Filosofía del Derecho

Primer parcial
Lic. Irma Borrayo

PUNTO UNO: PRESENTACIONES

1. ¿Qué es el conocimiento?

Proceso de aprehensión a través de la inteligencia. Doxa y Episteme.

2. ¿Cuáles son las fuentes del Conocimiento?

La razón y los sentidos

Razón Sentidos
Razón Empiristas
Racionalistas Positivistas
Idealistas Materialistas
Escuela Ius Naturalista Escuela Ius positivista

3. ¿Cómo se estructura el conocimiento o epistemología?

Se estructura con:
a) Un método: Una serie de pasos lógicos, rigurosos y sistemáticos para llegar a
un punto determinado que en filosofía y ciencias es la VERDAD en la medida
de lo posible.

b) Distingue fases del desarrollo de las cosas y de los fenómenos, enlaces,

conexiones con otros procesos, acciones recíprocas para llegar a generalizar
o universalizar y luego particularizar lo conocido.

4. ¿Cuál es el campo de aplicación de la filosofía?

Es muy amplio

En filosofía se expresa en grandes áreas:

a) El problema del ser
b) El problema del conocimiento
c) El problema de los valores

5. ¿Qué es el ser en filosofía?

Es la Esencia de las cosas

6. ¿Qué es la ontología?
Es el estudio de los seres en cuanto a la naturaleza del ser
 ¿Por qué existen y por qué cambian?
Porque es una aproximación a la realidad en la teoría del conocimiento.

7. La ciencia del derecho y la filosofía jurídica según Eduardo García Maynez y Smith

La Ciencia del Derecho La filosofía Jurídica

Saber qué es el Derecho en la Vida Quiere saber qué es el derecho, no
Jurídica en esa experiencia respecto a la vida jurídica sino respecto a
toda la vida
No es la doctrina del concepto Proporciona la fórmula filosófica del valor
Derecho o significación para la fórmula empírica del
concepto. Sus fines, valores, influencia en
la conducta y el lugar del derecho.

8. Teoría general del conocimiento o gnoseología

a) Teoría General: Estudia las diferentes teorías sobre el conocimiento, su

posibilidad y su origen, su esencia y su forma, su objetividad.
b) Teoría especial del conocimiento (epistemología) que tiene por objeto el
estudio del conocimiento científico, el concepto de ciencia, sus características,
su método.
c) El hombre produce diversas formas del conocimiento: Arte, tecnología,
filosofía, etc. Este conocimiento propio y exclusivo es el “Objeto” de la
Gnoseología o teoría del conocimiento. Que busca una explicación filosófica
del conocimiento.
d) Resultado de conocer es aprehender, captar conceptualmente las cosas, los
objetos, los fenómenos, su modo de ser, sus características y sus relaciones.

9. ¿Cuáles son los elementos del proceso cognoscitivo?

a) Sujeto cognoscente
b) Objeto cognoscible

Objeto Sujeto Conocimiento

Del conocimiento (El Del conocimiento Proceso mental
objetivo). (Subjetivo) (Cognitivo)
- Lo que se está - Ej. El - La
observando individuo representación
mental

10. ¿Qué es la Ontología Jurídica o Teoría del derecho?

 Disciplina filosófica que estudia el ser y los modos del ser del Fenómeno jurídico
en tanto objeto del conocimiento científico.
 En primer lugar, su estudio es para distinguir la teoría general del derecho.
 En segundo lugar, para sostener que los fundamentos del derecho o del
razonamiento jurídico no siempre son arbitrarios o puramente convencionales, sino
que se revisten de cierta necesidad.
 En Tercer lugar, el problema fundamental de la Ontología Jurídica es determinar la
noción del Derecho, lo que es derecho, su esencia.

11. ¿Qué es la filosofía de la ciencia?

Se ocupa de saber cómo se desarrollan, evalúan y cambian las teorías científicas

y si la ciencia es capaz de revelar la verdad de las entidades ocultas y los
procesos de la naturaleza.

12. Explique la ontología formal del derecho en dos axiomas según García Maynez, es
decir, el Sistema de principios sobre la conducta regulada por el derecho.

a) Primer axioma ontológico jurídico de contradicción: Si una conducta se

encuentra jurídicamente regulada no puede hallarse a la vez permitida o prohibida.

b) Segundo Axioma Ontológico jurídico de exclusión del medio o tercero se expresa

así: Si una conducta está jurídicamente regulada, sólo puede hallarse prohibida o
permitida, esto en términos de Hans Kelsen sería todo lo que no está
jurídicamente prohibido está permitido.

13. ¿Cuáles son los diferentes enfoques en los métodos ontológicos

a) Tendencia escolástica, historicista (seguidores de Ortega y Gasset).

b) Dialécticos materialistas, positivistas, formalista. Cada uno trabajando en
función de esa actividad global de unión y visión. (Dr. Luis César López
Permouth).

14. ¿Cuál es el campo de estudio de la filosofía del derecho, según Dr. Luis César
López Permouth?

a) Etiología jurídica (Fuentes del Derecho)

b) Ontología del derecho (Qué es el Derecho)
c) Deontología Jurídica: es la conducta humana, el deber ser
d) Axiología Jurídica: Los Valores: Justicia, Bien común, seguridad jurídica,
sustancia de los órdenes normativos.
e) Lógica, relativa al conocimiento.
f) La Técnica Jurídica, relativa a los procedimientos.

15. ¿Es posible el conocimiento?

a) El dogmatismo: El conocimiento de las enseñanzas de la biblia es absoluto

para siempre.
b) Escepticismo: Opuesto al dogmatismo
 c) Relativismo: No existe verdad universal
d) Agnosticismo: Niegan el conocimiento
e) El Pragmatismo: Lo valioso es lo útil, lo práctico
f) Materialismo: La conciencia producto de la materia y del mundo exterior. La
naturaleza es cognoscible.
g) El Positivismo: Asume una posición neutral entre idealismo y materialismo. El
objetivo de la ciencia es la descripción estricta de los hechos suministrados por
las sensaciones, es el hombre quien depende del mundo.

16. ¿Qué es semiosis o semiología?

a) Consiste en la producción de signos o la forma en que éstos operan para

producir significados.

b) La Semiosis: es el proceso de asociación de signos en la producción de

significación interpretativa. (Charles Morris)

c) Semiótica es una vertiente de la lógica porque todos los contenidos mentales

son signos y todos los procesos mentales son procesos de semiosis.

d) Pierce define como semiosis: la acción o influencia, qué es o implica una

cooperación de tres sujetos, a saber, un signo, su objeto y el interpretante.

17. ¿Qué es la teleología?

a) Doctrina filosófica de las causas finales, la teleología es parte de la filosofía

natural que explica los fines de las cosas.

b) En la teleología del derecho lo que está en el centro del debate son los fines
que persigue el derecho cuya respuesta dependerá del punto de vista en que
lo situemos

c) El fin teleológico del derecho es la armonía entre los seres humanos

 18. ¿Qué es antropología filosófica?

a) Ciencia que trata los aspectos biológicos del hombre y su comportamiento

como miembro de una sociedad.
b) La antropología es la exposición sistemática de los conocimientos que se
tienen acerca del hombre.
c) En sentido general, la antropología es y ha sido una parte de toda la filosofía,
la antropología filosófica tiene como tema indagar en qué consiste la esencia
de lo humano, sus modalidades y manifestaciones.

19. ¿Qué es la axiología jurídica?

a) Reconocida como la teoría de los valores.

b) Axiología jurídica tiene por objeto indagar el valor de lo jurídico. Se investiga

qué vale en el derecho, que valor le da sentido y qué justificación tiene lo
jurídico.

20. ¿Qué es la ética?

a) Desde el punto de vista ético la axiología es una de las dos principales

fundamentaciones de la ética junto a la deontología, el estudio griego culmina
con el desarrollo de un sistema de valores.

b) La Deontología significa lo obligatorio, lo justo, lo adecuado. Es la ciencia de

los deberes.

PUNTO DOS

21. Análisis de los elementos de una definición del derecho

Existen reglas para elaborar una definición que:

 Debe ser breve pero completa
 Debe ser clara
 Lo definido no debe entrar en la definición
 Debe omitirse el sentido negativo
 Debe indicar los atributos esenciales del objeto

22. Objetivo: la definición del derecho

 Se indaga sobre la explicación de un concepto desde ángulos distintos según

el tipo de definición pretendida.
  Hay definiciones nominales, reales, analíticas y sintéticas que persiguen
rasgos distintivos del concepto, tales como: Su nombre, su forma de existencia
o sus contenidos.

 Es necesario llevar a cabo la transformación de un concepto vago e inexacto a

otro preciso y exacto que puede ser usado en la mayoría de ocasiones.

 Tener presente que la palabra derecho puede tener diferentes significados

23. ¿Qué señala García Maynez sobre la definición de derecho

¿Qué es el derecho?

 Definirlo es una tarea difícil al entrar en el umbral de la ciencia jurídica

 Otros juristas concluyen en que es imposible definir el derecho. La tesis de la

indefinición es sostenida también por García Máynez porque como el modo
aristotélico no es posible asignar al derecho un género próximo una diferencia
específica. El derecho como todos los objetos del conocimiento no puede
definirse por igual procedimiento.

 Definir esta área de las ciencias y el existir varios tipos es lógico que haya
también diversas formas de alcanzar una definición

24. ¿Cuáles son las dificultades específicas para la definición de derecho?

 No hay una definición única y Universal del derecho

 Uno piensa que parten de la adhesión, hacer relación entre lenguaje y realidad
que impide una idea Clara o expresión lingüística, como la palabra derecho.

 El realismo verbal hace que se reconozca en la palabra derecho ciertas

propiedades esenciales de la realidad para evitar confusiones. También debe
investigarse el significado de la misma en lenguaje común para cotejar Los
criterios vigentes en el uso común para usar la palabra derecho.

25. Definición de derecho

 Es tarea de la filosofía jurídica

 Conscientes de que en filosofía las definiciones explican un concepto en lugar

de formarlo, es mejor dejar a un lado la definición de derecho para proceder a
la reflexión sobre su concepción.
  Advertir el error de proseguir con la utilización de la palabra derecho para
referirse a varias facetas del fenómeno jurídico como ciencia del derecho,
ciencia jurídica, como justicia, sistema normativo o sistema jurídico, orden
social y orden jurídico.

26. Carácter de la palabra derecho

La palabra derecho no tiene carácter unívoco

 Varios significados en el lenguaje cotidiano y en el propiamente jurídico no se

refiere a una misma situación

 Una cosa es el derecho como disciplina y otra como fenómeno social.

 Posee una fuerte carga emocional y se presenta en forma imprecisa en la

realidad. Se relaciona con ideas como libertad, seguridad, justicia, igualdad,
bien común, relacionadas con el valor de lo jurídico.

 La palabra derecho evoca emociones relacionadas con valores o intereses

que nos resultan importantes
27. Metodologías empleadas por las tres principales corrientes de la filosofía jurídica

Cada una de las metodologías da prioridad a un elemento:

a) El iusnaturalismo da prioridad al valor natural o a lo justo

b) el iusformalismo da prioridad a la norma vigente o formal
c) El iusrealismo da prioridad al hecho eficaz o real

28. Reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepción y considerar que no se

excluyen, ni se implican.

 Deben concurrir en un mismo objeto de estudio

 En la idea de un derecho ideal que está formado por un derecho natural o

intrínsecamente justo por un derecho vigente o formalismo válido y por un derecho
eficaz o realmente aplicado cumplido y observado en la sociedad.

29. ¿Cuáles son los principales modelos epistemológicos del conocimiento jurídico?

Que intentan exponerlas cientificidad del derecho son:

 a) Iusnaturalismo: Se sustenta en una serie de principios, valores, criterios y
normas que persiguen como fines axiológicos la bondad y la justicia.
b) Ius Positivismo: Se sustenta en las normas jurídicas que crea el estado por
conducto del legislador. Conjunto de proposiciones normativas coactivas.

PRIMER VIDEO

30. Epistemología y Derecho:

La epistemología es una rama de la filosofía que estudia el conocimiento (Filosofía
del conocimiento).

La filosofía del conocimiento debe ser el tema inicial de la filosofía jurídica.

La verdad del conocimiento es la adecuación entre el entendimiento y la realidad
objetiva.
Afirmación para encontrar la verdad del conocimiento en el derecho (lo que vamos
a entender y la realidad objetiva).

31. ¿Cómo encontramos la verdad objetiva?

Se da en el juicio y la combinación de los juicios, que encontramos a partir de la
aplicación natural y espontanea del derecho. Podemos encontrar la falsedad o
verdad de los juicios jurídicos dependiendo de la adecuación o inadecuación con la
realidad objetiva.
Si nosotros queremos encontrar juicios verdaderos en el ámbito jurídico, debemos
adecuarlos a la realidad objetiva.

Ni dentro ni fuera del derecho tendría sentido una norma obligatoria para algunas o
todas las personas si no se basa en la realidad objetiva (la realidad es lo que
percibimos de los demás, el derecho y las normas deben estar basado en la
realidad objetiva para que todos cumplan esa norma jurídica.

32. Posiciones que nieguen el valor objetivo del conocimiento humano y el derecho
a) El escepticismo y el relativismo
b) El subjetivismo idealista (no van a encontrar el valor objetivo)

33. Escepticismo:
a) Se refiere a la duda universal, como una posición aceptable del conocimiento
humano.
b) Esta duda universal rechaza la posibilidad de un conocimiento con certeza
c) La consecuencia para el derecho es la destrucción de cualquier tipo de
certeza, lo que haría imposible la relación humana
 d) Según Gonzales Morfin: No sería posible defender la seguridad jurídica en la
práctica de la vida real si se rechaza la posibilidad de conocimiento verdadero
y cierto en la filosofía del conocimiento jurídico.
e) Con esta aseveración podemos rechazar las posturas del escepticismo.
Gonzales Morfin nos indica que podemos rechazar el escepticismo ya que
encontraremos la certeza mediante la realidad.

34. El relativismo:

Es otra postura filosófica y esta postura hace depender la validez del conocimiento
de cualquier elemento, menos de la realidad objetiva. Para que el conocimiento
sea válido, puede influir aspectos morales, sociales, personales, pero no la
realidad objetiva, entonces por eso viene siendo relativa (no acepta algo como
cierto y único, para hablar de un conocimiento jurídico objetivo. El relativismo,
según Gonzales Morfin, es el error epistemológico que tiene más aceptación. El
error es creer que “cada quien tiene su verdad”. No se le da esa importancia a la
realidad objetiva (donde debe basarse el derecho para regular la conducta
humana, por esa cuestión es rechazada.

35. El Subjetivismo Idealista:

Niega el valor objetivo del conocimiento jurídico. Esta posición afirma que el
conocimiento tiene valor objetivo. Somete la realidad a la arbitrariedad intelectual
del sujeto pensante. El subjetivismo a dado base a lo que conocemos como
positivismo jurídico, esta posición ha sido ampliamente tratada por varios
pensadores (Hans kelsen, Kant, Hegel) Ellos establecieron este subjetivismo
acerca del derecho, donde todo se reduce al pensamiento de la jurista que analiza
el derecho.

Ejemplo de Kant:
“La cuestión de saber si lo que prescriben estas leyes es justo, nunca podrá
resolverla a menos de dejar a parte los principios empíricos y buscar el origen de
estos juicios en una sola razón, para establecer los fundamentos de una
legislación positiva posible, la ciencia puramente empírica del derecho es una
cabeza que podrá ser bella, pero tiene un defecto y es que carece de Ceso” Kant
estaba en contra de buscar el conocimiento científico a través de la realidad
objetiva (subjetivista).

Hegel:
“La ciencia filosófica del derecho es la ciencia que tiene por objeto la ideal del
derecho, el derecho y su realización” Se basaba mucho en el racionalismo, lo
cierto en la realización del derecho:
 Hans Kelsen: (Utiliza el concepto positivo de la ciencia)
“Se basa en el racionalismo kantiano, no atiende a los contenidos del derecho sino
a las formas del derecho, la estructura lógica de las normas, trata de hablar de una
pureza del derecho (rechazada por otros filósofos) El racionalismo a limita el
conocimiento humano, lo empobrece. La lógica es un instrumento para acceder a
la verdad (aunque verdad y lógica no se identifican)

*El subjetivismo también es rechazado. Son posturas que, en su momento, se trató

de manifestar ciertas, pero fueron rechazadas con el tiempo.

36. ¿Cómo encontrar ese conocimiento universal acerca del derecho?

a) Para ello debemos conocer la realidad.
b) Esa realidad objetiva la vamos a conocer a partir del conocimiento de la
esencia de las cosas (la naturaleza de todos los seres, pues el derecho
regulará la conducta de toda la sociedad en su conjunto).
c) Finalmente se debe reconocer la existencia de conocimiento sensible,
intelectual y expresión verbal a través de ese conocimiento, así se encuentra
la realizad y el conocimiento universal a cerca del conocimiento.
c) Se debe buscar la verdad a través del juicio, pues se rechaza las posturas
relativas escépticas y racionalistas.

MÁXIMO PACHECO
GUIA DE LECTURA DEL TEXTO DEL AUTOR MÁXIMO PACHECO

37. ¿Qué es la filosofía?

Es el estudio de todo aquello que es objeto de conocimiento universal.

Del Veccio. Filosofía del derecho es la disciplina que define el derecho en su universalidad
lógica, investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo
valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón. Establece que la filosofía del
derecho comprende tres investigaciones: lógica, fenomenológica y deontológica.

38. ¿Qué es la filosofía del Derecho?

Aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo jurídico con un
alcance absoluto. Es la disciplina que define el derecho en su universalidad lógica,
investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora
según el ideal de la justicia trazado por la pura razón.

La filosofía del derecho, en esta específica función suya, investiga cabalmente aquello que
debe o debería ser en el derecho, frente a aquello que es, contraponiendo una verdad
ideal a una realidad empírica.
39. ¿Qué significación práctica tiene la Filosofía del derecho en la vida del Derecho?
Investigar aquello que debe o debiera ser en el derecho, frente a aquello que es,
contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica, apoyado por investigaciones
lógicas, fenomenológicas y deontológicas.

40. ¿Qué es Ciencia?

Es un modo de conocimiento que aspira a formular, mediante lenguajes rigurosos y
apropiados, leyes por medio de las cuales se rigen los fenómenos.

41. ¿Cuáles son las clasificaciones más importantes que se han hecho de las Ciencias?
a) Francisco Bacon las clasificó según las facultades
 Memoria-historia:
 Sagrada
 Civil
 Natural

 Razón-ciencia
 Teología natural/ciencia de la naturaleza
 Metafísica
 Física
 Ciencia del hombre
 Lógica
 Ética
 Ciencia de la sociedad

 Fantasía-poesía

b) Augusto Comte
 Ciencias naturales abstractas
 Ciencias naturales concretas

c) Herberth Spencer
 Ciencias abstractas (lógica formal y matemática)
 Ciencias abstracto-concretas (física, química)
 Ciencias concretas (astronomía, mineralogía, geología, biología, sociología,
psicología)

d) Wilhelm Wundt
 Ciencias formales (matemática pura)
  Ciencias reales
 Ciencias de la naturaleza
 Fenomenológicas
 Genéticas
 Sistemáticas

 Ciencias del espíritu

 Fenomenológicas
 Genéticas
 Sistemáticas (derecho)

e) Wilhelm Dilthey
 Ciencias Naturales
 Ciencias del espíritu

f) Wilheml Windelband
 Ciencias nemotéticas (física, astronomía, biología)
 Ciencias ideográficas (historia, derecho, arte)

g) Heinrich Rickert
 Ciencias generalizantes
 Ciencias individualizadoras

42. ¿Qué es la ciencia del Derecho?

a) En sentido amplísimo: es toda disciplina que tenga el derecho como objeto de su
conocimiento, lo cual implica también la filosofía del derecho.
b) En sentido más restringido: comprensivo de las ciencias jurídicas propiamente
(conocimiento científico), excluida la filosofía jurídica.
c) En sentido restricto o riguroso: es sinónimo de ciencia del derecho positivo

43. ¿Qué relaciones existen entre la Filosofía del Derecho y la Ciencia del Derecho?
a) La Ciencia y la Filosofía carecen de toda relación
b) La Ciencia y la Filosofía están tan íntimamente relacionadas que de hecho, son la
misma cosa
c) La Ciencia y la Filosofía mantienen entre sí relaciones muy complejas.

44. ¿Cuál es el fundamento de la negación que hace Julius Hermann von Kirchmann del
carácter científico de la Ciencia del Derecho?
 Que el derecho siempre se ha transformado y que las leyes son tan verdaderas para la
actualidad como para tiempos pasados y seguirán siéndolo para siempre.

45. De existir una Ciencia del Derecho:

a) ¿Cuál sería su objeto?
El estudio del derecho
b) ¿Cuál sería el método apropiado para conocerla?
Método científico
c) ¿en qué se diferenciaría de la Filosofía del Derecho, de la Sociología Jurídica y de la
Historia del Derecho?
En su objeto de estudio pero siempre tienen una relación en el campo jurídico
d) ¿Qué ubicación le correspondería en una clasificación general de las ciencias?
Ciencias jurídicas

46. ¿Cuáles son las principales disciplinas jurídicas y concepto de cada una de ellas?
a) Derecho administrativo: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la
organización y funcionamiento de los servicios públicos.
b) Derecho aéreo: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad
aeronáutica.
c) Derecho canónico: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la constitución y
derechos de la iglesia católica y las facultades y obligaciones de sus miembros.
d) Derecho civil: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los
particulares entre sí y de los particulares con las personas de derecho público cuando
éstas actúan como titulares de derecho privado.
e) Derecho comercial: es el conjunto de normas jurídicas que regulan las actividades
comerciales.
f) Derecho comparado: disciplina cuyo objeto es el estudio comparativo de instituciones
o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos lugares o épocas, con el fin de
determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal
examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios
para su perfeccionamiento y reforma.
g) Derecho constitucional: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la estructura
fundamental del Estado y la organización y funcionamiento de los poderes públicos.
h) Derecho económico: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la intervención
del Estado en la vida económica.
i) Derecho de la energía atómica: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la
producción y el empleo de la energía nuclear.
j) Derecho del espacio cósmico: conjunto de normas jurídicas que regulan las actividades
humanas en el espacio ultraterreno.
k) Derecho financiero: conjunto de normas jurídicas que regulan la recaudación,
administración y empleo de los medios económicos que necesitan el Estado y los
servicios públicos para el desarrollo de sus actividades.
 l) Derecho industrial y agrícola: es el conjunto de normas jurídicas que regulan las
actividades de la industria y la agricultura.
m) Derecho internacional privado: es el conjunto de normas jurídicas que regulan los
conflictos de jurisdicción que puedan surgir entre las legislaciones de diferentes
Estados.
n) Derecho internacional público: es el conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones existentes entre los Estados y otros miembros de la comunidad
internacional.
o) Derecho militar: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones derivadas de
la vida militar, la organización judicial militar y el procedimiento militar.
p) Derecho de minería: conjunto de normas jurídicas que regulan la propiedad sobre los
yacimientos mineros.
q) Derecho municipal: conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y
atribuciones de los municipios.
r) Derecho penal: conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder
punitivo del Estado, asociando al delito, como presupuesto, la pena como
consecuencia jurídica.
s) Derecho procesal: conjunto de normas jurídicas que regulan la organización de los
Tribunales de Justicia, fijan su competencia y atribuciones y determinan el
procedimiento que debe seguirse en las actuaciones judiciales.
t) Derecho del Trabajo. es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
entre trabajadores y Patrones.
u) Historia del Derecho: es una disciplina cuyo objeto consiste en el conocimiento de los
sistemas jurídicos del pasado.
v) Sociología del Derecho: es una disciplina que tiene por objeto la explicación del
fenómeno jurídico, considerado como hecho social.
w) Teoría General del Derecho: es una disciplina que tiene por objeto la construcción de
los conceptos fundamentales de la dogmática jurídica.

VIDEOS 2, 3 y 4

47. ¿Por qué es difícil definir al derecho según H. L. A. Hart?

El derecho es una ciencia filosófica de aplicación práctica.

Comprender el derecho no sólo se limita a la correcta aplicación de las normas

jurídicas en un caso en particular, sino también a cuestionarse el por qué de la
existencia y la naturaleza de las normas jurídicas.

El origen de la existencia como la ley la pena, el matrimonio; los testamentos, los

contratos, las asociaciones; entre otros, la finalidad por la que estás existen, es
una infinidad de otros temas...

Este es pues, el perfil filosófico del derecho.

H. L. A. HART. En:

EL CONCEPTO DE DERECHO
(Texto de 1961)

Pretende dar una relación de elementos que ven el esclarecimiento de la

naturaleza del derecho.
En el primer capítulo de su obra, Hart es directo con su explicación, antes de
definir el derecho o al menos pretender responder a los tres problemas recurrentes
que según él, son los principales causantes de todos los fracasos de quienes sean
propuestos a definir el derecho.

Problemas:

• Problema 1: La existencia del derecho significa que en algún sentido la

conducta de los sujetos ya no es optativa sino obligatoria. Evidentemente el
derecho supone una conducta en ocasiones no deseada por los sujetos como
consecuencia de amenazas por parte de la autoridad y la búsqueda siempre de un
equilibrio social. Rousseau dice en su obra "El Contrato Social" - la libertad salvaje
por la libertad Civil - él menciona que para convivir bajo los parámetros de una
sociedad, el hombre ha de sacrificar su libertad primitiva o salvaje, donde sus
derechos son ilimitados, por una libertad civil, en donde existe propiedad privada y
derechos limitados. Éste sacrificio nos hace civilizados, señaló el pensador.

Hart identifica esta tesis como la primera causa para indicar que definir el derecho
es difícil "Definir al derecho es difícil por su íntima relación con los conceptos de
obligación amenaza y sanción". Gran parte de la teoría jurídica inglesa se ha visto
influenciada por éste primero.

• Problema 2: Está resulta ser idealista. El profesor Hart considera que la

innegable relación entre moral y derecho es la segunda razón por la que definirlo
es tan controvertido. En principio es innegable la similitud entre moral y derecho,
es tan grande la semejanza; inspirados por la dominación social de la Iglesia
Católica, los filósofos del siglo XVI en adelante, tomaron a la moral su más grande
concepto *La justicia* como punto de partida de una de las corrientes más
importantes de toda la teoría jurídica - Ius Naturalismo -.

Las normas morales al igual que las jurídicas aportan una imposición a la conducta
de los sujetos, por ejemplo, una norma moral dicta que las personas no pueden
caminar desnudas por la calle, ello en salvaguardar el orden y las buenas
costumbres. Ciertamente esta prohibición no se encuentra descrita en texto alguno
desde el punto de vista moral, no es considerado correcto hacerlo y por lo tanto no
debe realizarse.
Por otro lado el derecho difiere mucho de este razonamiento, primero existe la
norma que prevé un supuesto de conducta en el cual al ser contravenido acarreará
a una sanción de carácter personal o real.

Cómo se puede apreciar la relación entre el derecho y la moral es incuestionable,

el problema surge sin embargo cuando se concibe el derecho como una rama de
la moral o de la justicia y que Consecuentemente su esencia se encuentra en su
congruencia con los principios de estas materias. Cómo sabemos, estas ideas
fueron adoptadas muy fructuosamente por la escuela escolástica del derecho
natural, defendida por pensadores como San Agustín o Santo Tomás.

Finalmente la tercera cuestión por la que es difícil definir el derecho según Hart, es
que todo sistema jurídico está compuesto por reglas. El problema es que si bien
para el ciudadano común no es complicado mencionar reglas, no se sabe con
exactitud qué es una regla, cuándo una norma existe, por qué existe etc...

La insatisfacción, la confusión y la falta de certeza acerca de esta noción

aparentemente no problemática se encuentra en la base de buena parte de la
perplejidad sobre la naturaleza del derecho. Hart identifica el problema entre una
mera conducta convergente habitual de un grupo y la exigencia de una regla de la
que a menudo son signos, las palabras "tener qué" y "deber".

Aunque los teóricos modernos sostienen que la diferencia crucial consiste en el

hecho de que tal vez las desviaciones en ciertos tipos de conducta probablemente
suscitarán una situación una reacción hostil, y si se trata de reglas jurídicas, serán
castigados por los funcionarios.

Esta respuesta no ha sido suficiente, una tesis a priori satisfactoria y que Hart
menciona en el libro de la tesis de la predecibilidad del castigo, que si posee la
regla jurídica, este postulado sostiene que las normas jurídicas siempre tendrán un
respaldo sancionador, el cual se activará ante el incumplimiento de las mismas
críticas, esta postura señalando que el juez al castigar toma la regla como guía y a
la transgresión como la razón y justificación del castigo al trasgresor, el aspecto
predictivo de la regla es irrelevante a los fines del juez, mientras que el estatus de
ella como guía y justificación es esencial, el problema es que lo mismo se aplica a
las censuras informales por la transgresión de reglas no jurídicas así decimos que
censuramos cosas. Por ejemplo, a un hombre, porque ha infringido la regla y no
simplemente que era probable que lo castigaríamos, de esta manera se configura
el tercer problema, al momento de definir al derecho, y el maestro Hart ha
expuesto magistralmente los tres principales problemas por los que definiera el
derecho, es una cuestión sumamente compleja.
48. El derecho es difícil de definir porque:
a) El derecho es difícil de definir en tanto que se asemeja a las órdenes
respaldadas por amenazas
b) Así porque se asemeja a las obligaciones morales
c) Porque se asemeja a las reglas sociales

Para Hart definir es transar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro que el
lenguaje distinga con una palabra

La definición del derecho estará íntimamente ligada al descubrimiento de su

naturaleza y aunque a primera vista se pensaría que Hart nos daría un concepto
propio de derecho, el profesor Hart no nos dice que es derecho, solo nos provee
un avance en la teoría.

Hart indica "No he venido a decirte que es el derecho, sólo proveer de elementos
que ayudan en el descubrimiento de su naturaleza".

49. Herbert Hart y su aporte al derecho.

Herbert Lionel Adolphus Hart, nació en el Reino Unido el 18 de julio de 1907 y

falleció en Oxford el 19 de diciembre de 1992. Fue uno de los filósofos del derecho
más importantes del siglo XX, su obra fundamental es el concepto del derecho,
que apareció en 1961. Hart ha sido uno de los filósofos del derecho positivista más
importantes del siglo pasado, su postura es más matizada que la de que Kelsen
aparentemente se propone superar, lo que considera de efectos de la obra que él
señala.

