Revista 2019 Editorial

Neogranadina

Prolegómenos Vol. 22(43)

Enero-junio 2019 ■ ISSN: 0121-182X ▪ ISSN-e: 1909-7727 ■ pp. 93-107

DOI: https://doi.org/10.18359/prole.3188

Límites y alcances jurídicos sobre

los derechos del nasciturus*

Martha Ximena Galvis Plazas**

Fecha de recepción: 4 de diciembre de 2017

Fecha de evaluación: 18 de julio de 2018

Fecha de aprobación: 12 de septiembre de 2018

Artículo de reflexión

Resumen: El presente artículo, a través del análisis y la comparación de diferentes legislaciones,

incluida la colombiana, tiene por objetivo presentar el conflicto que se da entre las posturas que, por
un lado, reconocen al nasciturus en cualquier fase de su desarrollo como portador del derecho a la
vida y, por otro lado, las que lo identifican únicamente como ser potencial que adquiere los derechos
de una persona solo a partir del momento del nacimiento, incluido el derecho a la vida. Como conclu-
sión, se determina que la ciencia del derecho ha aportado al significado y al rol del nasciturus, lo cual
incide en el trato y en las responsabilidades y deberes no solo civiles, sino también morales que el
Estado y las personas legalmente reconocidas tienen hacia él, sin embargo, en escenarios de guerra
y violencia la realidad refleja desprotección y maltrato hacia el no nacido.

Palabras clave: derecho; nasciturus (no nacido); persona; violencia.

Cómo citar: Galvis, M. (2019). Límites y alcances jurídicos sobre los derechos del nasciturus. Revista
Prolegómenos, 22(43), 93-107.

* Artículo resultado de la investigación: ¿El nasciturus como víctima? Vida prepersonal, dignidad y conflicto
armado en Colombia, realizada para optar por el título de magistra en Bioética de la Pontificia Universidad
Javeriana.
** Magistra en Bioética, especialista en Sistemas de Información y Gerencia de Documentos, licenciada en
Ciencias Sociales. Actualmente es coordinadora de la Biblioteca Especializada del Instituto Colombiano de
Antropología e Historia. Correo electrónico: martha.galvis@javeriana.edu.co

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Limits and Legal Scope on Nasciturus Rights

Abstract: Through an assessment and comparison of different laws, including Colombian legislation,
this paper addresses conflicting positions that, on the one hand, recognize the nasciturus at any
stage of its development as a bearer of the right to life, and, on the other hand, identify the unborn
only as a potential human being who acquires personal rights, including the right to life, only as of
birth. In conclusion, the author determines that the science of law has contributed to the meaning
and role of nasciturus, which exerts an influence on its treatment, as well as on the civil and moral
responsibilities borne by the State and other legally recognized entities; however, in scenarios of war
and violence, reality reflects a lack of protection and mistreatment toward the unborn.

Keywords: Law; Nasciturus (Unborn); Person; Violence.

Limites e alcance legal dos direitos do nascituro

Resumo: Através da avaliação e comparação de diferentes leis, incluindo a legislação colombiana,

este artigo aborda posições conflitantes que, por um lado, reconhecem o nascituro em qualquer

estágio de seu desenvolvimento como um portador do direito à vida, e, por outro lado, identificam o

feto apenas como um ser humano em potencial que adquire direitos como pessoa, incluindo o direito

à vida, somente a partir do nascimento. Em conclusão, o autor determina que a ciência do direito

contribuiu para o significado e papel do nascituro, o que exerce influência sobre o seu tratamento,

bem como sobre as responsabilidades civis e morais assumidas pelo Estado e outras entidades le-

galmente reconhecidas; no entanto, em situações de guerra e violência, a realidade reflete uma falta

de proteção e maus-tratos em relação aos não nascidos.

Palavras-chave: lei; nascituro (não nascido); pessoa; violência.

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tratar, y también porque abre el espacio a otras

disciplinas de las ciencias humanas, sociales y de
Introducción las ciencias naturales que han contribuido con sus
teorías, análisis y experiencias en lo que concierne
Hacia el nasciturus o no nacido apuntan intermi-
al nasciturus.
nables debates y discusiones que reflejan la falta de
consenso en lo que respecta a los límites y alcances
de los derechos que tiene o pudiera llegar a tener y,
Obligaciones hacia el nasciturus en
por consiguiente, a la protección que los diferentes algunos escenarios del derecho
actores en distintos roles tenemos hacia él y, para el Las leyes de cada país funcionan de acuerdo con
caso particular, en aquellos escenarios que son de referentes y principios legales del pasado que mar-
violencia y conflicto. caron precedentes sobre la legislación contem-
Por lo anterior, el propósito del presente ar- poránea. Por esta razón, vale la pena conocer, a
tículo es reflejar el disenso y puntos de encuen- grandes rasgos, el lugar del nasciturus en algunos
tro en lo que se refiere al significado, contexto escenarios que influyeron de forma significativa en
y rol del nasciturus en diferentes épocas y legis- el pensamiento de Occidente y que son tenidos en
laciones, con énfasis especial en la legislación cuenta hoy en día.
colombiana, que al respecto se ha pronunciado El propósito aquí no es listar una serie de le-
ampliamente, como lo refleja, por citar un ejem- gislaciones con amplitud en sus definiciones y
plo, la Sentencia C-355 de 2006, que a su vez re- consideraciones; tampoco se pretende decir que
coge los pronunciamientos, casos y situaciones las mencionadas son las más importantes o que
de otros países y resuelve ciertas disposiciones obedecen a alguna priorización. Más bien, se bus-
que aplican al nasciturus, las cuales se resumen ca el acercamiento a la evolución del concepto de
en la obligación del Estado de proteger la vida nasciturus y al rol que este desempeñaba en otros
del no nacido aun cuando la garantía de sus de- lugares y épocas para poder establecer la relación
rechos como persona se haga efectiva desde el existente con su rol y significado en la actualidad 2.
nacimiento. Un punto de partida y de referencia que vale la
El análisis comparativo que aquí se presen- pena destacar es la siguiente regla del derecho ro-
ta, entre las posturas que defienden que los dere- mano: “Infans conceptus pro nato habetur, quoties
chos del nasciturus inician desde la concepción, de commodis eius agitar” (“El concebido se tiene
en contraste con aquellas que plantean que los por nacido para todo lo que le sea favorable”)3, la
mencionados derechos solo son aplicables a partir
del momento en que se empieza a disfrutar de la
condición de persona, permite identificar que en
2 Un punto de inicio que puede orientar esta discusión es la “Le-
Colombia la protección que el Estado ofrece al nas-
gislación de Partidas” originaria de Castilla, en el siglo xiii.
citurus es insuficiente1, porque no ha contemplado
Específicamente, en la Ley III, tít. XXIII, P. IV, se hace refe-
dentro de todas sus disposiciones las situaciones rencia de forma explícita al nasciturus. Alisté (2011) indica
en las que por causas asociadas a la guerra el no que esta ley es incluso hoy día tenida en cuenta como refe-
nacido pierde la vida o padece alguna consecuen- rente en las discusiones del derecho. Por su parte, Maldona-
cia por razones asociadas a ella. Bajo este contexto, do (1946), señala que la “Ley de Partidas” se considera una
se acude a la ciencia del derecho como referente teoría completa del nasciturus, aunque fue de alguna manera
conceptual y base para la discusión que queremos modificada por las Leyes de Toro y por algunas disposiciones
del siglo xviii. En la “Ley de Partidas”, el nasciturus aparece
1 Romeo (2002) plantea que existe una insuficiencia de los me- como un ser vivo, capaz de derechos, distinto e independien-
canismos jurídicos para proteger la vida del nasciturus que, te de la madre en el aspecto jurídico.
de acuerdo con su contexto, es aplicable al caso chileno, pero 3 Traducida en la Sentencia C-591 de 1995 de la Corte Consti-
que aplica también para otras partes del mundo. tucional de Colombia.

