya producidos” de situaciones jurídicas nacidas
bajo la norma anterior, sobre “derechos consolidados, asumidos e integrados en el
patrimonio”, sobre “relaciones consagradas” o “situaciones agotadas” conforme a la
legislación antigua. A esta forma de afectar al “pasado jurídico” se la denomina verdadera
retroactividad, retroactividad propia, retroactividad auténtica o (con terminología clásica)
retroactividad de grado máximo.

Por el contrario, “la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro”, o
sobre “situaciones o relaciones jurídicas actuales aun no concluidas”, o la afectación a
derechos “pendientes, futuros, condicionados y expectativas”, no suponen retroactividad en el
sentido constitucional del concepto, aunque el Tribunal Constitucional haya aceptado hablar,
en ocasiones, de retroactividad impropia o de grado medio, pero con la advertencia de que
estos supuestos (en general: hay una excepción a la que se hará referencia más adelante) no
activan las prohibiciones o límites constitucionales a la retroactividad. Puede encontrarse toda
esta terminología, por ejemplo, en las SSTC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11; y 49/2015, de 5 de
marzo, FJ 4 c).

Es discutible que todas estas expresiones utilizadas para describir lo que quiere identificarse
como retroactividad o irretroactividad permitan construir conceptos jurídicos sólidos,
universalmente aplicables y uniformes. Los términos “relación consagrada”, “situación
agotada”, “derecho consolidado” o “expectativa”, por ejemplo, son gráficos, pero no me
parece que tengan perfiles dogmáticos definidos. Se trata, más bien, de tópicos
argumentativos con fuerza de convicción (en el sentido ya clásico de Viehweg) que se han
utilizado eficazmente por grupos de casos: los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad
formulados contra las leyes reguladoras de la función pública (o de la carrera de los Jueces)
que afectaban restrictivamente a situaciones jurídico-patrimoniales de los funcionarios se
resolvieron (SSTC 108/1986, de 29 de julio; 99/1987, de 11 de junio; 178/1989, de 2 de
noviembre; y 67/1990, de 5 de abril), en esencia, con el topos constitucional de que ni el art.
9.3 CE (principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas restrictivas de
derechos individuales) ni el 33.3 CE protegen frente a los cambios de legislación que sólo
eliminan expectativas no patrimonializadas. El enjuiciamiento de las normas tributarias se ha
realizado con el tópico enfrentamiento (algo más preciso que el anterior) entre la pretensión
de “anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la
propia ley” o la de “incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas aun no concluidas”. Y podría
continuarse la enumeración. El caso es, sin embargo, que estos tópicos construidos, casi
siempre, con expresiones gráficas (más que con conceptos dogmáticos) han sido útiles y
efectivos para resolver los conflictos planteados de forma suficientemente convincente en la
generalidad de los casos. En definitiva, creo que puede afirmarse que el concepto (que, en
realidad, no es tal, en sentido metodológico) constitucional de retroactividad ha funcionado
bien como criterio de enjuiciamiento y decisión.

El art. 2.3 del Código civil: “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo
contrario”.

Conviene destacar, no obstante, que el concepto constitucional de retroactividad, que

distingue –prácticamente sin matices, con la excepción que se destacará más adelante en
relación con el principio de protección de la confianza- entre la retroactividad auténtica y todo
lo demás (que no sería retroactividad) no es el único que existe. Yo creo que no es necesario
valerse de ese concepto de retroactividad para aplicar, por ejemplo, el art. 2.3 CC. Este
precepto contiene un mandato relativo a la interpretación de las normas dirigido a los órganos
de aplicación del Derecho, por completo distinto, en su propósito y alcance, a las prohibiciones
y límites que los citados preceptos constitucionales imponen a los órganos de creación del
Derecho con respecto a la regulación de las situaciones jurídicas procedentes del pasado.

El art. 2.3 CC no contiene ninguna prohibición de regulaciones retroactivas. El concepto

constitucional de retroactividad es el que se utiliza para determinar el alcance de los límites y
prohibiciones constitucionales dirigidos a los órganos dotados de competencias normativas.
Pero el órgano aplicador del Derecho puede hacer bien al utilizar conceptos más matizados
sobre grados diversos de retroactividad para llegar a una mejor interpretación de las normas,
en concreto, para colmar las lagunas que puedan detectarse en sus regímenes transitorios.
Retroactividad en el art. 9.3 CE no tiene que significar lo mismo que en el art. 2.3 CE, como
sucede también con otros conceptos constitucionales. Propiedad no significa lo mismo en el
art. 33.1 CE y en el art. 348 CC.