50. Alcances preliminares:

Joseph Raz, discípulo de Hart, establece cuatro criterios para analizar una teoría
del derecho, los cuales se utilizarán para analizar la teoría de Herbert Hart.

Criterios:
a) Criterio de existencia
b) Criterio de identidad
c) Criterio de estructura
d) Criterio de contenido

Para empezar tomamos la crítica de Hart a la teoría imperativa de Austin, ésta

parte en que la base del derecho es un conjunto de mandatos, es decir órdenes
respaldadas por amenazas que el súbdito no contraviene por temor a la sanción.
Heart lo critica porque no todas las normas tienen un rango imperativo o
prohibitivo.

Hart dice que existe otro tipo de normas además de las que son imperativas o
prohibitivas, como las leyes penales, está no establece una obligación ni una
prohibición sino que establece que el que se comporta de determinada forma será
sancionado, y las normas que confieren facultades, como las que establecen las
formas en que se originan las situaciones jurídicas.
Hart dice que la característica distintiva del derecho no es la sanción sino la fusión
de distintos tipos de reglas.

Criterio de existencia: Este criterio es aquel que se pregunta cuándo existe un

sistema jurídico. Hart establece que existen reglas primarias de obligación que son
reglas que imponen obligaciones y traen aparejada sanciones. Hart nos dice que
los sistemas sustentados sólo en reglas primarias de obligación y traen consigo
tres defectos:
a) Falta de certeza jurídica
b) Carácter estático de las normas
c) La difusa presión social que las hace cumplir
Las soluciones hay que complementarlas con reglas secundarias.
Ejemplos:

 La falta de certeza jurídica se soluciona con la regla de reconocimiento

para saber qué normas son parte del sistema jurídico.
 El carácter estático de las normas se soluciona con la regla de cambio de
conferir potestades a los funcionarios para derogar, modificar e introducir
nuevas normas para que cambie el sistema jurídico tal cual cambia la
sociedad.
 La difusa presión social se soluciona con la regla de adjudicación con la
cual se establece un procedimiento y un funcionario para que diga
claramente cuando se incumple la Norma y qué sanción lleva aparejada
para que se cumpla la norma, es decir, que sea eficaz.

Entonces el sistema jurídico para Hart existe cuando se unen las reglas
primarias y las reglas secundarias, para Hart dentro de una norma se
establece un aspecto externo de porque se obedece la norma y un aspecto
interno. Según el aspecto externo, la norma se cumple porque es
provechosa para la sociedad, es decir, está mejor con reglas que sin
reglas, está relacionado con el contenido del derecho. El aspecto interno se
refiere a la actuación de los funcionarios del sistema, es decir aceptación
de funcionario a sancionar cuando se incumple una norma.
Criterio de identidad: Es aquel que se pregunta por cuando una norma pasa a ser
parte del sistema jurídico existente, en cuanto a la validez de la norma, está es
parte de un sistema jurídico. En cuanto la regla de reconocimiento, está dice cual
forma parte y cual no. La regla de reconocimiento tiene dos funciones:

 La primera, funciones que subsane la falta de certeza debido a que ayuda

a reconocer qué normas pertenecen al sistema jurídico, sin está No se
podría distinguir si tales normas o son juridicas o no.
 El segundo es que suministra los criterios según los cuales las normas
pasan a ser parte del sistema jurídico, esta regla de reconocimiento se
encuentra en el derecho positivo, al contrario de Kelsen, qué dice que la
norma hipotética fundamental es metajuridica.

Ejemplo: La regla de reconocimiento se encuentra en la constitución, cuando éste

nos dice en su Artículo 63 qué materias son de ley y cuáles no, y los
procedimientos de formación que encontramos en los artículos 65 al 75 de la
constitución política de la República.

Criterio de estructura: es el que se ocupa de cuáles son las relaciones existentes

entre las normas que forman parte del sistema jurídico, es decir cómo se
relacionan entre ellas. La relación para Heart es una simple unión entre las reglas
primarias de obligación y las reglas secundarias.

Criterio de contenido: este nos dice que Hart es un positivista moderado o más
bien un positivista incluyente que acepta matices y que postula qué todo sistema
jurídico debe tener contenido para solucionar cinco problemas específicos:
a) Vulnerabilidad humana: las normas deben prohibir el uso de la violencia contra
otro ser humano, es decir que se prohíba la autotutela.
b) Igualdad aproximada: las normas deben respaldar una igualdad básica, es
decir que manifiesten que todos somos iguales.
c) Altruismo limitado: qué las normas prohíban el uso de la agresión.
d) Recursos limitados: mediante la igualdad mínima para todos, por ejemplo
mediante normas de subsidios.
e) Sanciones: las normas deben tener sanciones. Si bien no es lo más relevante
para Hart, reconoce que todo sistema debe tener sanciones no por coerción
sino como una idea de garantizar que los sujetos que cumplen las normas no
sean afectados en sus derechos, por los que no las cumplen.
 En conclusión mediante esta teoría del derecho de Hart, salvó el positivismo
jurídico, luego de la Segunda Guerra Mundial, dándole una validez material a las
normas del ordenamiento jurídico, en este sentido, una norma es válida no sólo
por su forma sino porque debe considerar la materia o el fondo.
MATERIAL: CONCEPTO DE FILOSOFÍA PRIMERA UNIDAD (11 PÁGINAS)
51. ¿Qué es filosofía?

Es una ciencia que de forma cuidadosa y detallada, busca dar respuesta a una variedad de
interrogantes como por ejemplo, la existencia, la mente, la moral, la belleza, el
conocimiento, la verdad y el lenguaje. Al tratar estas incógnitas, la filosofía trata de
alejarse de lo espiritual, del esoterismo, y de la mitología al enfocarse en pruebas
racionales más que en argumentos de autoridad.

El origen histórico de la filosofía señala, que esta surge en el siglo VI a.C. en Grecia, como
resultado de los diferentes cuestionamientos que el hombre comenzó a hacerse sobre las
cosas que le rodeada; es por esto que la filosofía nace como una forma racional de explicar
los fenómenos que suceden en la naturaleza, a través de la promoción de las propias
capacidades humanas y marcando distancia de las explicaciones míticas, que para esa
época predominaban en esa cultura.

52. Algunas ramas centrales de la filosofía en la actualidad:

a) Metafísica: se encarga del estudio de la naturaleza, de cómo se encuentra, qué la

compone y los principios esenciales de la realidad. Su objetivo es alcanzar una mayor
compresión empírica del mundo, tratando de conocer la verdad más amplia del
porqué de las cosas. La metafísica se apoya en tres interrogantes: ¿Qué es ser? ¿Qué
es lo que hay? ¿Por qué hay algo, y no más bien nada?

b) Gnoseología: la gnoseología se encarga de analizar el origen de la naturaleza, así como

el alcance del conocimiento humano. No solo investiga los conocimientos particulares
como el de la física o la matemática, sino que se encarga del conocimiento general.

La gnoseología se asocia con la epistemología, ya que esta al igual que la gnoseología,

se enfoca en el estudio del conocimiento, ocupándose de problemas como los hechos
de tipo histórico, psicológico, sociológico que conducen a la obtención del
conocimiento, así como los juicios por los cuales se los valida o se los rechaza.

En la gnoseología se distinguen tres clases de conocimiento:

 Proposicional: Este conocimiento se encuentra relacionada con la proposición
“saber qué”. Por ejemplo todos saben que 2+2 es 4, que la luna orbita
alrededor de la tierra o que se tiene un dolor de muelas. Cada uno de estos
conocimientos basados en una proposición.
 Práctico: Este conocimiento se encuentra vinculado a la expresión “Saber
cómo” y se obtiene al contar con las destrezas necesarias para realizar una
acción. Por ejemplo se dice que las personas saben cómo redactar una carta,
cómo amamantar a un bebe o cómo andar en motocicleta.
  Directo: Se encuentra vinculado con la expresión “conocer”. Y es aquel
conocimiento que se obtiene de los entes. Por ejemplo una persona dice que
conoce a su perro, que conoce a una canción, etc.

53. Lógica: es una ciencia que se fundamenta en la inferencia válida y la demostración. El

objetivo de la lógica es la inferencia. La lógica investiga los principios por los cuales ciertas
inferencias son aceptables y otras no.

54. Inferencia: todo aquel proceso mediante el cual se deduce conclusiones a partir de
hipótesis. La lógica investiga los principios por los cuales ciertas inferencias son aceptables
y otras no. Igualmente analiza los argumentos sin tomar en consideración el contenido de
lo que se está argumentando y sin tomar en consideración el contenido de lo que se está
argumentando y sin tomar en consideración el lenguaje empleado.

55. Ética: se encarga del estudio de la moral, de todo lo relacionado con la bondad o la maldad
de las conductas humanas. Su enfoque son las acciones humanas y todo lo que se
relacione con el bien, con la felicidad, el deber y la vida realizada.

56. Estética: la estética se encarga del estudio de la percepción de la belleza. Cuando se dice
que algo es bello o feo, se está dando una opinión estética, que al mismo tiempo
manifiestan experiencias estéticas. Por lo tanto, la estética busca analizar estas
experiencias y opiniones, cuál es su naturaleza y los fundamentos que tiene en común.

57. Filosofía de la naturaleza: se hace referencia a aquella que se encarga del estudio de los
fenómenos, que se caracterizan como naturales y que pueden comprender desde el
movimiento, hasta la composición de las cosas que constituyen la realidad, pasando por el
cosmos e incluso por el cuerpo humano. Las características más resaltantes de la filosofía
de la naturaleza son las siguientes, se desarrollaron diferentes concepciones tanto
idealistas como materialistas. Sus exponentes manifiestan un evidente interés por el
estudio de la naturaleza. Se reconocía la eternidad y lo infinito del mundo.

58. Hilozoísmo: teoría que sostenía que la sensibilidad y la vida son inherentes a todas las
cosas de la naturaleza.

59. Antropología filosófica: se encarga del estudio del ser humano, siendo este sujeto y objeto
al mismo tiempo, convirtiéndose en un elemento de reflexión. La antropología filosófica
investiga el origen y naturaleza de la especie humana, para así poder determinar el
sentido de su existencia, la relación del hombre con los demás seres, etc.

60. Ubicación de la filosofía del derecho como rama de la filosofía

Filosofía del derecho: es aquella rama de la filosofía que concierne al derecho. Filosofía es
el estudio de lo universal, luego en cuanto la filosofía tiene por objeto el derecho, lo toma
en sus aspectos universales.
 Filosofía en general: estudio de los primeros principios, porque a estos, precisamente,
corresponde el carácter de universalidad. Los primeros principios pueden referirse ya al
ser y al conocer, ya al obrar; de aquí la división de la filosofía en:

a) Práctica o ética: estudia los primeros principios del obrar y se divide en filosofía moral
y filosofía del derecho.
b) Teorética: estudia los primeros principios del ser y del conocer, y se divide a su vez en
las siguientes ramas: ontología o metafísica (que comprende también la filosofía de la
religión), gnoseología o teoría del conocimiento, lógica, psicología, filosofía de la
estética.

A menudo se adopta también para denominarla la palabra ética: más conviene advertir
que a veces se entiende esta denominación en sentido lato, en cuyo caso es sinónima de
Filosofía práctica; y a veces en sentido estricto, en cuyo caso es sinónima de Filosofía
moral.
El estudio del derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la filosofía
jurídica. Pero el Derecho puede ser estudiado en sus aspectos.

Claro está que ninguna ciencia jurídica en sentido estricto puede explicar que sea derecho
en universal, sino únicamente lo que es el derecho (o una parte del derecho) en un cierto
determinado tiempo. La definición del derecho in genere es una investigación que
trasciende de la competencia de todas y cada una de las ciencias jurídicas particulares: y
constituye precisamente el primer tema se la filosofía del derecho. Como lo dijo con gran
justeza y Kant, las ciencias jurídicas no responden a la cuestión “quid jus” (Que es lo que
debe entenderse in genere por derecho), sino únicamente a la pregunta “quid juris” (Que
ha sido establecido como derecho por un cierto sistema).

Si queremos conocer el derecho en su integridad lógica, esto es, saber cuáles son los
elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzosamente
superar las particularidades de estos sistemas y mirar al concepto universal del derecho.

61. Desarrollo de la filosofía del derecho

a) Ciencia – objeto

Ciencia: conocimiento verdadero de las cosas y sus causas. Tiene por objeto el estudio
de los procesos, fenómenos y leyes, existentes en la naturaleza, la sociedad y el
pensamiento, así como de sus propiedades, relaciones y regularidades, siendo una
forma de conciencia social. Para Aristóteles ciencia es el conocimiento de una cosa por
medio de sus causas, esta definición se relaciona con su teoría de las cuatro causas: la
ironía, la mayéutica, inducción y definición. Para Villamartín; dice que la ciencia es el
conocimiento de las propiedades y funciones de todas y cada una de las cosas que
existen, materiales o espirituales.

Objeto: cuanto posee existencia sensible, lo que los sentidos humanos pueden
percibir.
Es lo principal de la filosofía del Derecho como rama de la Filosofía General, es el que
ubica los problemas más profundos y generales del Derecho, en función del
 conocimiento en el plano del ser, la esencia lógica del concepto del Derecho y el valor
que en el orden jurídico positivo debe realizar del Derecho.

El objeto básico del saber filosófico es el de la relación entre lo espiritual y lo material:

Responde estas preguntas:
¿Qué relación existe entre lo material y lo espiritual? o al contrario.
¿Si lo espiritual es producto de lo material?
Todas estas cuestiones constituyen el problema fundamental de toda la filosofía.

El objetivo que persigue la filosofía consiste:

 En la comprensión y generalización del desarrollo del pensamiento.
 El análisis en relación con la vida y la actividad o sea la práctica.
 La aplicación de la lógica, en el proceso del conocimiento de la realidad.

b) Método – metodología

Método: modo de hacer o decir una cosa, modo de obrar o proceder que cada
persona tiene y observa. Procedimiento científico que sigue en las ciencias para hallar
la verdad y enseñarla. Orden.

La palabra Método proviene de dos voces

Griego = meta que significa fin, y;
Odos camino= dirección; es decir,

Que método es el camino que nos conduce a su fin. Camino hacia algo. En
consecuencia, es el camino que toma el hombre para una investigación determinada,
la cual debe ser, sistemática y objetiva.

Características del método:

 Sistemática
 Orden
 Razones
 Reglas
 Teórico

El método es la forma práctica y teórica de actuar del hombre, orientada a lograr un

objetivo. El método se lo puede considerar con dos actitudes determinadas: sistemático,
cuando ordena y agrupa los conocimientos de manera coherente. Invertido, cuando nutre
nuestros conocimientos con nuevas verdades.

El Método es un término genérico, que designa el conjunto de procedimientos de que vale

la ciencia, para la consecución de la verdad, es el camino para la utilización de un fin.

Metodología: ciencia del método. Se llama metodología, a la disciplina que estudia,

analiza, promueve y depura los métodos de acción y de conocimiento científico, que se
van multiplicando y particularizando de conformidad con las ramas de las disciplinas
científicas existentes. Tiene asidero en todos los fenómenos a que se refieren las ciencias,
en una actitud totalmente distinta que modifica en determinada forma todos los sentidos
de la palabra fenómeno.

Categorías filosóficas

a) Causa – efecto:

Causa: motivo que lleva o razón que inclina hacer alguna cosa, antecedente necesario que
origina un efecto. La noción de la causa esta enlazada con el tiempo. Como dice J.
Permatin: “Sea como comienzo del ser, sea como sucesión de cosas que se excluyen, la
idea de Causa es la completa la idea del tiempo, la que perfecciona la idea del Tiempo”.

Causalidad prefilosófica: los primeros indicios de la causalidad aparecen en las religiones y

mitologías.

Causalidad filosófica: Los primeros rasgos de esta causalidad aparecen en Platón, quien, en
el dialogo “Filebo”, dice que es necesario que todas las cosas que devienen sean
producidas por alguna causa.

Aristóteles enumeró cuatro tipos de causas diferentes:

 Material: es aquella de la que está hecha cualquier cosa
 Formal: es la forma, el tipo o modelo según el cual algo está hecho
 Eficiente: es el poder inmediato activo para producir el trabajo
 Final: es el objeto o el motivo por el cual el trabajo se hace

Los principios que Aristóteles perfilo forman la base del concepto científico moderno de
que estímulos específicos producen resultado modélicos y generalizados bajo condiciones
sometidas a control. Otros filósofos griegos, de forma relevante el escéptico del siglo II
Sexto Empírico, criticaron los principios de causalidad.

Efecto: consecuencia, resultado, fin, intención, propósito. Aquello que sigue por virtud de
una causa.

b) Espacio – tiempo

Esta teoría, desarrollada fundamentalmente por Albert Einstein, fue la base para que los
físicos demostraran la unidad esencial de la materia y la energía, el espacio y el tiempo, y
la equivalencia entre las fuerzas de la gravitación y los efectos de la aceleración de un
sistema.

Espacio: el espacio es uno de los conceptos fundamentales de la ciencia física y de la

filosofía. Desde la antigüedad, los filósofos y los matemáticos dirigen constantemente su
mirada hacia él. Por ello, no es extraño que hayan florecido muchas opiniones en torno a
este problema. El espacio es una forma objetiva y real de la existencia de la materia en
movimiento. Expresa la coexistencia de las cosas, su alejamiento mutuo, su extensión y,
por último, el orden en que se hallan situadas unas con respecto de otras.
Para Kant el espacio es una forma a priori de la sensibilidad extrema. El espacio es una
estructura del sujeto, mediante la cual este ordena las impresiones que recibe nuestro
sentido externo.

Tiempo: es una forma objetiva y real de la existencia de la materia en movimiento. En ella

se expresa el desenvolvimiento sucesivo de los procesos materiales, el estado de
separación entre sus diferentes partes y, la duración y desarrollo de esos procesos. El
pensamiento griego relaciono el tiempo con el movimiento, haciéndole depender de este.
Para Platón. Dice que el tiempo es la imagen móvil de la eternidad. El mundo de las ideas
es inmutable, es eterno. Las cosas sensibles no son, propiamente hablando, sino que eran
y serán. El tiempo y el cambio son características de lo sensible.

Para San Agustín. Concibe un tiempo subjetivo o psicológico, preludio de las modernas
concepciones del tiempo. Reduce los diversos momentos del tiempo al presente. El
pasado ya no es; el futuro todavía no es; solo es el presente, no sin cierta ambigüedad,
pues cuando trato de aprehenderlo, ya no existe. Con todo, el presente me es más
inmediato, lo vivo más inmediato, lo vivo más íntimamente.

Frente al tiempo cosmológico de los griegos, San Agustín defiende un tiempo hasta cierto
punto antropológico. No es el movimiento de los cuerpos, sino el fluir de nuestro
conciencia, lo que nos da el verdadero tiempo.

c) Posibilidad- Realidad

Posibilidad: Aptitud, potencia u ocasión para ser o existir algo. Aptitud o facultad para
hacer o no hacer algo. Potencia o capacidad para ser o existir.
La posibilidad es aquello que todavía no existe en el momento presente, pero que, en
virtud de las propias leyes del objeto pueden surgir y convertirse en realidad.

Realidad: la realidad es una posibilidad ya lograda, es lo que ya se ha manifestado, o sea,

es el mundo existente objetivamente la posibilidad y la realidad expresan el
automovimiento y el autodesarrollo de la realidad objetiva. Existencia real y efectiva de
algo.
Verdad, lo que ocurre verdaderamente. Lo que es efectivo o tiene valor practico, en
contraposición con el fantástico e ilusorio. Antítesis a lo propuesto o deseado.

d) Cantidad – Calidad

Cantidad: son cuando intervienen las Matemáticas en cuanto a la exactitud y cantidad de

la intensidad de los fenómenos; medida directa o indirecta de los fenómenos. Por lo tanto
la cantidad se le reconoce porque los objetos tiene magnitud, volumen, extensión, es
decir, la cantidad tiene expresión numérica, así tenemos:
Una carretera la podemos expresar en Kilometro; la estatura de una persona la
conocemos por el número de centímetro que tiene de altura. En el aspecto de la sociedad
se puede determinar el nivel de grado de producción.

Calidad: Propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su

valor. Modo de ser, características, índole. Descripción y circunstancia de una persona.
 Manifiesta e leyes con planteamientos generales, como probables, sin tener la verificación
en la experiencia; las leyes cualitativas por su propia naturaleza se convierten en leyes
cuantitativas. La calidad se manifiesta en cualidades de las cosas que dan sus
características.

e) Fenómeno - Esencia

Esencia: aquello que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de

ellas. Lo más importante y característico de una cosa. La esencia núcleo fundamental de
cada cosa, es inaccesible a los sentidos. Solo la inteligencia puede, de una manera
imperfecta, conocer las esencias.

Kant, que admite este dualismo de esencia -fenómeno, niega que el hombre pueda
conocer las esencias, las cosas tal como son en sí, el “Moumeno”. El hombre, dice Kant,
solo conoce los fenómenos.

Se llama esencia a la categoría filosófica que sirve para designar el nexo singular, interno y
determinante de un grupo de fenómenos. Al mundo físico se le llama también
fenomenológico porque es el mundo de los fenómenos, de los objetos sensibles o
materiales.

Las características son las siguientes:

a) Es percibido por todos de igual manera, dada a todos de igual modo, es el mundo de la
vida ordinaria.
b) Es a teórico; es decir, que no se emiten teorías acerca de este mundo porque lo estamos
viviendo, palpando, percibiendo.
c) La experimentabilidad radical; quiere decir, que todo lo que existe en el mundo material
o físico es experimentable por principio, o sea por su estructura, por su manera de ser, los
objetos del mundo fenomenológico son susceptible de observación y experimentación.
d) La independencia del yo; es decir, que es indiferente para que se suceda tal o cual
fenómeno la presencia del individuo, por ejemplo, mientras dormimos llueve.

La fenomenología es una teoría según la cual no conocemos las cosas como son en sí, sino
como nos aparecen. Para el fenomenalismo hay cosas reales, pero no podemos conocer su
esencia. Solo podemos saber “QUE” las cosas no son pero no “lo que” son. El
fenomenalismo coincide con el realismo en admitir cosas reales; pero coincide con el
idealismo en limitar el conocimiento a la conciencia, al mundo de la apariencia, de lo cual
resulta inmediatamente la incognoscibilidad de las cosas en sí.

Fenómeno: toda manifestación que se hace presente a la consciencia de un sujeto y

aparece como objeto de su percepción. En la filosofía de Immanuel Kant, lo que es objeto
de la experiencia sensible.

62. ¿Cuáles son las ramas de la filosofía?

a) ANTROPOLOGIA: Es la ciencia que estudia al ser humano de una forma integral. Para
abarcar la materia de su estudio, la antropología recurre a herramientas y
conocimientos producidos por las ciencias sociales y las ciencias naturales.
b) EPISTEMOLOGIA La epistemología como teoría del conocimiento, se ocupa de
problemas tales como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que
llevan a la obtención del conocimiento, y los criterios por los cuales se le justifica o
invalida, así como la definición clara y precisa de los conceptos epistémicos más
usuales, tales como verdad, objetividad, realidad o justificación.

c) ESTETICA: Por un lado es la rama que tiene por objeto el estudio de la esencia y la
percepción de la belleza, por otro lado puede referirse al campo de la teoría del arte, y
finalmente puede significar el estudio de la percepción en general, sea sensorial o
entendida de manera más amplia. Estos campos de investigación pueden coincidir,
pero no es necesario.

d) ETICA. Es la rama de la filosofía que se ocupa del estudio racional de la moral, la virtud,
el deber, la felicidad y el buen vivir. Requiere la reflexión y la argumentación. El
estudio de la ética se remonta a los orígenes mismos de la filosofía en la Antigua
Grecia, y su desarrollo histórico ha sido amplio y variado.

e) GNOSEOLOGIA. También llamada teoría del conocimiento, es una rama de la filosofía

que estudia la naturaleza, el origen y el alcance del conocimiento.

f) LOGICA. Es una ciencia formal que estudia los principios de la demostración e

inferencia valida. La palabra deriva del griego antiguo λογική logikḗ, que significa
«dotado de razón, intelectual, dialéctica, argumentativa», y que a su vez viene de
λόγος (lógos), «palabra, pensamiento, idea, argumento, razón o principio».

g) METAFISICA. Es una rama de la filosofía que estudia la naturaleza, estructura,

componentes y principios fundamentales de la realidad.

h) FILOSOFIA DEL LENGUAJE. Es una rama de la filosofía que estudia el lenguaje. Es

filosofía en cuanto que estudia nociones tales como el significado, la referencia, la
verdad, el uso del lenguaje (o pragmática), el aprendizaje y la creación del lenguaje, el
entendimiento del mismo, el pensamiento, la experiencia, la comunicación, la
interpretación y la traducción, desde un punto de vista lingüístico.

i) FILOSOFIA DE LA HISTORIA. Es la rama de la filosofía que estudia el desarrollo y las

formas en las cuales los seres humanos crean la historia.

j) FILOSOFIA DE LAS RELIGIONES. Es la rama de la filosofía que se ocupa del estudio

reflexivo a profundidad de la religión, incluyendo argumentos sobre la naturaleza y
existencia de Dios, el problema del mal, la relación entre religión y otros sistemas de
valores como la ciencia y la ética.

k) FILOSOFIA DEL DERECHO. Es una rama del Derecho y la filosofía que estudia los
fundamentos filosóficos del Derecho como orden normativo e institucional de la
conducta humana en sociedad.

l) FILOSOFIA POLITICA. Es una rama de la filosofía que estudia cuestiones fundamentales

acerca del gobierno, la política, la libertad, la justicia, la propiedad, los derechos y la
 aplicación de un código legal por la autoridad; Qué son, por qué o incluso si son
necesarios, que hace a un gobierno legítimo, qué derechos y libertades debe proteger
y por qué, qué forma debe adoptar y por qué, qué obligaciones tienen los ciudadanos
para con un gobierno legítimo.

63. ¿Cuál es la aplicación de la filosofía en el derecho?

El contenido de la filosofía del derecho en un sentido amplio trata de aglutinar el estudio

filosófico no ya solo de la norma jurídica positiva, sino de todas las corrientes de
pensamiento que sirven de fundamento al propio derecho, entendido este como el orden
normativo e institucional de la sociedad.

64. ¿Cuáles son los campos de estudio de la filosofía del derecho?

Sus campos de estudio se pueden dividir en:

a) El estudio del derecho como fenómeno y como ciencia, y de la norma jurídico-positiva

en general (teoría del derecho).
b) Como teoría crítica y como filosofía de la experiencia jurídica, la Filosofía del derecho
debate y cuestiona los fines que persigue el derecho, las funciones sociales que
efectivamente cumple y los principios morales que la inspiran. Trata pues de las
cuestiones filosóficas planteadas por el hecho jurídico, por la existencia y la práctica de
las normas. Relacionado con lo anterior, la epistemología, lógica y argumentación
jurídicas. Historia de la filosofía del derecho, iusnaturalismo y teorías de la justicia; las
corrientes históricas de pensamiento filosófico jurídico-político que tratan de
reflexionar acerca de diversos elementos jurídicos como el estado, la ley, el gobierno,
la justicia, la propiedad, los derechos y la aplicación de un código legal por la
autoridad; que son, por qué o incluso si son necesarios, que hace a un gobierno
legítimo, que derechos y libertades debe proteger y por qué, qué forma debe adoptar
y por qué, qué obligaciones tienen los ciudadanos para con un gobierno legítimo (si
acaso alguna), y cuando pueden derrocarlo legítimamente (si alguna vez). En
definitiva, el estudio del pensamiento humano acerca de conceptos jurídicos y
políticos. Para algunos autores, la Filosofía del Derecho se vuelve a la compresión del
concepto de justicia. El fundamento filosófico de los derechos humanos. La relación
del derecho con la sociología, la antropología, la psicología, la moral, etc.

FILOSOFÍA PRIMERA Y SEGUNDA UNIDAD (56 páginas)

65. UBICACION DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO COMO RAMAS DE LA FILOSOFIA

Aristóteles: Ciencia universal, difícil, rigurosa, didáctica, preferible, principal y divina.
Pitágoras: es un afán de saber libre y desinteresado.
I. Ciencia que trata de la esencia las propiedades las causas y los efectos de las cosas
naturales.
II. Conjunto de doctrinas que, con este nombre de aprender en los colegios, seminarios,
institutos.
III. La filosofía es universal y la Ciencia es parcial.
Ciencia. Lay scientia: conocimiento cierto ser las cosas que sus principios y causas.
 IV. Cuerpo de doctrina metódicamente formado y ordenado que constituye un ramo
particular del saber humano.

Mario Bunge. Conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable, y fiable.

66. Distinción entre la filosofía y la Ciencia.

Filosofía: pretende dar una explicación exhaustiva del mundo y del hombre.
Ciencia: son ensayos de explicación parcial de lo existente.

67. Ramas De la filosofía.

Trascender nuestra realidad inmediata. Con ella nuestro sentido común se ve enriquecido
con un conocimiento racional universal. Además, el sentido común puede engañarnos. Los
datos que aporta la experiencia o la costumbre pueden ser falsos. Por ello al asumir una
actitud filosófica superamos las limitaciones y los errores a que nos puede conducir el
sentido común.

Ofrecer una definición cerrada a esta disciplina seria traicionar su esencia misma. Por ello
acudimos a Escobar (2002) a señalar seis características fundamentales De la filosofía:
conocimiento crítico, certidumbre radical, actividad fundamentadora, tendencia a la
universalidad, sabiduría o forma de vida y praxis.

La filosofía es una actividad crítica pues quien la práctica pone en duda su conocimiento
cotidiano; lo enjuicia y está abierto a cambiarlo, el filósofo tiene una gran capacidad de
reinterpretación gracias a su tendencia a la observación y al análisis. La filosofía es,
también desmitificadora pues tiende a liberarnos de prejuicios, mitos o conocimientos
falsos y Sin fundamento.

La filosofía también implica la necesidad de una certidumbre radical porque no se

conforma con respuestas superficiales: examina con paciencia cada respuesta posible;
descarta aquellas que no sean satisfactorias y solo se satisface cuando encuentra
respuestas que le ofrezcan una certidumbre radical acerca de su interrogante. La filosofía
intenta establecer los verdaderos fundamentos sobre los que se erigen nuestros
conocimientos. La filosofía trata de ofrecer una visión total o universal, aunque el
interrogante surja de un hecho fortuito o causal al someterlo a la rigurosa contemplación y
análisis, conduce, poco, a poco a respuestas que enjuiciar los cimientos más profundos de
la realidad.