Límites y alcances jurídicos sobre los derechos del nasciturus 95

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cual por sí sola le concede al nasciturus un evi- vida propia independiente de la vida de su madre,
dente privilegio. por lo que podría considerársele como ser autó-
Para cumplir el mencionado propósito, hare- nomo. De esto se desprende que desde la doctrina
mos referencia a Maldonado (1946) en su obra La cristiana el aborto sea castigado, porque cuando
condición jurídica del nasciturus, en la que pre- se condena a muerte al concebido desde antes de
senta diferentes argumentos y situaciones en lo nacer el fundamento de la condena estará en la
que respecta al no nacido en el derecho romano, personalidad misma del nuevo ser.
el derecho germánico, el visigodo y el español de Por otra parte, en el derecho germánico no
la Alta Reconquista4. se consideraba al nasciturus como sujeto de de-
Sobre el derecho romano clásico, el autor in- rechos, sino privado de toda capacidad de ra-
dica que este no consideraba al nasciturus como zón, por lo que su vida se podía destruir sin
persona jurídica perfecta5, pero reconocía en él la ningún castigo; sin embargo, debido a la in-
existencia de un sujeto de derechos en potencia, f luencia cristiana y romana, en la Lex Salica 6 y
aunque estos fueran retrasados hasta el momento en el Pactus Alamannorum 7 del siglo vii se es-
del nacimiento. En casos especiales, por ejemplo, tablecieron penas a quienes causaran la muerte
cuando había un testamento del padre progeni- al feto en el seno materno.
tor, la condición del concebido resultaba ser me- En cuanto al derecho visigodo, el autor men-
jor que la de aquel que ya había nacido. ciona que la protección jurídica en la legislación
Bajo esta primera consideración, se debe tener se extendía a los concebidos. Dicha protección se
en cuenta que las doctrinas cristianas influyeron evidenció en diferentes textos de la época que cas-
mucho en la concepción del nasciturus del de- tigaban el aborto y en otros donde se le concedía
recho romano. Maldonado (1946) indica que un al no nacido derechos hereditarios en el caso de
ejemplo de ello fue San Agustín, quien expresó la muerte de su padre, con el propósito de salva-
que en algún momento —el cual es imposible fi- guardar la vida del nasciturus o sus futuros dere-
jar de antemano— el concebido da cuenta de su chos patrimoniales.
Otros escritos de esta corriente8 también
mencionan los duros castigos a los cuales eran
4 Otras legislaciones que se refieren al nasciturus, de otras la-
sometidos los padres que intentaran o produ-
titudes, datan de fechas más antiguas que las legislaciones
jeran la muerte del concebido. Dichos castigos
mencionadas, porque se ubican cronológicamente incluso
iban desde producirle la ceguera hasta la misma
a. C. Matthews y Benjamín (2004) al respecto presentan el
Código Sumerio: art. 1. “Si un ciudadano golpea acciden-
talmente a la hija de otro, y ésta aborta, entonces la multa
6 “Ley Sálica fue un código legal redactado en latín y promulgado
será de diez siclos [80 gr] de plata” (p. 99); el Código Ham-
el 10 de mayo de 1703, compilado por vez primera en el siglo
murabi: art. 209. “Si un ciudadano golpea a la hija de otro
vi por los salios (parte del pueblo germánico de los francos)
y le causa un aborto, entonces la multa será de diez siclos
que habían conquistado la Galia (Europa Occidental) en
[80 gr] de plata” (p. 108); y el Código Mesoasirio: art. 50.
el siglo v. El documento incluye principalmente las multas
“Si un ciudadano maltrata físicamente a la esposa de otro que habían de pagarse por ofensas y delitos”. Recuperado de
hasta que tiene un aborto, entonces el marido de ésta mal- http://co.tuhistory.com.
tratará físicamente de la esposa del acusado hasta que tenga 7 “The term Pactus Alamannorum denotes a fragment of an older
un aborto. El acusado compensará a la víctima dando a la Alemannic law book that only survives in Paris Lat. 10753.
familia de ésta un hijo de su propia familia” (p. 121). According to the communis opinion the short penitential
5 Podría interpretarse que sería más bien una persona jurídica catalogue dates back to the time of the Merovingian king
imperfecta. De acuerdo con De Castro y Bravo (1991), este Chlothar II. (584-628/9)”. Recuperado de http://www.leges.
tipo de personas no logran independencia completa, ni en uni-koeln.de
su gestión ni en su patrimonio, respecto del Estado o de 8 Dentro de dichos escritos se resaltan los de Chisdanvinto: rey
sus socios. visigodo de Toledo entre los años 642 y 653.

