Sentencia T-603/10 DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO-EPS cambi de manera injustificada IPS que

prestaba tratamiento de rehabilitacin integral de afiliados con esclerosis mltiple vulnerando derecho a la salud y seguridad social DERECHO A LA SALUD Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-Anlisis jurisprudencial sobre alcance y afectacin respecto a la prestacin integral en el servicio de salud DERECHO AL DIAGNOSTICO-Vulneracin por cuanto nuevo mdico tratante no realiz anlisis de la historia clnica de los pacientes para emitir nuevo tratamiento DERECHO A LA SALUD Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-EPS debe iniciar trmites administrativos necesarios para volver a prestar los servicios en salud a los accionantes con su antigua IPS Referencia: expediente T-2.588.022 Accin de tutela instaurada por Eudila Esther Tapia Ahumada, Mara Seachoque de la Hoz, Elizabeth Lpez de la Hoz, Yomaira Berdejo Narvaez, Lexis Lastra Meza, Aura Estela Mercado Acua, Consuelo del Carmen Romero Aguirre, Maritza Mendoza Bolao, Catalina Beatriz Thalliens Acosta, Alejandro Adolfo Alvarez Donado, Dora Luz Hernndez Collazos, Minelva Sibaja Arcia actuando a nombre de Paola Daz Sibaja, Teresa de Jess Parra Salgert, Eduardo Rafael Miranda Barba, Odette Luciana Cervantes Molinares, Ana Elisa de la Hoz Cervantes, Armando Rafael Pea Sierra y Vicente Cassiani Salinas contra Salud Total E.P.S. Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PREZ Bogot, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010)

La Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trmite de revisin de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantas de Barranquilla y el Juzgado Sptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, en primera y segunda instancia, respectivamente. I. ANTECEDENTES. 1. Hechos. Eudila Esther Tapia Ahumada (Fdit12007), Mara Seachoque de la Hoz (Fdit 1999), Elizabeth Lpez de la Hoz (Fdit 2003), Yomaira Berdejo Narvaez (Fdit 2003), Lexis Lastra Meza (Fdit 2004), Aura Estela Mercado Acua (Fdit 2005), Consuelo del Carmen Romero Aguirre (Fdit 2006), Maritza Mendoza Bolao (Fdit 2006), Catalina Beatriz Thalliens Acosta (Fdit 2006), Alejandro Adolfo lvarez Donado (Fdit 2006), Dora Luz Hernndez Collazos (Fdit 2006), Minelva Sibaja Arcia actuando a nombre de Paola Daz Sibaja (Fdit 2006), Teresa de Jess Parra Salgert (Fdit 2006), Eduardo Rafael Miranda Barba (Fdit 2007), Odette Luciana Cervantes Molinares (Fdit 2007), Ana Elisa de la Hoz Cervantes (Fdit 2008), Armando Rafael Pea Sierra (Fdit 2008) y Vicente Cassiani Salinas (Fdit 2008), actuando mediante apoderado, presentaron accin de tutela en contra de Salud Total EPS por la presunta vulneracin de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social. Afirmaron los accionantes que la vulneracin de sus derechos radica en que la entidad accionada, cambi de manera injustificada la Institucin Prestadora de Salud -IPS.- que les brindaba el tratamiento para la rehabilitacin integral de la enfermedad de esclerosis mltiple, enfermedad considerada por la medicina como de alto riesgo, catastrfica y altamente discapacitante, que afecta el sistema nervioso central. Seal la parte demandante que el tratamiento de rehabilitacin integral de esclerosis mltiple fue prestado por Salud Total EPS mediante el Instituto Colombiano de Neuropedagoga I.C.N. Ltda. a cargo del doctor Ernesto Barcel Martnez y que el tratamiento integral neurolgico que ofreca el mencionado instituto comprenda la atencin permanente del neurlogo tratante, a travs de CONSULTA ESPECIALIZADA DE CONTROL; APLICACIN DEL MEDICAMENTO PRESCRITO POR EL NEUROLOGO TRATANTE, TRATAMIENTO DE REHABILITACIN INTEGRAL DE ESCLEROSIS MLTIPLE, QUE INCLUYE LA PARTE COGNITIVA Y
1 Fecha de inicio de tratamiento por el diagnstico de esclerosis mltiple.

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EMOCIONAL; EXMENES DE DIAGNSTICO NEUROLGICO . Asimismo, manifestaron que eran atendidos de acuerdo al criterio de especialistas terapeutas del grupo de apoyo integral del I.C.N. LTDA., que inclu[a] adems Neurlogos, Neuropsiclogos, siquiatras, siclogos, terapeutas fsicos y ocupacionales con entrenamiento especfico en ESCLEROSIS MLTIPLE y que reciban por parte de la institucin como servicio adicional el transporte desde su lugar de residencia hasta el Instituto sin ningn costo. Expresaron los accionantes que el I.C.N. es el nico centro neurolgico integral para la costa atlntica y que el tratamiento que brinda para quienes padecen esclerosis mltiple logra el objetivo de reintegrarlos de una manera ms activa a la sociedad. Argument el apoderado de los accionantes que el traslado a otra IPS vulner los derechos fundamentales de sus representados, al interrumpirse la continuidad del excelente tratamiento de rehabilitacin, no estar justificada la medida y ser sta regresiva, ya que genera dao a los accionantes al someterlos a otras valoraciones y criterios que afectan la continuidad en el tratamiento y atencin que venan recibiendo en la IPS mencionada y a su vez produce un trauma desde el punto de vista moral, psicolgico, econmico y familiar, lo cual genera un deterioro en la salud y hasta la muerte, en el peor de los casos. Seal la parte demandante que el problema central es que el cambio de IPS implica una reevaluacin del paciente que interrumpe el tratamiento en curso, lo cual los coloca en estado de indefensin y vulnerabilidad, ya que con esta regresiva e injustificada decisin administrativa de la EPS SALUD TOTAL, se retrotraera el tratamiento integral al punto de partida en que se encontraba aos atrs, antes de comenzar el tratamiento, y desechar todos los adelantos y progresos que se han logrado en el proceso de inclusin de sus vidas en la sociedad, de forma ms activa y funcional adaptndose de la mejor manera a sus limitaciones que conlleva esta enfermedad, que es el OBJETIVO PRINCIPAL del tratamiento integral de rehabilitacin ordenado por su mdico TRATANTE y llevado a cabo en el INSTITUTO COLOMBIANO DE NEUROPEDAGOGA, bajo su direccin cientfica. Manifestaron los accionantes que la entidad accionada no realiz un juicio de valor previo, para evaluar la calidad y la importancia de la CONTINUIDAD de los tratamientos ya iniciados; ni la excelente atencin y resultados obtenidos en los mismos y que sta con el fin de justificar su actuar adujo razones administrativas, las cuales no pueden estar por encima de los derechos fundamentales de los pacientes que padecen enfermedades catastrficas. Los accionantes solicitaron como medida provisional ordenar a Salud Total EPS, para que de manera inmediata contine prestando los servicios neurolgicos requeridos en el Instituto Colombiano de Neuropedagoga y entregue las rdenes de servicio del tratamiento integral de esclerosis mltiple

ordenado por su mdico tratante, el medicamento interferon beta, la orden de consulta especializada de control, as como cualquier orden de servicio para exmenes de diagnstico, laboratorio, procedimientos neurolgicos, hospitalizacin o interconsulta, sin interrupciones, ni trmites de C.T.C. o cualquier otro trmite administrativo que dilate la entrega, todo lo anterior debido a la urgencia en que se encuentran los accionantes y que implica que el tratamiento no se pueda suspender o retrasar mientras se decide la accin de tutela, pues se generara un perjuicio irremediable. Con respecto a esta solicitud, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla el 24 de noviembre de 2009 concedi la medida provisional solicitada. 2. Solicitud de tutela. Por lo anterior, solicitaron los accionantes tutelar sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la salud y la seguridad social, y, en consecuencia, ordenar a la entidad accionada: 1. [C]ontine prestando todos los servicios neurolgicos requeridos por los accionantes de manera INMEDIATA, y PERMANENTE en el INSTITUTO COLOMBIANO DE NEUROPEDAGOGIA I.C.N. LTDA. I.P.S. donde se encuentran sus especialistas y mdicos tratantes y entregar sin interrupciones, trmites de C.T.C. o cualquier otro trmite administrativo que dilate la entrega; MENSUALMENTE a los accionantes, las ordenes de servicio del TRATAMIENTO INTEGRAL DE ESCLEROSIS MLTIPLE, ordenado por su mdico tratante el doctor Ernesto Barcel, a travs de la I.P.S. Neurolgica I.C.N. LTDA; donde los han tratado por ms de 5 aos a travs de SALUD TOTAL E.P.S.; 2. [E]ntregar MENSUALMENTE a los accionantes, sin interrupciones, trmites de C.T.C. o cualquier otro trmite administrativo que dilate la entrega; la orden para recibir el medicamento tambin de VITAL importancia, INTERFERON BETA, prescrito por su mdico tratante a travs de la I.P.S. neurolgica I.C.N. LTDA , que siempre les ha prestado el servicio integral de neurologa; 3. [L]a orden de CONSULTA ESPECIALIZADA DE CONTROL a nombre de la I.P.S. neurolgica, I.C.N. LTDA. donde se encuentra su mdico tratante; as como cualquier orden de servicio para EXAMENES DE DIAGNOSTICO, LABORATORIO, PROCEDIMIENTOS NEUROLOGICOS, HOSPITALIZACION O INTERCONSULTA que los accionantes llegaren a requerir como consecuencia de su enfermedad; 4. exonerar a todos los accionantes, de la cancelacin de copagos y cuotas moderadoras, para recibir los tratamientos y medicamentos, exmenes y en fin todo servicio mdico que sea requerido en un futuro, debido a su incapacidad econmica para asumirlos como consecuencia de la esclerosis mltiple. 3. Intervencin de la entidad accionada. 3.1 El representante de Salud Total EPS, seal: 3.1.1 Con respecto a la medida provisional decretada que ha dado estricto cumplimiento a lo ordenado, comoquiera que hasta la fecha en ningn momento ha suspendido los tratamientos de los accionantes ni se ha dejado de suministrar los medicamentos que requieren de acuerdo a su patologa de