68. CONCEPTO DE FILOSOFIA

La palabra filosofía proviene de las voces griegas Philos: amor, y Sophia: sabiduría.
Literalmente, se traduciría como amor a la sabiduría o búsqueda del saber. El vocablo
surgido por un sentimiento de humildad de Pitagoras (582- 500 a. C), un filósofo de Grecia
antigua, quien solía aclarar: “yo no soy un sabio. Sencillamente, soy un amante del saber”.
Así, indicaba que la sabiduría y el amor a ella en un proceso permanentemente de
búsqueda.
 Según Ortega y Gasset (2001), filosofar es pensar. El ser humano se enfrenta a un mundo
caótico e intenta ordenaron en su mente. Ese esfuerzo, cuando se sistemática, se
convierte en la actividad filosófica. Sin embargo, fa verdadera filosofía, según el autor no
conduce a ideas cristalizadas, sino a procesos de liberación intima en la cual la perdí a se
libera de todos sus dogmas.

A partir de su origen, el sentido no ha dejado de evolucionar pues casi cada filosófico ha

aportado su propia definición. De hecho, la mayoría de estas proviene, más que de los
filósofos mismos, de los autores de textos didácticos. Para ofrecer una visión coherente de
su objeto de estudio, los académicos, más que aventurar una definición cerrada y certera,
aportan algunos elementos que permiten caracterizar a la filosofía.

Así Ferber (1995) acude al Mito de la caverna para explicar la esencia de la actividad
filosófica. E mito, originario de Platón (427- 347), consiste en la siguiente: una persona
personas están sentadas, en lo más profundo de una caverna, atadas, de espaldas a la
salida. Solo pueden observar en la pared de la caverna la sombra proyectada de animal y
seres que pasan frente a una hoguera. Es lo único que sus sentidos le han engañado.
Entonces, empieza a conocer el verdadero mundo, pero se da cuenta Que no pueden dejar
en la ignorancia a sus compañeros y regresa para sacarlos de su cautiverio. Estos, sin
embargo, no le creen. Están felices entre las sombras y no quieren escapar de estas
cadenas. Del mito de la caverna se puede colegir varios elementos que configuran la
actividad filosófica.

Los seres humanos somos prisioneros de las falsas percepciones de la realidad. Ejemplo
todo lo que proyectan los medios de comunicación. Estos nos presentan una realidad falsa
y distorsionada. Nosotros poseemos muchos prejuicios o conocimientos que creemos
verdaderos pero que carecen de fundamento. Podemos luchar para romper nuestra
ignorancia. La filosofía es un arma que nos puede liberar de esa prisión; de la ignorancia.
Nos permite construir un pensamiento crítico que nos conduzca a descubrir la verdad y no
conformarnos con falsas ilusiones de los medios o nuestros prejuicios. Frenar compras
esta determinado como un nuevo nacimiento

El proceso de liberación de dos prejuicios es doloroso. Estamos acomodados en esas

falsedades y nos resistimos a cambiarias. Por ello, se puede comparar la iniciación
filosófica con la metamorfosis de la oruga: un proceso de renuncia, de dolor pero que
conduce a una identidad más plena. Nuestro autor atañe que ya contamos con una
filosofía de alguna manera (...) “La semilla de la filosofía esta ya con nosotros” nos aporta
ciertas convicciones básicas: existimos, existe un mundo Real, además de nosotros existen
otras personas, etcétera. El sentido común nos permite reflexionar a partir de nuestra
interacción con y en el mundo. Sin embargo, si nos atenemos solo a él nuestro
conocimiento sobre la realidad será muy limitado: solo sabremos sobre la parte del
mundo que habitamos.

69. Tipos ideales de derecho:

1.- derecho irracional formal {derecho revelado por oráculos)
2.- derecho racional formal (exegesis de! siglo XIX)
3.- derecho irracional material (derecho musulmán)
 4.- derecho racional material (derechos humanos)

La división referida incluye cuatro de los aspectos que han regido y siguen rigiendo la
visión del derecho. Lo interesante es que no hay “falso” o “verdadero”, ni necesidad de
que se excluyan entre sí, al contrario, por ser el derecho un fenómeno cultural, es difícil
que se presente un reductible tipo ideal de él. Los temas clásicos de la filosofía en general,
que son el aspecto ontológico y axiológico, se plasman en el derecho por medio de la
ontología y la axiología jurídica.

70. LA NOCION Y POSIBLE DEFINICION DEL DERECHO.

Por concepción del derecho, ATIENZA entiende un conjunto de respuestas, con cierto
grado de articulación a una serie de cuestiones básicas en relación con el derecho a saber:
a) Cuales son sus componentes básicos
b) Que se entiende por el derecho valido y como se trazan los límites entre el derecho y el
no derecho
c) Que relación guarda el derecho con la moral y el poder
d) Que funciones cumple el derecho y que objetivos y valores deben alcanzarse con 41.
e) Como puede conocerse el derecho, o sea, de qué manera puede constituirse el
conocimiento jurídico
f) Como se entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del
derecho

71. LAS CATEGORIAS JURIDICAS O CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

El derecho, como objeto de reflexión filosófica, no se puede reducir a una mera técnica de
organización social, sino que es una manera de mirar y reflexionar acerca del ser humano.
El derecho puede definirse en sentido amplio como la específica actividad practica que
garantiza, mediante la regulación objetiva de los comportamientos interindividuales, la
convivencia social. El derecho es una de las formas de la coexistencialidad;
concretamente, la “forma coexistencial integrativo- incluyente”, que, a través del principio
constitutivo de la regla aplicable universalmente, permite reglamentar las relaciones
interpersonales.

72. LOS VALORES Y LOS FINES JURIDICOS (LA ESTIMATIVA JURIDICA).

Desde la antigüedad, la palabra VALOR se ha usado para iniciar la utilidad i el precio de los
bienes materiales y la dignidad o el mérito de las personas. El uso filosófico de dicha
palabra comienza solo cuando su significado se genera para indicar cualquier objeto de
preferencia o de selección. El valor tiene un papel fundamental en la visión del derecho y
se analiza en la axiología jurídica con el nombre de estimativa jurídica.

73. EL PROBLEMA DE LA APLICACION DEL DERECHO Y DE LA POLITICA JURIDICA.

Hay tres campos

a) Política jurídica: efectividad. ¿Qué tiene que hacer el derecho?

 b) Ciencia jurídica: deber de cumplir. Dicta la metodología que se debe seguir
c) Sociología jurídica: instrumentos para medir el cumplimiento. Muestra de factores

74. Semiología.
a) Semántica: relación de los signos con los objetos en que se refiere.
b) Pragmática. Relación de los signos con su intérprete.
c) Sintáctica: relación formal de los signos entre sí.

75. Metafísica: es la Ciencia que tiene por objeto propio el objeto común de las demás y como
principio el que condiciona la validez de los demás.

76. Ontología: parte de la metafísica que trata el ser en general y de sus propiedades
trascendentales.
77. LOGICA: Ciencia que expone las leyes, medos y formas del conocimiento científico natural.

78. ETICA: parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre.

79. FILOSOFIA ANALITICA: carácter propio de la filosofía analítica es la limitación con que se
consideran sometidas al dato cualquiera que entender postura natural.

80. SEMIOLOGIA: estudios de los signos en la vida social.

81. AXILOGIA: es reconocida como la teoría de los valores.

82. TELEOLOGIA: Documentación de las causas finales.

83. ANTROPOLOGIA FILOSOFICA: Ciencia que trata de los aspectos biológicos del hombre y de
su comportamiento como miembro.

84. APLICACION DE LA SEMIOLOGÍA EN LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Según HOFFDIG Las cuestiones filosóficas son cuatro:

a) El problema del conocimiento estudiado por la lógica y la teoría del conocimiento.

b) El problema de la existencia analizando por la cosmología
c) El problema de la estimaci6n de valores estudiado por la ética, la estética y la filosofía
de la religión.
d) El problema de la conciencia analizado por la psicología.

García Máynez: como temas capitales

a) Determinación del concepto del derecho y los conceptos jurídicos esenciales
b) Referente a los valores que el orden jurídico positivo debe realizar.

TAMAYO Y SALMORAN
Para que se dé la Ciencia del derecho se requiere:
a) Un objeto Llamado derecho
b) Un lenguaje especifico
c) Un método jurídico
d) Un grupo de científicos llamados juristas.
85. ¿Cuál es el objeto de la filosofía del derecho?
EL OBJETO de la filosofía del derecho no es el derecho ni parte o aspecto alguno de este,
sino la Ciencia del derecho esta jerárquicamente arriba de la Ciencia del derecho y el
estudio del sistema vigente, y el aspecto axiológico de la norma, situación que del mismo
modo revisa la filosofía del derecho

86. RELACION DE LA SEMIOLOGÍA CON LA FILOSOFIA Y LA CIENCIA JURIDICA.

La ciencia jurídica como la filosofía del derecho forman parte de la filosofía y la ciencia en
general, por lo cual se rigen por los mismos principios con sus necesarias adecuaciones.

87. Los elementos de una definición de derecho, y el problema de poder asumir una única
postura sin tomar en cuenta las críticas a cada corriente.

Definir significa precisar con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de
una palabra o de un concepto. No obstante esto, desde un punto de vista no solo
lexicográfico, definir es más que lograr la precisión de dichos caracteres, sobre todo
tratándose de un concepto como el de Derecho, donde lo que se persigue es colocarlo en
su verdadero lugar en el orden de los conocimientos. Señalar su fundamento y fas
conexiones con otros análogos conforme a su esencial naturaleza.

Al elaborar una definición del Derecho se indaga de modo sistemático sobre la explicación
de un concepto, indagación que puede darse desde ángulos muy distintos según sea el
tipo de definición pretendida. Hay, entre otras, definiciones nominales, reales, analíticas y
sintéticas. Estas persiguen, respectivamente, explicamos ciertos rasgos distintivos del
concepto en cuestión, tales como su nombre, su forma de existencia o sus contenidos. En
este caso, lo que se busca con la definición del Derecho no es solo precisar uno o varios
de sus rasgos, sino orientarnos sobre su naturaleza, fines y conexiones funcionales. Es
decir, llevar a cabo la transformación de un concepto inexacto y vago empleado en algún
ámbito, por otro más preciso y exacto que pueda ser usado en la mayoría de las ocasiones
en que se usa el concepto anterior.

Para alcanzar ese objetivo y en función de lo hasta aquí reflexionado, la definición del
Derecho ha de establecer, así sea de manera resumida, la precisión de varios aspectos, a
saber: en qué ámbitos del conocimiento se presenta; cuál es su fundamento racional y
cuáles son las rasgos característicos que determinan sus conexiones y diferencias en
relación con otros fenómenos de la misma o similar naturaleza.

88. Las dificultades para definir el Derecho.

Definir el Derecho, sin embargo, comporta singulares dificultades. Así piensan la mayoría
de los autores que han abordado este tema. Por ejemplo, García Máynez, señala: “¿Qué es
el derecho? He aquí lo primero que el estudioso se pregunta, al hollar el umbral de la
ciencia jurídica. El problema, lógicamente anterior a los demás de la misma disciplina es,
al propio tiempo, el más arduo de todos. Los autores que lo abordan no han conseguido
ponerse de acuerdo ni en el género próximo ni en la diferencia especifica del concepto, lo
que explica el número increíble de definiciones Y la anarquía reinante en esta materia.
Otros juristas llegan, incluso, a la conclusión de que es imposible definir el Derecho. En
efecto, la llamada tesis de la indefinición ha sido sostenida con base en la idea, antes ya
indicada por García Máynez, de que al modo aristotélico no es posible asignar al Derecho
un género próximo ni una diferencia especifica. Sin embargo, esta postura no puede
mantenerse en pie porque parte del presupuesto de que solo existe un único sistema
para encontrar la definición de algo, ignorando -como afirma Vallado Berrón que no todos
los objetos del conocimiento, y entre ellos el Derecho, pueden definirse por igual
procedimiento. Definir es tarea de las ciencias y al existir varios tipos es lógico que haya
también formas diversas de alcanzar una definición.

Las dificultades específicas con que se topan los juristas para definir el Derecho no acaban
aquí. Existe el extendido criterio de que así como hay un sistema exclusivo para definir,
hay también una definición única y universal del Derecho. Carios S. Nino piensa que dichas
dificultades parten de la adhesión a una cierta concepción sobre Ia relación que se da
entre el lenguaje y la realidad, misma que impide contar con una idea clara sobre los
presupuestos, las técnicas y consecuencias que han de tenerse en consideración cuando
se define una expresión lingüística, en este caso, la palabra derecho.

Según Nino, sigue vigente en nuestros días la idea platónica de la relación entre lenguaje y
realidad, ésta presupone que si los conceptos no hacen más que reflejar la presunta
esencia de las cosas, las palabras son únicamente el vehículo de los conceptos, de donde
la relación entre lenguaje y realidad no puede ser otra que necesaria. Por tanto, al definir
se reconoce una realidad, la cual no puede ni cambiarse ni crearse, pues los conceptos
solo detectan aspectos esenciales de esa realidad, esencias que deben estar
ineludiblemente contenidas en aquellos conceptos. De ahí que este enfoque, también
conocido como realismo verbal, sostenga que hay solo una definición válida para una
palabra, que se obtiene por intuición intelectual d la naturaleza intrínseca de los
fenómenos denotados en la expresión.

Evidentemente, el realismo verbal hace del trabajo definitorio una tarea de simple
reconocimiento de ciertos aspectos esenciales de la realidad. Pero ¿cuáles? ¿Cómo no
hacer de esta labor definitoria un ejercicio intelectual sumamente subjetivo? ¿Quién
posee el monopolio de la verdad para decirnos que una persona sí captó y otra no, ese
aspecto esencial de la realidad? ¿Qué criterio objetivo se usara para distinguir lo esencial
de aquello que no lo es? Esta postura ha generado buena parte de las dificultades para
definir el Derecho, parque persigue casi de modo metafísico, una huidiza esencia que nos
indicara indubitablemente cual es la definición única de lo jurídico.

Nino, en contra de tal postura realista, acepta el convencionalismo verbal, esto es, el
enfoque que postula que la relación entre el lenguaje y la realidad es arbitrariamente
establecida por los seres humanos aunque exista al respecto un acuerdo consuetudinario
para el uso de tal lenguaje que evita confusiones. De tal guisa, las cosas sólo tienen
propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de esas propiedades
condiciones necesarias para el uso de la palabra decisión que, claro está, puede variar, así,
al hacer frente a una palabra como Derecho, resulta útil darle un significado si lo que
pretendemos es describir los fenómenos implicados por tal expresión. Igualmente, y sin
perjuicio de elaborar un concepto original o más preciso de la palabra, debe investigarse el
significado de la misma en el lenguaje común, lo cual nos ayudaré a descubrir distinciones
conceptuales importantes que se presuponen sin tener conciencia de ellas, y cuyo
desprecio - insiste Nino- puede provocar pseudo cuestiones filosóficas. "De este modo –
dice textualmente nuestro autor- la caracterización del concepto de derecho se desplazara
de la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investigación
sobre los criterios vigentes en el uso común para usar la palabra “derecho’; y si,
prescindiendo de este análisis, o a través de él, llegamos a la conclusión de que nuestro
sistema teórico requiere estipular un significado más preciso que el ordinario para
'derecho’, la estipulación no estará guiada por un test de verdad en relación a la captación
de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica y de conveniencia para la
comunicación ".

Cabe sumar a las anteriores dificultades, dos más. La primera tiene que ver con la palabra
misma ‘derecho’, la segunda, con el enfoque científico y la posición teórica adoptada por
los distintos juristas o estudiosos del fenómeno jurídico general. Respecto de la primera
dificultad, la terminológica, hay que tener en cuenta que la expresión 'derecho' no posee
una acepción única sino que al contrario, implica varios significados entre sí relacionados.
Esta ambigüedad o analogía,"- se denota en la singular particularidad de la palabra
‘derecho’ que designando el conjunto de fenómenos jurídicos, es también nombre de la
disciplina científica que los estudia. El concepto de ‘derecho’, por lo tanto, no tiene un
carácter univoco ya que su aplicación en el lenguaje cotidiano y en el propiamente jurídico
no se refiere a una misma situación. Verbigracia: una cosa es el Derecho como disciplina y
otra el Derecho como fenómeno social que es: estudiado por la disciplina que, para
aumentar la confusión, utiliza el mismo nombre.

Conviene agregar, todavía en tomo a la primera dificultad, que la palabra ‘derecho 'posee
una fuerte carga emocional y se presenta de forma imprecisa en la realidad. El Derecho se
relaciona con ideas como la libertad, la justicia, la igualdad, el bien común, que suscitan la
exaltación sobre todo porque a éstas se otorgan predicados dirigidos más a la persuasión,
a mover la voluntad, que al convencimiento. No es extraño que en una interlocución se
utilice la palabra ‘derecho’ como sinónimo de justicia o libertad, por ejemplo, con sentidos
perfectamente contrapuestos.

En suma, la palabra 'derecho' no se limita a describir propiedades o hechos, sino que

también sirve para designar emociones. Es evidente que en ciertas expresiones como “No
hay derecho." estamos dando a entender más que la inexistencia de una norma jurídica,
más que la ilegalidad, la creencia o sentimiento que despierta en nosotros !a injusticia de
un acto. En muchos casos, incluso, sentimos o creemos que algo es injusto aunque no
sepamos explicar racionalmente por qué. Lo cierto es que la expresión ‘derecho’ inspira o
evoca emociones relacionadas con valores o intereses que nos resultan importantes.
Como ya se mencioné, en el uso cotidiano dicha expresión implica ideas como justicia,
libertad, seguridad, orden que también están dotadas de una fuerte carga emotiva y
tienen que ver, según ya se dijo, con el valor de lo jurídico. Por otro lado, la palabra
‘derecho’ es ciertamente vaga," dado que no en todos los casos, según estudiaremos más
adelante, se presenta con aquellas propiedades que se le asignan como necesarias. Por
ejemplo, la coacción es una nota singular de las normas jurídicas, sin embargo, hay normas
jurídicas que en los distintos sistemas de Derecho carecen de ésta. Esas normas
imperfectas, aun contempladas en un ordenamiento jurídico ¿no son legítimamente
jurídicas por carecer de coacción o sanción expresa? Evidentemente, el Derecho
comprende más que normas coactivas y por esto la expresión ‘derecho’ puede aludir
indistintamente, con la consecuente confusión, a normas programáticas, enunciativas y
principios, es decir, que de suyo carecen de sanción específica, no obstante se encuadren
en un ordenamiento jurídico coactivo concebido como un todo. En este sentido es
importante hacer una breve alusión a dos autores que han demostrado que los sistemas
jurídicos no solo están constituidos por normas coactivas, sino por otra clase de normas y
hasta por principios. Me refiero a Herbert L. Harty a Ronald M. Dworkin.

Hart desarrolla la idea de que los sistemas jurídicos están constituidos por diversas clases
de normas -primarias y secundarias-- cuya unión y estructura es, precisamente, la que
distingue al Derecho de otros sistemas normativos. Este autor piensa que además de las
normas jurídicas propiamente dichas (normas de conducta o reglas primarias de
obligación), conforman al Derecho otros tres tipos de reglas denominadas secundarias. La
unión e interacción de éstas son las que identifican a los sistemas jurídicos y denotan sus
características propias. Las reglas secundarias cumplen con la idea de identificar a las
reglas o normas primarias de obligación, la principal de aquéllas es la denominada regia de
reconocimiento, que podría definirse como el criterio utilizado por funcionarios y
particulares para identificar al Derecho. Dicho criterio, dice Hart, en los sistemas jurídicos
modernos incluyen una constitución escrita, la sanción por una legislatura, y los
precedentes judiciales.

Hart también identifica como reglas secundarias a las reglas de cambio –que establecer:
los procedimientos de creación, modificación y derogación de las normas - y a las reglas de
adjudicación -que establecen los procedimientos para los supuestos de violación e
interpretación de las normas-. En suma, concluye nuestro autor, que si bien el Derecho
está formado por normas coactivas de conducta, principalmente, ni todas prescriben
necesariamente una conducta (como las que confieren poderes o atribuyen derechos), ni
todas son coactivas (como las reglas de cambio y adjudicación).

Dworkin, por su parte, considera que el Derecho no es solo un sistema de normas sino de
principios, es decir, “cartas de triunfo' social que son jerárquicamente superiores y, por lo
tanto, se imponen a otras demandas jurídicas, políticas o éticas con las que pudieran
entrar en conflicto. Estos principios son desarrollados por las sociedades y los
profesionales del Derecho a lo largo de la historia. Así, indica textualmente el propio
Dworkin, "...cuando los juristas razonan o disputan acerca de derechos y obligaciones
legales particularmente en esos casos dificultosos donde los problemas que se les
plantean a propósito de estos conceptos parecen más agudos, hacen uso de pautas que
no funcionan como normas jurídicas, sino en calidad de principios, directrices o normas de
otra clase. "

Respecto a la segunda dificultad reconocida para definir el Derecho (el enfoque científico y
la posición teórica) es preciso hacer algunas reflexiones. Podemos deducir que toda vez
que lo jurídico abarca distintos ámbitos de la vida social, es lógico que de su estudio se
ocupen distintas ciencias sociales, como lo es también deducir que a cada ciencia social
importaré un aspecto especial de lo jurídico. Por lo tanto, el enfoque de la Sociología, la
Antropología o la Historia aplicadas a los fenómenos jurídicos, propiciara sus respectivas
definiciones, predicando el enfoque ya sociológico, ya antropológico o ya histórico del
Derecho -¿Dichas definiciones variaran? Si, evidentemente. Ello nos invita a concluir que el
enfoque teórico condiciona la definición del Derecho que se pretende formular.

La postura teórica es asimismo determinante y también condicionara el contenido - de la

definición. ¿Por qué? Cada ciencia social comprende diversas corrientes de pensamiento,
distintas posiciones teóricas que no son otra cosa que construcciones intelectuales que
pretenden explicar: desde sus hipótesis, el fenómeno o fenómenos de que se ocupan,
utilizando al efecto presupuestos similares, análogos y hasta contrapuestos. Al igual que
como sucede con la Ciencia Jurídica, la sociología, la Antropología y la Sicología implican
múltiples posturas teóricas que, en funci6n de sus propios presupuestos teóricos
definirán, en este caso, el Derecho. Muchas de esas definiciones coincidirán en algunos
rasgos o diferirán diametralmente, según tendremos ocasión de ver en posteriores
ejemplos. De tal
suerte que no solo es el enfoque científico sino la postura teórica (cada postura pondera
más algunos aspectos que otras), lo que influirá determinantemente en la definici6n del
Derecho. Esta definición delata la posición teórica que, obviamente, ha condicionado el
contenido o predicado del concepto en cuestión.
No podemos dejar de mencionar, que el origen de la gran diversidad de definiciones del
Derecho dentro del Derecho, está estrechamente relacionado; según se puede entender
ahora, con la postura teórica adoptada por el expositor de la definición respectiva. Ello se
debe a que las distintas doctrinas que estudian el fenómeno jurídico analizan uno o varios
aspectos, para ellas principales, de su manifestación. Puede suceder, también, que esas
doctrinas enfoquen ciertos aspectos de ese mismo fenómeno que les parezcan los más
importantes o esenciales. "La raíz de este disentimiento -expresa Villoro Toranzo-se debe
a que se han propuesto nociones del Derecho que resaltan un aspecto del mismo y
niegan,- o por lo menos, disminuyen- la importancia de los demás. El porqué de esta
unilateralidad de los puntos de vista hay que buscarlo en las filosofías defendidas por los
juristas.

La diversidad de definiciones del Derecho analizada desde la posición que sostiene una
conexión necesaria entre el lenguaje y la realidad, y como forzosa, consecuentemente, la
búsqueda de una sola definición, adquiere caracteres caos conceptual y hasta de prueba
contundente respecto de que la esencia del Derecho es algo inasible; todo lo cual se
muestra equivocado. Resulta fácil explicar y justificar que cada escuela o ciencia analice el
fenómeno jurídico desde las aristas que racionalmente les parezcan más trascendentes,
sin embargo, ello no significa que esas aristas sean las únicas importantes del Derecho, o
que esa posición sea excluyente o definitiva en relación con las otras. Esta circunstancia
denota que los logros científicos, tanto en las ciencias sociales como en las naturales, son
producto del análisis constante y no dogmático de las distintas facetas que los problemas
plantean procurando de ese modo pequeñas o grandes contribuciones que permitirán
alcanzar más que verdades absolutas, posiciones superadoras de otras en la escala infinita
del conocimiento humano.

Para llevar a cabo nuestra propia definición del Derecho, partiremos del ya esbozado
concepto provisional, mismo que nos ha mostrado al fenómeno jurídico como una
realidad que se manifiesta o presenta en diferentes formas o dimensiones lo cual esta
corroborado no solo por fa multiplicidad de ángulos desde los cuales se estudia, sino por
la de significados que aluden también, a distintos ámbitos de su conocimiento. Es decir,
 que el Derecho y de ahí buena parte de las dificultades de su comprensi6n y definición no
se manifiesta unívocamente ni en lo terminológico ni en lo epistemológico, ya que su
naturaleza es variada y compleja. El error en el análisis y la aprehensión del Derecho ha
consistido, según nuestro particular modo de ver, en querer reducir el fenómeno jurídico a
una sola de sus facetas por el solo hecho de que en la realidad así aparece. Es decir, lo que
la realidad nos presenta como fenómeno único se expresa, por su contenido complejo,
deforma multidimensional. Entonces, negar el contenido complejo del Derecho porque en
la realidad se manifiesta como un todo es, en buena medida, causa de las confusiones.

Si el Derecho es un todo de contenido complejo, como cualquier todo, que se traduce en

dimensiones distintas pero complementadas, dimensiones y unidas, entrelazadas en lo
fundamental, es claro que esa complejidad dificulta su comprensión, pero, de ninguna
manera, la hace imposible. Si discriminamos con cuidado los datos que nos aporta el
acercamiento empírico y provisional, podremos concluir que el Derecho se manifiesta
como un todo multidimensional complejo del que se advierten tres aspectos distintos y
complementarios, a saber, sus dimensiones como hecho social, norma jurídica y valor.

89. LA POSIBLE DEFINICION DEL DERECHO.

CONCLUSIONES AL TEMA ANTERIOR, MEDIANTE LA COMPARACION DE LAS DIVERSAS

METODOLOGIAS PARA DEFINIR EL DERECHO.

De las diversas corrientes, tenemos que las más posibles vertientes en que podemos
ubicar a cada una de ellas se pueden categorizar:

a) Orientación positivista del derecho: el derecho como tal es independiente de otros

ámbitos (como la ética).
b) Orientación formalista: se relaciona con la anterior, pues esta concepción tiende a
buscar los fundamentos de la lógica jurídica que tiende en una axiomatizaci6n dela ciencia
del derecho.
c) Orientación historicista del derecho: el origen de las normas jurídicas se basan en las
condiciones histéricas(es relativista).
d) Orientación naturalista del derecho: puede ser comprendida en función de los
postulados capitales del naturalismo con e! valor intrínseco del derecho.
e) Orientación teológica del derecho: coincide con las posiciones clásicas referidas, con la
inserción de una deidad
f) Orientación axiológica del derecho: la ciencia del derecho se basa en la teoría de los
valores.

90. EL PROBLEMA DE ASUMIR UNA UNICA POSTURA SIN TOMAR EN CUENTA LAS CRÍTICAS
PROPIAS A CADA CORRIENTE, O BIEN, UN TRIDIMENSIONALISMO O INTEGRALISMO.

La ciencia jurídica por su conformación actual, es una ciencia normativa y práctica. El

derecho realmente importante para la vida es el que se realiza en la sentencia judicial; por
ente, ahí deben coincidir los tres aspectos fundamentales e integradores del derecho con
una visión pragmática.
91. ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE UNA DEFINICION DEL DERECHO.
Entre las reglas para elaborar una definición tenemos:
a) Debe ser breve, pero completa.
b) Ha de ser clara.
c) Lo definido no debe entrar en la definición.
d) Ha de omitirse el sentido negativo.
e) Debe indicar los atributos esenciales del objeto.

92. Para SENIOR quien coincide con GARCIA MAYNEZ los puntos de vista desde los cuales
puede enfocarse el derecho son:
a) Como ciencia: sistema jurídico. Estudio ordenado y coherente de los preceptos jurídicos
que se hallan en vigor en el lugar y tiempos determinados. Es la doctrina del orden jurídico
positivo.
b) Como arte: técnica jurídica; Es el arte de la interpretación y aplicación del derecho.
c) Como filosofía: filosofía jurídica: Es el estudio del derecho en sus elementos universales:
investiga que “es” el derecho, y que “vale” el derecho

93. Para RECASENS SICHES: “el derecho-puede ser abordado como hecho social (sociología
jurídica), como norma (dogmática jurídica) y como valor (política jurídica): El derecho
como realidad es un arte practico, una técnica y una forma de control social. Por lo tanto,
es ese utensilio que el derecho es no se puede predicar el atributo de verdad ni el de
falsedad, porque el derecho no es un ensayo de conocimiento, ni vulgar ni científico”

Hecho social--- sicologismo jurídico

Norma —--- dogmática jurídica
Valor--—---política Jurídica

El derecho se da como una norma, un hecho, un valor, una ciencia, una palabra, etc., ya
que es un producto vital y como tal debe atender a los fines por los que fue creado,
además, debe seguir creando para retroalimentarse. El lenguaje jurídico es
sustancialmente una parte del lenguaje común.

94. EXPLICACION Y FUNDAMENTO DE UNA POSIBLE DEFINICION O CONCEPCION DEL

DERECHO.
La palabra “ius” es de origen romano, mientras que el término diditto proviene no de ius
sino de directum, término que dio origen a las traducciones de ius en las lenguas
modernas, por ejemplo: derecho, droit, diritto, etc

IUS como denominación técnica de derecho, es una palabra de origen antiquísimo y

oscura etimología. Por otro lado, se afirma que la palabra DERECHO se remota a los
primeros siglos de la era cristiana. Si hacemos una semblanza breve, veremos que la idea
de derecho era expresada por medio de símbolos; el símbolo más antiguo habría sido
representada con una balanza con 2 platillos al mismo nivel y el fiel en medio.