La retroactividad de los reglamentos

Queda hacer referencia ahora al tema clásico de la retroactividad de las normas

reglamentarias. Como en tantas otras cuestiones relativas al sistema de fuentes y, en concreto,
a la potestad reglamentaria, conviene hoy acercarse a este punto sin prejuicios doctrinales
(fundamentalmente elaborados en sistemas en que el ejecutivo carecía de legitimidad
democrática), y atender exclusivamente al Derecho positivo regulador de las normas de rango
infralegal. No existe ninguna regla ni principio de rango constitucional o legal que distinga
entre la ley y el reglamento para regular con diverso alcance, en particular, su poder de afectar
a las situaciones jurídicas procedentes del pasado. Las diferencias entre ley y reglamento, en lo
que se refiere a su posible retroactividad, derivan –en mi opinión- exclusivamente de las
exigencias del principio de legalidad (art. 9.3 CE), en concreto, en su doble vertiente del
principio de jerarquía normativa y de las reservas constitucionales (o legales) a la ley, esto es,
de los principios que con carácter general ordenan las relaciones entre ley y reglamento.

Cuando la ley ha regulado cualquier materia, el reglamento no puede disponer lo contrario a la

ley (principio de jerarquía normativa), tampoco en lo que se refiere a la eficacia temporal de la
nueva regulación. Si la interpretación de una determinada reserva de ley permite concluir que
la regulación de los efectos temporales de la nueva ordenación normativa forma parte de la
reserva, será la ley la que haya de contener esa disciplina, y el reglamento solo podrá
desarrollar o complementar esas disposiciones legales (reserva de ley). Donde no haya reserva
de ley (ni regulación legal) y, por tanto, quepa el reglamento independiente, este estará
vinculado directamente por los límites y prohibiciones constitucionales que, en relación con
la retroactividad, se han examinado hasta ahora. Aunque no cabe excluir, para el reglamento
independiente, que precisamente su pretensión de regulación retroactiva sea lo que active
alguna reserva constitucional a la ley, por ejemplo, la que rige en materia de regulación de la
propiedad (art. 33.2 CE en relación con el art. 53.1 CE), si se vieran afectadas situaciones
patrimonializadas de acuerdo con la normativa anterior. Pero –como se ha dicho- los límites a
la retroactividad del reglamento no derivarían –tampoco en este caso- de la condición
reglamentaria de la norma, sino del precepto constitucional que establece una reserva de ley.

Si fuera cierto que la prohibición de retroactividad de los reglamentos se ha entendido como

un “principio tradicional del Derecho público europeo” (como sostenía Santamaría Pastor en
1988), a mi juicio, ese principio, como tal, no existe ya en el Derecho español. La única norma
legal (de entre las que tienen como objeto propio regular los límites de la potestad
reglamentaria) que se refiere, con carácter general, a los efectos retroactivos de los
reglamentos los prohíbe con los mismos términos que utiliza el art. 9.3 CE en relación con
todas las disposiciones normativas: “retroactividad de disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales” (art. 47.2 LPAC).

Por otra parte, es claramente asistemático extraer del art. 2.3 CC (“las leyes no tendrán efecto
retroactivo si no dispusieren lo contrario”) una prohibición de retroactividad exclusivamente
dirigida al reglamento, con el argumento de que este precepto de rango legal solo permite a
las leyes disponer el efecto retroactivo y, en consecuencia, se lo prohíbe a los reglamentos. Ya
se ha dicho que el art. 2.3 CC contiene un mandato de interpretación dirigido a los órganos
aplicadores del Derecho, no una prohibición dirigida a ningún órgano creador de Derecho. El
término “leyes” en el art. 2.3 CE significa “norma escrita”, como sucede con ese término en
todos los preceptos que lo rodean: las fuentes del ordenamiento son la ley (norma escrita), la
costumbre… (art. 1.1 CC); la costumbre regirá en defecto de ley (norma escrita) aplicable (art.
1.3 CC); los principios generales se aplicarán en defecto de ley (norma escrita) o costumbre
(art. 1.4 CC); las leyes (normas escritas) entrarán en vigor… (art. 2.1 CC); las leyes (normas
escritas) se derogan por otras posteriores (art. 2.2 CC), etc.

Por último, quizás en 1958 fuera discutible si la regulación de la irretroactividad de los actos
administrativos (art. 45.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de ese año) se refería a un
supraconcepto que abarcaba tanto al acto administrativo como al reglamento. Pero hoy es
indiscutible que el precepto que actualmente trae causa de aquel (art. 39.3 LPAC) alude solo a
las resoluciones administrativas y no a los reglamentos.