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ESCLEROSIS MULTIPLE que presentan. En cada caso en particular, se analizar el cumplimiento de la medida provisional. Para garantizar el cumplimiento y continuidad del tratamiento se han autorizado a todos los pacientes, consulta con el INSTITUTO NEUROLGICO DEL NORTE. 3.1.2 Luego de explicar en qu consiste la enfermedad de esclerosis, su clasificacin, la forma de tratarla y los medicamentos que requiere, indica que, en trminos generales para garantizar la continuidad del tratamiento a cada accionante se le ha asignado o se le asignar una primera cita con otro especialista en neurologa, esto con el fin de seguir prestando el servicio mdico que hasta el momento la entidad no ha dejado de prestar, que se le ha entregado el medicamento de acuerdo con la medida provisional decretada y que no existen servicios pendientes por autorizar y que toda la atencin requerida se encuentra debidamente autorizada, as como asegurada su prestacin. 3.1.3 En consideracin a la situacin de salud particular de cada accionante seal el representante de Salud Total EPS que: - Dora Luz Hernndez Collazos: No se encuentran criterios claros para inicio o suspensin de la terapia. () la pertinencia del tratamiento con INTERFERON en esta paciente NO ES CLARA,(), ni hay constancia por parte del neurlogo, ni consentimiento informado por escrito por parte del paciente y del mdico, de su capacidad para la correcta utilizacin y aplicacin del tratamiento, presencia de recadas, o uso de terapias alternas como citotxicos e inmunosupresores. - Odette Cervantes Molinares: Tiene diagnostico de ESCLEROSIS MLTIPLE sin clasificar.( ) Al no clasificar la enfermedad y no aplicar la escala de EDSS, no hay una indicacin clara para el uso del INTERFERON, segn los criterios de la Agencia Espaola del Medicamento avalados por la Academia Americana de Neurologa, junto con el Consocio de Centros de Esclerosis Mltiple, Multiple Sclerosis Council for Clinical Practice Guidelines. EXPONIENDO AL PACIENTE A UN RIESGO POR SU USO. - Eduardo Rafael Miranda Barba: Se autoriz los servicios del Dr. Ernesto Barcel Martnez para continuar tratamiento por la patologa de ESCLEROSIS MULTIPLE, que segn registros clnicos le orden entre otros tratamientos el medicamento INTERFERON BETA 1B, ste por encontrarse por fuera del Plan Obligatorio de Salud No-Pos se tramit a travs de la instancia tcnica del Comit Tcnico CientficoCTC de la EPS donde posterior a la evaluacin decidieron dar por APROBADO el medicamento justificado en indicacin mdica como terapia inmunomoduladora de la enfermedad, es as como SALUD TOTAL desde el ao 2007 ha venido autorizando dicho medicamento por CTC de FORMA OPORTUNA Y CONTINUA. - Consuelo del Carmen Aguirre: La paciente ha venido siendo tratada por mdico externo autorizado por SALUD TOTAL Dr. Ernesto Barcel,

especialista en neurologa, quien posterior a evaluaciones considera que la paciente es apta para recibir manejo con medicamento tipo INTERFERON BETA 1B como terapia inmunomoduladora, es as como SALUD TOTAL AUTORIZA dicho medicamento basado en la decisin del Comit Tcnico CientficoCTC de la EPS toda vez que este se encuentra por fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud NO-POS. Igualmente la paciente, tiene medicamentos AUTORIZADOS hasta el mes de Diciembre de 2009 inclusive. - Paola Mercedes Daz: La paciente viene siendo tratada por mdico externo autorizado por Salud Total, Dr. Ernesto Barcel, mdico neurlogo, quien a travs de su juicio considera que la paciente es apta para recibir tratamiento entre otros con INTERFERON BETA 1B de forma continua y permanente, para lo cual SALUD TOTAL ha estado autorizando desde el ao 2007 a travs del Comit Tcnico CientficoCTC, dado que este medicamento se encuentra por fuera del Plan Obligatorio de Salud NO-POS. - Alejandro Adolfo lvarez:Actualmente est recibiendo tratamiento con INTERFERON BETA 1b, a una dosis de una ampolla interdiaria, sin que se hubiera presentado interrupcin en el tratamiento. - Vicente Cassiani Salina:[A]dicionalmente se han generado autorizaciones para terapias Neuropsicolgicas, con nmero de autorizacin 3667R17584674 en Hospital Metropolitano, as mismo se reitera que tiene valoracin por mdico especialista (). - Aura Estela Mercado Acua: Valorado por mdico externo de la Red, Dr. Ernesto Barcel autorizado por SALUD TOTAL quien define que la paciente tiene diagnostico de Esclerosis Mltiple y que su tratamiento entre otros sera con el medicamento INTERFERON BETA 1B de manera permanente, por lo anterior SALUD TOTAL ha venido autorizando el medicamento a travs del Comit Tcnico Cientfico CTC de manera oportuna y sin interrupciones. - Teresa Parra Salget: Valorado por mdico externo de la Red de prestadores de la EPS autorizado por SALUD TOTAL EPS, quien considera que la paciente es candidata para recibir tratamiento con el medicamento de INTERFERON BETA 1b, por lo cual SALUD TOTAL ha venido autorizando oportunamente y de forma ininterrumpida a travs del Comit Tcnico Cientfico CTC. La cual segn nuestro software de autorizaciones tiene medicamento hasta el mes de Noviembre de 2009 inclusive. - Yomaira Berdejo Narvez: Esta paciente, presenta un diagnostico de ESCLEROSIS MLTIPLE que se encuentra en tratamiento autorizado por esta EPS con el medicamento INTERFERON BETA 1B DE 8 MILLONES DE UI, de manera constante y sin interrupciones, ordenado por el mdico tratante. Este medicamento ha sido autorizado por esta EPS por medio del Comit Tcnico Cientfico cuando ha sido ordenado por el especialista tratante y la usuaria lo ha radicado en los puntos de atencin.

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- Maritza Mendoza Bolao: La paciente fue diagnosticada DE ESCLEROSIS MLTIPLE que se encuentra en tratamiento autorizado por esta EPS con el medicamento INTERFERON BETA 1B DE 8 MILLONES DE UI, de manera constante y sin interrupciones, ordenado por el mdico tratante. Este medicamento ha sido autorizado por esta EPS por medio del Comit Tcnico Cientfico cuando ha sido ordenado por el especialista tratante y la usuaria lo ha radicado en los puntos de atencin. 3.1.4 Que es necesario aclarar que esta Entidad en ningn momento ha vulnerado ningn derecho fundamental de los accionantes, se han autorizado los tratamientos requeridos para el manejo de sus patologas contenidas en el POS. Respecto a la cobertura de servicios NO POS, la normatividad legal contenida en la Resolucin 3099 de 2008, obliga a someter a estudio del Comit Tcnico Cientfico los anteriores servicios, normatividad que es de estricto cumplimiento y por ende, no lo puede eludir ni evadir esta entidad ni los usuarios, por lo cual se les ha instruido siempre de la necesidad de agotar este mecanismo legal y que al no existir la vulneracin o la amenaza inminente de los derechos Constitucionales Fundamentales del actor, mal podra prosperar una accin que desde un comienzo no tiene base jurdica para ser sustentada, desaparece el motivo de la presente accin de tutela ya que no est en curso ninguna violacin de derechos fundamentales por parte de SALUD TOTAL S.A. EPS. 3.1.5 Que 1. No hay violacin de los derechos fundamentales cuando hay un traslado de IPS, como quiera que las Entidades Promotoras de Salud, nos asiste el derecho de elegir las IPS con las que deseamos contratar, siempre y cuando estas garanticen la calidad de los servicios que se prestan, as como la continuidad de los tratamientos que se vienen prestando. 2. No ha existido NUNCA, una dilacin o retardo en la entrega de los medicamentos requeridos por los pacientes, cuando estos han sido prescritos por el mdico tratante y se encuentran dentro del Pos o de encontrarse por fuera se tramite su entrega a travs de los Comits Tcnico Cientficos, tal como lo ha hecho Salud Total hasta la fecha. 3.1.6 Que la prestacin de los servicios mdicos se realizar por intermedio del INSTITUTO NEUROLGICO DEL NORTE, y en especial por los Doctores Guillermo Miranda y Dra. Judith Sandoval. 3.1.7 Finalmente que el juez debe abstenerse de proferir una orden de tratamiento integral para servicios no prescritos an y de los cuales no existe evidencia de negacin alguna en estos momentos- improcedencia de la tutela para hechos futuros. Y que slo cuando la E.P.S. se ha abstenido de autorizar un tratamiento, medicamento o procedimiento mdico ordenado por un galeno adscrito a la red de prestadores de la E.P.S., es que puede existir orden judicial en tal sentido, y por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional no puede haber rdenes judiciales sobre tratamientos futuros o eventuales que no tienen soporte en una solicitud de servicios del mdico tratante.