95. DEFINICION DEL DERECHO DEL DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPANOLA

Derecho, cha.
(Del lat. directus, directo).
 1. adj. Recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro. Esta pared no está derecha
2. adj. Justo, legitimo.
3. adj. Fundado, cierto, razonable.
4. adj. directo (que va sin detenerse en puntos intermedios). Id derechos al asunto
5. adj. Dicho de una parte del cuerpo humano: Que está situada en el lado opuesto al del
corazón. Los diestros utilizan la mano derecha

96. ALGUNAS DEFINICIONES DOCTRINALES

Para KANT: conforme con HENRY el derecho es la noción que se deduce de las condiciones
en las cuales la facultad de obrar de cada uno puede armonizarse con la facultad de obrar
de otro, según una ley universal de libertad.

Para KELSEN: existen 2 puntos de vista diferentes en relación con el concepto de derecho:

a) El primero coincide como un hecho, una conducta determinada de los hombres, que
tiene lugar o se realiza en el tiempo y puede ser percibida por nuestros sentidos.
b) El segundo concibe qué el derecho no es un hecho, sino una norma, ya que es utilizado
para caracterizar al objeto de la ciencia del derecho, significa que algo debe ser realizado,
aun cuando en realidad no sea o no haya sido realizado.

97. CONCLUSIONES PARA LLEGAR A UNA DEFINICION DEL. DERECHO

Cabe señalar que para ROLANDO TAMAYO lo importante no es preguntar ¿qué es

derecho? En vez de buscar, de modo teológico, la naturaleza, la esencia, el origen
verdadero o los fines propios del derecho, dicho autor considera más razonable
preguntarse por al objeto que la expresión DERECHO nombra, cuyo punto de partida es el
uso que se hace de la expresión DERECHO y poner atención en cómo se usa para saber
que nombra.

98. EL DERECHO COMO ARGUMENTACION

Para ATIENZA el derecho no es un fin es sí mismo ni tiene carácter natural; más bien es un
instrumento y una inversión humana, que deberíamos procurar moldear y utilizar
inteligentemente para alcanzar propósitos que van más allá del derecho: cierta paz
igualdad, cierta libertad.

99. Enfoques sobre el derecho:

- Estructural (normativismo jurídico)
- Funcional (realismo jurídico)
- Valorativo (derecho natural)
- Técnica (argumentación)

El derecho no es más que una técnica (cada vez más compleja, pero siempre
notablemente deficiente) para la resolución de los conflictos sociales.

100. IUSNATURALISMO ESCUELAS:

 Al hacerse referencia al Naturalismo, se entiende al sistema filosófico que consiste en
atribuir todas las cosas a la naturaleza como inicio o principio. En consecuencia, puede
definirse al Iusnaturalismo como la doctrina que considera al Derecho desde el punto de
vista natural, en pocas palabras, en una escuela de pensamiento para la que, existe un
derecho superior (Derecho Natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan
como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los
agentes del derecho; cuando se habla de Iusnaturalismo debe entenderse hecha la
referencia a todas las doctrinas que tiene relación con el Derecho Natural, aun cuando la
interpretación que él se hace sea de muy diversa, índole, como de y hecho ocurre.

101. CARACTERISTICAS DEL DERECHO NATURAL

El Derecho natural así concebido, tiene las siguientes características que le son muy
propias, a saber:

a) No es creado por el hombre (es anterior a él)

b) Es intrínseco a la naturaleza humana misma
c) Es universal, objetivo, eterno e inmutable
d) Está orientado a la convivencia pacífica y segura en la que impere la justicia.

¿Qué es ser un sofista?

Los sofistas pertenecen a una escuela filosófica en la Grecia Antigua. Los sofistas actuaban
como maestros de elocuencia y del arte de vencer al adversario en la disputa refutando
sus argumentos, sin tener en cuenta quién estuviese en la posesión de la verdad.

102. EVOLUCION EN LA HISTORIA DEL IUSNATURALISMO

a) EDAD ANTIGUA: En el significado de la palabra naturaleza se observa una evolución en

el pensamiento griego desde su consideración de naturaleza física hacia su progresiva
desmaterialización:

 SÓCRATES Y ARISTOTELES: Elaborará la diferenciación entre “lo justo por la

naturaleza y lo justo por convención”. Esta distinción la aplicará los tipos de
leyes estableciendo el antecedente del Derecho natural, así diferenciará la ley
particular, la que cada pueblo se atribuye a sí mismo, de la ley común,
conforme a la naturaleza. Sócrates es el padre de la ética.
 CICERON: Desarrollará una división tripartita entre el Ius Civile, derecho
particular de cada pueblo, el ius Gentium, derecho universal y el ius Naturale,
que fundamenta las prescripciones de ambos, aquí no queda claro el carácter
(natural o convencional) del Ius Gentium, pero expresa con nitidez en el
sentido de la ley humano.
 GAYO: Distingue el Ius Civile, derecho peculiar de cada pueblo, del Ius
Gentium, derecho establecido por la razón natural para todos los hombres.
  ULPIANO: Recupera la denominación Ius Naturale, siendo el derecho común a
todos los animales, el Ius Gentium, común a todos los hombres y el Ius Civile,
peculiar de cada ciudad.
 PAULO: Limita la clasificación al Ius Civile, el que en cada ciudad resulta ser útil
a todos o a la mayoría y el Ius Naturale, el que siempre es bueno y justo.

b) EDAD MEDIA: En esta época se entiende el aspecto racional del Derecho natural
vinculado a la divinidad; la razón se orienta teológicamente.

 SAN AGUSTIN: Reclama la concepción racionalista que entiende el Derecho

natural como un derecho cognoscible por la razón humana, vinculado a la ley
eterna. Considera la idea de la justicia en términos de mandato de Dios. Funda
la patrística: considerada la existencia del estado como producto del pecado
del hombre.
 SANTO TOMAS DE AQUINO: Reformula la división tripartita que estableciera
San Agustín, a partir de la consideración del universo cristiano como una
creación de Dios que lo gobierna por medio de la ley eterna. Así la ley eterna
se presenta como principio ordenador del universo y la ley natural como la
participación del hombre a través de su razón en la ley eterna. En la ley
natural pueden distinguirse principios primarios y secundarios; mientras que
la ley humana tendrá que adaptarse a las circunstancias de cada sociedad,
pero sólo resultará obligatoria cuando sea congruente con la ley natural. Esta
tesis encuentra una oposición en Vásquez (S/F), que en su afán de objetivar las
prescripciones del Derecho Natural, desvincula a éste totalmente de Dios,
fundamentándolo en la razón del hombre, constituyendo el precedente
inmediato de una nueva forma de concebir el iusnaturalismo. La escolástica
con santo Tomás de Aquino reformula la ley eterna. Tienen peso y fuerza en la
historia y la filosofía. Consideró después que el Estado surge producto de una
necesidad de la sociedad. Derecho natural relativo. Equidad.
 TEOCRACIA, CRISTIANISMO Y PROTESTANTISMO
La estructura medieval que sustituye al paganismo antiguo es el parámetro
para la elaboración jurídica de los tiempos sucesivos, ya que sienta las bases
de instituciones jurídicas de gran valor.
El cristianismo es atacado doctrinal y físicamente por autoridades imperiales
romanas. Se basa en la igualdad de todos ante Dios. la Iglesia consiguió
librarse de la persecución con un edicto del emperador Constantino el grande
en 313 d.c.

c) EDAD MODERNA: El Iusnaturalismo experimentará un cambio radical en la Edad

Moderna, pero lo que proporcionará sus señas de identidad al iusnaturalismo
moderno va a ser el carácter estrictamente racional, desvinculado de consideraciones
teológicas, y la asunción de una perspectiva subjetiva al Derecho Natural,
reconociendo a los individuos la titularidad de derechos inalienables. El iusnaturalismo
será de carácter estrictamente racional.

 GROCIO: Es el primer representante de la escuela de derecho racionalista, y

entiende que el hombre no es sólo un ser racional, sino también social, lo que
 le lleva a explicar el origen de la sociedad civil. escuela racionalista y social.
Escuela racionalista: la razón les permitió descubrir el derecho natural.
 HOBBES: Define el estado de la naturaleza del hombre como un estado de
inseguridad, de guerra, fundamentando un pacto de cesión a la autoridad de
todos los derechos individuales en beneficio de la paz y el orden.
 LOCKE: Defiende la idea de pacto social, sin embargo, considera que el estado
de naturaleza es vivir guiados por la razón, disponiendo de derechos innatos,
generados por la acción de trabajo.
 PUFENDORF: Opina que el estado de la naturaleza del hombre es un estado de
debilidad e inteligencia, lo que le lleva a buscar seguridad para su vida y sus
derechos asociándose a otros hombres.
 ROUSSEAU: Delinea un estado de naturaleza caracterizado por la bondad del
hombre que le permite vivir preservando su libertad e igualdad. Es a partir de
la aparición de la propiedad privada cuando se generan las desigualdades y se
hace necesario acudir al contrato social.

Se produce de este modo el tránsito de los derechos naturales a los derechos civiles
(la sociedad instituye el sometimiento de los individuos a la voluntad general). Kant
identifica principios obtenidos directamente de la razón, al margen de cualquier
experiencia histórica y enfatiza el valor del principio libertad, configurando la libertad
individual sobre la posibilidad de coexistir con la libertad de los demás. Se promovió el
anglicanismo, protestantismo. Hubo avances económicos. El derecho puede
descubrirse a través dela razón.

103. DIFERENCIA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO.

El iusnatulismo y el iuspositivismo, son escuelas o sistemas de pensamiento jurídico. La
distinción, por ahora en el que el iusnaturalismo se detiene en la propuesta de existencia
del Derecho natural, y el Ius positivismo, específicamente en la del Derecho Positivo. Esto
no implica que el iusnaturalismo desconozca el Derecho Positivo y que el Iuspositivismo
desconozco el Derecho natural, sino que cada uno, se detiene en su elemento propio y lo
realza como un elemento fundamental del Derecho, haciendo toda una sistematización
jurídica alrededor suyo.

104. LOS DERECHOS HUMANOS Y EL IUSNATURALISMO:

Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos
biológicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto
de la selección natural, de una conducta basada en la empatía y el altruismo; otras los
sustentan en el orden moral natural tal y como se deriva de determinados preceptos
religiosos, el considerar que la conducta moral es un conjunto de prescripciones
objetivamente válidas, apelando a textos como la Biblia o el Corán. Desde el siglo XVII, con
Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el Iusnaturalismo Racionalista, de la mano de autores que
se desvinculan progresivamente de la idea de Dios, si bien existen en la actualidad diversas
fundamentaciones iusnaturalistas de carácter o inspiración religiosa; entre ellas se
encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los padres de la Iglesia y
Santas Tomás de Aquino. Llegar a los realmente humanos es una de las críticas principales
de las ponencias de Juan pablo II en su encíclica “Humanae Vitae”, al señalar que: “la vida
es un sentir desde una divinidad al bien común expreso en la realidad cristiana, desde la
moralidad del bienestar”.
 Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los derechos se
encuentra en la ley natural, la norma que es fuente equilibrada de derechos y deberes de
cada uno; a su vez, su fundamento último es Dios mismo; el orden con que Dios gobierna
el universo recibe el nombre de ley eterna, del que la ley natural es una participación o
derivación. Los derechos humanos son objetivos en tanto que no dependen la subjetividad
de quien es su titular o está obligado por ellos, por tanto, no quedan sujetos a los estados
de ánimo, las opiniones o la voluntad de nadie; tampoco el consenso, ni siquiera de la
mayoría. Para la Iglesia Católica, además, otra característica de los derechos humanos es
su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social, existen derechos naturales de la
persona en cuanto individuo, pero también en tanto a miembro de diversos grupos
sociales naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de las
naciones; por esta misma razón, los derechos humanos más relevantes e influyentes fue
John Locke, que elevó la defensa de los derechos naturales a la categoría de principio
fundamental de legitimación del gobierno y fin básico de la sociedad civil, al basar sus
ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un Sentido amplio, al referirse a un
amplio conjunto de intereses y aspiraciones humanas;

Y en un Sentido Restrictivo, aludiendo a los bienes materiales. Locke afirmó que la

propiedad es un Derecho natural y que se deriva del trabajo, además, dijo que la
propiedad procede al Estado y que éste no puede disponer de la propiedad de los sujetos
arbitrariamente. Otros filósofos han considerado que los derechos humanos se derivan de
un derecho o valor fundamental determinado. Para muchos autores, entre los que se
encuentra Samuel Pufendorf, el sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su
dignidad; otros, como Hegel o Kant, afirmaron que la libertad es fundamento de los
derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de éstos. Kant representó la
culminación de un proceso encaminado a depurar las teorías iusnaturalistas de elementos
históricos o empíricos, entendidas como exigencias de la razón práctica.

En la segunda mitad del Siglo XX, y tras su decadencia a favor de las ideas iuspositivistas, el
Derecho Natural resurgió con fuerza con multitud de teorías muy diversas, de ellas,
algunas mantienen una fundamentación objetivista de los derechos humanos, en tanto
que afirman la existencia de un orden de valores o principios con validez objetiva y
universal independiente de los individuos, mientras que otras, las subjetivas, sitúan a la
autonomía humana como fuente de todos los valores; basan los derechos humanos en la
autoconsciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas. Finalmente, las
llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de síntesis entre las dos
sentencias anteriores, consideran los derechos humanos como valores radicados en
necesidades comunes y por lo tanto intrínsecamente comunicables.

105. POSITIVISMO JURÍDICO

DEFINICION: Para averiguar los distintos significados de la expresión “positivismo jurídico”

o bien, para establecer cuáles son las doctrinas centrales del positivismo jurídico, o sea, las
que han recibido mayor adhesión de parte de los autores calificados normalmente de
positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans
Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente,
en algún sentido, o en más de algún sentido “positivistas”. Examinaremos también el
 pensamiento de Ronal Dworkin sobre el particular, aunque no desde luego, como otro
autor a quien pueda considerarse propiamente “positivista”.
En consecuencia, Kelsen dice que “positivismo jurídico” es el nombre que damos a la
teoría jurídica que concibe únicamente como “derecho” al derecho positivo, esto es, al
derecho producido por actos de voluntad del hombre.

106. CONSECUENCIAS DEL POSITIVISMO JURIDICO:

Para Kelsen, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:

a) La distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes, y la

distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo
como la mora se proyecta en el campo del derecho; y
b) La idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir
normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad
de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.

107. ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURIDICO:

108. Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:

a) El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama

“positivismo jurídico metodológico”, porque consiste únicamente en un método de
identificación y descripción de los que se encuentra establecido como derecho, Lo
llama también “positivismo jurídico en sentido estricto”. Desde este primer punto de
vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una
actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una
norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos verificables objetivamente y no la
mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores.

b) En segundo párrafo, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del derecho
positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y que
entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado. En esta segunda
modalidad, el positivismo jurídico, es algo más que un método y se caracteriza por la
idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la idea de que las
leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.

c) Por último el positivismo jurídico –según Bobbio- existe también como una
determinada ideología, que como tal enarbola una o ambas afirmaciones que siguen,
(a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin
importas su contenido, esto es al margen de su mayor o menos justicia de acuerdo
con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idóneo para
obtener ciertos fines como el orden, paz y la seguridad jurídica.

109. TESIS CENTRALES O PRINCIPALES DEL POSITIVISMO JURIDICO:

En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo
jurídico, a saber:
 a) Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el
derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa
sostenes que es mismo derecho debe ser, y que postulas que un derecho deba ser no
significa afirmar que lo sea realmente;
b) La distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de
hablar acerca del derecho: el derecho que es; el derecho que debe ser.
c) La concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las
normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido
amplio, los legisladores a otros seres humanos; súbditos).
d) La idea de que el derecho en un conjunto de normas que se aplican por medio de la
fuerza;
e) La concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican
derecho, pero no crean derecho;
f) La idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido; y
g) La negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y superior
al derecho positivo.

110. ESCUELAS QUE DESARROLLAN EL POSITIVISMO JURÍDICO;

Como bien sabemos que el positivismo jurídico es una de las corrientes del derecho y que
además ha tomado mucha importante en la actualidad; es por ello que nos es importante
menciones su antecedente histórico, tomando en consideración las siguientes escuelas en
las cuales se desarrolla.

a) En primer lugar, encontramos a los Glosadores; quienes surgen en el siglo XII hasta el
siglo XIV, su precursor fue el filosófico Irnerio de la Universidad de Pisa con la
recuperación del Digesto de Justiniano. Misma que fue organizado por la escuela “el
corpus juris Civiles”. El método que utilizó está escuela fue que intercalaban letras en
el texto y en los margines de sus páginas anotaba y desarrollaban sus comentarios. La
interpretación del derecho romano fue lo más cercano a la letra, pues no contaban
con una preparación histórica y además tenían dificultad gramatical. Para ellos, la base
fundamental de la Argumentación Jurídica era la ley; pero también se podía hacer uso
de las “rationes”, como son los argumentos de convivencia, de oportunidad, justicia o
lógica, pues era una forma de crear el derecho.
b) En segundo lugar se encuentra la Escuela de los Postglosadores; pues está orientó su
actividad a las necesidades de su sociedad y de esta forma fue adoptando el derecho
Romano, de acuerdo a la época. Una de las aportaciones importantes de esta escuela
es la creación de las ramas del derecho internacional privado. La Teoría de las
Corporaciones, La Teoría General del derecho penal y del procedimiento penal.
Centrándose así, en las necesidades prácticas del derecho.
c) La Escuela Exegética encontrándose en tercer lugar, está surge después de la
Revolución Francesa (1789) dando lugar a un movimiento codificador; le cual el
pensamiento Iusnaturalista de la Ilustración se encuentra en vigencia, misma que se
caracterizaba por una excesiva fe en la razón, y con el acontecimiento de la época el
legislador como representante del pueblo tenía la misión de transformar la “razón” en
 ley escrita; sistematizando la razón suprema y de ésta forma la establece en los
diversos Códigos. Y como la característica fundamental de la Escuela de l Exégesis era
el culto a la razón suprema, está trajo como consecuencia la inmovilización del
contenido y forma del derecho, pues lo consideraban como un derecho perfecto; y de
esta forma para el jurista era el estricto apego a la ley; pues en ella se encontraba la
razón suprema del derecho, sin tomar en cuenta las condiciones socio-históricas
donde funcionaban. Esta escuela desarrolló el sistema cognoscivo del jurista,
produciéndose el conocimiento científico a partir de un concepto, y de esta forma
creándose otro concepto; de esta forma queda roto el conocimiento científico teórico
y práctico. Toda vez que la razón se encontraba en la ley y está se encuentra ya
establecida en los códigos, termina el derecho Natural racionalista.
d) En cuarto lugar tenemos a la Escuela Histórica de Savingy, pues surge en Alemania en
el siglo XIX, pues este pensador sostenía que es en la Historia donde debe entenderse
cualquier fenómeno social, incluyéndose al derecho. Esta escuela pretendía tomar
como base a la experiencia jurídica, tal como se aplica en la vida diaria en un país y en
una época determinada.
e) La Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos; manifestaba que el derecho además
de ser analítica debe ser creadora; mediante la construcción de conceptos jurídicos
con reglas de lógica formal, realmente no tuvo utilidad práctica. Uno de los seguidores
de esta escuela fue Rudolf Von Ihering, utilizando el método histórico natural de la
Jurisprudencia.
Principales Escuelas del derecho positivo.
El positivismo jurídico.

111. ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO JURIDICO

En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos significados, entre los
cuales se encuentran:

a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por
los legisladores) en oposición al derecho natural;
b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica,
es incompatible con las actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la
experiencia sensible).

112. SOCIOLOGISMO JURIDICO

La sociología del derecho es una ciencia que se ocupa de las causas y los efectos de las
normas jurídicas, si de causa se trata, donde deben buscarse, y los efectos de las normas,
hasta donde se considerara que se extienden. Es una rama de la Sociología general, cuyo
objeto es el estudio de los fenómenos sociales que de refieren al Derecho.

113. ANTECEDENTES Y EVOLUCION DEL SOCIOLOGISMO JURÍDICO

La concepción sociologista del Derecho parte del entendimiento de éste no desde la
consideración de la justicia o de la validez, sino exclusivamente desde su incidencia en
la realidad en la que opera. Aunque se cita a Savigny y a la Escuela Histórica como
precedentes, el punto de arranque del sociologismo en el Derecho es el alemán Rudolf
Von Ihering, autor de obras tan emblemáticas como “El fin del Derecho”, “La lucha por
el Derecho” o “La jurisprudencia en broma o en serio”, con las que combatió la
doctrina del positivismo dogmático y conceptualista que aislaba el método jurídico de
 la realidad social. Ihering opone a la jurisprudencia de conceptos la jurisprudencia de
intereses, que son precisamente los intereses colectivos, situados por encima de los
parciales e individuales, intereses colectivos que protege coactivamente el Derecho. El
sociologismo jurídico. Rudolf Von Ihering. Rama de la sociología general cuyo objeto es
el estudio de los fenómenos sociales que se refieren al derecho. Rudolf Von Ihering es
el punto de inicio, también Savigny y la escuela histórica alemana. Ve al derecho como
producto de luchas, acuerdos, políticas, acción social. Opone a la jurisprudencia de
conceptos la jurisprudencia de intereses colectivos.

La herencia de Ihering fue recogida por la llamada escuela de la Jurisprudencia de

intereses cuyo máximo representante es Heck. Para este iusfilósofo el Derecho no es
un conjunto de imperativos formulados abstractamente o un sistema de
proposiciones que ligan un cierto efecto jurídico a un hecho, sino que es
esencialmente un complejo de valoraciones de intereses que el legislador expresa en
forma coactiva. En el caso de una laguna, o sea cuando se plantee un vacío que el
legislador no haya previsto, habrá que colmarse examinando los intereses en
presencia y aplicando los criterios que para casos análogos ha previsto el legislador. El
juez, en fin, no puede limitarse nunca a una simple interpretación lógica gramatical,
sino que debe penetrar en los intereses del legislador y aplicar la ley sobre la base del
examen de intereses que el legislador protege. Esta doctrina se inscribe en el
sociologismo moderado pues se mantiene rígidamente la subordinación del juez a la
ley.

114. Por el contrario, la escuela libre del Derecho o doctrina del Derecho libre faculta al
juez para prescindir de la ley. El camino lo marcó en Francia f: Gény a finales del siglo XIX
con su crítica al fetichismo de la ley a la que despoja de su supremacía como fuente
jurídica, defendiendo la “libre investigación científica”. Sobre esta base de crítica de
legalismo se propugna el Derecho mientras que la sentencia judicial implica una acción
jurídicamente creadora. Kantorowicz por su parte, aseguró que al Derecho estatal se le ha
puesto siempre el Derecho libre, que en su origen y validez es independiente del Estado,
que no puede ni dominarlo ni suprimirlo por lo que debe inclinarse ante él.

115. En América, con el precedente de Oliver W. Holmes (“la vía del Derecho no es
lógica sino experiencia”), fue Roscue pound quien fundó la “jurisprudencia sociológica”
inspirada en el pragmatismo. La función del Derecho para Pound es ordenar y armonizar
los intereses en presencia en una comunidad para realizar una tarea de “ingeniería social”.
Estos intereses son los criterios que derivan de la escala de valores de cada civilización,
son las “ideas de lo justo” que ha de concretar el Derecho Positivo. Muy lejos del
moderantismo de la “jurisprudencia sociológica2 se sitúa el realismo jurídico
norteamericano fundado en las profecías de lo que harán los Tribunales y del realismo
escandinavo articulado por la Escuela de Upsala, (véase “Realismo jurídico”).

También el sociologismo jurídico se inscribe en el institucionalismo jurídico de Santi

Romano con su teoría del pluralismo de los ordenamientos jurídicos y de Murice Hauriou
que procede a la conciliación de idea y realidad a través del concepto de institución.

En fin, la fuerza de las tendencias sociológicas del Derecho es innegable pues éste no
puede ser comprendido al margen de la realidad en la que actúa, pero como señala Ángel
 Latorre el pliego que algunas corrientes radicales representan es socavar el valor
normativo del Derecho y convertir al jurista e puro descriptor de lo que es, sin referencia a
lo que debe ser. El realismo extremado, concluye, es en el fondo poco realista porque
mutila la propia realidad de una de sus dimensiones esenciales, que es el Derecho como
conjunto de normas destinadas a regir las conductas humanas y obtener un modelo de
sociedad determinado.

116. ¿EN QUE CONSISTE EL MARXISMO?

El marxismo es una doctrina que tiene sus bases en las teorías que desarrollaron los
afamados Karl Marx y Friedrich Engels. Ambos intelectuales de origen alemán
reinterpretaron el ideolismo dialéctico popularizado por Georg Wilhelm Friedrich Hegel
como materialismo dialéctico y propusieron la creación de una sociedad sin distinción de
clases. A las organizaciones políticas creadas según los lineamientos de esta doctrina se las
describa como marxistas.

117. ANTECEDENTES DEL MARXISMO

La obra más importante del marxismo es “el capital” (“Das Kapital”, en alemán). Marx
publicó en vida solo el primer tomo, que apareció en 1867. Los tres libros restantes
aparecieron entre 1885 y 1894, siendo editados por Engels a partir de los manuscritos de
Marx.
La propuesta fundamental del Marx, lo que postula en “El capital” es alcanzar una
sociedad sin distinción de clases donde tanto el proceso de producción, como las fuerzas
productivas y las relaciones que surgen de la producción se conviertan en un bien social.
En esto se diferencia del capitalismo donde el trabajo es social pero la apropiación del
mismo es privado, donde se compra trabajo por dinero.
El análisis de las sociedades de Marx estaba basado en la división de clases propuesta por
el capitalismo, la cual no coincidía en nada con la noción que el intelectual tenía de lo que
era una sociedad justa. Por un lado estaba la clase trabajadora, a la que también llama
proletariado quienes venden su mano de obra y reciben dinero a cambio, pero que no
poseen los medios para la producción, los principales responsables de otorgar riqueza a
una sociedad (construyen, fabrican, producen servicios, etc) a su vez esta clase se
encuentra dividida en proletariado ordinario (quienes consiguen trabajo fácilmente y
reciben un pago medianamente razonable por sus servicios) y lumpenproletariado
(aquellos que viven en la pobreza absoluta y no consiguen trabajos estables: inmigrantes,
prostitutas, mendigos, etc.). La otra clase es la burguesía a la que pertenecen quienes
tienen los medios de producción y compran el servicio del proletariado para su
explotación. Esta clase puede dividirse en burguesía muy rica y pequeña burguesía (estos
últimos son quienes emplean la mano de obra pero además debe trabajar: comerciantes,
pequeños propietarios, campesinos con poca tierra, etc.).
La idea del marxismo es expropiar los medios de producción de la burguesía y dejarlos en
manos del proletariado a fin de que sean las clases trabajadoras las únicas que se
beneficien del fruto de su trabajo. De todos modos, este análisis no incluye mecanismos
de terminar con la división de clases. El anarquismo, surge años más tarde, se aferró a la
idea de acabar con ellas, y sus pensadores fundamentales Mijaíl Bakunin y Piotr Kropotkim
tacharon al marxismo de incoherente al proponer una revolución de terminar no sólo con
las divisiones sociales de tipo económicas, sino también con las jerarquías políticas. Sin
 embargo, la historia terminó dejando al anarquismo como una utopía todavía más lejana
que el propio marxismo.

En el campo de las religiones, el marxismo siempre ha sido contrario a ellas. Existe una
frase que dice que la religión es el opio de los pueblos que, pese a que no se conoce si fue
en verdad Marx, Nietzsche o Mao Tse Tung quien la pronunció primero, puede definir
claramente la opinión que los marxistas y posteriormente comunistas tienen sobre las
creencias religiosas. Cabe señalar que para el marxismo la esencia de todo ser humano se
encuentra en el conjunto de relaciones con lo demás individuos del grupo. Relaciones que
son espirituales y materiales y donde la conciencia individual y colectiva ocupa uno de los
lugares fundamentales.

118. CORRIENTES CONTEMPORANES DEL ESTRUCTURALISMO

Corriente de pensamiento, que, en oposición a los saberes históricos-humanísticos, se

desarrolló en Francia, a mediados del siglo XX, en el ámbito filosófico, científico y crítico-
literario, alcanzando además especial protagonismo en la antropología, el psicoanálisis y el
marxismo.

Pese a las diferencias entre sus destacados defensores, en general el estructuralismo se

opone a todas las corrientes filosóficas: al historicismo, al humanismo, al esencialismo, a la
fenomenología, al existencialismo, etc, al considerar la realidad, incluida, por supuesto, la
realidad humana, como el resultado de un conjunto de relaciones sistemáticas y
constantes (o estructuras) perdiendo así toda sustantividad (que, de una u otra forma,
como sujeto u objeto, o como totalidad, le atribuyen las filosofías anteriores). La realidad
no es más que el resultado causal de la interacción de tales estructuras que, como tales, la
constituyen y determinan.

119. DIVERSAS CORRIENTES DEL ESTRUCTURALISMO

a) EL VITALISMO
El vitalismo es la posición filosófica caracterizada por postular la existencia de una
fuerza o impulso vital sin la que la vida no podría ser argumentada.
b) EL MARXISMO
El marxismo es el conjunto de doctrinas políticas y filosóficas derivadas de la obra de
Karl Marx, filósofo y periodista revolucionario alemán, quien contribuyó en campos
como la sociología, la economía y la historia, y de su amigo Friedrich Engels, quien le
ayudó en muchas de sus teorías.
c) EL POSITIVISMO
El positivismo es un corriente o escuela filosófica que afirma que el único
conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que tal conocimiento
solamente puede surgir de la afirmación positiva de las teorías a través del método
científico.
d) EL NEOPOSITIVISMO
Es la visión filosófica nacida del empirismo moderno en la experiencia. Es
característica del neopositivismo la reducción de la filosofía al análisis del lenguaje,
tomando tanto de la ciencia como de la vida común del hombre.
e) EL EXISTENCIALISMO
 Existencialismo es el nombre que se usa para designar a un conjunto de distintos
filósofos a partir del siglo XIX. Más que una escuela homogénea, se trata de un
conjunto de diversas revueltas que se dieron en contra de la filosofía tradicional.
f) EL ESTRUCTURALISMO
El estructuralismo es un enfoque de las ciencias humanas que creció hasta convertirse
en uno de los métodos más utilizados para analizar el lenguaje, la cultura y la sociedad
en la segunda mitad del siglo XX.
g) EL POSESTRUCTURALISMO
El término posestructuralismo describe una variedad de investigaciones, realizadas
principalmente en Francia, que emergieron de mediados a finales de los años 1960
para poner en tela de juicio l primacía del estructuralismo en las ciencias humanas:
antropología, historia, crítica literaria y filosofía, además del psicoanálisis.

h) EL POSMODERNISMO
El término postmodernismo o postmodernidad designa generalmente un amplio
número de movimientos artísticos, culturales, literarios y filosóficos del siglo XX,
definidos en diverso grado y manera por su oposición o superación del moderno.