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muerte, negando claramente cualquier dere- ratione personalitatis, según la razón misma de la
cho de los padres sobre la vida del nasciturus. persona, sino sub ratione iustitiae, según la razón
Finalmente, en la relación del derecho y el de la justicia. Estos contenidos de justicia no son,
nasciturus, Maldonado (1946) hace referencia al sin embargo, ajenos a la persona; por el contrario,
derecho español de la Alta Reconquista, el cual son inherentes a su realidad ontológica. Así, puede
comprende tres aspectos: la prohibición del abor- decirse que la persona no es un ser creado por el
to causado por los padres, la configuración de un derecho: es preexistente a él y, en cuanto tal, es un
homicidio independiente en los casos de muerte ser ante el derecho (pp. 64-65).
violenta del feto; y las medidas para evitar que el
hijo que se encuentra en el vientre de la madre
Por su parte, Montoya (2004) indica que
sufra por las medidas impuestas a ella.
surge el interrogante sobre cómo considerar
Sobre el segundo aspecto, quien le causara
jurídicamente al nasciturus teniendo en cuenta
la muerte a una mujer encinta se consideraría
que la personalidad jurídica se entiende como
culpable de doble homicidio, se duplicaría la
la posibilidad de ser centro de imputación;
gravedad de la falta y, a su vez, se consideraría
es decir, la posibilidad de adquirir derechos
culpable de dos delitos distintos. De la misma
y obligaciones y ser parte en una imputación
forma, en las situaciones en las cuales una he-
jurídica, condiciones que se adquieren desde
rida causada a una mujer embarazada generase
el nacimiento. De esta forma, en Colombia los
la muerte del hijo, a diferencia del caso ante-
estatutos jurídicos estimaron que el que está
rior, no se duplicarían las consecuencias del
por nacer no puede considerarse persona, sin
acto, pero sí se tratarían las dos situaciones
embargo,  buscando su protección, estableció
como independientes.
un estatuto especial para el nasciturus y
Los ejemplos de las legislaciones brevemen-
adicionalmente el derecho penal, estableció los
te descritas nos permiten afirmar que el nasci-
tipos penales para las acciones que atentaran
turus ha sido importante y ha ocupado un lugar
contra el desarrollo de la gestación.
en lo que respecta a la organización social y a
Corral (2017) presenta una posición filosófi-
la distribución económica dentro de la familia;
ca para explicar el valor que se le debe asignar
también que su definición y rol está influen-
al nasciturus del cual coligen sus potenciales o
ciado por la concepción religiosa. Además, se
firmes derechos:
muestra que, desde los orígenes del derecho en
Occidente, se encuentra el concepto de poten- En términos kantianos, el embrión humano no es
cialidad del nasciturus como objeto de protec- una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio),
ción jurídica, y se carga con responsabilidades sino una persona de valor absoluto e incomensu-
a quienes producen su muerte o atentan contra rable (dignidad). Esta lectura —digamos final-
su vida, a la cual se le debe cuidar y proteger. mente— es la única compatible con el derecho de
Al mismo tiempo, las anteriores legislacio- todo ser humano a que se reconozca su estatus ju-
nes abordadas llevan a la discusión en torno a rídico de persona, derecho que ha sido declarado
quiénes son o deben ser considerados personas expresamente por la Convención Americana de
y quiénes no lo son. Hoyos (2000), por su parte, Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
plantea una relación entre el concepto jurídico Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).
de persona con el concepto filosófico:
El concepto jurídico de persona, tiene relación con Es en este contexto donde se interrelacionan
el concepto filosófico de persona. Uno y otro con- diferentes elementos que vinculan al derecho
cepto se refieren a la misma realidad: el ser huma- con la protección del nasciturus, como lo plan-
no, aunque las notas que se resalten sean distintas, tea Díaz (2006):
porque el saber jurídico no estudia la persona sub

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Si se concentra la protección en el organismo, con- (2004) plantean que se podrían definir tres tipos
siderado como bien jurídico en función de las fases de definición legal de persona de acuerdo con las
de su desarrollo, se desconoce el ser profundo de variadas posiciones entre los ordenamientos jurí-
la vida, que extravasa la categoría de cosa, pues su dicos mundiales sobre lo que es el  nasciturus, el
identidad no está clausurada dentro de unos límites momento en que inicia la existencia de la persona,
fijados de antemano en una disposición legal (pp. los derechos que se le otorgan y en los que sería
199-200). titular a nivel legal. La primera definición, basa-
da en los ordenamientos jurídicos en los cuales la
De forma más enfática en lo relacionado con la persona existe desde la concepción; la segunda, ba-
protección del nasciturus, Ugarte (2017) hace refe- sada en aquellos ordenamientos en los cuales se es
rencia al aborto como una forma de afectación del persona a partir del nacimiento con vida; y la ter-
derecho a la vida: cera, basada en los ordenamientos jurídicos mix-
El aborto es intrínsecamente malo, porque atrope-
tos en los cuales es persona todo ser humano que
lla el derecho a la vida del embrión o feto, haciendo
nace vivo, pero al nasciturus se le otorgan algunos
ver I°) que este es persona humana desde la con-
derechos que le garantizan su protección y respeto
cepción, y II°) que el darle muerte en estos casos es
por sus derechos fundamentales.
directamente un homicidio, que no puede nunca
Franca-Tarragó (2008) precisa sobre la necesi-
justificarse.
dad de distinguir diferentes niveles o perspectivas
en la vida de un individuo de la especie humana.
En este sentido, menciona tres niveles: el biológi-
Sobre el tema del aborto, Starck (2006) también
co, ontológico-ético y el jurídico, que reconoce a
es enfático al afirmar que la vida humana del no
alguien como portador de apariencia de individuo
nacido no ha sido protegida expresamente en los
humano y merecedor de los mismos derechos de
convenios internacionales sobre derechos huma-
los otros, de acuerdo con las características admi-
nos, aunque se deduce de algunos textos al respec-
tidas por una convención social y positivadas por
to. Dentro de ellos está el art. 2 de la Convención
el sistema jurídico.
Europea para la Protección de los Derechos Hu-
manos y las Libertades Fundamentales del 4 de no-
El nasciturus en el contexto legal
viembre de 1950, que plantea el derecho de todo ser
humano a la vida, pero no es explícita la extensión colombiano
de este derecho a los embriones, frente a lo cual A partir del significado y valor que se le asigna al
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para nasciturus en cada contexto y en cada legislación,
2006 aún no se había pronunciado.  surgen en torno a él los elementos que argumentan
De la misma forma, el Tribunal Constitucional y justifican su protección. Sin embargo, tenemos
de Alemania, en sus dos sentencias sobre el aborto en cuenta la precisión que hace Porras del Co-
de 1975 y 1993, afirma que la vida del ser humano rral (2005) en relación con los límites y alcances
no nacido queda también bajo la protección de la del derecho, el cual  “debe impulsar y coadyuvar
garantía de la dignidad humana, lo que lleva implí- a cuanto contribuya a desarrollar las potenciali-
cito considerar al no nacido como un ser humano dades del hombre como ser humano” (p. 211). El
que a su vez posee intereses propios y que disfruta papel del Estado sobre este asunto es decisivo, por-
de la protección desde el momento de la anidación. que a partir de sus disposiciones se establecen ofi-
De la misma forma, la interrupción del embarazo cialmente las acciones de los ciudadanos en favor
que no fuera indicada médicamente es considera-
ba antijurídica y por tanto prohibida.
Sobre la variedad de definiciones del  nas-
citurus  y de persona, en gran medida con una
influencia del derecho, Cárdenas  y Sierra-Torres