Por lo expuesto, el representante de Salud Total EPS solicit negar la accin de tutela por ser improcedente e ineficaz, ya que no existe amenaza, ni vulneracin de un derecho fundamental amparado por nuestra Constitucin, toda vez que todas las solicitudes de los actores actualmente se encuentran aprobadas por Salud Total EPS. 3.2 Con ocasin de la contestacin de la demanda de tutela por parte de la entidad accionada, la parte accionante intervino aduciendo similares argumentos a los prescritos en la solicitud de amparo. 4. Pruebas relevantes aportadas al proceso. a. Derecho de Peticin presentado por el apoderado de los accionantes al Instituto Colombiano de Neuropedagoga el 13 de noviembre de 2009, por medio del cual solicit: 1. Se me certifique el estado neurolgico de cada uno de mis poderdantes. 2. Se me entregue certificado de inscripcin de la IPS INSTITUTO COLOMBIANO DE NEUROPEDAGOGIA a DISTRISALUD. 3. Formacin especfica del mdico tratante de estos pacientes, en todo lo concerniente a la enfermedad ESCLEROSIS MLTIPLE (fl. 55-56 cdno. 1 instancia). b. Respuesta al anterior derecho de peticin de fecha 19 de noviembre de 2009 suscrito por el Neurlogo-Neuropsiclogo Ernesto Barcel Martnez, en el que se constata que el diagnstico de cada de uno de los accionantes es el del padecimiento de esclerosis mltiple y la propuesta de plan: Rehabilitacin Integral y continuar Interferon (fl.57-74 cdno. 1 instancia). c. Copia simple de los servicios habilitados en el Instituto Colombiano de Neuropedagoga. Los servicios registrados son: Dolor y cuidados paliativos, Fisioterapia, Fonoaudiologa y/o terapia de lenguaje, Medicina fsica y rehabilitacin, Medicina interna, Neurologa, Oftalmologa, Optometra, Otorrinolaringologa, Psicologa, Psiquiatra, Terapia ocupacional, Otras consultas de especialidad, Consulta prioritaria, Electrofisiologa, marcapasos y arrimias cardiacas, Neuropediatra, Oftalmologa, Oncologa, Laboratorio clnico, Radiologa e imgenes de diagnostico, Toma de muestras de laboratorio clnico, Electrodiagnstico, Centros o servicios unidades de rehabilitacin, Promocin en salud (fl. 59-60 cdno. anexos num. 2 pruebas). d. Copia simple de los servicios habilitados en el Centro Neurolgico del Norte. Los servicios habilitados son: Neurologa, Otras consultas de especialidad, Neuropediatra, Electrodiagnsticos (fl. 58 cdno. anexos num. 2 pruebas). e. Declaracin juramentada en la Notara Cuarta de Barranquilla de: - Odette Luciana Cervantes Molinares en la que manifiesta que el da 4 de marzo de 2010 fui citada por Salud Total para que me valoraran otro neurlogo el doctor JUAN GARCA BONITO quien a su parecer en esa consulta me manifest que el no crea que tuviese esclerosis mltiple si no

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Vasculitis Cerebral o Colagenosis () creando en m una confusin, nuevos temores angustia por no tener un diagnostico claro, no entiendo por qu Salud total est queriendo poner en riesgo mi salud y mi vida y dudando del diagnstico que tengo desde hace cuatro aos. Necesito claridad sobre todo esto. El tratamiento me ha permitido tener una mejor calidad de vida (fl. 70 cdno. anexos num. 2 pruebas). - Eudila Esther Tapia Ahumada en la que manifiesta que el da 4 de marzo de 2010 fui citada por Salud Total para que me valoraran otro neurlogo el doctor JUAN GARCA BONITO quien a su parecer en esa consulta me manifest que no padeca la enfermedad de esclerosis mltiple, porque mir la placa de la resonancia magntica y dijo que la tuve en un tiempo y en este momento no tena nada () Esto me ha creado nuevos temores angustia por no tener un diagnstico claro, no entiendo por qu Salud Total est queriendo poner en riesgo mi salud y mi vida y dudando del diagnstico que tengo hace tres aos. Necesito claridad sobre todo esto. El tratamiento me ha permitido tener una mejor calidad de vida (fl. 71 cdno. anexos num. 2 pruebas). - Vicente Cassiani Salina en la que manifiesta que Salud Total me remiti al doctor Barcel en Febrero de 2008 quien () finalmente hizo el diagnstico de esclerosis mltiple. Comenc el tratamiento ordenado por el doctor y segu haciendo mis controles de la enfermedad con ese especialista. () Salud Total me suspendi el tratamiento por su cuenta, porque dicen que si no veo con el otro mdico, no me entregan el medicamento (fl. 72 cdno. anexos num. 2 pruebas). - Minelba Rosa Sibaja Arcia manifest que a su hija Paola Daz Sibaja le fue diagnosticado esclerosis mltiple y que el doctor Garca la atendi el da 29 de abril de 2010 y me manifest que para l no tena esclerosis mltiple y que para l ella s vea por el ojo izquierdo, a pesar de que yo le insista que esa era una secuela que tena mi hija y seal que soy una mujer pobre, que gano la vida trabajando en casas de familia y estoy preocupada pues el COPAGO de esos exmenes, suma mas de $150.000, por unos exmenes que ya se hizo y por un diagnstico y tratamiento que es claro y ha dado buenos resultados(fl. 72-73 cdno. anexos num. 2 pruebas). - Dora Luz Hernndez Collazos manifest que el da 30 de abril del 2010, fui citada a consultar por Salud Total, para dar cumplimiento a un fallo de segunda instancia y ser valorada por el doctor JUAN GARCA BONITO, quien en una sola consulta me cambi el diagnstico y me suspendi el tratamiento, ya que yo sufra de enfermedad de Devics, creando un trauma psicolgico, emocional y depresin en m y en mi familia, por clara inconsistencia en los diagnsticos que del nuevo Neurlogo de Salud Total. Todos los meses, desde el 2006, Salud Total aprob el diagnostico y tratamiento ordenado por el doctor Ernesto Barcel, motivo por el cual esta EPS me solicitaba llenar trimestralmente los CTC para su respectiva aprobacin y la entrega de medicamentos (fl. 77 cdno. anexos num. 2 pruebas). f. Declaracin juramentada en la Notara Quinta de Barranquilla de Luis Carlos

de la Hoz Gonzlez en la que manifiesta que el doctor Garca () consideraba que mi esposa [Elizabeth Lpez de la Hoz] no tena Esclerosis Mltiple, por lo tanto no deban haberle recetado ese medicamento (interferon beta) y que la medicina haba avanzado y haban otros medicamentos mejores (). Salud total le orden una cantidad de exmenes () debo pagar $150.000 por los copagos de resonancia () sin tener en cuenta que somos personas sin recursos econmicos y que dependemos completamente de nuestros hijos, que son pobres (fl. 75-76 cdno. anexos num. 2 pruebas). g. En disco compacto (fl. 1 cdno. anexos num. 2 pruebas) obra declaracin de Maritza Mendoza Bolao, Dora Luz Hernndez, Eudila Esther Tapia y Teresa de Jess Parra Salgert en las que manifiestan que el nuevo mdico ofrecido por la EPS Salud Total afirm que no padecen de esclerosis mltiple. h. Carta enviada el 29 de marzo de 2010 por Salud Total EPS a la seora Odette Cervantes Molinares en la que le informa que no cumple criterios Radiolgicos ni Clnicos que indiquen que padece Esclerosis Mltiple (fl.111114 cdno. anexos num. 2 pruebas). i. Copia del examen de radiologa practicado el 29 de abril de 2010 a Odette Cervantes Molinares por remisin de Salud Total, donde concluye el mdico radilogo que sufre lesiones desmienilizantes en centros ovales sin actividad inflamatoria que podra estar en relacin a enfermedad de la sustancia blanca, probablemente en relacin a esclerosis mltiple (fl. 123 cdno. anexos num. 2 pruebas) j. Copia de la historia clnica de fecha 11 de mayo de 2010 de la paciente Odette Cervantes Molinares en la que se seala que no se ha definido totalmente el plan a seguir se espera junta mdica y los resultados de otros exmenes para definir tratamiento definitivo (fl. 130 cdno. anexos num. 2 pruebas) II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIN.

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1. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla el 4 de diciembre de 2009 resolvi tutelar los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la salud y la seguridad social de los accionantes y orden a Salud Total E.P.S. que CONTINE prestando todos los servicios neurolgicos requeridos por los accionantes, de manera INMEDIATA Y PERMANENTE, en el INSTITUTO COLOMBIANO DE NEUROPEDAGOGA I.C.N. LTDA. I.P.S. donde se encuentran sus especialistas y mdicos tratantes y entregar sin interrupciones, trmites administrativos que dilate la entrega; que entregue MENSUALMENTE a los accionantes, la ordenes de servicio del TRATAMIENTO INTEGRAL DE ESCLEROSIS MLTIPLE, ordenado por su mdico tratante el doctor ERNESTO BARCELO, a travs de la I.P.S. NEUROLOGICA I.C.N. LTDA, donde los venan tratando y CONTINE entregando MENSUALMENTE a los accionantes, el medicamento INTERFERON BETA, as como TAMBIEN LAS ORDENES DE CONSULTA ESPECIALIZADA DE CONTROL a nombre de la I.P.S. NEUROLOGICA I.C.N. LTDA, donde se encuentra el mdico tratante DOCTOR ERNESTO BARCELO.