120. ESCUELA SEMIÓTICA

La semiótica o semiología es la ciencia que trata de los sistemas de comunicación dentro
de las sociedades humanas. Saussure fue el primer que habló de la semiología y la define
como: “Una ciencia que estudia la vida de los signos en el seno de la vida social”; añade
inmediatamente: “Ella nos enseñará en que con los signos y cuáles son las leyes que lo
gobiernan…”

121. DIFERENCIA ENTRE SEMIÓTICA Y SEMIOLOGÍA

Diferencias entre semiótica y semiología oficialmente no hay diferencia, aunque el uso
vincule más semiología a la tradición europea y semiótica a la tradición anglo-sajona. Sin
embargo, el uso de “semiótica” tiende a generalizarse. Semiótica se construye a partir de
la raíz griega “sem” y en principio significó el estudio de los síntomas. Semiología es de
formación moderna y, a veces, se utiliza semiología (tanto como “semiotics” en inglés). El
primer congreso de la Asociación Internacional de Semiótica (1969) se decidió por
semiótica. Es de destacar que en inglés esta asociación se llama “International Association
for Semiotic Studies” lo que, a su vez, traduce un deslizamiento terminológico del francés
al inglés y la gran heterogeneidad de los enfoques de los miembros de la asociación que
casi tan sólo podían reunirse, al menos ante los ojos de los anglosajones, bajo la bandera
de “estudios semióticos”

122. TEORIAS SEMIOTICAS

Las principales Teorías Semióticas a grandes rasgos pueden distinguirse tres concepciones.
Dos de ellas son binarias, es decir fundadas sobre pares opuestos como
significante/significado. La una, débilmente formalizada, más bien de cuenta de la
hermenéutica y se pretende ciencia de revelación, incluso iconoclasta (R. Barthes); la otra
está formalizada (A.J. Greimas, Escuela de París) en una perspectiva generativista.
Finalmente, la semiótica tríadica de C. S.Peirce incorpora a la pragmática en su concepción
del signo.
 Las teorías de A.J. Greimas y de C.S. Peirce se presentan respectivamente en las zonas roja
y amarilla. El desarrollo histórico de la primera fue más precoz. Apoyándose en la
lingüística que fue durante largo tiempo y que quizás aún continúa siendo la ciencia piloto
en Ciencias Humanas, gozó de una aceptación extremadamente amplia y el lector podrá
recurrir a una rica bibliografía. Por el contrario, los trabajos de Peirce esperaron durante
largo tiempo su publicación en los cajones de la Universidad de Harvard; por otra parte, se
publicaron en forma fragmentaria y con cierto desorden. Está en marcha un edición
cronológica pero insumirá al menos 25 años, al ritmo actual de su edición y pese a todo no
agotará la masa considerables de sus escritos. Surgidos de investigaciones lógicas se
presentan con facilidad a la formalización e incluso a una matematización muy rigurosa.

También es necesario señalar, que en un campo tan vasto, con tantas aplicaciones
específicas, la tentación de teorizar en campos restringidos es grande. Por eso asistimos a
una abundancia considerable de pretensiones teóricas fundadas sobre distinciones
empírica, ciertamente pertinentes, que carecen de esa generalidad que permite actuar
científicamente reduciendo de manera significativa la diversidad de la unidad. Como
curiosidad, citemos por ejemplo la clasificación de Condillac (17446) que distinguía “los
signos accidentales, los signos naturales, los signos de institución o aquellos que nosotros
mismos hemos elegido y que sólo mantienen una relación arbitraria con nuestras ideas” y
la definición de Elir Rabier (1886): “La idea del signo implica tres términos: el objeto
significado, el objeto que lo significa y la inteligencia que interpreta al signo pasando de la
percepción del objeto significante a la concepción del objeto significado, muy cercana a la
concepción peirceana. Conviene señalar finalmente varias teorizaciones, algunas de las
cuales intentan imposibles síntesis entre teorías binarias y triádicas como la de Umberto
Eco y algunos ensayos específicos como los de la Escuela de Tartu (Yuri Lotman), la semio-
física de Rene Thom, la semiología del cine de Christian Metz, etc.….

123. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA SEMIÓTICA

Del griego “semeiotiké”, término que deriva, a su vez, de “seméion” (signo). El término
semiótica (usado originalmente en el mundo anglosajón) o semiología (más usado en el
mundo francófono) se aplica al estudio de la naturaleza de los signos: su origen,
significado, formas de transmisión, relación ente ellos, etc. Ya desde la antigüedad el
estudio de los signos (especialmente de los lingüísticos) despertó la curiosidad y el interés
tanto de los sofistas, como de Platón y Aristóteles, así como de las escuelas estoica y la
epicúrea, interés que se continua observando en los lógicos gramáticos medievales. En la
época moderna, el impulso dado por Locke al estudio del leguaje hará que la semiótica se
desarrolle considerablemente en la filosofía moderna, desarrollo que recibirá un fuerte
impulso en la época contemporánea con las aportaciones de C. S. Peirce y F. de Saussure,
a quienes se suele considerar los padres de la semiótica contemporánea, que llegara a
ocupar un lugar central en las reflexiones filosóficas.

Es habitual dividir la semiótica en tres partes: la sintaxis (el estudio de las relaciones de los
signos entre sí) la semántica (el estudio de las relaciones de los signos con el objeto
significado) y la pragmática (el estudio de las relaciones de los signos con los sujetos que
los utilizan). Dada la universalidad del empleo de signos, las investigaciones semióticas
 abarcan todo tipo de fenómenos: cine, teatro, arquitectura, música, literatura, arte, y el
estudio de la cultura en general.

124. Positivismo Jurídico y el Sociologismo Jurídico

Definición del Positivismo Jurídico: Para averiguar los distintos significados de la expresión
“Positivismo jurídico” o bien, para establecer cuáles son las doctrinas centrales del
positivismo jurídico, o sea, las que han recibido mayor adhesión, de parte de los autores
calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra
de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son
considerados comúnmente, en algún sentido, o en más de algún sentido “positivistas”.
Examinaremos también el pensamiento de Ronald Dworkin sobre el particular, aunque no,
desde luego, como otro autor quien pueda considerarse propiamente “positivista”. En
consecuencia, Kelsen dice que “positivismo jurídico” es el nombre que damos a la teoría
jurídica que concibe únicamente como “derecho” al derecho positivo, esto es, al derecho
producido por actos de voluntad del hombre. Para este autor, dos son las consecuencias
del positivismo jurídico:
a. La distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes, y la
distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo
como la moral se proyecta en el campo del derecho; y
b. La idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir
normas jurídicas debe corresponder a la exigencia de la seguridad jurídica.

En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurídico, a
saber:

a. Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el

derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa
sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no
significa afirmar que lo sea realmente;
b. La distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de
hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.
c. La concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las normas
jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los
legisladores a otros seres humanos (súbditos); ç
d. La idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza:
e. La concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican
derecho, pero no crean derecho;
f. La idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido y
g. La negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y la superior al
derecho positivo.

Como bien sabemos que el positivismo jurídico es una de las corrientes del derecho y que además
ha tomado mucha importante en la actualidad, es por ello que no es importante mencionar su
antecedente histórico, tomando en consideración las siguientes escuelas en las cuales se
desarrolla.
a) En primer lugar, encontramos a los Glosadores; quienes surgen en el siglo XII hasta el
siglo XIV, su precursor fue el filósofo Imerio de la Universidad de Pisa con la
recuperación del Digesto de Justiniano. Misma que fue organizada por su escuela el
corpus juris Civiles”. El método que utilizó está escuela fue que intercalaban letras en
el texto y en los márgenes de sus páginas anotaban y desarrollaban sus comentarios.
La interpretación del derecho Romano fue lo más cercano a la letra, pues no contaban
con una preparación histórica y además tenían dificultad gramatical. Para ellos, la base
fundamental de la Argumentación Jurídica era la ley; pero también se podía hacer uso
de las “rationes”, como son los argumentos de la convivencia, de oportunidad, justicia
o lógica pues era una forma de crear el derecho.
b) En segundo lugar, se encuentra la Escuela de los Postglosadores; puesta está orientó
su actividad a los necesidades de su sociedad y de esta forma fue adaptando el
derecho Romano de acuerdo a la época. Una de las aportaciones importantes de esta
escuela es la creación de las ramas del derecho Internacional Privado, L a Teoría de las
Corporaciones, La Teoría General del Derecho Penal y del Procedimiento Penal.
Centrándose así, en las necesidades practicas del derecho.
c) La Escuela Exegética encontrándose en tercer lugar; está surge después de la
Revolución Francesa (1789) dando lugar a un movimiento codificador, el cual el
pensamiento iusnaturalista de la Ilustración se encuentra en vigencia, misma que se
caracterizaba por una excesiva fe en la razón, y con el acontecimiento de la época el
legislador como representante del pueblo tenía la misión de trasformar la “razón” en
ley escrita; sistematizando la razón suprema y de ésta forma la establece en los
diversos Códigos. Y como la característica fundamental de la Escuela de la Exégesis era
el culto a la razón suprema, está trajo como consecuencia la inmovilización del
contenido y forma del derecho, pues lo consideraban como un derecho perfecto; y de
esta forma para el jurista era el estricto apego a la ley; pues en ella se encontraba la
razón suprema del derecho, sin tomar en cuenta las condiciones socio-históricas
donde funcionaban. Está escuela desarrolló el sistema cognoscivo del jurista,
produciéndose el conocimiento científico a partir de un concepto, y de esta forma
creándose otro concepto; de esta forma queda roto el conocimiento científico teórico
y práctico. Toda vez que la razón se encontraba en la ley y está se encuentra ya
establecida en los Códigos, termina el derecho Natural racionalista.

d) En cuarto lugar témenos a la Escuela Histórica de Savigny, pues surge en Alemania en

el siglo XIX, pues este pesador sostenía que es en la historia donde debe entenderse
cualquier fenómeno social, incluyéndose al derecho. Esta escuela pretendía tomar
como base a la experiencia jurídica, tal como se aplica en la vida diaria en un país en
una época determinada.

e) La escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos; manifestaba que el derecho además

de ser analítica debe ser creadora; mediante la construcción de conceptos jurídicos
con reglas de lógica formal; realmente no tuvo utilidad Práctica.
125. Antecedentes de derecho Positivo
En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos significados, entre los
cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que los denominaban derecho
positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho natural; b) En el
sentido de la filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica, es
incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia
sensible). Para passerin D`Entreves, hay tres tipos de Positivismo Jurídico.

a. El Imperativismo. Consiste en que la ley valida es el mandato del soberano respaldado por
el hecho de una habitual obediencia.
b. El Realismo. (Norteamericana), Para esta escuela el derecho es un fenómeno social una
decisión o un proceso decisiones provisto de autoridades.
c. Lógico. Es el más complejo según D`Entreves, debido a la influencia de kelse.

126. El positivismo lógico

Sus características son:
a) Identificación del pensamiento con símbolos
b) El contenido formal del derecho se presenta como una estructura lógica-formal con
validez el sí.
c) Desvinculación del medio socio-histórico en que se desarrolla la norma, por qué se
estructura en un sistema lógico coherente.

Hans Kelsen es el máximo representante el Positivismo Lógico, llega a la conclusión de

que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia
normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a librar a la
ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sea normativos,
construyendo así la Teoría Pura del Derecho. De acuerdo con Edgar Bodenhermer, la
Teoría Pura del Derecho es un intento de eliminar de la jurisprudencia todos los
elementos no jurídicos; deslindándose de las demás ciencias, siendo únicamente
ciencia jurídica. Pues en palabras del autor antes citado, menciona que Kelsen define
al derecho como el “conocimiento de normas”. Esta norma puede ser la norma
fundamental (la Constitución) que son coactivas y llevadas a cabo su cumplimiento por
el estado, donde estado es igual a derecho.

127. La Filosofía Positiva de Comte

Según Comte, el Positivismo Jurídico en el campo de la Jurisprudencia consiste en declarar
que el principio y fundamento tanto del conocimiento como de la realidad son los hechos,
los contenidos concretos de la experiencia sensible. Comte expone la famosa Ley De los
Tres Estados, a través de la interpretación histórica; según la cual la historia y la naturaleza
 del mundo en su desarrollo tiene tres etapas; la primera de carácter religiosa (su
concepción mágico-religioso); la segunda es la racional (metafísica), y la tercera la
científica (una concepción racional experimental de las cosas).

128. El sentido del Positivismo

El positivismo y la filosofía.
Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esta es su virtud. El saber positivo se
atiene humildemente a las cosas; se queda ante ellas, sin intervenir, sin saltar por encima
para lanzarse a falaces juegos de ideas; ya no pide causas, sino sólo leyes. Y gracias a esta
austeridad logra esas leyes; y las posee con precisión y con certeza. Una y otra vez vuelve
Comte, del modo más explícito, al problema de la historia, y la reclama como dominio
propio de la filosofía positiva. En esta relación se da el carácter histórico de esta filosofía,
que puede explicar el pasado entero.
a) Circunstancia actual del Positivismo.
b) Problemática y perspectivas del positivismo jurídico.
c) Bibliografía

129. Sociologismo Jurídico

Inicios de la Sociología
En el siglo XIX, surge la sociología o Tratado de la Sociedad, nombre que Augusto Comte
impuso a sus estudios holísticos de la sociedad. Apareció confundida con una teorización
filosófica qué mereció la crítica de Marx. El marxismo sostenía que la Sociología era una
ciencia burguesa. Comte, como filósofo defendió la posición llamada positivismo
(diferente al positivismo actual). Comte no abordó a la Sociología Jurídica, pero este
fenómeno social no le fue indiferente y expreso algunos juicios sobre su contenido. Por
otro lado, se considera que las raíces de la Sociología Legal se encuentran principalmente
en la ciencia del Derecho (Jurisprudencia) más que en el trabajo autónomo de los
sociólogos. En la teoría legal una “escuela sociológica” emergió de los trabajos de juristas
como Rudolf Von Ihering, Oliver Wenderll Holmes, Leon Duguit, Eugen Entlich y Roscod
Pound, quienes sintieron la necesidad de mirar más allá de los conflictos tradicionales de
la Ciencia Jurídica. Los sociólogos Emile Durkhoim, Max Weber, E.A. Rose y W.C. Sumner,
entre otros contribuyeron al desarrollo de una orientación sociológica entre los estudiosos
de las ciencia legal, en algunos caos a través de la influencia directa sobre escritores
jurídicos como Duguit y Pound.

Concepto: Denominado también como Sociología Jurídica o Sociología Del Derecho. La

Sociología Jurídica es una disciplina explicativa a diferencia del derecho que es una
disciplina normativa. Por ello se preocupa por analizar las causas y consecuencias de la
aplicación de las normas jurídicas, analizará el funcionamiento de las mismas en las
relaciones sociales reales, se preocupará por analizar la relación entre normas y el cambio
social, por cómo influyen las normas en el cambio de las relaciones sociales o al revés
como las relaciones influyen en el cambio de las normas.

La concepción sociologista del Derecho parte del entendimiento de éste no desde la

consideración de la justicia o de la validez, sino exclusivamente desde su incidencia en la
realidad en la que opera. Aunque se cita a Savigny y a la Escuela Histórica como
precedentes, el punto de arranque del sociologismo en el Derecho es el alemán Rudolf
Von Ihering, autor de obras tan emblemáticas como “El fin del Derecho”, “La lucha por el
Derecho” o “La jurisprudencia en broma o en serio”, con las que combatió la doctrina del
positivismo dogmático y conceptualista que aislaba el método jurídico de la realidad
social. Ihering opone a la jurisprudencia de conceptos la jurisprudencia de intereses, que
son precisamente los intereses colectivos, situados por encima de los parciales e
individuales, intereses colectivos que protege coactivamente el Derecho.

La herencia de Ihering fue recogida por la llamada escuela de la jurisprudencia de

intereses cuyo máximo representante es Heck. Para este iusfilósofo el Derecho no es un
conjunto de imperativos formulados abstractamente o un sistema de proposiciones que
ligan a un cierto efecto jurídico a un hecho, sino que es esencialmente un complejo de
valoraciones de intereses que el legislador expresa en forma coactiva. En el caso de una
laguna, o sea cuando se platee un vacío que el legislador no haya previsto, habrá de
colmarse examinando los intereses en presencia y aplicando los criterios que para casos
análogos ha previsto el legislador. El juez, en fin, no puede limitarse nunca a una simple
interpretación lógica gramatical, sino que debe penetrar en los intereses del legislador y
aplicar la ley sobre la base del examen de intereses que el legislador protege. Esta doctrina
se inscribe en el sociologismo moderado pues se mantiene rígidamente la subordinación
del juez a la ley.

Por el contrario, la escuela libre del Derecho o doctrina del Derecho libre faculta al juez
para prescindir de la ley. El camino lo marcó en Francia F. Gény a finales del siglo XIX con
su crítica al fetichismo de la ley a la que despoja de su supremacía como fuente jurídica,
defendiendo la “libre investigación científica”. Sobre esta base de crítica de legalismo se
propugna el Derecho libre a principio del siglo XX en Alemania. Se afirmó el que la ley no
puede crear Derecho mientras que la sentencia judicial implica una acción jurídicamente
creadora. Kantorowicz por su parte, aseguró que al Derecho estatal se le ha opuesto
siempre el Derecho libre, que en su origen y validez es independiente del Estado, que no
puede ni dominarlo ni suprimirlo por lo que debe inclinarse ante él.

En América, con el precedente de Oliver W. Holmes (“la vida del Derecho no es lógica sino
experiencia”), fue Roscue Pound quien fundó la “jurisprudencia sociológica” inspirada en
el pragmatismo. La función del Derecho para Pound es ordenar y armonizar los intereses
en presencia en una comunidad para realizar una tarea de “ingeniería social”. Esos
intereses son los criterios que derivan de la escala de valores de cada civilización, son las
“ideas de lo justo” que ha de concretar el Derecho Positivo. Muy lejos del moderantismo
de la “jurisprudencia sociológica” se sitúa el realismo jurídico norteamericano fundado en
 las profecías de lo que harán los Tribunales y del realismo escandinavo articulado por la
Escuela de Upsala, (véase “Realismo jurídico”.). También en el sociologismo jurídico se
inscribe el institucionalismo jurídico de Santi Romano con su teoría del pluralismo de los
ordenamientos jurídicos y de Maurice Hauriou que procede a la conciliación de ideas y
realidad a través del concepto de institución. En fin, la fuerza de las tendencias
sociológicas del Derecho es innegable pues éste no puede ser comprendido al margen de
la realidad en la que actúa, pero como señala Ángel Latorre el pliego que algunas
corrientes radicales representan es socavar el valor normativo del Derecho y convertir al
jurista en puro descriptor de lo que es, sin referencia a lo que debe ser. El realismo
extremado, concluye, es en el fondo poco realista porque mutila la propia realidad de una
de sus dimensiones esenciales, que es el Derecho como conjunto de normas destinadas a
regir las conductas humanas y obtener un modelo de sociedad determinado

130. La Deontología Jurídica.

Introducción.
Las modas suelen formar parte de la vida académica, así, la Ética Profesional es tema
obligado en la mayoría de los eventos académicos como ciclos de Conferencias,
Diplomados, presentaciones de libros y Congresos, entre otros. Por lo que consideramos
pertinente hacer alagunas acotaciones y precisar ideas respecto a los términos Ética,
Moral y Deontología, porque suelen aparecer no muy claros en algunos de los autores que
abordan estos temas, siendo considerados en muchas ocasiones como sinónimos, no
obstante que desde el punto de vista de la filosofía, cada una tiene una connotación
especifica.

1. Ética y Moral.
La ética es una disciplina que forma parte de la filosofía y tiene como una de sus tareas la
reflexión sobre la particularidad del ser humano de autolimitarse, a pesar de la libertad
absoluta de decisión para actuar de acuerdo a lo que nuestra propia conciencia nos indica,
dando origen a la moral.La ética estudia los actos humanos libres, voluntarios e
imputables al hombre, trata de aclarar ante todo que es la moral, “también se propone
saber para que se produce el acto moral. La ética a diferencia de la moral tiene que
ocuparse de lo moral en su especificidad, sin limitarse a una moral determinada, tiene que
dar una razón del por qué de la moral.

Como reflexión filosófica se ve obligada a justificar teóricamente por qué hay moral y debe
haberla, o bien confesar que no hay razón alguna para que la haya. La moral es el conjunto
de normas creadas por el hombre como el medio para la realización del bien. “El sentido
moral existe en todo el hombre normal, incluso en el delincuente, pertenece, como la
capacidad para la lógica y la matemática, a la esencia misma del ser humano. Pues en
última instancia no es sino una forma especial del pensar, si por pensar entendemos la
captación consciente de significaciones y conexiones significativas”. La intención de
diferenciar la moral de la ética no es por razones etimológicas, ni por uso indiferenciado
 de ambos términos, sino por imperativos lógicos, es decir, porque configuran dos niveles
distintos de pensamiento, uno, la moral, es parte de la conducta humana y la otra es la
disciplina que reflexiona sobre esa conducta. En el lenguaje común, el uso de esos
vocablos es indistinto, se utilizan inclusive como sinónimos ya que etimológicamente
provienen de las palabras con el mismo significado, en latín mor mores que significa
costumbre y en griego Ethos, también significa costumbre. Aristóteles, el creador de la
disciplina y de la palabra ética, no conocía, por supuesto, la palabra moral, por esa razón
hablaba de ética indistintamente para referirse a la conducta humana en relación con el
bien y a la ciencia que la estudiaba, pero actualmente, desde un punto de vista riguroso,
debemos distinguirlo conceptualmente, una es la moral que consiste en la conducta
humana en relación con el bien y la otra la ética o filosofía moral. De acuerdo con Adela
Cortina, “Investigar el fundamento de la moral, es la tarea de la ética, que debe cubrir las
siguientes etapas: 1. Determinar si “lo moral” es una dimensión humana irreductible a las
restantes por poseer caracteres específicos. 2. Elaborar las categorías necesarias para
concebir semejantes características. 3. Hacer inteligibles estas categorías proponiendo la
razón de que las haya. El cumplimiento de esas tareas tiene por resultado la respuesta a la
pregunta ¿es razonable que haya moral?” Si la respuesta es afirmativa en el plano
individual, entonces cabe también formular la pregunta por la moral profesional, es decir,
la de aquellas personas que realizan una función específica dentro de la sociedad que
tiene como finalidad el bien de todos como lo es la justicia, la salud, la vivienda, etc.

2. Deontología.
La deontología es el estudio de los deberes, referidos principalmente a la actividad
profesional, por lo que existe la Deontología del Médico, del ingeniero, del abogado. En
este caso nos concretaremos a mencionar algunos puntos sobre la deontología jurídica, en
virtud de que la moral profesional una aplicación de la Moral general a la profesión, o
dicho más correctamente, al profesional. De acuerdo al filósofo español Antonio Peinador.
“No han de ser ni pueden ser distintos a los principios que rijan en la vida moral del
profesional en cuanto tal, de los que han de regir la vida de cualquier mortal, puesto que
la Moral, como la Verdad, no puede ser más que una”.

3. Concepto de profesión.
Consideramos oportuno, antes de entrar al tema de la deontología jurídica, mencionar
algunas definiciones de profesión como la del Doctor Aquiles Meléndez, quien afirma que
la Profesión es una capacidad cualificada, requerida por el bien común, con peculiares
posibilidades económico-sociales. Analizado el propio autor su definición sostiene que: A)
Capacidad. No implica propiamente la actividad, sino el conocimiento, así por ejemplo,
“el profesionista puede estar jubilado o sin trabajo, sin perder en nada su carácter” B)
Cualificada. Significa que se tiene una preparación científica y humanística producto de
estudios universitarios. C) Requerida por el bien común. La profesión sirve para la
realización del bien común, que consiste en las mismas condiciones de bienestar o
perfección, individual y colectivo. D) Con peculiares posibilidades. “En el desarrollo y
evolución del mundo contemporáneo, la principal fuerza propulsora es la actividad y
 organización profesional. El impulso característico del género humano exacerbado
angustiosamente por nuestras generaciones, cuenta como la única seria posibilidad de
realizarse y tonificarse naturalmente con la intervención decidida y definitiva de los
profesionistas en todos los órdenes de la vida institucional” E) Económico-Sociales. El
profesionista se beneficia e influye en los dos órdenes.
Para el pensador cristiano Antonio Peinador, la profesión es una ocupación del hombre
con un fin concreto definiéndola como “la aplicación ordenada y racional de parte de la
actividad del hombre al conseguimiento de cualquiera de los fines inmediatos y
fundamentales de la vida humana”. La profesión representa un servicio para los demás,
consiste en el empleo de las propias facultades, de las aptitudes congénitas o adquiridas
en provecho del prójimo. La profesión sirve al individuo y al mismo tiempo beneficia la
sociedad. El concepto de profesión nos conduce al de profesional, considerándose como la
exigencia de la profesión en el orden de las realidades humanas y jurídicas. “En este
sentido hablamos de derechos y deberes profesionales, de actitudes profesionales, de
relaciones, en una palabra, de vida profesional, lo profesional es el hombre ejerciendo una
profesión.”

La moral profesional implica hablar de los deberes profesionales los cuales podemos
dividir en deberes generales de toda profesión y los deberes particulares o específicos de
cada actividad profesional, asimismo podemos clasificarlos también en deberes impuestos
por la ciencia y deberes impuestos por la conciencia. El profesionista tiene dos clases de
deberes, los de su cualidad como ser humano y los propios de su actividad profesional, por
lo que se encentra doblemente comprometido con el bien, siendo común, encontrar
personas que son escrupulosos en el cumplimiento de sus deberes religiosos y familiares y
al mismo tiempo son totalmente negativos en lo relativo a su profesión. La profesión no
debe ser un área neutral para la conciencia, por el contrario, la potencializa e intensifica.

4. Deontología Jurídica (Los deberes específicos)

La deontología jurídica (deberes morales del abogado), considera como la principal
obligación moral del jurista, en cualquier de sus facetas, tener el conocimiento y la
capacidad de ejercerla, para ello es indispensable tener “un buen conocimiento de la ley,
de la jurisprudencia y de la práctica de los tribunales” a lo cual añadiríamos, el deber de
actualizarse constantemente en los aspectos doctrinales. En cuanto a los deberes
específicos del abogado varían de acuerdo a la actividad que se realiza, por ejemplo, una
de las más importantes es la función de juzgar, a pesar del tiempo y de los avances
teóricos que han acontecido en la ciencia del derecho, sigue funcionando de forma
primitiva. Es verdad, que la vida social en sí misma es conflictiva, cada vez más violenta,
con manifestaciones de poder en todos los ámbitos, en los que cada quien pretende
obtener el mayor beneficio para sus fines lícitos o ilícitos. En un ambiente de esa
naturaleza, es más complicado definir cuáles son los deberes de los que ejercen la
profesión de abogado, en un mundo que clama por la realización de la justicia. Del análisis
deontológico de la conducta debida en los diferentes aspectos en que puede realizarse la
profesión de abogado, es primordial la del juez. ¿Cuáles son los principales deberes
morales del juez? Su principal deber es la imparcialidad sin la cual es difícil la
administración de justicia. La imparcialidad se consigue con determinados factores por
ejemplo es incompatible con el desempeño de cargos políticos, o estar inmerso en una
serie de intereses económicos o comerciales que afecten su función. Legalmente cuenta
con los medios para defender su imparcialidad, por ejemplo, la abstención o la recusación,
para aquellos casos en que el juez está unido por relaciones de parentesco o amistad o
enemistad manifiesta con alguna de las partes, en estos casos surge el deber moral y la
obligación jurídica de abstenerse de juzgar así como, en los casos en que por razones
personales puede renunciar, jubilarse, pedir licencia o su traslado sin que por ello haya
ninguna implicación deontológica.

En cuanto a su resolución ante un problema que lo pone ante un dilema moral, las
opciones de fallar en contra de la propia conciencia o a favor de ella pero sin argumentos
o valiéndose de argumentos falaces. “En resumidas cuentas, pues, la disyuntiva del juez
estribará en decirse a sí mismo que “la ley es la ley” y no darle más vueltas o ver en ésta
un instrumento para “hacer justicia”, lo que quiere decir hacer aquello que cree justo en
conciencia”. “La gravedad y la importancia de la función judicial se advierten de un modo
grafico en la fuerza que adquiere una sentencia firme. Sobe la cosa juzgada no se puede
volver. El juez tiene por tanto la capacidad de transformar lo ambiguo en jurídicamente
definitivo”. El notario tiene sus deberes específicos como es el de proceder con absoluto
apego la verdad, sin certificar datos falsos y guardando el secreto profesional. “Cuando se
habla de la verdad en la profesión notarial se quiere decir que el notario no puede mentir,
que no puede autorizar la mentira presentada por el cliente, si el notario sabe que es
efectivamente una mentira” El deber moral de no mentir es parte de la deontología del
notario, aun cuando la verdad interesa más al cliente porque de ella depende la firma del
acto jurídico.
El Ministerio Público, tiene como principal deber, el de la investigación imparcial con
absoluto apego a la verdad, moralmente no debe acentuarse su actuación como figura
eminentemente punitiva, sino como colaborador estricto de la justicia a través de una
investigación seria de los hechos, respetando primordialmente el principio de inocencia.
“El Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar la acción penal apenas llegue a conocimiento
de que existen indicios de delito” EL Ministerio Público se encuentra frecuentemente ante
dímelas morales, cuando por determinados tipos de delitos se ve presionado por la
opinión pública y por los medios de comunicación para actuar parcialmente tratando de
configurar pruebas que no existen, con testigos falsos, etc. También es frecuente que se
presenten casos con repercusiones políticas, y el más frecuente es el de los casos en que
los propios superiores le obligan a actuar en contra de su deber moral. Al Fiscal se le
presentan situaciones especiales en las cuales está exento de seguir cierto
comportamiento deontológico, como cuando sufre amenazas para él o su familia por
parte de narcotraficantes, terroristas o grupos fuertes de interés.