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de la protección hacia el no nacido y las sanciones Código Civil Colombiano10

correspondientes9. Los cuatro artículos que hacen mención al nascitu-
El Estado colombiano en cumplimiento de la rus clarifican los límites y alcances del derecho en
Constitución Política está en la obligación de in- relación con él:
tervenir en asuntos del individuo y la comunidad,
Artículo 90. Existencia legal de las personas. La exis-
en lo que se refiere a sus derechos y deberes. Las
tencia legal de toda persona principia al nacer, esto es,
leyes, con sus diferentes mecanismos, en pro de
al separarse completamente de su madre. La criatura
hacer efectivo el pronunciamiento de la Carta Fun-
que muere en el vientre materno, o que perece antes de
damental en la que se declara a Colombia como de-
estar completamente separada de su madre, o que no
mocrática, participativa y pluralista, propician el
haya sobrevivido a la separación un momento siquie-
debate entre los ciudadanos colombianos y se apo-
ra, se reputará no haber existido jamás.
yan en algunos elementos de legislaciones extran-
jeras para establecer recomendaciones, normas o Artículo 91. Protección al que está por nacer. La ley
sanciones, sobre temas tan controversiales como la protege la vida del que está por nacer. El juez, en
protección de la vida humana, los derechos huma- consecuencia, tomará, a petición de cualquiera per-
nos, el aborto, entre otros. sona, o de oficio, las providencias que le parezcan
Precisamente, acerca del tema del aborto se ha convenientes para proteger la existencia del no na-
abierto un debate interminable sobre el cual la le- cido, siempre que crea que de algún modo peligra.
gislación colombiana se ha pronunciado en dife- Artículo 92. Presunción de derecho sobre la concep-
rentes ocasiones. Parte del contenido de este debate ción. De la época del nacimiento se colige la de la
surge de la interpretación que se le da al artículo 11 concepción, según la regla siguiente: se presume de
de la Constitución Política de Colombia (1991): “El derecho que la concepción ha precedido al nacimien-
derecho a la vida es inviolable, no habrá pena de to no menos que ciento ochenta días cabales, y no más
muerte”. De esta afirmación se desprende la con- que trescientos, contados hacia atrás, desde la media
troversia sobre cuándo comienza la vida humana, noche en que principie el día del nacimiento.
el estatus de persona del no nacido y el alcance que
tendría para el nasciturus el derecho a la vida. Artículo 93. Derechos diferidos al que está por nacer.
La legislación colombiana se ha referido al nas- Los derechos que se diferirían a la criatura que está
citurus en diferentes sentencias, leyes y decretos en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, es-
que en ocasiones son derogados por otros y que tarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe.
con frecuencia tratan el tema del aborto. A conti- Y si el nacimiento constituye un principio de exis-
nuación se indican algunos de ellos. tencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que
se defirieron. En el caso del inciso del artículo 90
pasarán estos derechos a otras personas, como si la
criatura no hubiese jamás existido.

Lo planteado en el Código Civil amplia el es-

pectro sobre los límites y alcances de la existen-
cia legal y los derechos del nasciturus, así como
la tensión que genera entre quienes reconocen la

9 Esto no quiere decir que estas disposiciones del Estado son las
únicas que garantizan las acciones de los ciudadanos en favor 10 Lo relacionado con el nasciturus en el Código Civil Colom-
de la protección del nasciturus. Las acciones de los ciudada- biano, se encuentra en el Título II, Del principio y fin de la
nos con fundamentos morales y convicciones sobre la impor- existencia de las personas, Capítulo I – Del principio de la
tancia de la vida humana resultan ser fundamentales. existencia de las personas, artículos 90-93.

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titularidad de derechos al no nacido y los que no. (…) La vida del nasciturus encarna un valor fun-
A su vez, el Código Civil colombiano, basándose damental, por la esperanza de su existencia como
en la Constitución, refiere una protección especial persona que representa, y por su estado de indefen-
al nasciturus por su vulnerabilidad y, aunque no sión manifiesto que requiere de la especial protec-
lo reconoce como persona, estipula compromisos y ción del Estado.
obligaciones de todas las personas hacia él.
Sentencia n- o C-013 de 1997
Decreto Ley 100 de 1980 (derogado por la
En criterio de esta Corte, la vida que el Derecho reco-
Ley 599 de 2000) noce y que la Constitución protege tiene su principio
Artículo 343. Aborto. La mujer que causare su aborto en el momento mismo de la fecundación y se extien-
o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en pri- de a lo largo de las distintas etapas de formación del
sión de uno a tres años. A la misma sanción estará nuevo ser humano dentro del vientre materno, con-
sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, rea- tinúa a partir del nacimiento de la persona y cobija
lice el hecho previsto en el inciso anterior. a ésta a lo largo de todo su ciclo vital. (…) Ningún
criterio de distinción es aceptable, a la luz del Dere-
Artículo 344. Aborto sin consentimiento. El que cau-
cho, para suponer que esa protección constitucional
sare el aborto sin consentimiento de la mujer o en
tenga vigencia y operancia únicamente a partir del
mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión
nacimiento de la persona, o que deba ser menos in-
de tres a diez años.
tensa durante las etapas previas al alumbramiento.
Artículo 345. Circunstancias específicas. La mujer
embarazada como resultado de acceso carnal violen-
Sentencia T-223 de 199811
to, abusivo o de inseminación artificial no consenti-
da que causare su aborto o permitiere que otro se lo El grupo, los llamados nasciturus, se encuentra pro-
cause, incurrirá en arresto de cuatro meses a un año. tegido por el espectro de privilegios que la Carta
En la misma pena incurrirá el que causare el aborto Fundamental reserva para los niños. La tradición
por estas circunstancias. jurídica más acendrada, que se compagina con la fi-
losofía del Estado social de derecho, ha reconocido
que el nasciturus es sujeto de derechos en cuanto es
Sentencia n.o C-133 de 1994
un individuo de la especie humana. Los innumera-
Es cierto que nuestra Constitución Política reconoce bles tratados y convenios internacionales suscritos
expresamente el derecho inviolable a la vida a quie- por Colombia, así como el preámbulo de la Consti-
nes son personas pertenecientes al género humano; tución Política, cuando asegura que el Estado tiene
pero de allí no se sigue que la vida humana latente en la obligación de garantizar la vida de sus integrantes;
el nasciturus, carezca de protección constitucional. el artículo 43, al referirse a la protección de la mujer
En efecto, si el valor esencial protegido por el orde- embarazada, y el artículo 44, cuando le garantiza a
namiento superior es la vida humana, necesaria- los niños el derecho a la vida, no hacen otra cosa que
mente debe colegirse que en donde haya vida, debe fortalecer la premisa de que los individuos que aún
existir el consecuente amparo estatal. no han nacido, por la simple calidad de ser huma-
En otros términos, la Constitución no solo pro- nos, tienen garantizada desde el momento mismo
tege el producto de la concepción que se plasma en
el nacimiento, el cual determina la existencia de la 11 La aclaración de voto de esta sentencia presentada por la mag-
persona jurídica natural, en los términos de las re- istrada Carmenza Isaza indica que no era necesario el análi-
gulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida sis que se realiza en ella sobre los derechos del nasciturus,
humana, que se inicia con la concepción, se desarro- debido a que quien interpone la demanda reclamaba los dere-
lla y perfecciona luego con el feto, y adquiere indivi- chos que se estaban vulnerando de una persona que ya había
dualidad con el nacimiento. nacido y no los de quien no había nacido.