Fundament su decisin en que [c]on la decisin del cambio abrupto de I.P.S. y mdico tratante, la E.P.S. SALUD TOTAL, impone condiciones que generan situaciones menos favorables a las que existan y contrara el principio de progresividad aplicado al derecho a la salud, por lo que se encuentra comprobado que la medida es regresiva e injustificada y afecta el derecho a la salud . Respecto del derecho a la libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, consider que es pues, fundamental en el Sistema de Salud vigente, por cuanto permite a las personas desvincularse de aquellas entidades que no garantizan adecuadamente el goce efectivo de su derecho a la salud, a la vez que les permite afiliarse a aquellas que demuestren que estn prestando los servicios de salud con idoneidad, oportunidad y calidad. () Aplicando esta decisin jurisprudencial, este despacho concluy que Salud Total E.P.S., vulner los derechos fundamentales del grupo de pacientes accionantes, ya que estos vienen recibiendo el tratamiento integral en una I.P.S. que garantiza el cumplimiento de los estndares mnimos para la prestacin del servicio mdico asistencial, necesarios para salvaguardar la vida y la salud de los usuarios del servicio, que cumple con los requisitos de calidad exigidos por el Distrito, como se prueba con el certificado de Distrisalud; adems especializada en la enfermedad que estos padecen, atendidos por su mdico tratante, con altas condiciones de calidad tratadas con humanidad y con respeto a la dignidad inherente de la persona humana, tal como ellos los manifiestan y prueban documentalmente, inclusive, adaptndose a las necesidades particulares de estos pacientes, lo que se ve reflejado en la mejora que han presentado de acuerdo al criterio de su mdico tratante 2. La decisin fue impugnada por Salud Total EPS, al considerar que ha garantizado en todo momento los derechos de los accionantes, suministrando el medicamento y la atencin mdica que estos requieren.

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Fundament su impugnacin en que despus de analizar diferentes alternativas y haciendo uso de la libertad que tienen las EPS, para elegir su red de prestadores de servicios, en el mes de Noviembre de 2009, se decidi la terminacin del contrato suscrito con la IPS INSTITUTO COLOMBIANO DE NEUROPEDAGOGA razn por la cual, siempre velando por proteger los derechos de los usuarios, SALUD TOTAL EPS, decidi trasladar a los pacientes, previa comunicacin, a una nueva IPS, la cual les garantiza la continuidad en la prestacin del servicio, tal como se les vena brindando en la anterior IPS. As las cosas, se eligi el INSTITUTO NEUROLOGICO DEL NORTE, para ser la entidad que de ahora en adelante se encargue de la prestacin de los servicios de salud de los pacientes que padecen ESCLEROSIS MLTIPLE y que se encontraban en tratamiento () cubriendo de esta manera, las mismas prestaciones que tena a su cargo la IPS INSTITUTO COLOMBIANO DE NEUROPEDAGOGIA () NO es posible afirmar, como lo pretende hacer el juez de la primera instancia que la IPS INSTITUTO COLOMBIANO DE NEUROPEDAGOGIA, sea mejor que el INSTITUTO NEUROLOGICO DEL NORTE, ya que carece de evidencia cientfica que fundamente tal afirmacin, solamente recoge las apreciaciones de los accionantes sin tener en cuenta la informacin que hemos suministrado relacionada con la nueva IPS. Seal que el cambio obedece a que la IPS a la cual sern trasladados los usuarios, cuentan con excelentes instalaciones y excelentes profesionales de la medicina, capaces de atender las patologas que presentan los usuarios, en todos los niveles de atencin y diagnstico que se puedan otorgar (). En NINGUN MOMENTO se est afectando la progresividad del derecho a la salud, por el contrario, NO SE HA DEJADO EN NINGUN MOMENTO de atender a los pacientes, como quiera que se fijaron las citas para que fueran revisados por los mdicos de la IPS contratada para que no hubiera interrupcin en el tratamiento, se les sigui expidiendo las ordenes para la entrega de medicamentos, sin que estos faltaran por ninguna circunstancia, se les garantiza un tratamiento mejorado con mejores aparatos y centros de diagnostico () y NO SE HA PRESENTADO NINGUNA BARRERA U OBSTACULO en la atencin de los pacientes (). Concluy que mientras se garanticen temas como la atencin Bsica en el municipio de residencia y la suficiencia no hay restricciones adicionales a la libertad de las EPS para conformar su red de prestadores. () En este orden de ideas, SALUD TOTAL no ha incumplido NINGUNA norma ni ha vulnerado ningn derecho, ya que siempre sus afiliados han contado con la atencin que han requerido, sin que en ningn momento se les haya negado la menor atencin o el menor servicio.

3. El Juzgado Sptimo Penal del Circuito de Barranquilla decidi el 11 de febrero de 2010 confirmar la sentencia de primera instancia y modific el numeral segundo de la misma en el sentido de ordenar a la entidad accionada que autorice una cita con uno de los mejores Especialista adscrita a dicha red, para que sean valorados [los accionantes] a la enfermedad que padecen y le brinden un tratamiento integral (suministro de medicamentos, terapias de rehabilitacin, exmenes de laboratorio, etc.). Consider que Salud Total no puede suspender en una forma abrupta los servicios frente a un tratamiento iniciado por los pacientes accionantes, ya que con ello se amenazan o vulneran los derechos de rango constitucional. Por lo que le corresponde a la EPS SALUD TOTAL proporcionarle la atencin mdica hasta el mismo momento en que empiece a operar la nueva relacin contractual. De los hechos evidenciados en este proceso, planteados por los accionantes, este Juez constitucional no puede ordenar a SALUD TOTAL EPS que les contine el tratamiento que viene siendo suministrado por la IPS NEUROLOGICA INSTITUTO COLOMBIANO DE NEUROPEDAGOGIA ICN LTDA, teniendo en cuenta que SALUD TOTAL EPS ya no tiene convenio con dicha institucin. () Sobre este tema, vale la pena recordar que las EPS, de conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con cules instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qu clase de servicios. Para tal efecto, el nico lmite constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestacin donde son remitidos para la atencin de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por otra institucin integral del servicio. 4. En sede de revisin interviene el representante de los accionantes, solicitando que se revoque el fallo de segunda instancia y, en su lugar, se confirme la sentencia de primera instancia. Reiter que se afect la continuidad en el tratamiento con el cambio de IPS, y que la entidad accionada no da trmite a las rdenes de servicio prescritas a los accionantes por el mdico tratante Dr. Barcel bajo la razn de que ste no pertenece a su red de prestadores de servicios y por ende dichas rdenes deban ser expedidas por el nuevo mdico tratante del Instituto Neurolgico del Norte. Seal que las primeras consultas ante la nueva IPS tan solo se llevaron a cabo a partir del mes de marzo y abril del presente ao, dichas consultas no tuvieron por objeto dar continuidad a la prestacin del servicio de salud manteniendo el tratamiento integral que reciban y el suministro del medicamento, sino que su fin fue el que los nuevos galenos doctores MIRANDA Y JUAN GARCA BONITO, comunicaran a los pacientes sin fundamento cientfico que hubieran soportado en pruebas mdicas, exmenes especializados ni anlisis de sus historias clnicas, que al parecer no padecan de la esclerosis mltiple, sino de otro tipo de patologas como vasculitis reumatoidea, vasculitis cerebral, enfermedad cerebral vascular, enfermedad de Devics e increblemente, en algunos casos y de manera irresponsable, que ya no padeca la enfermedad (la esclerosis mltiple es incurable). Luego de explicar de qu se trata la esclerosis mltiple, seal que en la

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anterior IPS les diagnosticaron esclerosis mltiple y que en ninguno de los casos Salud Total EPS refut el criterio del mdico tratante, sino que por el contrario a travs del CTC aval el diagnstico y durante el tiempo en que hizo parte de su red autoriz las solicitudes de tratamiento y de suministro de Interferon Beta. Afirm que como es una enfermedad incurable, la relacin mdico-paciente viene a ser un elemento fundamental para la evolucin positiva de su tratamiento. Esta relacin segn la comunidad cientfica tiene aspectos tcnicos y psicolgicos, adems el estilo personal del mdico puede ser importante para que el paciente aprenda a adaptarse a su enfermedad, en este caso todos los pacientes tienen ese vnculo con el doctor Barcel. Seal que las razones de terminacin del contrato con el ICN se fundamenta exclusivamente en aspectos econmicos y no altruistas como pretende hacer creer la parte accionada, prueba de ello es la comunicacin presentada por Salud Total en la que requiere a la entidad prestadora de salud, para que, por costos, redujera el nmero de terapias a practicar a un paciente, y la amenaza ante la negativa de reducir las terapias de que Salud Total por polticas internas podra cancelar el contrato unilateralmente por este motivo. La consecuencia del cambio de IPS es el deterioro en la salud, como quiera que existe afectacin emocional de los pacientes que sienten que para no suministrar un medicamento y realizar el tratamiento adecuado y en verdad costoso, le estn variando irresponsablemente su diagnstico de enfermedad o en algunos casos negando la misma, con consecuencias nefastas por cuanto su derecho a vivir en condiciones dignas y a la seguridad social se ve superado por propsitos mercantilistas y mezquinos de la EPS. As, la medida tomada por la EPS de trasladar a los enfermos de esclerosis mltiple a una nueva EPS, por consideraciones nicamente econmicas, claramente constituy una poltica pblica regresiva, injustificada y violadora de los mas sagrados derechos fundamentales a la salud y a la vida de los demandantes (), no es solo porque el propsito del cambio de IPS tiene un arraigo estrictamente econmico, de reduccin de costos de servicios de salud, () sino porque desde la misma fecha en que se dio por concluido el contrato con el ICN, la EPS se rehus a dar continuidad a la prestacin de servicios, y el suministro del medicamento a los accionantes como los propios afectados lo indican, los nuevos galenos ni siquiera les han querido emitir su diagnostico definitivo y el trato ha sido lamentable, llevando a los mismos a una clara situacin de indefensin. Ya no cuentan con el servicio de transporte. III. REVISIN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. Remitido el expediente a esta Corporacin, la Sala de Seleccin Nmero Tres, mediante auto de veintisis (26) de marzo de dos mil diez (2010), dispuso su revisin por la Corte Constitucional. 1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisin, de conformidad con lo establecido en los artculos 86 y 241-9 de la Constitucin Poltica y con los artculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dems disposiciones pertinentes, as como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Seleccin. 2. Consideraciones. 2.1 Problema jurdico y esquema de resolucin. Esta Sala pasa a determinar si Salud Total EPS al disponer el cambio de la Institucin Prestadora de Servicio de Salud -IPS-, que vena suministrando a los accionantes tratamiento integral para el padecimiento de la esclerosis mltiple y, el cual implic el cambio de mdico tratante y, en algunos casos, la modificacin del diagnstico, afect sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social. A fin de resolver el anterior problema jurdico, esta Sala reiterar: i) el carcter fundamental del derecho a la seguridad social y a la salud y dentro de ste ltimo se har nfasis en algunas de sus manifestaciones y finalmente se determinar ii) el alcance del derecho a la libre escogencia de IPS por parte del usuario del sistema general de seguridad social en salud y el derecho de las EPS a escoger con qu IPS contratar, para finalmente dar solucin al caso concreto.