El litigante es quien presenta mayores complicaciones morales en el desempeño de la

profesión, sus deberes morales específicos. Rafael Gómez Pérez, hace la distinción entre el
abogado designado de oficio y el elegido por el cliente, en este caso se “acude a él
buscando seguridad, competencia y honradez profesional. Quiere decir esto que, además
 de los elementos contractuales (de un contrato de prestación de obra), cuentan las
dimensiones éticas”. Siguiendo al mismo autor, se considera como principales deberes
generales del abogado en relación a sus clientes los siguientes: el deber de conocimiento,
refiriéndose a la relación cliente-abogado. Al aceptar un caso surge el deber de fidelidad
con el cliente guardando absolutamente el secreto profesional, negándose a proporcionar
cualquier tipo de información perjudicial para el mismo, a la parte contraria. El deber de
igualdad de trato consiste en el deber moral de tratar a todos los clientes por igual sin
distinciones por su rango o posición económica.

5. Deontología del Investigador.

La profesión de abogado se ha diversificado en diferentes actividades a las tradicionales
consideradas anteriormente como las propias de la abogacía como profesión libera.
Actualmente ocupa un lugar muy importante entre las posibilidades del abogado, el
dedicarse a la investigación. Las Universidades e Institutos, dedican gran parte de su
presupuesto a promover la investigación científica, por lo cual consideramos conveniente
mencionar algunos de los deberes profesionales de la investigación. Siguiendo al
multicitado filósofo español Antonio Peinador, de la Universidad Pontificia de Salamanca,
quien propone como deberes específicos los señalados para todo profesional como la
vocación, o aptitud, la preparación concienzuda y el desinterés o entrega al servicio
profesional; otros deberes propios del investigador como a) El deber de proceder a la
investigación por puro amor a la verdad. c) “Deber de la sinceridad en la aportación de los
resultados obtenidos. d) Deber de respetar el derecho ajeno a la investigación y al dominio
o propiedad de los frutos de su trabajo.”

El autor que comentamos considera que en este ámbito, el hombre tiene derecho estricto
al fruto de su trabajo. “Hay robos literarios o científicos reprobables por la misma ley
natural, en cuanto atentos contra la propiedad intelectual, aun independientemente de la
prohibición positiva de la ley”. Umberto Eco explica en su famosa obra Como se hace una
tesis, la diferencia entre citar a un autor, la paráfrasis y el plagio. “La paráfrasis resulta del
entendimiento absoluto

131.
 Diapositivas de la licenciada.

1
FILOSOFÍA EL CQNOCIMIENTO Y OTRAS CATEGORIAS

FILOSOFIA DE LA PANDEMIA DEL COVID-19

• La finitud humana y nuestro necesidad de convivencia (Maffesoli)

• El sacrificio de la voluntad individual a favor do la comunidad o colectividad
• La sociedad globalizada y el proceso de integración regional y global
• Los bienes y servicios considerados esenciales
• Límite al uso de la tecnología y del descontrol social
• El estado de excepción (Agamben)
• Facilidad de renunciar a nuestra libertad a cambio de poco tiempo de vida (calligaris)
• Crisis del sistema capitalista y explosión de un nuevo movimiento social
• Cospirazione globale teoría del boicotones global

EL CONOCIMIENTO: PROCESO DE APREHENSIÓN A TRAVÉS DE LA INTELIGENCIA DOXA Y

EPISTEME

EL PROCESO DEL CONOCIMIENTO

• Se realiza por medio de la realidad que se refleja y que produce el pensamiento condicionado
por las leyes del devenir social unidas a la práctica.

• El objeto del conocimiento radica en conseguir la verdad objetiva, el saber, asimila conceptos
acerca de los fenómenos reales.

• El conocimiento y la transformación práctica de la naturaleza y de la sociedad, son dos

esquemas de un mismo proceso histórico que se complementan. • Consta de un conocimiento
sensorial (los sentidos), primer peldaño mediante experimentos u observación y uno lógico
(racional) acumulación de hechos que nuestra razón analiza, confronta llegando a conclusiones.
Luego predicciones.

DOXA O CONOCIMIENTO COTIDIANO

Se refiere a la opinión. Parménides la oponía a la verdad porque la consideraba una ilusión o
engaño.

Platón la identificó con el saber que adquirimos en forma espontánea y tiene su fuente en la
apariencia por muy recta que sea la opinión no deja de ser un conocimiento común que se
orienta por las apariencias y no por la realidad.

La Techné del latín ars o arte es habilidad especial para transformar una realidad natural en
artificial. Es el oficio y las reglas que lo rigen. Techné de la navegación, de la carpintería, la pesca,
de la política etc.
FUENTE DEL CONOCIMIENTO

Razón
• Razón
• Racionalistas
• Idealistas
• Escuela Ius naturalista

Sentidos
• Empiristas
• Positivistas
• Materialistas
• Escuela ius positivista
EL CRITERIO DE VERDAD

Idealistas
El criterio de verdad en los idealistas es la concordancia, del pensamiento consigo mismo
coincidente con la corrección lógica.

Realistas
Con los realistas, la verdad es la concordancia del pensamiento con los objetos y fenómenos o
realidad objetiva.

CONOCIMIENTO CIENTIFICO EPISTEMOLOGÍA O SABER RACIONAL

SE ESTRUCTURA CON:

• UN METODO científico -> Una serie de pasos lógicos, rigurosos y sistemáticos para llegar a un
punto determinado que en filosofía y ciencias es la VERDAD en la medida de lo posible.

• Distingue fases del desarrollo de las cosas y de los fenómenos, enlaces, conexiones con otros
procesos, acciones recíprocas para llegar a -> GENERALIZAR O UNIVERSALIZAR y luego
particularizar lo conocido.

EL CAMPO DE APLICACIÓN DE LA FILOSOFÍA ES MUY AMPLIO

La ONTOLOGIA EN FILOSOFÍA DEL DERECHO EXPRESA EN 3 GRANDES ÁREAS:

(La ciencia de los entes)
1. EL PROBLEMA DEL SER DEL DERECHO
2. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO
3. EL PROBLEMA DE LOS VALORES EN EL DERECHO

QUE ES EL SER EN FILOSOFIA

-> Es la esencia de las cosas y de los fenómenos
La Ontología es el estudio de los seres en cuanto a la naturaleza del ser

¿Por qué existen y por qué cambian?

Es una aproximación a la realidad en la teoría del conocimiento.

ELEMENTOS DEL PROCESO COGNOSCITIVO.

SUJETO COGNOSCENTE Y OBJETO COGNOSCIBLE.

ELEMENTOS DEL CONOCIMIENTO

EL SUJETO QUE CONOCE O COGNOSCENTE T EL OBJETO A CONOCER

• Se presentan separados, pero hay una correlación.

• La función del sujeto es aprehender al objeto y la función del objeto es ser aprehensible y
aprehendido por el sujeto.

• Vista desde el sujeto el conocimiento se presenta como esa aprehensión es una salida del
sujeto fuera de su propia esfera que invade y captura las propiedades del objeto, una imagen
del objeto que contiene sus propiedades.

• Visto desde el objeto, el conocimiento se presenta como una transferencia de las propiedades
del objeto al sujeto. Predominio del objeto sobre el sujeto.

ONTOLOGÍA JURÍDICA O TEORÍA DEL DERECHO

DISCIPLINA FILOSÓFICA QUE ESTUDIA EL SER Y LOS MODOS DEL SER DEL FENÓMENO JURÍDICO
EN TANTO OBJETO DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO.

• En primer lugar, su estudio es para distinguir la Teoría General del Derecho.

• En segundo lugar, para sostener que los fundamentos del derecho o del razonamiento jurídico
no siempre son arbitrarios o puramente convencionales, sino que se revisten de cierta
necesidad.

• En Tercer lugar, el problema fundamental de la Ontología Jurídica es determinar la noción del

Derecho, lo que es derecho, su esencia.

LA GNOSEOLOGÍA O TEORÍA DEL CONOCIMIENTO DE LA CIENCIA Y LA FILOSOFÍA

• Se ocupa de saber cómo se desarrollan, evalúan y cambian las teorías científicas y si la ciencia
es capaz de revelar la verdad de las entidades ocultas y los procesos de la naturaleza. Reflexión
sobre 7a teoría de la ciencia jurídica.

• Estudia la esencia de la Filosofía - o sea el saber - y para ello utiliza la teoría del conocimiento.
La filosofía es un intento de la razón para llegar a una concepción del universo mediante la
autorreflexión sobre funciones valorativas teóricas y prácticas. La filosofía es teoría de los
valores.

• La filosofía es también teoría de la concepción general del universo.

DIFERENTES ENFOQUES EN LOS METODOS

• Tendencia escolástica, historicista (seguidores de Ortega y Gasset).

• Dialécticos materialistas, positivistas, formalista. Cada uno trabajando en función de esa

actividad global de unión y visión. (Dr. Luis César López Peunouth).

CAMPO DE ESTUDIO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO (DR. LUIS CÉSAR LÓPEZ PERMOUTH)

• ETIOLOGÍA JURÍDICA (Fuentes del Derecho)

• ONTOLOGÍA DEL DERECHO (Qué es el Derecho)

• DEONTOLOGÍA JURÍDICA: es la conducta humana, el deber ser.

• AXIOLOGÍA JURÍDICA: Los Valores: Justicia, Bien común, seguridad jurídica, sustancia de los
órdenes normativos.

• LÓGICA, relativa al conocimiento.

• LA TÉCNICA JURÍDICA, relativa a los procedimientos.

LOGICA

• El pensamiento lógico es la mejor expresión de la razón. Disciplina encargada de estudiar las

leyes y formas de pensamiento. Enseña a razonar correctamente, busca la verdad con orden,
con facilidad y sin error.

• Se dedica a estudiar la estructura de pensamiento para descubrir las leyes o principios que se
requieren para que éste sea válido.
• Le interesa el aspecto formal del pensamiento; su coherencia y validez. No se encarga de
demostrar que una afirmación sea cierta en la práctica.

• Gracias a él somos capaces de arribar a conclusiones compartidas en que no importa quién

elabore un argumento, sino que éste sea válido para todos.

PRINCIPIOS LÓGICOS SUPREMOS IDENTIDAD, NO CONTRADICCIÓN, TERCERO EXCLUIDO

(ARISTÓTELES) Y RAZÓN SUFICIENTE (LEIBNIZ)

• Todos nuestros razonamientos están fundados en esos principios, son elementos ontológicos,
son verdaderas leyes del pensamiento humano.

• Identidad: Es su esencia. Todo cuanto existe es único y diferente a los demás.

• No contradicción: Una cosa no puedo ser y no sor al mismo tiempo y en las mismas
condiciones.

• Tercero excluido: Entre el ser y el no ser no existe una tercera opción. La tercera opción está
excluida.

• Razón suficiente: (Leibniz) Sólo son verdaderos los conocimientos que podamos probar
suficientemente, y eso será posible, si se apoyan en conocimientos anteriores reconocidos de
antemano como verdaderos.

LOGICA LINGÜISTICA

• Implica estudiar la relación entre las expresiones con los objetos designados.

• Disciplina que estudia las leyes y formas del pensamiento. Construye normas para La
investigación científica y suministra un criterio de verdad

• Enseña a razonar correctamente con orden, facilidad y sin error.

• No se encarga de demostrar que una afirmación sea cierta en la práctica para eso hay otras
ciencias. Le interesa verificar que el pensamiento sea correcto no tanto que sea verdadero para
resolver un problema práctico…

• En el ámbito de las ciencias jurídicas, se relaciona con las 3 dimensiones del Derecho: La
Sintáctica, Semántica y Pragmática.

SEMIOSIS O SEMIOLOGIA

• Consiste en la producción de signos o la forma en que éstos operan para producir significados.

• La Semiosis es el proceso de asociación de signos en la producción de significación

interpretativa. (Charles Morris)

• Semiótica es una vertiente de la lógica porque todos los contenidos mentales son signos y
todos los procesos mentales son procesos de semiosis.
• Pierce define como semiosis la acción o influencia, que es o implica una cooperación de tres
sujetos, a saber, un signo, su objeto y el interpretante.

TELEOLOGIA

• Doctrina filosófica de las causas finales, la teleología es parte de la filosofía natural que explica
los fines de las cosas.

• En la teleología del derecho lo que está en el centro del debate son los fines que persigue el
derecho cuya respuesta dependerá del punto de vista en que lo situemos.

• El fin teleológico del derecho es la armonía entre los seres humanos.

ANTROPOLOGIA FILOSOFICA

• Ciencia que trata los aspectos biológicos del hombre y su comportamiento como miembro de
una sociedad.

• La antropología es la exposición sistemática de los conocimientos que se tienen acerca del

hombre.

• En sentido general, la antropología es y ha sido una parte de toda la filosofía, la antropología

filosófica tiene como tema indagar en qué consiste la esencia de lo humano, sus modalidades y
manifestaciones.

AXIOLOGIA O ESTIMATIVA JURIDICA

• Reconocida como la teoría de los valores.

• Axiología jurídica tiene por objeto indagar el valor de lo jurídico. Se investiga qué vale en el
derecho, que valor le da sentido y qué justificación tiene lo jurídico.

ETICA

• Desde el punto de vista ético la axiología es una de las dos principales fundamentaciones de la
ética junto a la deontología, el estudio griego culmina con el desarrollo de un sistema de valores.

• La Deontología significa lo obligatorio, lo justo, lo adecuado. Es la ciencia de los deberes.

¿ES POSIBLE UNA RELACION COGNOSCENTE ENTRE SUJETO Y OBJETO?

• El dogmatismo: relación entre sujeto y objeto, el sujeto está en capacidad de percibir y captar
al objeto. El conocimiento de las enseñanzas de la biblia es conocimiento absoluto, no sujeta a
críticas y obligatorio para todos los creyentes para siempre.
• Escepticismo es Opuesto al dogmatismo, se fija solo en la función del sujeto e ignora la
significación del objeto., niega el conocimiento sensorial para el raciocino. Contradice las loyos
de la lógica. Niega esa posibilidad

• Relativismo No existe verdad universalmente válida. La validez está limitada al sujeto que
conoce y juzga. Un juicio válido para unos es dudoso para otros.

• Agnosticismo: Niega totalmente la posibilidad de conocer la realidad. Limita a la ciencia,

renuncia al pensamiento lógico. Margina el conocimiento de las leyes objetivas de la naturaleza
y sociedad.

• El Pragmatismo: Determina el significado de la verdad como valioso es lo útil. El hombre es un

ser práctico destinado a actuar. No es un ser pensante sino de voluntad y de acción. El intelecto
no le es dado al hombre para investigar sino para orientarse en la realidad, siendo verdadero lo
que resulta útil y provechoso.

• Materialismo: La conciencia producto do la materia y del mundo exterior. La naturaleza es

cognoscible. En el proceso de trabajo el hombre penetra en la esencia del mundo y lo conoce.

• El Positivismo: Asumo una posición neutral entre idealismo y materialismo. El objetivo de la

ciencia os la descripción estricta de los hechos suministrados por las sensaciones.

FILOSOFÍA DEL DERECHO CONCEPTOS AFINES

• Es fundamentalmente una filosofía

• Teoría general del derecho

• Teoría social del derecho

• Dogmática jurídica

TEMAS Y PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

• Problemas pre teórico

• Problemas meta teóricos

• Problemas teóricos

2
La primacía de las fuentes reales en la génesis del derecho

• Tema que no se ha tratado con metodología de mayor cientificidad

• Punto de partida la Hipótesis: "En esencia las fuentes verdaderas del Derecho son las
denominadas fuentes reales "

• Estrategia metodológica: Adoptamos una actitud analítica-sintética desde la perspectiva

histórico-real.
2 coordenadas guían el tratamiento de nuestro objeto de estudio

La primera: Una la panorámica filosófica que nos permite captar la universalidad del fenómeno
jurídico, partiendo de la concepción que tengamos entre el ser y el pensamiento y que nos
conduce al origen del problema (Problema ontológico).

La segunda coordenada está constituida por la dimensión sociológica que nos permite ubicar al
Derecho dentro del tiempo y del espacio de una realidad social determinada.

Garantiza abandonar posiciones técnico-jurídicas que amenazan los trabajos de investigación y

que llevan al olvido grandes conexiones del derecho con la cultura aislando el fenómeno jurídico
del contexto real de carácter económico-social y político que le es inherente.

2 grandes escuelas filosóficas: Idealismo y materialismo que explican el origen del Derecho

• El problema fundamental de la filosofía radica en esa cuestión sobre el carácter propio de la

relación existente entre el pensar y el ser, entre lo espiritual y lo material.

• Bifurcación entre la filosofía en 2 grandes corrientes de pensamiento: Idealismo y

materialismo

• Idealismo: tendencia filosófica que trata de dar una respuesta al problema del origen del ser
fundándose en factores de carácter espiritual concede primacía al pensamiento, conciencia,
razón, espíritu o ideal.

• Filósofos que juzgan que lo primero es el espíritu, la conciencia, el pensamiento, la razón.

Corriente filosófica materialista

Opuesta al idealismo explica el problema relativo al origen del ser tomando en consideración el
grado de desarrollo de las ciencias considerando que la materia es el primero en el origen del
ser.... y categoría filosófica que constituye la realidad objeto.

IUSNATURALISMO O DERECHO NATURAL

• Sistema filosófico-----Naturaleza.

• Doctrina------considera al derecho desde el punto de vista natural.

• Principio de origen divino. Identificado con un Ser Supremo (Dios)

• Principio de la razón del hombre.

• Creación de la conciencia y raciocinio del hombre.

Características del Derecho Natural

• Es anterior al hombre

• Intrínseco a la naturaleza humana

• Universal, objetivo, eterno e Inmutable

• Orientado a la convivencia pacífica y segura en la que impere la justicia

HISTORIA

• Edad antigua: Sócrates, Aristóteles

• Lo justo por naturaleza y lo justo por convención. Ley particular y ley común conforme la
naturaleza.

• Cicerón: lus civile, lus Naturale y lus Gentium

• Gayo; lus civile. lus Gentium,

• Ulpiano: lus Naturale y lus Gentium y ius Civile

• Paulo: lus Civile y lus Naturale

Edad Medía

• San Agustín de Hipona, La Patrística., Derecho Natural — Ley Eterna. Patrística del año 1 d. C.
hasta el concilio de Nicea el año 323, con San Pablo y luego la segunda época con San Agustín.
Derecho Natural Absoluto.

• La escolástica con Santo Tomás de Aquino reformula la Ley eterna. Tienen peso y fuerza en la
historia y la filosofía.

• Consideró después que el Estado surge como producto de una necesidad de la sociedad.
Derecho Natural relativo. La equidad.

TEOCRACIA, CRISTIANISMO Y PROTESTANTISMO

• La estructura medieval que sustituye al paganismo antiguo es el parámetro para la elaboración

jurídica de los tiempos sucesivos, ya que sienta las bases de instituciones jurídicas de gran valor.

• El Cristianismo es atacado doctrinal y físicamente por autoridades imperiales romanas. Se basa

en la igualdad de todos ante Dios.

• La iglesia consiguió librarse de la persecución con un Edicto del Emperador Constantino el

grande año 313 D.C.

Edad Moderna

• El lusnaturalismo será de carácter estrictamente racional

• HUGO GROCIO: escuela racionalista y también social

• THOMAS HOBBES: estado de inseguridad— pacto de cesión de derechos individuales (autor

del Leviatán)

• LOCKE: Defiende la idea del pacto social -estado de naturaleza

• PUFFENDORF: Estado de naturaleza del hombre-----debilidad e inteligencia lo lleva a asociarse

• ROUSSEAU: Estado de naturaleza -bondad del hombre- libertad e igualdad — desigualdades—
-CONTRATO SOCIAL.

CONTRATO SOCIAL (Carta fundamental, Constitución, etc.

• Sometimiento de los individuos a la voluntad general

• KANT: Principios de la razón —libertad

POSITIVISMO JURIDICO ANTECEDENTES KANT

• ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA DEL SIGLO XIX. Positivo —puesto por los legisladores —
oposición al Derecho Natural—

• HANS KELSEN: Positivismo jurídico-derecho producido por actos de voluntad del hombre—
Distinción entre derecho y moral—entre derecho y justicia—por su medio la moral se proyecta
en el derecho.

• El derecho de los legisladores debe corresponder a la exigencia política y jurídica y a la

seguridad Jurídica.

NORBERTO BOBBIO

• Distingue 3 aspectos del positivismo jurídico:

• (1)Como metodología, (2)como actitud éticamente neutral o (3)para distinguir una norma
jurídica de una que no lo es con un del Sistema de valor.

• Teoría del derecho positiva vincula la existencia del derecho a la formación del estado.

• Ideología que todo derecho positivo es justo sólo por ser derecho positivo sin importar su
contenido ni si es justo.

• Instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurídica.

Tesis principales de ALF ROSS

• Derecho que es /= y el derecho que debe ser

• Derecho y moral derecho que es y qué debe ser

• Concepción imperativista de las normas jurídicas

• Conjunto de normas que se aplican por la fuerza

• Concepción mecanicista los jueces aplican el derecho, pero no lo crean

• Idea que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido

• Negación existencia Derecho Natural anterior y superior al positivo

Escuelas que desarrollan el positivismo jurídico

• Escuela de los Glosadores y postglosadores.

• Aportes: la creación de ramas del derecho internacional privado.

• Teoría de las corporaciones.

• La teoría general del derecho penal y del procedimiento penal.

• Necesidades prácticas del derecho.

Escuela exegética en 1789 post a la revolución francesa

• Pensamiento iusnaturalista de la ilustración.

• Excesiva fe en la razón, culto a la ley.

• No consideración de contexto ni condiciones socio-históricas.

• Termina el derecho natural racionalista.

Escuela Histórica del derecho de Savigny. Alemania siglo XIX

• Toma como base la experiencia jurídica.

• Filósofo que sostiene que en la historia se entiende cualquier fenómeno social.

• Para esta escuela más que una codificación a favor de la legislación lo que se requería era una
ciencia jurídica, que contribuiría a remediar el defecto de la rigidez propia del derecho legislado.

• El historicismo sostiene que la historia no se guía por la razón, ni busca mejorar el mundo como
lo cree el racionalismo, sino que es producto de la sin-razón, pasión o sentimiento humano y por
ello, tiene más bien un carácter trágico, de allí su elogio del pasado y la tradición.

ESCUELA DE LA JURISPRUDENICA DE LOS CONCEPTOS

• Analítica creadora de conceptos jurídicos

• Seguidores como Ihering

• Surgen principales Escuelas del derecho positivo

• El Positivismo jurídico

El sociologismo Jurídico. Rudolf von Ihering.

• Rama de la sociología general cuyo objeto es el estudio de los fenómenos sociales que se
refieren al Derecho.

• Rudolf von Ihering es el punto de inicio, también Savigny y la escuela Histórica alemana.

• Ve al derecho como producto de luchas, acuerdos, políticas, acción social.

• Opone a la jurisprudencia de conceptos la jurisprudencia de intereses colectivos.

JUSMARXISMO. El Kapital (Das Kapital 1867)

• El análisis de las sociedades se basa en la división de clases expuesta en el capitalismo, lejos

de lo que era una sociedad justa.

• Proletariado producen riqueza a la sociedad. Obreros, operarios

• Se divide en proletariado ordinario consiguen trabajo todavía.

• Lumpenproletariado pobreza absoluta: inmigrantes, mendigos etc.

• La burguesía poseen los medios de producción y compran el servicio del proletariado para su
explotación. El estado es aparato político, económico y social de esta clase. El Derecho es
dictadura de la clase dominante hecha ley.

Estructuralismo

• Considera a la realidad humana como el resultado de relaciones sistemáticas y constantes o

estructuras, perdiendo toda sustantividad.

• Afirma que la realidad es el resultado causal de la interacción de tales estructuras que, como
tales, lo constituyen y determinan.

• Corrientes de pensamiento que se opone a las corrientes filosóficas como el humanismo,

historicismo, fenomenología, etc.

• Enfoque de las ciencias humanas que creció hasta convertirse en uno de los métodos más
utilizados para analizar el lenguaje, la cultura y la sociedad en la segunda mitad del siglo XX.

Escuela Semiótica

Ciencia que trata de los sistemas de comunicación dentro de las sociedades humanas.

Ciencia que estudia la vida de los signos en la vida social.

En Derecho estudia el lenguaje jurídico.

Su método busca comprender las prácticas culturales que implican significaciones culturales de
diverso orden y qué leyes les son aplicables a éstos.

Se divide en 3 ramas: la semántica -la Sintáctica o sintaxis— La pragmática.

Diapositivas de conferencias

1
LA NATURALEZA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Para tratar de definir la Filosofía del Derecho, conviene partir de una primera noción acerca de
lo que es la Filosofía en general.

Tres definiciones de Filosofía:

A. «Reflexión acerca del sentido»:

• "la filosofía se dirige a comprender el sentido de la vida y a interpretar el mensaje de la Historia,

a reflexionar sobre la condición humana" (Sergio Cotta).

• Desde este primer punto de vista, la Filosofía podría ser definida como un modo de pensar
interrogativo, cuyo campo central de estudio consiste en la búsqueda del sentido de la existencia
humana.

B. Investigación acerca de los primeros principios y causas de las cosas (Aristóteles)

• «Sólo hay filosofía cuando el hombre cree que es posible ir de lo patente a lo latente,
descubrirlo y dar razón de ello» (Julián Manas)

C. Saber de alcance universal

• «La ciencia del ser en cuanto ser, considerado un¡versalmente y no contemplado
parcialmente" (Aristóteles)
• "La filosofía es la ciencia de la realidad, pero del conjunto de lo real, es decir, no estudia tal o
cual aspecto de la realidad, sino la realidad en su conjunto. La totalidad del objeto formal es lo
que diferencia a la Filosofía de las ciencias particulares: estas se dirigen a lo particular, mientras
que la Filosofía se dirige al todo" (Arthur Kaufmann).
La Filosofía es un saber que busca conocer el sentido de la realidad y sus primeros principios y
causas, con la pretensión de abarcar la totalidad de lo real.

La Filosofía del Derecho:

• Es una Filosofía especial: una parte de la Filosofía que estudia un aspecto concreto de la
realidad humana desde el punto de vista filosófico.
• Es una reflexión sobre el sentido del Derecho y sobre sus primeros principios y causas, y desde
una perspectiva de universalidad, lo que significa tanto que estudia el Derecho en su globalidad,
como que trata de poner el Derecho en relación con el conjunto de la realidad humana y situar
el Derecho en el conjunto de la totalidad de lo real.

Temas de la Filosofía del Derecho:

• El sentido del Derecho en el conjunto de la vida humana
• ¿Qué es el Derecho?
• ¿Por qué existe el Derecho?
• ¿Cuáles son los principios fundamentales del Derecho?
• ¿Cuál es el fin del Derecho? ¿Cómo debe ser el Derecho?
• ¿Cómo debe operar el conocimiento en el Derecho y cuál es el estatuto de la Ciencia del
Derecho?
• Sentido y dimensión ética de la actividad de los juristas.
¿Por qué existe una Filosofía del Derecho?
• Por la radical importancia del Derecho en la experiencia humana.
• El Derecho constituye una dimensión esencial de la experiencia humana más originaria; y por
ello es natural que en la reflexión sobre el sentido de la existencia humana que hace la Filosofía
haya ocupado y ocupe siempre un lugar central la reflexión sobre el sentido del Derecho.

2. EL Derecho es una realidad consustancial a la naturaleza humana. defendida por la teoría de

la sociabilidad humana, elaborada principalmente por Aristóteles y reelaborada por diversos
pensadores contemporáneos.

TEORIA DE LA SOCIABILIDAD HUMANA

1. El hombre es un ser esencialmente social.

• Lo muestra la observación de la experiencia

→ La dimensión social forma parte de la estructura esencial del ser humano.

→ Capacidad de diálogo

• Diferencia entre el lenguaje humano (lógos) y el lenguaje animal (fone)

• El diálogo exige siempre la presencia de otro.

2. El ser humano no acude vacío a las relaciones sociales. Acude investido de un conjunto de
bienes cuyo respeto demanda y que le son debidos. En eso consiste precisamente el Derecho:
en "dan a cada uno lo suyo”

3. Las relaciones sociales son potencialmente conflictivas. - En el hombre existen tendencias

contrapuestas: "El otro puede asumir en la realidad existencial de la relación la modalidad del
amigo o del enemigo" (Sergio Cotta)

- No es fácil determinar en los casos concretos el contenido y alcance de los bienes humanos.

Relación entre Filosofía del Derecho y Ciencia del Derecho

• La reflexión filosófica sobre el Derecho exige un profundo conocimiento de la Ciencia del

Derecho

• De lo contrario, se convertiría en una especulación abstracta carente de la de conexión alguna

con la experiencia real. Por el contrario, el punto de partida para la reflexión filosófica sobre el
Derecho ha de ser el Derecho real y la experiencia jurídica real.

• La Filosofía del Derecho proporciona al jurista una reflexión crítica sobre su propia tarea y un
en enjuiciamiento crítico sobre el Derecho vigente y sobre su funcionamiento.
Filosofía del Derecho y tradición

• La reflexión filosófica siempre se hace en continuidad con la tradición del pensamiento

humano.

• Esto sirve también para la Filosofía del Derecho. La Filosofía del Derecho parte de las ideas
sobre el Derecho recibidas de la tradición y las reelabora para dar respuesta a los problemas de
cada momento histórico.

2
DERECHO

Existen muchas definiciones de derecho.

Tres de ellas puramente clásicas podrían ser.

LA DE SANTO TOMÁS: DERECHO ES ORDENACIÓN DE LA RAZÓN ENCAMINADAAL BIEN COMÚN;

LA DE CARL MARX: EL DERECHO (Y EL ESTADO) ES UN INSTRUMENTO DE DOMINACIÓN DE UNA

CLASE SOBRE OTRA; Y

LA DE KELSEN: EL DERECHO ES UN CONJUNTO DE NORMAS.