100 ■ M. X. Galvis Plazas

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de la concepción la protección de sus derechos fun- Artículo 125. Lesiones al feto. El que por cualquier
damentales. La Constitución busca preservar al no medio causare a un feto daño en el cuerpo o en la sa-
nacido en aquello que le es connatural y esencial: la lud que perjudique su normal desarrollo, incurrirá
vida, la salud, la integridad física, etc. Sin embargo, en prisión de dos (2) a cuatro (4) años. Si la conducta
debe tenerse en cuenta que un principio lógico de ra- fuere realizada por un profesional de la salud, se le
zonabilidad exige considerar en particular cada uno impondrá también la inhabilitación para el ejercicio
de los derechos fundamentales, incluso aquellos que de la profesión por el mismo término.
se predican exclusivamente de los niños, para deter-
Artículo 126. Lesiones culposas al feto. Si la conducta
minar cuál puede y cuál no puede ser exigido antes
descrita en el Artículo anterior se realizare por cul-
del nacimiento.
pa, la pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años.
Los derechos patrimoniales de orden legal que Si fuere realizada por un profesional de la salud, se le
penden sobre el nasciturus, se radican en cabeza impondrá también la inhabilitación para el ejercicio
suya desde la concepción, pero sólo pueden hacer- de la profesión por el mismo término.
se efectivos, sí y solo sí, acaece el nacimiento. Por el
contrario, los derechos fundamentales pueden ser Sentencia n.o C-355 de 2006
exigibles desde el momento mismo que el individuo
Recoge la mayoría de las sentencias y leyes men-
ha sido engendrado.
cionadas anteriormente y marca un precedente
importante en la historia del país en lo que corres-
Ley 599 de 2000 (Código Penal ponde al polémico tema del aborto. Por supuesto,
colombiano) hace mención de manera amplia del significado
y rol que se le concede al nasciturus no solo en la
Artículo 118. Parto o aborto preterintencional. Si a
legislación colombiana, sino también en otras que
causa de la lesión inferida a una mujer, sobreviniere
aportan en la conclusión de la Corte. De acuerdo
parto prematuro que tenga consecuencias nocivas
con el fallo el artículo 122 del Código Penal es exe-
para la salud de la agredida o de la criatura, o so-
quible siempre y cuando se excluyan, si la mujer así
breviniere el aborto, las penas imponibles según los
lo decide, estas causales:
artículos precedentes, se aumentarán de una tercera
a) cuando la continuación del embarazo repre-
parte a la mitad. sente peligro para la vida o la salud de la mujer,
Artículo 122. Aborto. La mujer que causare su aborto b) cuando se presente malformación en el feto
o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en pri- que no haga viable su vida y,
sión de uno (1) a tres (3) años. A la misma sanción c) cuando el embarazo sea el producto de ac-
estará sujeto quien, con el consentimiento de la mu- ceso carnal abusivo, inseminación artificial,
jer, realice la conducta prevista en el inciso anterior. transferencia de óvulo fecundado sin consen-
timiento o incesto.
Artículo 123. Aborto sin consentimiento. El que cau-
Por tanto, la prohibición absoluta del aborto es
sare el aborto sin consentimiento de la mujer o en
considerada inconstitucional. Adicionalmente, la
mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión
sentencia declara inexequible el artículo 124 del
de cuatro (4) a diez (10) años.
mismo código y, en otras disposiciones, se refiere a
Artículo 124. Circunstancias de atenuación punitiva. los derechos de la mujer, cambiando de forma sig-
La pena señalada para el delito de aborto se dismi- nificativa lo que en Colombia se había dispuesto
nuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sobre el aborto.
sea resultado de una conducta constitutiva de acceso De la misma forma, la sentencia presenta de
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de forma explícita los siguientes puntos que ayudan
inseminación artificial o transferencia de óvulo fe- a aclarar el significado y rol que tiene actualmente
cundado no consentidas. para la legislación colombiana el nasciturus:

Límites y alcances jurídicos sobre los derechos del nasciturus 101

 Revista Prolegómenos. ■ Vol. 22 (43)