i) El carcter fundamental del derecho a la seguridad social y a la salud. 1. El derecho a la seguridad social fue definido por el artculo 48 de la Constitucin Poltica como un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la ley, obligndose el Estado a garantiza[r] a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. 1.1 Respecto de su carcter fundamental, esta Corte ha reconocido que la satisfaccin de su contenido, esto es, del derecho a la pensin y a la salud, implica el goce de las dems libertades del texto constitucional, la materializacin del principio de la dignidad humana y la primaca de los derechos fundamentales2. 1.2 Empero, el carcter fundamental del derecho a la seguridad social no es suficiente para que proceda su amparo por medio de la accin constitucional de tutela. Para ello es necesario que se cumplan los requisitos previstos en el nivel legislativo y reglamentario dispuestos para su satisfaccin, por cuanto algunas veces [es] necesario adoptar polticas legislativas y/o reglamentarias para determinar especficamente las prestaciones exigibles y las condiciones
2 C-1141-08.

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para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiacin3. 1.3 As, es una obligacin del Estado garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social de acuerdo con las normas que lo regulan, por cuanto stas son las que determinan especficamente las prestaciones exigibles y la forma de acceder a las mismas. Deber que correlativamente genera el derecho a los ciudadanos de exigir su cumplimiento en caso de vulneracin o amenaza por medio de la accin constitucional de tutela. 2. La salud en la Constitucin Poltica es definida, entre otras calificaciones, como un servicio pblico a cargo del Estado, un deber del ciudadano de procurar el propio cuidado integral, una garanta a todas las personas al acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin (artculo 49), un derecho fundamental de los nios (artculo 44), un servicio garantizado a las personas de la tercera edad (artculo 46), una prestacin especializada para los disminuidos fsicos, sensoriales y squicos (artculo 47), un bien constitucionalmente protegido en la comercializacin de cosas y servicios (artculo 78) y un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme al principio de solidaridad social (artculo 95). 2.1 De este modo, la salud constituye un pilar fundamental en el ordenamiento constitucional y ha sido reconocido por esta Corporacin4 como un derecho fundamental susceptible de amparo por medio de la accin constitucional de tutela. El carcter fundamental del derecho a la salud radica en que al ser el individuo el centro de la actuacin estatal y por ende al generarse frente al Estado la obligacin de satisfaccin y garanta de los bienes que promuevan su bienestar5, la proteccin del derecho a la salud se constituye en una manifestacin de bienestar del ser humano y por ende en una obligacin por parte del Estado. Del mismo modo, el carcter fundamental del derecho a la salud se deriva al constituir su satisfaccin un presupuesto para la garanta de otros derechos de rango fundamental6. 2.2 El derecho a la salud ha sido definido por esta Corporacin como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional tanto fsica como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser7, que implica a su vez, la obligacin de prestar todos los servicios necesarios para su prevencin, promocin, proteccin y recuperacin8 (Resalta la Sala). Asimismo, bajo igual lgica de garantizar el bienestar mximo al individuo, se
3 SU-062-10 4 T-760-08. 5 T-527-08. 6 T-597-93, T-1218-04, T-36107, T-407-08. 7 T-597-93, T-1218-04, T-361-07, T-407-08. 8 C-463-08.

ha sealado que la salud es un estado completo de bienestar fsico, mental y social dentro del nivel posible de salud para una persona9. En trminos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel ms alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva10. 2.3 As, la garanta del derecho a la salud incluye el mantenimiento y el restablecimiento de las condiciones esenciales que el individuo requiere para llevar una vida en condiciones de dignidad que le permitan el desarrollo de las diferentes funciones y actividades naturales del ser humano en el marco de su ejercicio del derecho a la libertad. Por lo que ante su vulneracin, es un imperativo para el juez constitucional acceder a su amparo a fin de cumplir los objetivos esenciales del Estado, como son el de satisfacer los derechos y promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin en general11. 2.4 El derecho a la salud se manifiesta en mltiples formas en relacin con las cuales esta Corporacin ha tenido oportunidad de pronunciarse y algunas de stas fueron recopiladas en la sentencia de tutela T-760 de 2008. Entre los elementos que caracteriza el derecho a la salud pertinentes para la resolucin de este asunto y sobre los cuales esta Corte se ha pronunciado se encuentran los relacionados con la relacin mdico-paciente (2.4.1), el cambio de diagnstico y de procedimiento para el tratamiento de una enfermedad (2.4.2), la continuidad y la integralidad de los servicios de salud (2.4.3) y el principio de no regresividad (2.4.4) que gobierna la regulacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. Bajo este postulado pasa esta Sala a determinar grosso modo el alcance de estos supuestos en el marco del derecho fundamental a la salud. 2.4.1 Con respecto a la relacin mdico paciente en sentencia de tutela T-151 de 1996 esta Corte seal que [d]ada la delicada misin de quien tiene a su cuidado la salud de los seres humanos y las complejidades propias de la actividad que ella implica, es necesario garantizar no slo la confianza psicolgica del paciente en su mdico, y de ste en aqul, sino la efectiva prestacin de los servicios profesionales en un clima de transparencia y lealtad que permita lograr el objetivo comn de manera eficaz. Y determin que la experiencia y conocimiento del mdico, son las razones que mueven al paciente a acudir en su bsqueda, al confiar en los medicamentos y en los tratamientos que prescribe. Por eso concluy que los servicios mdicos y asistenciales exigen reciproca confianza y mutuo respeto. 2.4.2 En lo que atae al diagnstico y a los procedimientos para el tratamiento de una enfermedad, esta Corte12 ha determinado que los cambios en stos, son amparados por la Constitucin siempre y cuando el mdico tratante haya generado el cambio basndose en un proceso que hubiera garantizado los derechos a la vida, a la integridad y a la salud del paciente, esto es, una vez
9 T-597-93. 10 T-760-08. 11 Artculo 2 de la Constitucin Poltica. 12 T-742-05, T-1083-03

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constatado que el cambio no le va a causar al paciente perjuicios, supuestos que se satisfacen si el cambio se fundamenta en (i) la opinin cientfica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clnica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendra el tratamiento o el medicamento en el paciente. En otros trminos en caso de cambios, reemplazos o sustituciones mdicas, () el profesional que recin asume el cuidado del enfermo, avanzadas ya las etapas de medicacin puestas en marcha por quienes lo hayan antecedido, no puede ni debe ignorar la integridad de los antecedentes clnicos que rodean el caso13. Bajo estos supuestos en sentencia de tutela T-1083 de 2003 se consider que Caprecom EPS desconoci los derechos del paciente Anbal Barrios Reales por cuanto modific los medicamentos que le haba recetado quien fuera su mdico tratante sin que su decisin se hubiese fundado en la opinin cientfica de expertos en la respectiva especialidad que conocieran en detalle la historia clnica del paciente (esto es, los efectos que concretamente tendra el tratamiento o el medicamento en el accionante) (Resalta la Sala). En este contexto, es relevante sealar que el derecho al diagnstico es de la esencia del derecho a la salud, pues constituye un presupuesto indispensable para mantener y recuperar el bienestar del individuo, como quiera que este procedimiento permite determinar la condicin mdica de los posibles pacientes y prescribir un adecuado tratamiento de salud. Asimismo, el derecho al diagnstico guarda ntima relacin con el derecho a la informacin vital14, pues de este modo la persona desarrolla su derecho a controlar su salud y su cuerpo dentro del marco de su derecho fundamental a la autonoma. El derecho al diagnstico est orientado a cumplir los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisin la patologa que padece el paciente; lo cual, revela a profundidad su importancia, en la medida en que se erige como verdadero presupuesto de una adecuada prestacin del servicio de salud, (ii) Determinar con el mximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnologa el tratamiento mdico que asegure de forma ms eficiente el derecho al ms alto nivel posible de salud. (iii) Iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida por la enfermedad sufrida por el paciente, pues, como fue sealado en lneas anteriores, no slo el derecho a la salud comprende la prerrogativa de recibir atencin preventiva, lo cual supone desechar la idea de los fines meramente curativos de la medicina, sino que la dilacin del diagnstico y, por ende, del tratamiento lesiona gravemente el derecho a la dignidad humana15 2.4.3 Igualmente se puede afirmar que la continuidad y la integralidad constituyen dos principios esenciales del derecho a la salud. 2.4.3.1 La continuidad se refiere a que a la EPS no le es permitido suspender tratamientos mdicos ya iniciados. Dicho principio se fundamenta en i) la
13 T-151-96. 14 T-274-09. 15 Ibdem.

necesidad del paciente de recibir tales servicios y en ii) el principio de buena fe y confianza legtima que rige las actuaciones de los particulares y de las entidades pblicas y que consiste precisamente en la garanta que tiene la persona de que no se le suspender su tratamiento una vez iniciado16. La Corte ha sealado que para que se contine con un tratamiento mdico o con el suministro de un medicamento, es necesario determinar si la suspensin de los medicamentos viola derechos fundamentales, y para esto se deben cumplir los siguientes requisitos: 1. Debe ser un mdico tratante de la EPS quien haya determinado el tratamiento u ordenado los medicamentos; 2. El tratamiento ya se debi haber iniciado, o los medicamentos suministrados (...). Esto significa que debe haber un tratamiento mdico en curso. 3. El mismo mdico tratante debe indicar que el tratamiento debe continuar o los medicamentos deben seguir siendo suministrados17 . 2.4.3.2 La integralidad por su parte atae a que () la atencin y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad est afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirrgicas, prcticas de rehabilitacin, exmenes para el diagnstico y el seguimiento, as como todo otro componente que el mdico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente18 o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensin, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio pblico de la seguridad social en salud 1920 En casos en los que se ha requerido el suministro de un tratamiento integral, esta Corte21 ha tutelado y ordenado ste incluso cuando la IPS que lo ofrece no tiene convenio con la EPS en la cual el accionante est afiliado, o en una de idnticas calidades, especialidad e idoneidad de la IPS sugerida. 2.4.4 Finalmente, grosso modo el principio de no regresividad que impera en los derechos sociales, econmicos y culturales, como en este caso sera la salud, implica de una parte, el deber del Estado de avanzar en la materializacin del derecho en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la poblacin y, de otra, la prohibicin general, en principio, de establecer medidas regresivas, es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los asociados22. Esta obligacin de no regresividad que en principio le es atribuible al Estado,
16 T-797-09, T-573-08. 17 T-797-09, T-135-03. 18 T-136-04.