CADA UNA DE ELLAS. TIENE UNA PERSPECTIVA DIFERENTE. POR EJ.

SANTO TOMAS, una perspectiva estructural: aborda la cuestión de cómo está estructurado el
derecho sus interrogantes son ¿cuál es la estructura del derecho? ¿cuáles son sus componentes
o elementos? ¿qué relación guardan sus elementos entre sí?

CARL MARX, una perspectiva funcional: aborda la función que cumple el derecho en la
sociedad. sus interrogantes son: ¿cuál es la función que cumple el derecho en la sociedad? ¿cuál
es la funcionalidad de ese conjunto de enunciados que conforman su estructura dentro de la
sociedad en la que rigen? ¿para qué sirve el derecho?

Y KELSEN, una perspectiva valorativa: expresa su preocupación por el derecho ideal. sus
interrogantes son: ¿cómo debería ser el derecho? ¿cuándo el derecho es justo?

¿QUÉ ES EL DERECHO?

La palabra “derecho” es ambigua, porque se puede referirá realidades distintas, pero estas se
mueven en un amplio campo, como, por ejemplo:

DERECHO COMO SINÓNIMO DE NORMA (DERECHO OBJETIVO): Se utiliza el término derecho

para designar el conjunto de normas en un momento y lugar determinado.

DERECHO COMO SINÓNIMO DE FACULTAD (DERECHO SUBJETIVO): Se refiere al derecho como

la facultad de obrar. hacer algo respaldado por un poder o la facultad de una persona para exigir
a otra el cumplimiento de algo. y en caso de incumplimiento, reclamar una sanción.
DERECHO COMO SINÓNIMO DE SABER CIENTIFICO: Éste se refiere a la ciencia del derecho o
ciencia jurídica, que se limita a conocer el derecho vigente y estudiarlo en todas sus
manifestaciones y momentos.

DERECHO COMO SINÓNIMO DE JUSTICIA: Se utiliza la palabra derecho para expresar nuestra
idea de justicia, como decir que no hay derecho a hacer eso. o decir que no hay derecho a legislar
de tal forma porque la ley es injusta.

Aunque también, la palabra derecho es vaga porque no es posible enunciar propiedades que
deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.

Desde una estructura social, sociología y jurídica, tenemos que hablar de Derecho y Estado.

Para hablar de estado debemos hablar de sociedad, ya que el estado es una forma de sociedad.
que, si bien no es única, es la más importante.

Como refiere Vecchio, el concepto de sociedad es un concepto amplio porque comprende toda
clase de vínculos. entre estos, el más importante es el vínculo jurídico ya que de alguna manera
determina más las relaciones de convivencia.

UBI SOCIETAS UBI IUS (DONDE HAY SOCIEDAD HAY DERECHO).

El ser humano sin relacionarse con la sociedad no puede supervivir por tanto es un ser social.

Toda sociedad posee normas que rigen su organización interna y normas que regulan sus
conductas.

La convivencia de los hombres en sociedad exige la vigencia de normas a las cuales deben ajustar
su conducta, sin ello reinaría el caos.

PERO, ¿QUE SON LAS NORMAS?

Son reglas con organización jurídica que rigen la conducta humana para poder vivir en
convivencia. sirven para que exista un orden y no reine el caos. organizan a una sociedad regulan
relaciones y situaciones.

Igualmente, para ser derecho no basta con que el estado las imponga, tienen que ser conformes
a la idea de justicia, sino son simples normas obligatorias, pero no derecho.

Hay normas que no son impuestas por la ley positiva, sin embargo, son obligatorias ya que
surgen del derecho natural o de la costumbre.

El derecho no es solo un conjunto de normas y disposiciones vigentes, sino un sistema normativo

con una amplia concepción de justicia.

“El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social”

De esta definición se puede explicar:

Sistema de normas: porque el derecho es un conjunto de normas ordenadas y jerarquizadas de
reglas o normas de conductas que nos impone la obligación de dar o hacer (como debemos
hacer algunos actos) determinadas cosas.

Ej.: obligación de dar: pagar impuestos, vacunamos, votar.

Obligación de hacer: matrimonio, testamento, etc.

Coercibles: Quiere decir susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de

inobservancia. Las normas jurídicas que constituyen el derecho están respaldadas por la fuerza
pública del Estado y si no hacemos lo que disponen las leyes, ni omitimos lo que ellas declaran
ilícito seremos compelidos a observarlas. Ej: si me corresponde pagar un impuesto no lo hago,
seré intimado u obligado a pagarlo.

Que rigen la convivencia social: se refiere a las normas jurídicas que rigen las relaciones de los
seres humanos entre sí.

Definición Integral del Derecho

El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen toda la conducta humana en

interferencia intersubjetiva, para realizar en dichas conductas determinadas valores propios del
derecho.

A tal fin, las normas jurídicas prescriben qué conductas son ilícitas (un grupo limitado),
reconociendo implícitamente como las licitas a todas las demás (que son infinitas), y
disponiendo respecto de algunas conductas lícitas, cuáles son y cómo deben hacerse.
Filosofía del Derecho I PARCIAL
Licda. Irma Borrayo 9no. Semestre

FILOSOFÍA
• Es el amor al saber (a la sabiduría)
• Estudia todo lo relativo al pensamiento, la naturaleza y el ser. Es el que hacer de las cosas con sentido crítico.
• Objeto básico del saber filosófico: la relación entre lo espiritual y lo material
• La filosofía puede ser vista como:
1. La investigación sobre la naturaleza general
2. Como concepción racional del universo
3. El pensamiento humano en función de una realidad absoluta.
• Origen histórico: surge en el siglo VI a.C. en Grecia.
- Como resultado de los diferentes cuestionamientos que el hombre comenzó a hacerse sobre las cosas que le rodeaba.
- Nace como una forma racional de explicar los fenómenos que suceden en la naturaleza, a través de la promoción de las
propias capacidades humanas y marcando distancia de las explicaciones míticas, que para esa época, predominaban en esa
cultura.
• LA FILOSOFÍA SE DIVIDE EN:
- Teórica o Teorética:
‣ Estudia los primeros principios del ser y del conocer.
‣ Se divide en: 1. Ontología o metafísica, 2. Gnoseología o Teoría del Conocimiento, 3. Lógica, 4. Psicología, 5. Filosofía de
la Estética.
‣ Se auxilia de alguna disciplinas como: la axiología, historia, estética, psicología, ontología, gnoseología, lógica, entre otras.
- Práctica:
‣ Estudia los primeros principios del obrar.
‣ Se divide en la filosofía del derecho y filosofía moral.
• Etimología:
- Filos: definición etimológica: amor al conocimiento o sabiduría. (Estudia el saber humano)
- Sofia:
• Definición de filosofía:
- Empírica: es un conocimiento previo.
- Científica: ciencia que se encarga de responder los principios y valores que permiten conocer los problemas existenciales del
ser humano.
• Axiología: rama de la filosofía que estudia los valores.
- Justicia: principio moral que inclina a obrar y juzgar respetando la verdad y dando a cada uno lo que le corresponde.
• Importancia de la Filosofía: ayuda a esclarecer cómo se hace la ciencia.
• Objetivos que persigue la filosofía:
4. En la comprensión y generalización del desarrollo del pensamiento.
5. El análisis en relación con la vida y la actividad, o sea la práctica.
6. La aplicación de la lógica, en el proceso del conocimiento de la realidad.

Filosofía y Ciencia
• La filosofía es la búsqueda del conocimiento de todos los objetos y fenómenos.
• La filosofía puede ser vista como:
1. La investigación sobre la naturaleza general.
2. Como concepción racional del universo
3. El pensamiento humano en función de una realidad absoluta.
• Campos de aplicación de la filosofía:
1. El problema del SER
2. El problema del CONOCIMIENTO
3. El problema de los VALORES

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Filosofía del Derecho I PARCIAL
Licda. Irma Borrayo 9no. Semestre

RAMAS CENTRALES DE LA FILOSOFÍA:

• METAFÍSICA:
- Se encarga del estudio de la naturaleza, de cómo se encuentra estructurada, qué la compone y los principios esenciales de la
realidad.
- Objetivo: alcanzar una mayor comprensión empírica del mundo, tratando de conocer la verdad más amplia del por qué de las
cosas.
- Se apoya en tres interrogantes: 1. ¿Qué es ser? 2. ¿Qué es lo que hay? 3. ¿Por qué hay algo, y no más bien nada?
• GNOSEOLOGÍA:
- Se encarga de analizar el origen de la naturaleza, así como el alcance del conocimiento humano.
- No solo se encarga de los conocimientos particulares como el de la física o matemática, sino que se encarga del conocimiento
en general.
- Distingue tres clases de conocimiento:
1. Conocimiento Proposicional: se encuentra relacionado con la proposición “saber qué” (ej: saber que 2+2 es 4)
2. Conocimiento Práctico: se encuentra vinculado a la expresión “saber cómo”, obteniéndose al contar con las destrezas
necesarias para realizar una acción (ej: cómo redactar una carta)
3. Conocimiento Directo: se encuentra vinculado a la expresión “conocer”, es el que se obtiene de los entes (ej: una
persona conoce a su perro, una canción)
• LÓGICA:
- Es una ciencia, los fundamentos de la inferencia válida y la demostración.
- Objetivo: la inferencia
‣ Es decir, todo aquel proceso mediante el cual se deduce conclusiones a partir de hipótesis.
• ÉTICA:
- Se encarga del estudio de la moral, de todo lo relacionado con la bondad o la maldad de las conductas humanas.
- Su enfoque son: 1. las acciones humanas, 2. todo lo que se relacione con el bien, la felicidad, el deber y la vida realizada.
• ESTÉTICA:
- Se encarga del estudio de la percepción de la belleza.
‣ Busca analizar las experiencias u opiniones sobre lo que es bello o feo, cuál es su naturaleza y los fundamentos que
tienen en común.
• FILOSOFÍA DE LA NATURALEZA:
- Se encarga del estudio de los fenómenos, que se caracterizan como naturales y que pueden comprender desde el movimiento,
hasta la composición de las coas que constituyen la realidad, pasando por el cosmos e incluso por el cuerpo humano.
- Características:
1. Se desarrollaron diferentes concepciones tanto idealistas como materialistas.
2. Sus exponentes manifiestan un evidente interés por el estudio de la naturaleza.
3. Se reconocía la eternidad y lo infinito del mundo.
4. El hilozoísmo: teoría que sostenía que la sensibilidad y la vida son inherentes a todas las cosas de la naturaleza.
• ANTROPOLOGÍA FILOSÓFICA:
- Se encarga del estudio del ser humano, siendo éste sujeto y objeto al mismo tiempo, convirtiéndose en un elemento de
reflexión.
- Investiga el origen y naturaleza de la especie humana, para así poder determinar el sentido de su existencia, la relación del
hombre con los seres, etc.
ONTOLOGÍA
• Estudia el ser y los fenómenos jurídicos.
• García Maynez aporta una tesis que se basa en dos acciones:
- Axioma Ontológico Jurídico de Contradicción: establece que si una conducta se encuentra jurídicamente regulada, no
puede hallarse a la vez permitida y prohibida (o está permitida, o está prohibida)
- Axioma Ontológico Jurídico de Exclusión del Medio o Tercero: establece que si na conducta se encuentra jurídicamente
regulada, solo puede hallarse, prohibida o permitida. (todo lo que no está jurídicamente regulado, está permitido)
‣ En nuestra legislación se aplica a los particulares, ya que para los funcionarios públicos SOLO les es permitido lo que están facultados de hacer.

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CIENCIA
• Conocimiento verdadero de las cosas y sus causas. Cuerpo sistémico de doctrina acerca de una rama del saber humano.
• Es la esfera de la actividad humana, que tiene por objeto el estudio de los procesos, fenómenos y leyes, existentes en la naturaleza,
la sociedad y el pensamiento, así como de sus propiedades, relaciones y regularidades, siendo una forma de la conciencia social.
• Es el conocimiento de las propiedades y funciones de todas y cada una de las cosas que existen, materiales o espirituales (Villamartín)
• Es el conocimiento cierto de una cosa por medio de sus causas (Aristóteles) (relación con su Teoría de las Cuatro Causas: 1. la ironía, 2. la
mayéutica, 3. Inducción, 4. Definición)
• Es una continuación de teorías sistemáticas, que unifica la variedad y explica el curso de la experiencia perceptiva mediante leyes
lógicamente coordinadas y empíricamente verificables.

DIFERENCIAS ENTRE CIENCIA Y FILOSOFÍA:

Ciencia Filosofía

Investiga lo que es y pretende explicarlo Se preocupa por lo que debe ser.

Es explicativa y demostrativa (no hace juicios de valor sobre las Le interesa qué valor tiene el mundo (hace juicios de valor sobre
ciencias) las ciencias, es decir, es axiológica)

EL CONOCIMIENTO
• El ser humano lo percibe por medio de los sentidos = la mente forma juicios.
• Definición de Conocimiento:
- Es un proceso de aprehensión de las cosas a través de la inteligencia que se estructuran mediante un método, con pasos lógicos
y sistemáticos para llegar a la filosofía y ciencia = es la verdad en lo posible
‣ Es internalizar el conocimiento para poder ser aprehendido.
- Conjunto de información percibida y almacenada por el ser humano.
• Método:
- Modo de hacer o decir una cosa, modo de obrar o proceder que cada persona tiene y observa.
- Procedimiento científico que sigue en las ciencias para hallar a verdad y enseñarla.
- Es un procedimiento que se lleva a cabo que lleva una serie de pasos lógicos, rigurosos y sistemáticos que busca llegar a la
verdad.
- Nos permite generalizar, universalizar y particularizar.
- Lo que hace caminar en la filosofía, ciencias, ente y en toda actividad humana.
- Proviene de las voces griegas: meta = fin / odos = dirección/ camino
‣ Método es el camino que nos conduce a un fin.
- Características: 1. Sistemática, 2. Orden, 3. Razones, 4. Reglas, 5. Teórico
- Se le considera con dos actitudes determinadas:
‣ Sistemático: cuando ordena y agrupa los conocimientos de manera coherente.
‣ Invertido: cuando nutre nuestros conocimientos con nuevas verdades.
• Método del Conocimiento: distingue fases del desarrollo de las cosas y fenómenos, enlaces internos y sus conexiones con otros
procesos, esclareciendo acciones recíprocas entre los procesos hasta llegar a la generalización que permite universalizar inicialmente
y particularizar lo conocido.
• TIPOS de Conocimiento:
- Empírico (o Doxa): es el que se obtiene por medio de la experiencia (práctica). Es un conocimiento a priori, de primer
contacto.
- Científico (emistemológico - Episteme-): se basa en la ciencia, en valores, en investigaciones, en datos probados (se adquiere mediante
el aprendizaje). es un conocimiento que utiliza un método.

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¿DE DÓNDE VIENEN LOS CONOCIMIENTOS VERDADEROS?

ORIGEN DE LOS CONOCIMIENTOS

Razón Sentidos

Racionalismo Empirismo

Idealismo Materialistas

Iusnaturalistas Positivistas

Fuentes del conocimiento: (escuelas del pensamiento)

• Materialistas:
- Empiristas: externaban opiniones.
- Positivistas: es el ordenamiento jurídico
- Materialistas
- Escuela IUS POSITIVISTA
• Razón:
- Idealistas
- Racionalistas
- Escuela IUS Naturalista: realizar la justicia

El DERECHO
• Corrientes:
- Ius naturalistas: incorporan el derecho constitucional como derecho humano.
- Positivistas: ya incorporan el derecho constitucional como una fuente filosófico.
• Origen de las Normas: Principio Pro Homnes: coloca al ser humano por encima del ordenamiento jurídico.

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

• Cuando la filosofía busca que haya justicia en el derecho.
• Definición: rama de la filosofía que estudia los fundamentos filosóficos del derecho como orden normativo e institucional de la
conducta del ser humano en sociedad.
• OBJETO: el estudio del derecho en sus ingredientes universales.
• Relación con el Derecho:
- Trata de aglutinar (unir) el estudio filosófico no ya sólo de la norma jurídica positiva, sino de todas las corrientes de
pensamiento que sirven de fundamento al propio derecho, entendido éste como el orden normativo e institucional de la
sociedad.
- Ej: el preámbulo de la Constitución Política de la República de Guatemala es de carácter filosófico.
• Responde a la insuficiencia jurídica para dar explicación al concepto, funciones y fines del derecho.
• Es la filosofía aplicada al Derecho.
• Estudia al Derecho en su realidad. El SER del Derecho.
• Aparece cuando se cuestionan las leyes.
• Teoría Objetivista de los Valores:
- La filosofía funda la teoría objetivista.
- Se basa en la idea del deber jurídico
- El derecho es algo que los hombres fabrican en su vida bajo las necesidades de acuerdo a valores como la justicia y el
bienestar general.

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• Campos de estudio de la Filosofía del Derecho:

1. La Etiología Jurídica (Fuentes del Derecho): el origen de las cosas.
2. La Ontología del Derecho: qué es el Derecho.
3. La Deontología: el deber ser, estudia la conducta humana.
4. La Axiología Jurídica: estudio de los valores, en el derecho, son el bien común, la seguridad jurídica y la justicia.
5. La Lógica relativa al Conocimiento
6. La Técnica Jurídica relativa al Procedimientos
• Corrientes Filosóficas (lineamientos de pensamiento)
1. Ius (Derecho) Naturalista: (Derecho Natural de la Sociología)
- Busca la esencia del Derecho.
- Interpreta y analiza la norma.
- La esencia del derecho es establecer igualdad de condiciones.
- Establece que el Derecho simplemente existe.

Etapas del Ius Naturalista:

1. Antiguo: reglamento conductual.
2. Cristiano: Dios establece el libre albedrío (lo bueno y lo malo)
3. Clásico: se dio con la Revolución Francesa.
4. Neo-naturalismo: se sintetizan los elementos objetivos para buscar la naturaleza del Derecho.

2. Ius (Derechos) Positivista: (Derecho Positivo de la Sociología)

- La norma es lo que la ley dice.
- No existen excepciones, la ley no se puede violentar.
• Utilidad de la Filosofía del Derecho en la Sociedad
- Profundiza en las bases teóricas del derecho partiendo de su base que es bienestar social.

Filosofía del Derecho (Según Rodolfo Stammler)

• Re-descubrir
• Re-crear
• Enseña justicia: ya que toda aspiración jurídica deberá calificarse como fundamentalmente justa.
• El concepto del Derecho: es la esencia armónica que a todas las aspiraciones las condiciona y las reduce a unidad dentro de
nuestro espíritu.
• El Derecho fue apareciendo y desenvolviendo en la vida humana
• Separa las normas jurídicas de otras manifestaciones típicas como los hechos naturales, la moral, los usos sociales y el poder
arbitrario.
• La noción de la justicia nace de la búsqueda de armonizar.

Filosofía del Derecho (Según Giorgio Vecchio)

• Define al derecho en su universalidad lógica.
• Investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico.
• Valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón.
• Establece que la Filosofía del Derecho comprende tres investigaciones:
1. Lógica: conocer al derecho en su integridad lógica (es decir, a sus elementos comunes, sistemas, relaciones entre moral y derecho, distinción
entre derecho objetivo y subjetivo, a los sujetos del derecho, relación coercitiva y elementos de coercivilidad)
2. Fenomenológica: el derecho como un fenómeno histórico que ocurre dentro de las sociedades.
3. Deontológica: el mundo del deber ser.

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Filosofía del Derecho (Según Eusebio Fernández (y Alberto Bobbio))

1. La Teoría del Derecho u Ontología Jurídica: ver el derecho como un todo y en comparación con otros todos (otros ordenamientos
jurídicos)
- Estudia al ser del Derecho en el mundo y en la realidad humana y social.
- Exige un tratamiento más amplio del ser del derecho en el contexto político y social de la vida.
- Debe apoyarse en los datos de la: 1. ciencia jurídica, 2. sociología del Derecho, 3. historia del derecho
2. La Teoría de la Ciencia Jurídica o Empistemología Jurídica: es una reflexión crítica sobe la ciencia del derecho y la actividad
científica (establecer el derecho con los conocimientos científicos actuales, es decir, todos los procesos que dan lugar a la doctrina)
- Teoría del conocimiento jurídico o epistemología jurídica, reflexión crítica sobre la ciencia del derecho y sobre la actividad
científica propia de los juristas, estudia la metodología y los procedimientos lógicos en la argumentación jurídica, su aplicación
y realización del derecho.
- Es el esquema intelectual de los juristas para crear, interpretar, complementar y conciliar entre sí las reglas de un sistema
jurídico.
3. La Teoría de la Justicia o Axiología Jurídica: su objeto de estudio son los valores fundamentadores del derecho (es decir, el deber ser
del derecho)

EL DERECHO Y SU RELACIÓN CON OTRAS INSTANCIAS

• El ordenamiento jurídico sirve como organización de control social.
• El Derecho tiene la capacidad de ordenar y mandar, apoyándose al poder.
• El Poder es inherente al Estado, por lo que el Derecho se apoya en el poder.
- El derecho se apoya en la deontología: “El Derecho es un conjunto de normas de comportamiento y de organzición integradas
unitariamente en un ordenamiento y que organizan la vida humana y social, cuya validez se apoya en última instancia en el
poder del Estado. (def. de Gregorio Peces-Barba)”
- El Derecho se apoya en la Axiología: por los valores de justicia, bien común y seguridad jurídica que vela el derecho.
- El objeto del conocimiento de la ciencia es el Derecho, (visto como un ser separado) por medio como un sujeto cognoscente.
- Investiga al derecho separado de la ciencia.

Ciencia como Derecho del punto Objeto de la Se estudia el Derecho separado

investigación de vista Ontológico Investigación de la ciencia para convertirlo en
una Ciencia.
- Por lo que se dice que el Derecho es
Investigador como una ciencia también.
sujeto cognosciente

PRINCIPALES TRADICIONES DEL MUNDO:

1. Tradición Legal del DERECHO CIVIL:
- Guatemala corresponde a esta tradición legal.
- Es la tradición más influyente de todas, considerando al Derecho Común como inferior.
2. Tradición Legal del DERECHO COMÚN:
- Características de los países anglosajones.
- Posterior al Derecho Civil.
- Se basan mucho en el presente y jurisprudencia para resolver los casos que se les presentan.
3. Tradición Legal del DERECHO SOCIALISTA:
- Es el más reciente de todos, aplicándose a las tendencias socialistas (anteriormente la URSS, Cuba…)
- Se enfocan en los medios de producción como propiedad social.
- Pretenden un orden legal socialistas.
- Adquirió la sistemática del Derecho Civil
4. Tradición Legal del DERECHO ISLAMISTA

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Laboratorio 1
2. ¿Cuáles son los campos de aplicación de la filosofía en general?
- El problema del ser.
- El problema del conocimiento.
- El problema de los valores.
3. Sintetice lo que dice Rodolfo Stammler acerca de la filosofía del derecho.
- Desenvuelve la filosofía del derecho en la universalidad y determina su aplicación en la vida diaria del ser humano.
4. Resuma la definición de Giorgio del Vecchio acerca de la filosofía del derecho.
- Es una investigación desenvolviendo en su totalidad la investigación de sus orígenes históricos y características, buscando la
aplicación de justicia aplicada desde el punto de vista lógico.
5. Señale las diferencias entre ambos filósofos en cuanto a las ciencia del derecho y la filosofía del derecho.
- Stammler afirmaba que el derecho se ajusta en la realidad existente basándose en cuanto a principios y doctrinas.
- Vecchio afirmaba que se basa en datos históricos y la razón para el entendimiento del derecho.

Laboratorio 2
1. Deontología: parte de la ética que trata de los deberes y principios que afectan a una profesión.
2. El Conocimiento: proceso de aprehensión de las cosas a través de la inteligencia que se estructuran mediante un método, con
pasos lógicos, rigurosos y sistemáticos para llegar a la filosofía y ciencia (es la verdad en lo posible)
3. El Método del Conocimiento: distingue fases del desarrollo de las cosas y fenómenos, enlaces internos y sus conexiones con otros
procesos, esclareciendo acciones recíprocas entre los procesos hasta llegar a la generalización que permite universalizar inicialmente
y particularizar lo conocido.
4. Metodología: ciencia del método, es la disciplina que estudia, analiza, promueve y de pura los métodos de acción y de
conocimiento científico, que se van multiplicando y particularizando de conformidad con las ramas en las disciplinas científicas
existentes.
5. Doxa: es el conocimiento que no brinda una certeza absoluta. Es un saber aparente y no un dato objetivo, es decir, la doxa no
constituye un verdadero conocimiento de la realidad. Es una opinión.
6. Epistemología:
- Se ocupa de la definición del saber y de los conceptos relacionados, de las fuentes, los criterios, los tipos de conocimiento
posible y el grado con el que cada uno resulta cierto, así como la relación exacta entre el que conoce y el objeto conocido
- Se ocupa de problemas tales como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a la obtención del
conocimiento, y los criterios con los cuales se les justifica o invalida, así como la definición clara y precisa de los conceptos
epistémicos más usuales, tales como verdad, objetividad, realidad o justificación.
7. Teoría de la Ciencia Jurídica: es la reflexión crítica sobre la ciencia del derecho y sobre la actividad científica propia de los
juristas, estudia la metodología y los procedimientos lógicos en la argumentación jurídica, su aplicación y realización del derecho.
8. Gnoseología:
- Se encarga analizar el origen de la naturaleza, así como el alcance del conocimiento humano. No investiga los conocimientos
particulares sino que se encarga del conocimiento en general.
- También es llamada "Teoría del Conocimiento", es una rama de la filosofía que estudia la naturaleza, el origen y el alcance del
conocimiento.
9. Ontología Jurídica:
- Es la rama de la filosofía del derecho encargada de fijar el ser del derecho, es decir, cuál será el objeto sobre el que se va a
filosofar.
- Se centra en el estudio del Derecho y dentro de éste, investiga con qué fuentes se crearon los pilares que dieron la posterior
creación del Derecho.
10. Axiología: disciplina filosófica que estudia los valores de las cosas.

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Laboratorio 3
1. Proporcione la definición de Filosofía en general y de Filosofía del Derecho
- Filosofía: es el estudio de todo aquello que es de conocimiento universal, de los primeros principios (pág. 686 folleto Filosofía,
Ciencia y Técnicas del Derecho)
- Filosofía del Derecho: aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo jurídico con un alcance
absoluto (pág. 687 folleto Filosofía, Ciencia y Técnicas del Derecho)
2. ¿Cómo puede dividirse la filosofía y a qué criterios obedece esa división?
- Teórica o Teorética: Estudia los primeros principios del ser y del conocer.Se divide en: 1. Ontología o metafísica, 2.
Gnoseología o Teoría del Conocimiento, 3. Lógica, 4. Psicología, 5. Filosofía de la Estética. Se auxilia de alguna disciplinas
como: la axiología, historia, estética, psicología, ontología, gnoseología, lógica, entre otras. (pág. 686 folleto Filosofía, Ciencia y
Técnicas del Derecho)
- Práctica:
‣ Estudia los primeros principios del obrar.
‣ Se divide en la filosofía del derecho y filosofía moral. (pág. 686 folleto Filosofía, Ciencia y Técnicas del Derecho)
3. Para Rodolfo Stammler, ¿cuál es la misión de la filosofía?
- La filosofía del derecho tiene como misión desenvolver el concepto del Derecho y ver cómo aparece en la vida humana, y en
segundo lugar, el enseñar en qué consiste la justicia (pág. 687 folleto Filosofía, Ciencia y Técnicas del Derecho)
4. ¿Cuál es la significación de la idea del derecho para la historia de la humanidad?
- Todas las normas se encuentran condicionadas históricamente, sujetas a cambios y mudanzas basándose siempre en lo que es
justo e injusto (págs. 687 y 688 folleto Filosofía, Ciencia y Técnicas del Derecho)
5. ¿Qué abarca la Filosofía del Derecho, según Giorgio del Vecchio y en qué se diferencia de Kant?
- Una universalidad lógica, investigando los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el
ideal de la justicia trazado por la pura razón (pág. 688 folleto Filosofía, Ciencia y Técnicas del Derecho)
- Se diferencia de Kant, en que no ve en estudio de las Ciencias Jurídicas (el Derecho) como un general (“in genere”), sino cómo
se ha establecido por un cierto sistema (“quid juris”) (págs. 688 y 689 folleto Filosofía, Ciencia y Técnicas del Derecho)
6. ¿A qué se refiere la filosofía del Derecho cuando habla de la investigación fenomenológica?
- A comprender el derecho como un fenómeno universalmente humano, es decir, ver el Derecho como un fenómeno común a
todos los pueblos, en todos los tiempos (pág. 689 folleto Filosofía, Ciencia y Técnicas del Derecho)
7. ¿Existen semejanzas o diferencias entre la Ciencia y la Filosofía? Señale. (págs. 691 y 692 folleto Filosofía, Ciencia y Técnicas del Derecho)

- Diferencias: Filosofía Ciencia

No progresa Sí progresa

Es un modo de vivir Es un modo de conocer

Se refiere al deber ser Se refiere al ser

Es una concepción del mundo Es conocimiento riguroso

Es un conocimiento ilimitado Es un conocimiento limitado

Opera meditante intuición Opera mediante observación, experimentación, inferencia y deducción

La filosofía es una ciencia igual a las otras en cuanto a la estructura de sus teorías, métodos empleados y propósitos que
- Semejanzas: la mueven.

La filosofía es una fase de la Ciencia, un estado preliminar de la actividad científica.