◾ Es obligación constitucional que el Estado [de ellas] no se desprende un deber de protección

brinde protección al concebido y en ningún absoluto e incondicional de la vida en gestación;
momento se la niegue. por el contrario, tanto de su interpretación literal
◾ El nasciturus no es considerado una persona como sistemática surge la necesidad de ponderar la
humana como tal y, aunque merece protección, vida en gestación con otros derechos, principios y
esta es jurídicamente distinta a la que se le debe valores reconocidos en la Carta de 1991 y en otros
brindar a quienes sí poseen dicho estatus de instrumentos del derecho internacional de los de-
acuerdo con el ordenamiento constitucional rechos humanos, ponderación que la Corte Intera-
colombiano. mericana de Derechos Humanos ha privilegiado
(p. 241).
◾ Existe una diferencia entre el derecho a la vida
y la vida como bien protegido por la Consti-
tución y, por tanto, diferentes tratamientos Dentro de este grupo, destacamos las siguientes:
normativos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos: Artículo 6°.- 1. “El derecho a la vida es in-
◾ Sobre el derecho a la vida supone la titularidad
herente a la persona humana. Este derecho estará
para su ejercicio y está restringida a la persona
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la
humana.
vida arbitrariamente”.
Existe una distinción entre la protección es-
Declaración Americana de los Derechos y De-
pecial al embrión o feto y la protección general
beres del Hombre: “Artículo 1°.- Derecho a la vida,
del derecho a la vida de la persona humana. Uno
a la libertad, a la seguridad e integridad de la
representa el ser como tal y el otro la potenciali-
persona”12.
dad de ser.
Convención Americana sobre derechos huma-
La protección de la vida alcanza incluso hasta
nos suscrita en San José de Costa Rica, aprobada
quienes no han adquirido la condición de perso-
por Colombia mediante la Ley 16 de 197213: “Artí-
na humana.
culo 4°.- 1. Toda persona tiene derecho a la vida.
Aunque constitucionalmente el derecho a
Este derecho estará protegido por la ley y, en gene-
la vida tiene un gran peso, este no es de ca-
ral, a partir del momento de la concepción. Nadie
rácter absoluto y debe ser confrontado con
podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.
los demás valores, principios y derechos de la
Convención sobre los Derechos del Niño:
Constitución.
“Preámbulo […] el niño, por su falta de madurez
El problema del aborto radica en la tensión
física y mental, necesita protección y cuidados es-
que existe entre la vida de la madre y el que está
peciales, incluida la debida protección legal, tan-
por nacer. Prevalece la vida de la madre que po-
to antes como después del nacimiento”. “Artículo
see la condición de persona y por tanto el dere-
6.- 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño
cho a su vida y su dignidad.
tiene el derecho intrínseco de la vida”.
Por otro lado, la Sentencia C-355 de 2006
menciona tratados y convenios internaciona-
les que tienen alcance en lo que concierne al
12 Sobre esta declaración, surge una discusión más ya
nasciturus y que soportan las consideraciones
que por las palabras que la componen, se podría
a favor y en contra de las normas demanda-
interpretar que todos los hombres que hacen par-
das en la Sentencia y también las de la Corte,
te de la especie humana son personas.
dejando ver una vez más que la interpretación
13 El contenido de la expresión “a partir del momen-
jurídica está situada en contextos sociales y
to de la concepción” de esta Convención da lugar
jurídicos específicos. Algunas de estas dispo-
a una demanda del artículo 90 del Código Civil
siciones del derecho internacional hacen parte Colombiano, por lo que la Corte Constitucional
del bloque de constitucionalidad. Al respecto, Colombiana se pronuncia través de la Sentencia
la sentencia precisa: n.° C- 327 de 2016.

102 ■ M. X. Galvis Plazas

Revista Prolegómenos. ■ Vol. 22 (43)

Convenio de Ginebra de 1949: “Artículo 3.- A En efecto, podemos reconocer elementos muy
este respecto, [actores ajenos al conflicto armado] útiles en las convenciones, declaraciones y pactos
se prohíben… a) Los atentados contra la vida y la enunciados. En primer lugar, sobresale el derecho
integridad corporal, especialmente el homicidio a la vida y su conexión con la libertad, la seguri-
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos dad y la integridad. En segundo lugar, la garantía
crueles, la tortura y los suplicios”. de protección de dicho derecho se extiende desde

Tabla 1. Posiciones a favor y en contra de la despenalización del aborto por las tres causales

Consideraciones de la Corte Salvamentos de voto*

La vida
Un bien jurídico vs. un derecho subjetivo fundamental

La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de (…) Consideramos constitucionalmente inaceptable la
diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinción planteada en la Sentencia, según la cual la vida del
distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga ser humano no nacido es tan sólo un “bien jurídico”, al paso
protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e que la vida de las personas capaces de vida independiente
intensidad que a la persona humana. Tanto es ello así, que en la sí constituye un derecho subjetivo fundamental. A nuestro
mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el parecer, la vida humana que aparece en el momento mismo
infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurídico de la concepción constituye desde entonces y hasta la muerte
tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia un derecho subjetivo de rango fundamental en cabeza del ser
jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente humano que la porta, y en ningún momento del proceso vital
y una pena proporcionalmente distinta (…). (p. 3) puede ser tenida solamente como un “bien jurídico”, al cual
pueda oponerse el mejor derecho a la vida o a la libertad de
otro ser humano. (p. 563)
¿Cuándo inicia la vida humana?

(…) Determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la vida Los datos científicos que demuestran que la vida humana
humana es un problema al cual se han dado varias respuestas, empieza con la concepción o fertilización ya habían sido
no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, admitidos por esta Corporación como conclusiones válidas
la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en virtud de obtenidas por la ciencia contemporánea. Ciertamente, como se
los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos vio, en la Sentencia C-133 de 1994 la Corte había definido que
especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la Corte la vida humana comienza con la concepción y que desde ese
Constitucional en esta decisión (p. 3). momento merece protección estatal; y lo había hecho con base
en datos científicos que sirvieron de fundamento probatorio a la
providencia. Por lo cual, sostener lo contrario en una Sentencia
posterior, cambiando el sentido de la jurisprudencia, exigía
desplegar una carga argumentativa científicamente soportada,
que demostrara claramente que la vida humana no empieza en
ese momento, cosa que no hizo la Sentencia (pp. 563-564).
Nasciturus
No tiene personalidad jurídica vs. Posee titularidad de derechos

De aceptarse una tesis contraria, esto es, que el nasciturus tiene Visto pues que el nasciturus es individuo de la especie
personalidad jurídica sus derechos siempre prevalecerían sobre el humana y que por lo tanto posee plena titularidad de
de la madre: un ser que no expresó su voluntad para venir al mundo derechos, siendo entonces persona en sentido jurídico,
y que además está indefenso; enfrentado a quien la trajo al mundo forzoso era concluir que el Estado estaba en la obligación
sin su voluntad y con más poder que el feto, en caso de conflicto, constitucional de proteger su vida como derecho subjetivo
deberían primar los derechos del más débil. y fundamental en cabeza suya, pues al tenor de la Carta “las
La consecuencia de aceptar que el nasciturus tiene personalidad autoridades de la República están instituidas para proteger a
jurídica; es tanto como permitir que exista una persona que solo todas las personas residentes en Colombia, en su vida (…) (p.
tiene derechos pero que no tiene obligaciones o deberes jurídicos, 605).
lo que sería contradictorio con el concepto mismo de personalidad
jurídica, que implica derechos y deberes u obligaciones.
En este orden de ideas, la confrontación existente debe plantearse
entre la madre que tiene personalidad jurídica y derechos ciertos y
actuales, frente a un ser que carece de personalidad jurídica, que no
tiene derechos subjetivos y que solo es objeto de prestaciones (y que
por lo tanto solamente posee potencialidades) (pp. 312-313)**.