19 T-1059-06, T-062-06, T-730-07, T-536-07, T-421-07.

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tambin se difiere a las instituciones que prestan servicios de carcter pblico bajo la veedura Estatal, pues de esta condicin se derivan prerrogativas otorgadas y deberes impuestos por el Estado; entre estos ltimos se encuentra el respeto a las garantas fundamentales, de all que si ejecuta alguna vulneracin sta deba ser amparada por medio de este mecanismo constitucional. 3. As, es una obligacin del Estado garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social, de acuerdo con las normas que lo regulan, por cuanto stas son las que determinan especficamente las prestaciones exigibles y la forma de acceder a las mismas. Con respecto a la salud el Estado tiene la obligacin de ofrecer el servicio de su mantenimiento y recuperacin, reconociendo una mayor garanta para sujetos considerados como de especial proteccin constitucional en razn a sus condiciones particulares que los hacen merecedoras de una accin afirmativa Estatal, como lo son los nios, las personas de la tercera edad, los disminuidos fsicos, sensoriales y squicos. La salud es un derecho fundamental amparable por medio de la accin de tutela, pues con su garanta se da proteccin al individuo, centro de la actuacin estatal, y asimismo se garantizan otros derechos de rango fundamental. Este derecho incluye, entre otros aspectos, el tener acceso a los servicios necesarios para recuperar su salud, la continuidad en el tratamiento prescrito por el mdico y la realizacin de un procedimiento para el cambio de un determinado diagnstico y por ende de un tratamiento. ii) Alcance del derecho a la libre escogencia de IPS por parte del usuario del sistema general de seguridad social en salud y el derecho de las EPS a escoger con que IPS contratar. 4. Entre las reglas para la prestacin del servicio pblico de salud, el Sistema General de Seguridad Social23 dispone como norma rectora, el permitir la participacin de diferentes entidades que ofrezcan la administracin y la prestacin de los servicios de salud bajo las regulaciones y vigilancia del Estado. As, con base en esta normatividad se le reconoce al usuario el derecho a la libertad de escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS- cuando ello sea posible segn las condiciones de oferta de servicios. 5. El ejercicio del derecho a la libertad de escogencia tiene as una doble manifestacin: la libertad de escoger EPS24 y, una vez afiliado, dentro de ella la libertad de escoger IPS25. Este derecho encuentra su fundamento constitucional en la libertad y autonoma de toda persona de tomar aquellas decisiones determinantes para su vida, como lo es la escogencia de las entidades a las que confiar el cuidado de su salud26. Empero, este derecho no es absoluto y su ejercicio se limita por la regulacin normativa existente al respecto y por la existencia de recursos y entidades que ofrezcan los servicios27.
23 Ley 100 de 1993 artculo 153, numeral 4. 24 Decreto Reglamentario 1485 de 1994 artculo 14 numeral 4. 25 Decreto Reglamentario 1485 de 1994, artculo 14 numeral 5. 26 T-010-04. 27 T-436-04, T-247-05.

6. El derecho del usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud a la libertad de escogencia de IPS se limita a las opciones que ofrezca la respectiva EPS28; por su parte, la EPS tiene el derecho a escoger con qu IPS contratar los servicios de salud29. No obstante lo anterior, esta Corporacin30 ha caracterizado el ejercicio de cada uno de estos derechos de la siguiente manera. 6.1 Con respecto al margen de accin del derecho de la EPS de escoger con qu IPS contratar los servicios de salud, esta Corte le ha impuesto a aquella el deber de: a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir31, b) garantizar la prestacin integral32 y de buena calidad33 del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS34 y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS35. Cuando la EPS en ejercicio de este derecho pretende cambiar una IPS en la que se vena prestando los servicios de salud, tiene la obligacin de: a) que la decisin no sea adoptada en forma intempestiva, inconsulta e injustificada36, b) acreditar que la nueva IPS est en capacidad de suministrar la atencin requerida37, c) no desmejorar el nivel de calidad del servicio ofrecido y comprometido38 y d) mantener o mejorar las clusulas iniciales de calidad del servicio prometido, ya que no le es permitido retroceder en el nivel alcanzado y comprometido39. 6.2 En lo que atae al alcance del derecho del usuario, afiliado a una determinada EPS, de escoger la IPS encargada de prestar los servicios de salud, esta Corte ha considerado en primer lugar que este derecho se puede ejercer dentro del marco de opciones que ofrezca la respectiva EPS, salvo, en virtud de la Resolucin 5261 de 199440, de los casos de urgencias, cuando hay autorizacin expresa de la EPS y cuando se demuestra la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la EPS para cubrir las obligaciones de sus usuarios41. Cuando la EPS en ejercicio de su derecho cambia de IPS, correlativa a las obligaciones mencionadas de la EPS (6.1), el usuario tiene el derecho a que la EPS le garantice que la nueva IPS presta un buen servicio de salud y una prestacin integral, en razn a que los derechos de los usuarios se afectan si la
28 Ley 100 de 1993 artculo 156 literal g); artculo 159 numeral 4. 29 Ley 100 de 1993 artculo 179. 30 Con respecto a la libertad de escogencia de IPS esta Corte se ha pronunciando en las siguientes sentencias: T-238-03, T-614-03, T-247-05, T-1063-05, T-526-06, T-347-07, T-423-07, T-965-07, T-158-08, T-223-08, T576-08, T-105-09, T-518-09. 31 T-1063-05, T-965-07. 32 T-423-09. 33 T-965-07. 34 T-247-05. 35 T-518-06. 36 T-247-05, T-223-08. 37 T-614-03. 38 T-223-08, T-576-08. 39 T-347-07. 40 Resolucin por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, artculo 10 y 14. 41 T-105-09, T-423-09.

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IPS no cuenta con recursos humanos y la infraestructura necesaria para atender las contingencias en salud42. De este modo cuando se pretende por parte del usuario que una IPS ajena a los convenios suscritos por la EPS a la cual se encuentre afiliado preste los servicios que requiere, es necesario que se demuestre43 que la IPS afiliada no garantiza integralmente el servicio, o es inadecuada o es inferior y deteriora la salud de los usuarios44. Ahora bien, cuando en el curso de un tratamiento acontece un traslado de IPS ocasionado por el ejercicio del derecho de la EPS de escoger con qu IPS contratar, adems de tener en cuenta lo anteriormente expuesto, la EPS tiene la obligacin de garantizar que el usuario tiene derecho a la estabilidad45 en las condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad del servicio46. 7. Con base en lo anterior, esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del supuesto de hecho en el cual se solicita la atencin en una determinada IPS, que no tiene contrato con la EPS a la cual el accionante se encuentra afiliado. En unos casos, teniendo en cuenta las subreglas analizadas, ha accedido a la tutela del derecho (7.1) mientras que en otros ha negado su amparo (7.2). 7.1 As, en la sentencia T-247 de 2005 esta Corporacin tutel los derechos del accionante que alegaba que el cambio de IPS afectaba el tratamiento que le estaba suministrado la anterior IPS. En esta ocasin, se consider que el cambio intempestivo de IPS, sin razn justificada por parte de la empresa, para la continuacin de un procedimiento ya iniciado y relacionado con una enfermedad de alto costo, como lo es la prctica de Hemodilisis para los pacientes con Insuficiencia Renal Crnica, adquiere el carcter de fundamental cuando tiene repercusiones en el estado de salud del paciente, y existe otra opcin vlida que puede ser escogida por el afiliado; en estos casos dada la gravedad y complejidad, se requiere cierta estabilidad en la IPS que adelanta los procedimientos mdicos y en razn a lo anterior concluy que la determinacin de la EPS SALUDCOOP Seccional Cali, de ordenar de manera intempestiva, inconsulta y sin justificacin alguna de trasladarlo de IPS, vulnera sus derechos a la salud y la seguridad social(Resalta la Sala). En sentencia T-576 de 200847 se consider frente a la solicitud del accionante
42 T-158-08. 43 En tutela T-596-04 esta Corte defini que la carga de probar corresponde a la entidad accionada, como quiera que es sta la que posee mayores elementos de juicio para demostrar si la nueva IPS es igual o mejor que la anterior IPS. Empero, en sentencias T-1063-05 y T-423-07 se seal que la carga de demostrar lo inadecuado o inferior de la IPS corresponde a los usuarios. Es as como en las sentencias mencionadas, por falta de prueba se neg el derecho. Frente a estas posiciones, a pesar de que en este proceso como mas adelante se analizar existe prueba de la afectacin del derecho proporcionada por la parte accionante y no desvirtuada por la entidad accionada, esta Sala reitera la posicin descrita en la tutela T- 600-09, esto es, que la regla general de que a quien alega le corresponde probar, debe ser apaciguada en sede de tutela, y ser interpretada en el sentido de que la parte afectada pruebe lo que alega en la medida en que ello sea posible, pues se ha de tener en consideracin la especial situacin de debilidad o subordinacin en que se encuentre el accionante para acceder a la prueba, lo que a su vez enfatiza la obligacin del juez de tutela en el marco probatorio de realizar una actividad oficiosa para el esclarecimiento de los hechos base de la accin. 44 T-247-05. 45 Ibdem. 46 T-347-07. 47 En esta solicitud de amparo la Corte no tutel el derecho por carecer de objeto sobre el cual pronunciarse, al