En definitiva, ninguna regla o principio de rango constitucional o legal distingue entre la ley y
el reglamento para regular con diverso alcance su poder de afectar a las situaciones jurídicas
procedentes del pasado. Las diferencias entre ley y reglamento, en lo que se refiere a su
posible retroactividad, derivan del principio de jerarquía normativa y de las reservas
constitucionales (o legales) a la ley, esto es, de los principios que con carácter general
ordenan las relaciones entre ley y reglamento.

Preceptos constitucionales sobre retroactividad

 Se decía más arriba que es posible identificar cuatro preceptos constitucionales que contienen
las prohibiciones o límites que la Constitución impone a la retroactividad de las normas en
función de la materia regulada por ellas: i) el art. 25.1 CE reconoce un verdadero derecho
fundamental a la irretroactividad de la norma sancionadora desfavorable; ii) el art. 9.3
contiene una regla (en sentido propio: que solo puede cumplirse o no cumplirse)
constitucional que prohíbe la retroactividad de las “disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales”; iii) el art. 9.3 CE, al garantizar la seguridad jurídica,
garantiza también con ella un principio (derrotable) de protección de la confianza legítima que
exige la concurrencia de principios opuestos con peso suficiente para que una norma otorgue
carácter retroactivo a una regulación tributaria o que establezca prestaciones públicas
patrimoniales (ámbito material después ampliado por la jurisprudencia constitucional); y iv) el
art. 33.3 CE no contiene directamente ninguna prohibición de retroactividad de las normas,
pero obliga al legislador a observar las garantías de la expropiación forzosa cuando por ley se
lleva a cabo una intervención expropiatoria sobre situaciones subjetivas patrimonializadas
conforme a la legislación anterior y, por tanto, protegidas por el art. 33.1 CE.

9. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

¿A qué nos referimos con derechos adquiridos?

El "Derecho subjetivo", se contrapone al "Derecho objetivo" o norma jurídica, significando el

primero la facultad o poder que el ordenamiento jurídico concede a una persona, de tal
manera que los demás deben respetar el contenido de esa facultad, pudiendo su titular
impetrar el auxilio de los órganos judiciales para obtener, si es necesario, la protección de su
derecho. Pero, en ocasiones, el derecho subjetivo reconocido a su titular cede ante
actuaciones de la Administración o, debido a la aplicación de una norma posterior a su
reconocimiento, es derogado. Pues bien, los derechos adquiridos surgen como una categoría
de derechos subjetivos que no pueden ceder ante esas actuaciones.

Se pueden definir, así, los derechos adquiridos, como el conjunto de derechos subjetivos
reconocidos a una persona que son indisponibles para la Administración y para el legislador,
de tal manera que deben ser reconocidos y respetados aunque una norma legal o
reglamentaria incida sobre una materia que les afecte, de tal manera que no pueden ser
suspendidos ni derogados.

El fundamento normativo de los derechos adquiridos puede encontrarse, ya que no existe un

precepto específico que los defina y regule, en los artículos 1 y 9.3 de la Constitución. En el
primero porque el Estado social y democrático de Derecho se caracteriza por la protección de
los derechos adquiridos, dotando de seguridad jurídica a los ciudadanos. El artículo 9.3 porque
también el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos, que expresamente garantiza la Constitución, suponen también el respeto y
el reconocimiento constitucional a los derechos adquiridos.

En este sentido, el Tribunal Constitucional proclama que la doctrina de los derechos adquiridos
es uno de los límites, y quizás el más importante, a las potestades absolutas de innovación del
ordenamiento jurídico, que tienen como fundamentos convergentes los principios de
seguridad jurídica y justicia, ambos inherentes a un auténtico Estado de Derecho, y, por ello,
recogidos en los artículos 1 y 9 de la Constitución Española, pasando a convertirse en
"derechos patrimonializados", esto es, incorporados al patrimonio de su titular, de tal
manera que se convierten en uno más del conjunto de sus bienes propios.

¿Qué límites tienen los derechos adquiridos?

Sin embargo, de lo dicho hasta ahora no debe colegirse que los derechos adquiridos son
absolutos e ilimitados, pues la jurisprudencia los ha limitado a los económicos y a los de la
función pública. En este último caso, además, tanto el Tribunal Constitucional como la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sostienen que los funcionarios públicos
no pueden exigir que su situación estatutaria quede congelada en los términos en que se
hallaba regulada en el momento de su ingreso o que se mantenga la situación administrativa
de que se disfrutaba en un momento determinado.