Límites y alcances jurídicos sobre los derechos del nasciturus 103

 Revista Prolegómenos. ■ Vol. 22 (43)

Consideraciones de la Corte Salvamentos de voto1

Aborto
Despenalización vs. Penalización

Empero, si bien no resulta desproporcionada la protección del [Sobre el riesgo para la vida y salud de la madre]:
nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia En el aborto terapéutico la causa del actuar del agente que
la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política, lo provoca, esto es el riesgo de muerte que padece la madre,
la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la no resulta proporcionada al daño cierto que se verifica en la
completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la esfera de los derechos del no nacido. Así, el aborto en este
vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos caso constituye un daño mayor, porque la elección se hace
los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin entre un daño cierto y un daño eventual. Lo anterior revela
duda resulta a todas luces inconstitucional. que detrás de la práctica de esta forma de aborto lo que
En efecto, a juicio de esta Corporación, ésta debe ser una de las verdaderamente subyace es la utilización de la vida del feto
hipótesis bajo las cuales debe considerarse que la interrupción para erradicar el riesgo de muerte de la madre. En efecto, si
del embarazo no es constitutiva de delito de aborto, no sólo por la vida para el viviente es su mismo ser, el aborto terapéutico
la manera como fue inicialmente contemplada por el legislador implica la utilización de un ser humano para los fines de
sino también porque en este caso la prevalencia absoluta otro, lo cual equivale a desigualar el derecho a la vida de la
de la protección de la vida del nasciturus supone un total madre frente al derecho a la vida del hijo, concediéndole
desconocimiento de la dignidad humana y del libre desarrollo de la preponderancia al primero de estos derechos. El aborto
personalidad de la mujer gestante, cuyo embarazo no es producto terapéutico, así visto, se erige en un atentado contra la
de una decisión libre y consentida sino el resultado de conductas igualdad (p. 570).
arbitrarias que desconocen su carácter de sujeto autónomo
de derechos y que por esa misma razón están sancionadas [Sobre malformaciones en el feto que hagan inviable su vida]:
penalmente en varios artículos del Código Penal (p. 285). La Corte ha estimado que causar la muerte a otro movido por
la piedad puede estar justificado. Empero, ha exigido que para
que se configure tal causal de justificación, debe estar de por
medio “la voluntad libre del sujeto pasivo del acto”. Es más, ha
puesto énfasis en que deben existir regulaciones “destinadas a
asegurar que el consentimiento sea genuino”. Visto lo anterior,
debe estimarse que no es posible asimilar el homicidio
pietístico justificado (eutanasia consentida) al aborto que se
practica en caso de detección de malformaciones genéticas,
pues en este último el sujeto pasivo de la acción (el feto), no
ha dado su consentimiento ni está en condiciones de hacerlo,
sin que tampoco pueda razonablemente entenderse que su
progenitora puede consentir por él, en asunto tan fundamental
como el concerniente a la disposición de su vida (p. 571).

[Y sobre el aborto en caso de violación, transferencia de óvulo

o inseminación no consentida]:
Ciertamente, como se dijo anteriormente, el embarazo forzado
producto de violación, inseminación artificial o trasferencia de
óvulo no consentida constituyen delitos que atengan contra
este derecho fundamental de las mujeres. Sin embargo, es
menester tener en claro que el sujeto causante de la violación
de derechos mencionada no es el Estado que en defensa
del derecho a la vida del no nacido, y por las razones de
jerarquización y ponderación de derechos que se acaban de
estudiar, decide penalizar el aborto, sino el agente del delito.
Como tampoco lo es el ser humano concebido como fruto de
la comisión de la conducta ilícita, cuya vida se protege con la
penalización mencionada. Por las obvias razones anteriores,
la penalización de aborto en los casos anteriores no elimina
el derecho a la autodeterminación reproductiva de la mujer.
Simplemente implica que dicho derecho no puede ser exigible
aun a costa de la vida del ser humano concebido como fruto de
un accionar delictivo (p. 572) ***.

104 ■ M. X. Galvis Plazas

Revista Prolegómenos. ■ Vol. 22 (43)

Consideraciones de la Corte Salvamentos de voto1

Dignidad humana
La mujer como persona vs. Nasciturus como individuo de la especie humana

[La dignidad humana como límite]: En el lenguaje corriente, hablar de dignidad supone hacer
La dignidad humana se constituye así en un límite a la potestad referencia a un especial merecimiento que se deriva de
de configuración del legislador en materia penal, aun cuando se un estatus de superioridad; a una exigencia que emana
trate de proteger bienes jurídicos de relevancia constitucional directamente de la especial condición del sujeto. En este
como la vida. En tal medida, el legislador al adoptar normas sentido, la expresión dignidad humana, consagrada en el
de carácter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser artículo primero de la Constitución Política, en su sentido
humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en natural y obvio se refiere a una forma de dignidad intrínseca
lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de que se tiene en virtud de la condición humana. Es decir, el
reproducción de la especia humana, o de imponerle en ciertos reconocimiento de la dignidad humana debe entenderse como
casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil la constatación de una valía propia del ser humano, que existe
para procrear (p. 6). con independencia de la condición en que éste se encuentre y
(…) la Corte ha entendido que el enunciado normativo “dignidad del mérito de sus acciones.
humana”, desempeña tres roles distintos: (i) es un principio En síntesis, los salvamentos de voto indican que la dignidad
fundante del ordenamiento jurídico y en este sentido tiene una humana es inherente a la condición humana, por lo tanto se
dimensión axiológica como valor constitucional, (ii) es un principio puede predicar de todos los hombres con igual intensidad, no
constitucional y (iii) tiene el carácter derecho fundamental puede llegar a perderse en ninguna circunstancia, es la fuente
autónomo. (p. 255) inmediata de los derechos fundamentales y cualquier acto
contrario a ella, es decir a los derechos que de ella se derivan,
genera un deber de reparación (pp. 623-624).

* Presentados por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil.
** Se hacen correcciones ortográficas al texto original.
*** Cursivas presentes en el texto original.