de continuar la atencin en la institucin que lo haba atendido en urgencias, que dicha pretensin debi prosperar, en razn a la existencia de una amenaza de vulneracin del derecho constitucional a la salud y a la necesidad de un seguimiento urgente para que se restableciera. Por lo que al no garantizarse la continuidad en la prestacin del servicio de salud, se priv al accionante de recibir los cuidados oportunos, integrales y de calidad que requera, desmejorando su situacin. En sentencia T-526 de 2006 prosper la pretensin del actor de ordenar a la EPS, autorizar la prctica del tratamiento que requera en una IPS del lugar de su residencia, por cuanto en el municipio no exista otra opcin diferente a la IPS que mencionaba el accionante para suministrar el servicio que requera. En este caso, la EPS haba empezado a gestionar la autorizacin de este servicio con la IPS. 7.2 En los siguientes casos esta Corporacin no ha amparado los derechos reclamados frente a la pretensin de que los servicios mdicos sean suministrados por una determinada IPS: En el supuesto de la sentencia T-423 de 2007 la negativa se fundament en que la EPS inform oportunamente a sus usuarios la terminacin del convenio con la IPS, la EPS no neg el servicio o suministro de tratamiento, slo cambi el lugar de prestacin de los servicios de salud y la accionante no prob que la nueva IPS no ofreca un servicio integral que pusiera en riesgo su estado de salud. En la sentencia T-1063 de 2005, no se tutelaron los derechos porque no exista prueba de que la nueva IPS estuviera prestando al accionante un mal servicio, ni exista orden del mdico tratante que indicara que ste deba ser atendido en una IPS diferente. En la sentencia T-614 de 2003 consider la Corte que a la pretensin del demandante de lograr ser atendido en una entidad especfica y por un mdico en particular no poda acceder el juez de tutela. Argument que se ofrecieron alternativas de realizacin para el procedimiento requerido por el accionante y se le indic que sera remitido a una de las IPS que conforman la Red de Servicios de la entidad demandada y en capacidad de suministrar el tratamiento. De igual manera, no se tutel el derecho en la T-238 de 2003, porque la IPS contratada poda suministrar la totalidad del procedimiento ordenado por los especialistas. En la sentencia T-223 de 2008 a pesar de que se fall por carencia actual de objeto ante la muerte del accionante, la Corte consider que en la accin de tutela no se demostr: (i) la vulneracin del derecho a la salud del accionante por parte de la entidad accionada, en tanto que le fueron autorizadas las radioterapias, (ii) ni la presunta amenaza a su derecho a la salud en conexidad con la vida que le causara practicarse las radioterapias en la Clnica las Amricas, IPS en la que la demandada autoriz las radioterapias dado que
acontecer la muerte del accionante.

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con sta tena convenio. En el mismo sentido, en la sentencia T-965 de 2007, haciendo la prevencin a la nueva IPS de su deber de suministrar un tratamiento integral consider que la pretensin de amparo se negaba porque no existan pruebas en el expediente del mal servicio ofrecido por la IPS. 8. En conclusin, ni el derecho de la EPS de escoger con qu IPS contratar la prestacin del servicio de salud, ni el derecho del usuario de escoger la IPS que prestar los servicios que requiere, son derechos absolutos, su ejercicio en aras de ofrecer un mejor servicio de salud y en amparar la libertad de estos dos sujetos (EPS-Usuario) tiene lmites que la jurisprudencia constitucional ha impuesto con ocasin del anlisis realizado en sentencia de tutela. Caso concreto. 9. En primer lugar, esta Sala analizar si en el ejercicio que en este caso especfico Salud Total EPS hizo de su derecho a escoger con qu IPS contratar vulner a los accionantes el derecho a la libre escogencia de una IPS (9.1). En un segundo momento, analizar si el cambio en el diagnstico y tratamiento de la enfermedad en algunos de los accionantes vulner, precisamente, su derecho al diagnstico y a la continuidad en el tratamiento prescrito por su anterior mdico tratante (9.2) y finalmente pasar a analizar las pretensiones especficas de los accionantes relacionadas con que el juez constitucional ordene el suministro del tratamiento integral y de los medicamentos que prescriba el mdico que los estaba anteriormente tratando, la exoneracin de copagos y la omisin del trmite ante el Comit Tcnico Cientfico para el suministro de los medicamentos excluidos del POS (9.3). 9.1 Para resolver si se vulner o no el derecho a la libre escogencia de IPS de los accionantes afiliados a Salud Total EPS, en primer lugar esta Sala determinar los servicios que requieren los accionantes, los cuales venan siendo prestados por la IPS Instituto Colombiano de Neuropedagoga, IPS con la cual la EPS accionada finaliz su relacin contractual (9.1.1) y analizar si estos servicios son ofrecidos por la nueva IPS, Instituto Neurolgico del Norte, con la cual la EPS accionada ejerci su derecho a escoger con qu IPS contratar. 9.1.1 El diagnstico de esclerosis mltiple y el suministro del tratamiento integral y de interferon que solicitan los accionantes se basa en lo prescrito por quien fuera su mdico tratante -Doctor Ernesto Barcel-. El diagnstico y el tratamiento no fue desvirtuado por Salud Total EPS en el curso de esta solicitud de amparo. El tratamiento integral, segn informacin de los accionantes que no fue refutada por la entidad accionada, incluye a) la atencin permanente del neurlogo tratante, a travs de CONSULTA ESPECIALIZADA DE CONTROL; APLICACIN DEL MEDICAMENTO PRESCRITO POR EL NEUROLOGO TRATANTE, TRATAMIENTO DE REHABILITACIN INTEGRAL DE ESCLEROSIS MLTIPLE, QUE INCLUYE LA PARTE COGNITIVA Y EMOCIONAL; EXMENES DE DIAGNOSTICO NEUROLGICO, b) la atencin permanente de especialistas terapeutas del grupo de apoyo integral del I.C.N. LTDA., que inclu[a] adems Neurlogos,

Neuropsiclogos, siquiatras, siclogos, terapeutas fsicos y ocupacionales con entrenamiento especfico en ESCLEROSIS MLTIPLE y c) el servicio adicional el transporte desde su lugar de residencia hasta el Instituto sin ningn costo. 9.1.2 El Instituto Colombiano de Neuropedagoga tiene registrado los siguientes servicios: Dolor y cuidados paliativos, Fisioterapia, Fonoaudiologa y/o terapia de lenguaje, Medicina fsica y rehabilitacin, Medicina interna, Neurologa, Oftalmologa, Optometra, Otorrinolaringologa, Psicologa, Psiquiatra, Terapia ocupacional, Otras consultas de especialidad, Consulta prioritaria, Electrofisiologa, marcapasos y arrimias cardiacas, Neuropediatra, Oftalmologa, Oncologa, Laboratorio clnico, Radiologa e imgenes de diagnostico, Toma de muestras de laboratorio clnico, Electrodiagnstico, Centros o servicios unidades de rehabilitacin, Promocin en salud. Por su parte el Instituto Neurolgico del Norte registra los siguientes servicios: Neurologa, Otras consultas de especialidad, Neuropediatra, Electrodiagnsticos. De este modo, el Instituto Neurolgico del Norte carece de los medios para suministrar el tratamiento de rehabilitacin integral que requieren los accionantes al no registrar dentro de sus servicios la atencin en Fisioterapia, Medicina fsica y rehabilitacin, Psicologa, y Psiquiatra, servicios que hacen parte del tratamiento hoy vigente que necesitan los accionantes. 9.1.3 Con base en lo expuesto, la EPS accionada en el ejercicio de su derecho a escoger con qu IPS contratar, en este caso especfico, no acat su obligacin de garantizar la prestacin integral y de buena calidad del servicio, ni justific la medida de cambio. Slo seal su facultad de elegir con qu IPS contratar, sin constatar que la nueva IPS fuese capaz de suministrar la atencin requerida, ocasionando de este modo una desmejora en el nivel de calidad del servicio ofrecido y comprometido, retrocediendo de este modo el nivel alcanzado. Correlativamente, el actuar de la entidad accionada vulner el derecho del usuario de elegir la IPS, por cuanto le neg su derecho a obtener un adecuado servicio de salud y a una prestacin integral del mismo, ya que la nueva IPS no contaba con los recursos humanos para atender las contingencias en salud, lo que implic la negativa de acceso a un servicio de igual calidad al que se vena prestando, poniendo en riesgo la salud de los accionantes. Adems, ignor el derecho al usuario de la estabilidad en las condiciones del servicio. 9.1.4 A la anterior vulneracin y en razn a la misma consideracin, se suma la afectacin de los principios que gobiernan la garanta del derecho a la salud, como lo son la integralidad en el tratamiento de salud y la no regresividad en la prestacin de los servicios garantizados. 9.1.5 De este modo, puesto que los servicios que requieren los accionantes para el suministro del tratamiento integral prescrito por el mdico tratante no los suministra la nueva IPS, se les vulnera as su derecho a la libre escogencia de