También tiene dicho el Tribunal Constitucional que la defensa a ultranza de los derechos
adquiridos (o sea, ilimitada y absoluta), no casa con la filosofía de la Constitución ni responde a
exigencias acordes con el Estado de Derecho. Esta afirmación se hace en relación con el
pretendido derecho a percibir prestaciones sanitarias reconocidas por una Mutualidad de
previsión social luego extinguida, pues no puede hablarse de derechos adquiridos a que se
mantenga un determinado régimen regulador de unas prestaciones a obtener en el futuro, ni
existe retroactividad cuando una norma afecta a situaciones en curso de adquisición, pero aún
no consolidadas por no corresponder a prestaciones ya causadas, pues lo que prohíbe el
artículo 9.3 de la Constitución Española es la retroactividad entendida como incidencia de la
nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia
de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacia el futuro. Por ello, concluye
que de todo ello resulta que los afiliados a la Seguridad Social no ostentan un derecho
subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, es decir, de las pensiones
respecto a las cuales no se ha producido el hecho que las causa (Sentencia del Tribunal
Constitucional 134/1987, fundamento jurídico 4º).

Igualmente, tiene dicho el Tribunal Constitucional, en relación con la variación de la edad de

jubilación de los funcionarios por una ley posterior a su ingreso y sin concederles
indemnización por ello, que no se vulnera el artículo 33.3 de la Constitución Española nadie
podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o
interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto
por las leyes pues el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca
en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente, y por ello modificable
por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de
legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatuaria quede
congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso. Cada
funcionario ostenta el derecho a la jubilación y al disfrute (o a solicitarlo en su caso) de las
situaciones administrativas legalmente reconocidas, pero no el derecho, sino la expectativa, a
que la edad de jubilación o el catálogo de situaciones continúen inmodificados por el
legislador. Además, esa actuación del legislador se configura como una limitación, delimitación
o regulación general de un derecho, que no priva del mismo a los destinatarios de la norma,
sino que lo configura ex novo, o modificando una situación normativa general anterior.

¿Cuál es la relación entre los derechos adquiridos y los principios de irretroactividad y

seguridad jurídica?
El artículo 9.3 de la Constitución también establece el principio de interdicción de la
irretroactividad, por el que las consecuencias de una norma no se producen respecto de
situaciones anteriores a ella, aunque no se trata de un derecho absoluto. Cuando se proclama
la irretroactividad, ello se hace porque la norma en cuestión debe respetar los derechos
adquiridos con anterioridad a su promulgación, de tal manera que son inmunes a la
retroactividad. Pero el Tribunal Constitucional aclara que tal interdicción sólo es aplicable a los
derechos consolidados, asumidos, integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes,
futuros, condicionados y expectativas. También tiene dicho que la invocación del principio de
irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del
ordenamiento jurídico. También sostiene que debe aplicarse con prudencia el referido
principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del
artículo 9.3 de la Constitución, cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a
situaciones agotadas, y que lo que se prohíbe en el artículo 9.3 es la retroactividad
entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de
situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección
hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad.

Más específicamente, se entiende que la expresión restricción de derechos individuales del

artículo 9.3 de la Constitución ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite
establecido en ese artículo debe entenderse referido a las limitaciones introducidas en el
ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de
protección de la persona.

EJEMPLO

El Tribunal Constitucional ha resuelto que la transformación de una profesión libre en

profesión titulada no altera derechos adquiridos ni viola la prohibición del artículo 9.3 de la
Constitución y, por ende, la regla que permite la integración en un Colegio profesional de
nueva creación, o la continuación en el ejercicio de una profesión, a las personas que no
poseen los títulos exigidos en la nueva Ley.

En cuanto al principio de seguridad jurídica, que impide atentar contra los derechos adquiridos
(se define este principio por el Tribunal Constitucional como la suma de certeza y legalidad,
jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la
arbitrariedad), igualmente ha proclamado este Tribunal que tampoco estamos ante una
máxima absoluta, pues puede dictarse una norma que afecte a situaciones anteriores que sea
claramente formulada y formalmente publicada, no merecedora del atributo de incierta, de tal
manera que las modificaciones operadas por el precepto que se impugna estén en el ámbito
de la potestad legislativa, que no puede permanecer inerme ni inactiva ante la realidad social y
las transformaciones que la misma impone.

Recuerde que...

Como una categoría de derechos subjetivos que no pueden ceder ante esas actuaciones
surgen los derechos adquiridos.

Los derechos adquiridos no son absolutos e ilimitados, pues la jurisprudencia los ha limitado a
los económicos y a los de la función pública.
Cuando se proclama la irretroactividad, ello se hace porque la norma en cuestión debe
respetar los derechos adquiridos con anterioridad a su promulgación, de tal manera que son
inmunes a la retroactividad.