Fuente: elaboración propia.

“antes del nacimiento”, lo que de forma clara se en Colombia de acuerdo con la Sentencia C-355 de
relaciona con el no nacido. Y, en tercer lugar, se 2006 se da porque:
prohíben las acciones violentas que atenten con- La interrupción del embarazo no es abordada por
tra la vida. nuestro ordenamiento constitucional como un
Es de anotar que frente a los planteamientos asunto exclusivamente privado de la mujer embara-
de la Sentencia C-355 de 2006 surgieron diferentes zada y por lo tanto reservada al ámbito del ejercicio
aclaraciones y salvamentos de voto que muestran de su derecho al libre desarrollo de la personalidad
la tensión cuando se hace referencia al significado (…) las decisiones que adopte la mujer embarazada
y al valor que se le concede al nasciturus, pero a sobre la interrupción de la vida en gestación tras-
su vez cuando se pondera su protección y derechos cienden de la esfera de su autonomía privada e inte-
frente a los de su propia madre. Ambas partes —los resan al Estado y al legislador (pp. 282-283).
que defienden la despenalización del aborto por las
tres causales y los que la rechazan (salvamentos)—
Sentencia n.o C- 327 de 2016
presentan sus argumentos basados en la dignidad
y el derecho a la vida de la mujer y del nasciturus Presenta el más reciente pronunciamiento de la
(tabla 1). Corte Constitucional colombiana frente a la de-
La legislación colombiana le concede el derecho manda que pide declarar la inexequibilidad de
a la vida a la persona humana y la protección de la la expresión “la existencia legal de toda persona
vida la garantiza incluso a quienes no han nacido. principia al nacer” del artículo 90 del Código Ci-
La vida como valor o derecho no tiene un carácter vil, porque permite que el nasciturus sea tratado
absoluto y por esta razón se despenaliza el abor- como objeto al quedar desprovisto de la dignidad
to por las tres razones conocidas. De esta forma, humana inherente a todo ser humano concebido,
es competencia del Estado y por tanto declara la y desconoce el artículo 4 de la Convención Ame-
inexequibilidad de la prohibición total del aborto ricana de Derechos Humanos, que establece que la

Límites y alcances jurídicos sobre los derechos del nasciturus 105

 Revista Prolegómenos. ■ Vol. 22 (43)

vida inicia con la concepción. En su fallo, la Corte existe una diferencia entre el derecho a la vida y
declara la exequibilidad de dicha expresión bajo la vida como bien constitucionalmente protegido.
los siguientes argumentos: El derecho a la vida es otorgado a las personas que
La determinación de la existencia legal de la persona adquieren esta condición a partir del momento del
desde el nacimiento no viola el deber de protección nacimiento, a diferencia del nasciturus, que, en
de la vida desde la concepción, establecido en el artí- su condición de persona potencial, se le garantiza
culo 4.1. de la Convención Americana, ya que la vida únicamente la protección de su vida por ser esta un
como valor es un bien constitucionalmente relevan- bien constitucionalmente protegido.
te, pero no tiene el mismo grado de protección que el Esta determinación ha generado innumerables
derecho a la vida. La expresión acusada del artículo controversias y opiniones especialmente en lo que
90 del Código Civil tiene en cuenta esta realidad, la respecta al tema del aborto, porque se pone en con-
cual a su vez protege otros derechos en juego. Por lo sideración no solo el estatuto jurídico del nascitu-
tanto, una lectura sistemática del bloque de consti- rus, sino también el estatuto moral sobre cuándo
tucionalidad indica que la vida prenatal no ostenta comienza la persona humana a existir, cuáles dere-
la titularidad del derecho a la vida y así la determi- chos le corresponden y si se está teniendo en cuen-
nación de la existencia legal de la persona desde el ta su dignidad, entre otros aspectos.
nacimiento, no viola esta garantía por lo que se en- El Estado tiene la obligación de proteger al
cuentra ajustada a los parámetros constitucionales. nasciturus con el fin último de hacer posible
el nacimiento de aquel en las mejores circuns-
tancias, es decir, haciendo posible que llegue a
Conclusiones ser persona en estricto sentido jurídico. De la
El derecho, como punto de partida para abordar misma forma, y precisamente por la condición
lo referente al nasciturus, refleja que las medidas de vulnerabilidad del nasciturus, el Estado, por
establecidas desde la parte jurídica han estado mandato constitucional, está en la obligación de
presentes en diferentes épocas y contextos regla- adecuar todos los elementos y poner en marcha
mentando los límites y alcances de los derechos del todos los mecanismos para evitar que el no na-
nasciturus y también las obligaciones de todas las cido pueda perder la vida. Esto incluye la satis-
personas, las instituciones y el Estado hacia él. facción de las necesidades básicas de la madre
Las legislaciones presentadas permiten eviden- gestante, la protección y asistencia frente a si-
ciar que el no nacido en la antigüedad ocupaba tuaciones de riesgo como aquellas generadas por
un rol importante en la organización social, en la
causa del conflicto armado.
distribución económica dentro de la familia, espe-
En síntesis, podemos afirmar que, a través de la
cialmente cuando había bienes patrimoniales que
promulgación de diversas leyes, códigos y senten-
demandaban sucesiones, además que su significa-
cias, y tomando como referentes los tratados, con-
do estaba influenciado por la concepción religiosa.
venciones y acuerdos de carácter internacional que
El nasciturus también cobraba relevancia cuando
le competen, basándose siempre en la Constitu-
su vida era afectada o interrumpida por razones
ción, el Estado colombiano debe asumir el manda-
violentas o de negligencia por cuenta de otros. En
to de cuidar y proteger al nasciturus. Sin embargo,
consecuencia, el daño producido por terceros, in-
cluso por su misma madre —independientemente los testimonios en escenarios de guerra y violencia
del método utilizado—, era considerado una falta y que reflejan algún tipo de afectación hacia el no
establecida y regulada por la ley con sus respecti- nacido demuestran que la realidad es otra.
vas consecuencias económicas, sociales, civiles y El nasciturus, desde la perspectiva jurídica, no
morales según el caso particular. puede ser considerado víctima de forma directa,
En relación con la legislación colombiana, esta por las restricciones que tiene al no ser persona
establece que la vida no es un valor absoluto y que legalmente reconocida. Sin embargo, por el deber

106 ■ M. X. Galvis Plazas

Revista Prolegómenos. ■ Vol. 22 (43)

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Límites y alcances jurídicos sobre los derechos del nasciturus 107