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IPS, al suministro de un tratamiento integral y el principio de no regresividad. Por lo expuesto, esta Sala revocar la sentencia proferida el 11 de febrero de 2010 por el Juzgado Sptimo Penal del Circuito de Barranquilla y en su lugar confirmar el fallo emitido el 4 de diciembre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla en el sentido de que en el perentorio termino de setenta y dos (72) horas contado a partir de la notificacin de esta providencia, contine prestando todos los servicios neurolgicos requeridos por los accionantes, de manera inmediata y permanente en el Instituto Neuropedagogco I.C.N. LTDA I.P:S.. 9.2 Previo a la resolucin del asunto enunciado, reitera esta Sala48, que no es competencia del juez constitucional determinar el diagnstico de la enfermedad que en este caso puedan llegar a padecer los accionantes, ni mucho menos entrar a calificar un diagnstico o tratamiento emitido por un profesional de la medicina, ya que esos asuntos le corresponde dilucidarlos a las personas expertas en la materia. De este modo, el anlisis de esta Sala se basa en la satisfaccin del derecho a la salud de los accionantes de acuerdo con los lineamientos descritos en esta providencia y en el cumplimiento de las obligaciones que para satisfacer el derecho a la salud tiene el Estado y las Entidades -EPS- calificadas por ste para su prestacin. Con respecto al cambio en el diagnstico de la enfermedad de Odette Luciana Cervantes Molinares, Eudila Esther Tapia Ahumada, Paola Daz Sibaja, Dora Luz Hernndez Collazos, Elizabeth Lpez de la Hoz y Maritza Mendoza Bolao, esta Sala considera que se afect la relacin mdico paciente (9.2.1) y se vulner el derecho al diagnstico (9.2.2) y a la continuidad en el tratamiento (9.2.3) prescrito por su anterior mdico tratante. 9.2.1 La relacin mdico-paciente, como qued descrito (2.4.1), debe basarse en la confianza y en un clima de transparencia y lealtad. La experiencia y el conocimiento mueven al paciente a acudir a un determinado mdico, generando una relacin que se sustenta en la confianza y en el respeto mutuo. En este caso, los accionantes venan de una relacin de confianza con el doctor Ernesto Barcel, mdico adscrito a la IPS con la cual termin su contrato. Es un hecho, segn afirmacin de los accionantes y las cartas enviadas por alguno de stos a Salud Total EPS, la desconfianza que sienten con los mdicos que actualmente los tratan, sentimiento que no surgi per se por el cambio de IPS ni obedece a un capricho de los mencionados usuarios del sistema de salud, sino que se sustenta en el tratamiento que ste les dio no slo en el campo de la relacin personal, si no tambin en el campo profesional por la variacin en sus diagnsticos sin desvirtuar el anterior. 9.2.2 Se vulner el derecho al diagnstico, por cuanto, segn las afirmaciones hechas por los accionantes mencionados y las cuales gozan de presuncin49 de veracidad, al no haber sido desvirtuadas por la parte accionada, el cambio en el diagnostico si bien al parecer se realiz por especialistas, no hay constancia de
48 Ver entre otras sentencias: T-055-09. 49 Artculo 20 del Decreto 2591 de 1991.

que se hubiese sustentado en el anlisis de la historia clnica del paciente. Tanto es as que incluso lo que se observa de las pruebas allegadas al expediente es una variacin o duda en el diagnstico propiciada precisamente por los nuevos mdicos. 9.2.3 Con la vulneracin del derecho al diagnstico, se afect el derecho a la continuidad del tratamiento de los mencionados accionantes, al no establecerse a ciencia cierta lo que padecen y al interrumpirse sin justificacin el tratamiento prescrito por el doctor Barcel de esclerosis mltiple. As, el tratamiento prescrito para la superacin de la esclerosis mltiple, fue inconstitucionalmente suspendido (2.4.3.150), por cuanto a pesar de que fue un mdico adscrito a la EPS accionada el que lo orden, ste lo hizo sin basarse en la historia clnica del paciente ni desvirtuar el anterior concepto mdico que haba dado el diagnstico de esclerosis mltiple; el tratamiento llevaba por lo menos un ao51 de haberse iniciado y el mismo mdico que lo formul (Doctor Barcel) no hizo parte de la decisin de interrumpir el tratamiento por l prescrito. De all que los mencionados accionantes tengan el derecho a continuar con el tratamiento de esclerosis mltiple -pues no fue desvirtuadoante el Instituto Colombiano de Neuropedadoga, como qued referenciado en trminos generales en el numeral 9.1. 9.2.4 Ahora, con el fin de amparar el derecho al diagnstico vulnerado, esta Sala ordenar a Salud Total EPS que en el perentorio trmino de cuarenta y ocho (48) horas inicie los trmites necesarios para obtener el diagnstico exacto de la enfermedad que padece Odette Luciana Cervantes Molinares, Eudila Esther Tapia Ahumada, Paola Daz Sibaja, Dora Luz Hernndez Collazos, Elizabeth Lpez de la Hoz y Maritza Mendoza Bolao. Para tal fin deber reunir a un Comit Tcnico de Especialistas en la materia, el cual para su anlisis deber evaluar la historia clnica de los pacientes y el concepto emitido por el mdico Ernesto Barcel. Asimismo, una vez definido el diagnstico deber suministrarle a los accionantes la informacin veraz acerca de su padecimiento y el tratamiento a seguir para su superacin. En todo caso, este proceso no podr exceder de un (1) mes. 9.3 Respecto de las pretensiones especficas de los accionantes relacionadas con que el juez constitucional ordene el suministro del tratamiento integral y de los medicamentos que prescriba el mdico que los estaba anteriormente tratando y la exoneracin de copagos, considera esta Sala, como en diversas ocasiones ya lo ha hecho, que el pronunciamiento del juez constitucional se basa en la amenaza o vulneracin de un derecho fundamental, requisito necesario para que el juez de tutela conceda su amparo. 9.3.1 De este modo, si no existe un supuesto fctico de una omisin o de una accin de la entidad accionada, no existe materia para el pronunciamiento acerca del amparo de los derechos fundamentales del accionante. En otros trminos, no puede proceder el amparo sobre hechos que no han acontecido,
50 Este numeral describe en qu eventos se genera la vulneracin del derecho a la salud por interrupcin del tratamiento. 51 De las pruebas obrantes en el expediente la persona que de manera ms reciente haba empezando a ser tratada mediante tratamiento integral por el doctor Barcel data del 2009.

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como lo son, en este caso, la negativa de la EPS de suministrar el tratamiento prescrito, aspecto diferente al analizado en el punto 9.1, el cual se bas en la disminucin de la calidad en la prestacin del servicio prescrito. 9.3.2 En lo que atae a la exoneracin de copagos y cuotas moderadoras, advierte esta Sala que si bien se invierte la carga de la prueba acerca de la incapacidad econmica de los accionantes, en el expediente no obran elementos de juicio acerca de los servicios requeridos y el valor de cada uno de ellos que permita aplicar la inversin de la carga de la prueba. 9.3.3 Finalmente, en lo que respecta a la pretensin de ordenar omitir el trmite ante el Comit Tcnico Cientfico para el suministro de los medicamentos excluidos del POS, reitera esta Sala52 que a pesar de ser un procedimiento necesario para acceder a los servicios de salud, el trmite ante dicho comit no debe constituir un impedimento para el acceso a los servicios requeridos por el usuario, generndose a la EPS la obligacin de establecer procedimientos giles y expeditos para el estudio de las correspondientes solicitudes. De acuerdo con lo anterior, el amparo en sede de tutela del derecho a la salud en donde se omita el trmite ante el mencionado comit por cuanto no es un requisito para el suministro del medicamento, ha sido en los casos, por ejemplo53, en que existe divergencia entre el mdico tratante y la posicin del comit, o en el evento en que ste se demora en la adopcin de su decisin, esto es, que existe por parte del Comit un actuar que vulnera o amenaza el derecho al acceso a la salud. As, al no existir un actuar que vulnere o amenace el derecho a la salud por parte del comit, el juez constitucional no puede pronunciarse acerca de un posible amparo. IV. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisin, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin Poltica, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de febrero de 2010 por el Juzgado Sptimo Penal del Circuito de Barranquilla por medio de la cual se confirm la sentencia emitida el 4 de diciembre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla, en el sentido de acceder al amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los accionantes. Segundo: En consecuencia, ORDENAR a Salud Total EPS, que en el perentorio trmino de setenta y dos (72) horas contado a partir de la notificacin de esta providencia: contine prestando todos los servicios neurolgicos requeridos por los accionantes, de manera inmediata y
52 C-463-08, C-316-08, T-760-08. 53 T-741-08, T-165-07.

permanente en el Instituto Neuropedagogico I.C.N. LTDA I.P:S.. Tercero: ORDENAR a Salud Total EPS que en el perentorio trmino de cuarenta y ocho (48) horas inicie los trmites necesarios para obtener el diagnstico exacto de la enfermedad que padece Odette Luciana Cervantes Molinares, Eudila Esther Tapia Ahumada, Paola Daz Sibaja, Dora Luz Hernndez Collazos, Elizabeth Lpez de la Hoz y Maritza Mendoza Bolao. Para tal fin deber reunir a un Comit Tcnico de Especialistas en la materia, el cual para su anlisis deber analizar la historia clnica de los pacientes y el concepto emitido por el mdico Ernesto Barcel. Asimismo, una vez definido el diagnstico deber suministrarle a los accionantes la informacin veraz acerca de su padecimiento y el tratamiento a seguir para su superacin. En todo caso, este proceso no podr exceder de un (1) mes. Cuarto: DAR por secretara cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.

JUAN CARLOS HENAO PREZ Magistrado Ponente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado

JORGE IVN PALACIO PALACIO Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General