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8. ¿Por qué José Ferrater Mora dice que la Ciencia y la Filosofía mantienen entre sí relaciones muy complejas?
- La filosofía se encuentra en relación de mutuo intercambio con respecto a la Ciencia, proporcionándole ciertos conceptos
generales. Y la Ciencia le proporciona a la Filosofía dataos sobre los cuales desarrolla tales conceptos generales (pág. 692
folleto Filosofía, Ciencia y Técnicas del Derecho)
9. ¿Existe Ciencia del Derecho? y ¿Cómo la define Julio Hermann von Kirchmann?
- Se refiere al estudio y conocimiento adquirido en relación al Derecho a través de la historia humana (págs. 695 y 696 folleto
Filosofía, Ciencia y Técnicas del Derecho)
- Kirchmann, la ubica como Ciencia Jurídica y niega el valor científico de la ciencia del Derecho, ya que es cambiante junto
con la humanidad que cuando logra encontrar el concepto verdadero o la ley de una institución, ya el objeto se ha
transformado (pág. 697 folleto Filosofía, Ciencia y Técnicas del Derecho)
10. ¿Por qué se dice que el derecho este relacionado con la política?
- Porque uno de los sentidos de la política es la defensa del bien común, como es la lucha por la justicia y la defensa de los
derechos humanos (pág. 17 libro)
11. ¿Señale las diferencias entre las obligaciones jurídicas, políticas y morales? (folleto “Las razones que establecen las diversas corrientes
jusfilosóficas para obedecer al derecho”)

Política Jurídica Moral

Es una obligación jurídica que el destinatario Es una obligación selectiva, que depende de lo
Es una obediencia impuesta al Estado y a lo que
debe de acatar por ser obligaciones impuestos justo para obedecerla, así como hay razones
disponen sus autoridades.
por el ordenamiento jurídico. morales para su desobediencia.

12. ¿En qué casos se puede anteponerse la razón política para desobedecer al derecho? (folleto “Las razones que establecen las diversas corrientes
jusfilosóficas para obedecer al derecho”)
- Cuando el poder político impone, es decir, exige a la fuerza, la obediencia.
- Cuando la autoridad se convierte en un “poder autorizado” para exigir la obediencia.

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Filosofia primera y segunda unidad, IRMA BORRAYO

SECCIÓN B
Filosofía del derecho (Universidad de San Carlos de Guatemala)

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1)

NOMBRE DEL TEMA:

CONCEPTO DE FILOSOFIA, UBICACIÓN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO, COMO RAMAS DE

LA
FILOSOFIA Y SU APLICACIÓN EN LA FILOSSOFIA DEL DERECHO.

INTRODUCCION

Este trabajo se realizó con el objeto de investigar a profundidad sobre esta rama del derecho

que para muchos no está bien definida, espero que con este material se amplíe el concepto de

de lo que es Filosofía y como algunos de los autores exponen sobre su punto de vista.

Ubicaremos a la filosofía dentro De la filosofía del derecho y su aplicación en la actualidad al

Derecho positivo y vigente, como realmente se utiliza en nuestros juicios lógicos.

Pero el conocimiento profundo que busca el filósofo o quien asume una actitud filosófica no

tiene sentido en sl: mismo sino porque nos ayuda a adquirir la sabiduría.

De lo anterior se deduce que La filosofía Es una forma de praxis, aunque es especulativa y

racional, encamina siempre sus meditaciones hacia la solución de problemas reales con los

que se enfrenta el ser humano.

UBICACIÓN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO COMO RAMAS DE LA FILOSOFIA

Aristóteles: Ciencia universal difícil rigurosa didáctica, preferible, principal y divina.

Pitágoras: es un afán de saber libre y desinteresado.

L Ciencia que trata de la esencia las propiedades las causas y los efectos de las cosas

naturales.

IN Conjunto de doctrinas que, con este nombre de aprender en los colegios,

seminarios, institutos.

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IL La filosofía es universal y la Ciencia es parcial.

Ciencia. Lay scientia conocimiento cierto ser las cosas que sus principios y causas.

ll. Cuerpo de doctrina metódicamente formado y ordenado que constituye un ramo

particular del saber humano.

Mario bunge. Conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable, y fiable.

Distinción entre la filosofía y la Ciencia.

Filosofía: pretende dar una explicación exhaustiva del mundo y del hombre.

Ciencia: son ensayos de explicación parcial de lo existente.

Ramas De la filosofía.

trascender nuestra realidad inmediata. Con ella nuestro sentido común se ve enriquecido

con un conocimiento racional universal. Además, el sentido común puede engañarnos. Los

datos que aporta la experiencia o la costumbre pueden ser falsos. Por ello al asumir una

actitud filosófica superamos tas limitaciones y los errores a que nos puede conducir el

sentido común.

Ofrecer una definición cerrada a esta disciplina sería traicionar su esencia misma. Por ello

acudimos a Escobar (2002) a señalar seis características fundamentales De la filosofía:

conocimiento crítico, certidumbre radical, actividad fundamentadora, tendencia a la

universalidad, sabiduría o forma de vida y praxis,

La filosofía es una actividad critica pues quien la práctica pone en duda su conocimiento

cotidiano; lo enjuicia y está abierto a cambiarlo, el filósofo tiene una gran capacidad de

reinterpretación gracias a su tendencia a la observación y al análisis.

La filosofía es, también desmitificadora pues tiende a liberarnos de prejuicios, mitos o

conocimientos falsos y Sin fundamento.

La filosofía también implica la necesidad de una certidumbre radica! porque no se conforma

.

con respuestas superficiales: examina con paciencia cada respuesta posible; descarta

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aquellas que no sean satisfactorias y sólo se satisface cuando encuentra respuestas que le

ofrezcan una certidumbre radical acerca de su interrogante.

La filosofía intenta establecer los verdaderos fundamentos sobre los que se erigen nuestros

conocimientos.

La filosofía trata de ofrecer una visión total o universal, aunque el interrogante surja de un

hecho fortuito o causal al someterlo a la rigurosa contemplación y análisis, conduce, poco,

a poco a respuestas que enjuiciar los cimientos más profundos de la realidad.

observar en la pared de la caverna la sombra proyectada de animal e y seres que pasan frente a

una hoguera. Es lo único que sus sentidos le han engañado. Entonces, empieza a conocer el

verdadero mundo, pero se da cuenta Que no pueden dejar en la ignorancia a sus compañeros y

regresa para sacarlos de su cautiverio. Estos, sin embargo, no le creen. Están felices entre las

sombras y no quieren escapar de sus cadenas. Del mito de la caverna se puede colegir varios

elementos que configuran la actividad filosófica.

1. Los seres humanos somos prisioneros de las falsas percepciones de la realidad. Ejemplo

todo lo que proyectan los medios de comunicación. Estos nos presentan una realidad

falsa y distorsionada. Nosotros poseemos muchos prejuicios o conocimientos Que

creemos verdaderos pero que carecen de fundamento. Podemos luchar para romper

nuestra ignorancia.

La filosofía es un arma que nos puede liberar de esa prisión; de la ignorancia. Nos

permite construir un pensamiento crítico que nos conduzca a descubrir la verdad y no a

conformarnos con falsas ilusiones de los medios o nuestros prejuicios. Frenar compras

esta determinación como un nuevo nacimiento .

El proceso de liberación de dos prejuicios es doloroso. Estamos acomodados en esas

falsedades y nos resistimos a cambiarlas. Por ello, se puede comparar la iniciación

filosófica con la metamorfosis de la oruga: un proceso de renuncia, de dolor pero que

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conduce a una identidad más plena.

Nuestro autor atañe que ya contamos con una filosofía de alguna manera (...) La semilla de

la filosofía está ya con nosotros” nos aporta ciertas convicciones básicas: existimos, existe

un mundo Real, además de nosotros existen otras personas, etcétera. El sentido común nos

permite reflexionar a partir de nuestra interacción con y en el mundo.

Sin embargo, si nos atenemos sólo a él nuestro conocimiento sobre la realidad será muy

limitado: sólo sabremos sobre la parte del mundo que habitamos. La filosofía nos ayuda a

>

CONCEPTO DE FILOSOFIA

La palabra filosofía proviene de las voces griegas Philos: amor, y Sophia: sabiduría. Literalmente,

se traduciría como amor a la sabiduría o búsqueda del saber. El vocablo surgió por un

sentimiento de humildad de Pitágoras (582- 500 a. C), un filósofo de la Grecia antigua, quien

solía aclarar: “yo no soy un sabio. Sencillamente, soy un amante del saber”. Así, indicaba que la

sabiduría y el amor a ella en un proceso permanentemente de búsqueda.

Según Ortega y Gasset (2001), filosofar es pensar. El ser humano se enfrenta a un mundo

caótico e intenta ordenaron en su mente. Ese esfuerzo, cuando se sistemática, se convierte en

la actividad filosófica. Sin embargo, la verdadera filosofía, según el autor no cenduce a ideas

cristalizadas, sino a procesos de liberación íntima en la cual la perdí a se libera de todos sus

dogmas. -

A partir de su origen, el sentido no ha dejado de evolucionar pues casi cada filosófico ha

aportado su propia definición..De hecho, la mayoría de estas proviene, más que de los filósofos

mismos, de los autores de textos didácticos. Para ofrecer una visión coherente de su gres- objeto

de estudio, los académicos, más que aventurar una definición cerrada y certera, aportan algunos

elementos que permiten caracterizar a la filosofía.

Así Ferber (1995) acude al Mito de la caverna para explicar la esencia de la actividad filosófica.

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EL mito, originario de Platón (427- 347), consiste en la siguiente: una persona personas están

sentadas, en lo más profundo de una caverna, atadas, de espaldas a la salida. Sólo pueden

apartado del derecho.

Tipos ideales de derecho:

1.- derecho irracional formal (derecho revelado por oráculos)

2.- derecho racional formal (exegesis del siglo XIX)
3.- derecho irracional material (derecho musulmán)
4.- derecho racional material (derechos humanos)

La división referida incluye cuatro de los aspectos que han regido y siguen rigiendo la visión del
derecho. Lo interesante es que no hay “falso” o “verdadero”, ni necesidad de que se excluyan
entre sí, al contrario, por ser el derecho un fenómeno cultural, es difícil que se presente un
reductible tipo ideal de él.
Los temas clásicos de la filosofía en general, que son el aspecto ontológico y axiológico, se
plasman en el derecho por medio de la ontología y la axiología jurídica.

LA NOCIÓN Y POSIBLE DEFINICIÓN DEL DERECHO.

Por concepción del derecho, ATIENZA entiende un conjunto de respuestas, con cierto grado de
articulación a una serie de cuestiones básicas en relación con el derecho a saber:

a) Cuales son sus componentes básicos

b) Que se entiende por el derecho valido y como se trazan los límites entre el derecho y el no
derecho
c) Que relación guarda el derecho con la moral y el poder
d) Que funciones cumple el derecho y que objetivos y valores deben alcanzarse con él.

e) Como puede conocerse el derecho, o sea, de qué manera puede constituirse el

conocimiento jurídico

Como se entienden las operaciones de.producción, interpretación y aplicación del derecho p

LAS CATEGORÍAS JURÍDICAS O CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

El derecho, como objeto de reflexión filosófica, no se puede reducir a una mera técnica de
organización social, sino que es una manera de mirar y reflexionar acerca del ser humano. El
derecho puede definirse en sentido amplio como la específica actividad practica que garantiza,
mediante la regulación objetiva de los comportamientos interindividuales, la convivencia
social. El derecho es una de Jas formas de la coexistencialidad; concretamente, la “forma
caoexistencial integrativo- incluyente”, que, a través del principio constitutivo de la regla,
aplicable universalmente, permite reglamentar las relaciones interpersonales.

LOS VALORES Y LOS FINES JURÍDICOS (LA ESTIMATIVA JURÍDICA).

Desde la antigúedad, la palabra VALOR se ha usado para iniciar la utilidad o el precio de los
bienes materiales y la dignidad o el mérito de las personas. El uso filosófico de dicha palabra
comienza solo cuando su significado se genera para indicar cualquier objeto de preferencia o
de selección.

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El valor tiene un papel fundamental en la visión del derecho y se analiza en la axiología jurídica
con el nombre de estimativa jurídica.

EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO Y DE LA POLÍTICA JURÍDICA.

Hay tres campos

Política jurídica efectividad. ¿Qué tiene que hacer el derecho?

Ciencia jurídica deber de cumplir. Dicta la metodología que se debe seguir
Sociología jurídica instrumentos para medir el cumplimiento. Muestra de factores

Semiología.

A) Semántica: relación de los signos con los objetos en que se refiere.

B) Pragmática. Relación de los signos con su intérprete.

C) Sintáctica: relación formal de los signos entre sí.

Metafísica: es la Ciencia que tiene por objeto propio el objeto común de las demás y como

principio el que condiciona la validez de los demás.

ONTOLOGIA: parte de la metafísica que trata e | ser en general y de sus propiedades

trascendentales.

LOGICA: Ciencia que expone las leyes, modos y formas del conocimiento científico natural.

ETICA: parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre.

FILOSOFÍA ANALÍTICA: carácter propio de la filosofía analítica es la limitación con que se

consideran sometidas al dato cualquiera que entender postura natural.

SEMIOLOGÍA: estudios de los signos en la vida social.

AXILOGIA: es reconocida como la teoría de los valores.

TELEOLOGIA: Documentación de las causas finales.

ANTROPOLOGÍA FILOSOFICA: Ciencia que trata de los aspectos biológicos del hombre y de SU

comportamiento como miembro.

SU APLICACION EN LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Según HOFFDIG Las cuestiones filosóficas son cuatro.

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A) El problema del conocimiento estudiado por la lógica y la teoría del conocimiento.

B) El problema de la existencia analizando por la cosmología.

C) El problema de la estimación de valores estudiado por la ética, la estética y la filosofía

de la religión.

D) El problema de la conciencia analizarído por la psicología.

García Máynez: como temas capitales

A) Determinación del concepto del derecho y los conceptos jurídicos esenciales

B) Referente a los valores que el orden jurídico positivo debe realizar.

TAMAYO Y SALMORAN

Para que se dé la Ciencia del derecho se requiere

Un objeto llamado derecho

Un lenguaje específico

Un método jurídico

. Un grupo de científicos llamados juristas.

EL OBJETO de la filosofía del derecho no es el derecho ni parte o aspecto alguno de este sino la

Ciencia del derecho esta jerárquicamente arriba de la Ciencia del derecho-y el estudio del

sistema vigente, y el aspecto axiológico de la norma, situación que del mismo modo revisa la

filosofía del derecho.

SU RELACIÓN CON LA FILOSOFÍA Y LA CIENCIA JURÍDICA.

La ciencia jurídica como la filosofía del derecho forman parte de la filosofía y la ciencia en

general, por to cual se rigen por los mismos principios con sus necesarias adecuaciones al

se
o

m
n

a
.

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BIBLIOGRAFÍA

Luis César López Permouth. EXORDIO A LA FILOSOFIA

Editorial Fénix febrero 2016

Carlos Augusto Velásquez Rodríguez. LECCIONES DE FILOSOFIA

Sexta edición. Edición 2013

Andrés Ruiz García. FILOSOFIA DEL DERECHO 3

Google académico. 2013

AAA o .. _—
SS A AT

Los elementos de una definición del derecho, y el problema de poder asumir

una única postura sin tomar en cuenta las criticas a cada corriente

Definir significa precisar con claridad y exactitud los caracteres genéricos y

diferenciales de una palabra o de un concepto. No obstante esto, desde un punto
de vista no sólo lexicográfico, definir es más que lograr la precisión de dichos
caracteres, sobre todo tratándose de un concepto como el de Derecho, donde lo
que se persigue es colocario en su verdadero lugar en el orden de los
conocimientos. Señalar. su fundamento y las conexiones con otros análogos ..
conforme a su esencial naturaleza,

Al elaborar una definición del Derecho se indaga de modo sistemático sobre la

explicación de un concepto, indagación que puede darse desde ángulos muy
distintos según sea el tipo de definición pretendida. Hay, entre otras, definiciones .
nominales, reales, analíticas y sintéticas. Estas persiguen, respectivamente, —
explicamos ciertos rasgos distintivos del concepto en cuestión, tales como su .
nombre, su forma de existencia o sus contenidos, En este caso, lo que se busca o
con la definición del Derecho no es sólo precisar uno o varios de sus rasgos, sino. .. .”
orientamos sobre su naturaleza, fines y conexiones funcionales. Es decir, llevar a “e
cabo la transformación de un concepto inexacto y vago empleado en algún ámbito , Poy
por otro más preciso y exacto que pueda ser usado en la mayoría de las ao
ocasiones en que se usa el concepto anterior. o

Para alcanzar ese objetivo y en función de lo hasta aquí reflexionado, la definición

del Derecho ha de establecer, así sea de manera resumida, la precisión de varios
aspectos, a saber: en qué ámbitos del conocimiento se presenta; cuál es su.
fundamento racional y cuáles son los rasgos característicos que determinan sus
conexiones y diferencias en relación con otros fenómenos de la misma o similar
naturaleza.

Las dificultades para definir el Derecho.

Definir el Derecho, sin embargo, comporta singulares dificultades. Así piensan *
la mayoría de los autores que han abordado este tema. Por ejemplo, García

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Máynez, señala: "¿Qué es el derecho' He aquí lo primero que el estudioso se

pregunta, al hollar el umbral de la ciencia jurídica. El problema, lógicamente
anterior a los demás de la misma disciplina es, al propio tiempo, el más arduo
de todos. Los autores que lo abordan no han conseguido ponerse de acuerdo ni en el
género próximo ni en la diferencia específica del concepto, lo que explica
el número increible de definiciones Y la anarquía reinante en esta materia. "

Otros juristas llegan, incluso, a la conclusión de que es imposible definir el

Derecho. En efecto, la llamada tesis de la indefinición ha sido sostenida con
base en la idea, antes ya indicada por García Máynez, de que al modo
aristotélico no es posible asignar al Derecho un género próximo ni una
diferencia específica. Sin embargo, esta postura no puede mantenerse en pie
porque parte del presupuesto de que sólo existe un único .sistema para
encontrar la definición de algo, ignorando -como afirma Vallado Berrón que no
todos los objetos del conocimiento, y entre ellos el Derecho, pueden definirse
por igual procedimiento. Definir es tarea de las ciencias y al existir varios tipos. *
es lógico que haya también formas diversas de alcanzar una definición.

A mo ER TAO

M
o
.

Las dificultades específicas con que se topan los juristas para definir el
Derecho no acaban aquí. Existe el extendido criterio de que así como hay un »
sistema exclusivo para definir, hay también una definición única y universal
del Derecho. Carios S. Nino piensa que dichas dificultades parten de la ”
adhesión a una cierta concepción sobre la relación que se da entre el
lenguaje y la realidad, misma que impide contar con una idea clara sobre los
presupuestos, las técnicas y consecuencias que han de tenerse en
consideración cuando se define una expresión lingúística, en este caso, la
palabra derecho. :

Según Nino, sigue vigente en nuestros días la idea platónica de la relación

entre lenguaje y realidad, ésta presupone que si los conceptos no hacen más
que reflejar la presunta esencia de las cosas, las palabras son únicamente el - '
vehículo de los conceptos, de donde la relación entre lenguaje y realidad no *: : z
puede ser otra que necesaria Por tanto, al definir se reconoce una realidad, A :

la cual no puede ni cambiarse ni crearse, pues los conceptos sólo detectan >
aspectos esenciales de esa realidad, esencias que deben estar
ineludiblemente contenidas en aquellos conceptos. De ahí que este enfoque, *
también conocido como realismo verbal, sostenga que hay sólo una > *
definición válida para una palabra, que se obtiene por intuición intelectual de s
la naturaleza intrínseca de lós fenómenos denotados en la expresión.

Evidentemente, el realismo verbal hace del trabajo definitorio una tarea de

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simple reconocimiento de ciertos aspectos esenciales de la realidad. Pero

¿cuáles? ¿Cómo no hacer de esta labor definitoria un ejercicio intelectual
sumamente subjetivo? ¿Quién posee el monopolio de la verdad para
decirnos que una persona sí captó y otra no, ese aspecto esencial de la
realidad? ¿Qué criterio objetivo se usará para distinguir lo esencial de
aquello que no lo es? Esta postura ha generado buena parte de las
dificultades para definir el Derecho, porque persigue casi de modo
metafísico, una huidiza esencia que nos indicará indubitablemente cuál es la
definición única de lo jurídico. : :

Nino, en contra del tal postura realista, acepta el convencionalismo verbal,

esto es, el enfoque que postula que la relación entre el lenguaje y la realidad
es arbitrariamente establecida por los seres humanos. aunque exista al
respecto un acuerdo consuetudinario para el uso de tal lenguaje que evita
confusiones. De tal guisa, las cosas sólo tienen propiedades esenciales en la
medida en que los hombres hagan de esas propiedades condiciones
necesarias para el uso de la palabra. decisión que, claro está, puede variar
Así, al hacer frente a una palabra como Derecho, resulta útil darle un
significado si lo que pretendemos es describir los fenómenos implicados por
tal expresión. Igualmente, y sin perjuicio de elaborar un concepto original o más *
preciso de la palabra, debe investigarse el significado de la misma en el
lenguaje común, lo cual nos ayudará a descubrir distinciones conceptuales
importantes que se presuponen sin tener conciencia de ellas, y cuyo desprecio -
insiste Nino- puede provocar pseudo cuestiones filosóficas. "De este modo -dice
textualmente huestro autor- la caracterización del concepto de derecho se
desplazará de la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o esencia del"
derecho a la investigación sobre los criterios vigentes en el uso común para
usar la palabra derecho"; y si, prescindiendo de este análisis, o a través de él,

== E ARENA NS
eo” Py

llegamos a la conclusión de que nuestro sistema teórico requiere estipular un

significado más preciso que el ordinario para 'derecho', la estipulación no estará
guiada por un test de verdad en relación a la captación de esencias místicas
sino por criterios de utilidad teórica y de conveniencia para la comunicación ".

Cabe sumar a las anteriores dificultades, dos más. La primera tiene que ver con ..
la palabra misma "derecho', la segunda, con el enfoque científico y la posición
teórica adoptada por los distintos juristas o estudiosos del fenómeno jurídicoen + ...
general. Respecto de la primera dificultad, la terminológica, hay que teneren -. +“ -
cuenta que la expresión 'derecho' no posee una acepción única sino que al.: . .
contrario, implica varios significados entre sí relacionados. Esta ambigúedad o - o
analogía,”-. se denota en la singular particularidad de la palabra "derecho' que ;
designando el conjunto de fenómenos jurídicos, es también nombre de la "
disciplina científica que los estudia. E! concepto de 'derecho', por lo tanto, no-*. .
tiene un carácter unívoco. ya que su aplicación en el lenguaje cotidiano yenel + ,.
propiamente jurídico no se refiere a una misma situación. Verbigracia: una cosa sy, .
es el Derecho como disciplina y otra el Derecho como fenómeno social que es ,
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estudiado por la disciplina que, para aumentar la confusión, utiliza el mismo RA

nombre.

Conviene agregar, todavía en torno a la primera dificultad, que la palabra ,

"derecho 'posee una fuerte carga emocional” y se presenta de forma imprecisa
en la realidad. El Derecho se relaciona con ideas:como la libertad, la justicia, la |
igualdad, el bien común, que suscitan la exaltación sobre todo porque a éstas se **
otorgan predicados dirigidos más a la persuasión, a mover ¡a voluntad, que ai
convencimiento. No es extraño que en una interlocución se utilice la palabra
'derecho' como sinónimo de justicia o libertad, por ejemplo, con sentidos
perfectamente contrapuestos.

: o.
5>*

En suma, la palabra 'derecho' no se limita a describir propiedades o hechos,

sino que también sirve para designar emociones. Es evidente que en ciertas :
expresiones como "¡No hay derecho.". estamos dando a entender más que la
inexistencia de una norma jurídica, más que la ilegalidad, la creencia o
sentimiento que despierta en nosotros la injusticia de un acto. En muchos — + .
casos, incluso, sentimos o creemos que algo es injusto aunque no sepamos
explicar racionalmente por qué. Lo cierto es que la expresión 'derecho' inspira o
evoca emociones relacionadas con valores o intereses que nos resultan
importantes. Como ya se mencionó, en el uso cotidiano dicha expresión implica
ideas como justicia, libertad, seguridad, orden que también están dotadas de una
fuerte carga emotiva y tienen que ver, según ya se dijo, con el valor de lo jurídico.
Por otro lado, la palabra 'derecho' es ciertamente vaga," dado que no en todos
los casos, según estudiaremos más adelante, se presenta con aquellas
propiedades que se le asignan como necesarias. Por ejemplo, la coacción es una
nota singular de las normas jurídicas, sin embargo, hay normas jurídicas que en
los distintos sistemas de Derecho carecen de ésta. Esas normas imperfectas,
aun contempladas en un ordenamiento jurídico ¿no son legítimamente jurídicas
por carecer de coacción o sanción expresa? Evidentemente, el Derecho
comprende más que normas coactivas y por esto la expresión 'derecho' puede
aludir indistintamente, con la consecuente confusión, a normas programáticas,
enunciativas y principios, es decír, que de suyo carecen de sanción específica, no
obstante se encuadren en un ordenamiento jurídico coactivo concebido como un
todo. En este sentido es importante hacer una breve alusión a dos autores que han

qa
— Aaa

demostrado que los sistemas jurídicos no sólo están constituidos por normas
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coactivas, sino por otra clase de normas y hasta por principios. Me refiero a

Herbert L. Hart y a Ronald M. Dworkin. : .

1

Hart desarrolla la idea de que los sistemas jurídicos están constituidos por diversas

clases de normas -primarias y secundarias-- cuya unión y estructura es,

“precisamente, la que distingue al Derecho de otros sistemas normativos. Este

autor piensa que además de las normas jurídicas propiamente dichas (normas de

conducta o reglas primarias de obligación), conforman al Derecho otros tres tipos

de reglas denominadas secundarias. La unión e interacción de éstas son las que

identifican a los sistemas jurídicos y denotan sus características propias. Las

reglas secundarias cumplen

con la tarea de identificar a las reglas o normas

primarias de obligación, la principal de aquéllas es la denominada regla de

reconocimiento, que podría definirse como.el criterio utilizado por funcionarios y

particulares para identificar al Derecho. Dicho criterio, dice Hart, en los sistemas

jurídicos modernos " incluyen una constitución escrita, la sanción por una

legislatura, y los precedentes judiciales. po 0 * . *

Hart también identifica como reglas secundarias a las reglas de cambio -que

establecen los procedimientos de creación, modificación y derogación de las

normas- y a las reglas de adjudicación -que establecen los procedimientos para los

supuestos de violación € interpretación de las normas-. En suma, concluye nuestro

autor, que si bien el Derecho está formado por normas coactivas de conducta,

principalmente, ni todas prescriben necesariamente una conducta (como las que

confieren poderes o atribuyen derechos), ni todas son coactivas (como las reglas

_de cambio y adjudicación).

Dworkin, por su parte, considera que el Derecho no es sólo un sistema de normas

sino de principios, es decir, “cartas de triunfo" social que son jerárquicamente

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supeñores y, por lo tanto, se imponen a otras demandas jurídicas, políticas O éticas

con las que pudieran entrar en conflicto. Estos principios son desarrollados por las

sociedades y los profesionales del Derecho a lo largo de la historia. Así, indica

textualmente el propio Dworkin, "...cuando los juristas razonan O disputan acerca

de derechos y obligaciones legales. particularmente en esos casos dificultosos

donde los problemas que se les plantean a propósito de estos conceptos parecen

más agudos, hacen uso de pautas que no funcionan como normas jurídicas, sino

en calidad de principios, directrices o normas de otra clase. ”

Respecto a la segunda dificultad reconocida para definir el Derecho (el enfoque

científico y la posición teórica) es preciso hacer algunas reflexiones. Podemos

deducir que toda vez que lo jurídico abarca distintos ámbitos de la vida social, es

lógico que de su estudio se ocupen distintas ciencias sociales; como lo es también

deducir que a cada ciencia social importará un aspecto especial de lo jurídico. Por

lo tanto, el enfoque de la Sociología, la Antropología o la Historia aplicadas a los

fenómenos jurídicos, propiciará sus respectivas definiciones, predicando el

enfoque ya sociológico, ya antropológico o ya histórico del Derecho-¿Dichas

definiciones variarán"? Sí, evidentemente. Ello nos invita a concluir que el enfoque

teórico condiciona la definición del Derecho que Se pretende formular.

La postura teórica es asimismo determinante y también condicionará el contenido

z

de la definición. ¿Por qué? Cada ciencia social comprende diversas corrientes de .

pensamiento, distintas posiciones teóricas que ne son otra cosa que :

construcciones intelectuales que pretenden explicar: desde sus hipótesis, el fenómeno. o
fenómenos de que se ocupan, utilizando al efecto presupuestos ty
similares, análogos y hasta contrapuestos. Al igual que como sucede con la“...
Ciencia Jurídica, la Sociología, la Antropología y la Sicología implican múltiples
posturas teóricas que, en función de sus propios presupuestos teóricos definirán,
en este caso, el Derecho. Muchas de esas definiciones coincidirán en algunos
rasgos o diferirán diametralmente, según tendremos ocasión de ver en posteriores
ejemplos. De tal suerte que no sólo es el enfoque cientifico sino la postura teórica >
(cada postura pondera más algunos aspectos que otros), lo que influirá + :
determinantemente en la definición del Derecho. Esta definición delata la posición

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teórica que, obviamente, ha condicionado el contenido o predicado del concepto

en cuestión. ”

No podemos dejar de mencionar, que el origen de la gran diversidad de . . -

definiciones del Derecho dentro del Derecho, está estrechamente relacionado, .
según se puede entender ahora, con la postura teórica adoptada por el expositor
de la definición respectiva. Ello se debe a que las distintas doctrinas que estudian
el fenómeno jurídico analizan uno o varios aspectos, para ellas principales, de su
manifestación. Puede suceder, también, que esas doctrinas enfoquen ciertos
aspectos de ese mismo fenómeno que les parezcan los más importantes o. .
esenciales. "La raíz de este disentimiento -expresa Villoro Toranzo-se debe a que E"
se han propuesto nociones del Derecho que resaltan un aspecto del mismo y
niegan -o, por lo menos, disminuyen- la importancia de los demás. El porqué de
esia unilateralidad de los punios de vista hay que buscario en las iosofías
defendidas por los juristas *."

La diversidad de definiciones del Derecho analizada desde la posición que

sostiene una conexión necesaria entre el lenguaje y la realidad, y como forzosa, i
consecuentemente, la búsqueda de una sola definición, adquiere caracteres de ' :
caos conceptual y hasta de prueba contundente respecto de que la esencia del *
Derecho es algo inasible; todo lo cual se muestra equivocado. Resulta fácil explicar
y justificar que cada escuela o ciencia analice el fenómeno jurídico desde las
aristas que racionalmente les parezcan más trascendentes, sin embargo, ello no
significa que esas aristas sean las únicas importantes del Derecho, e que esa
posición sea excluyente o definitiva en relación con las otras. Esta circunstancia
denota que los logros científicos, tanto en las ciencias sociales como en las
naturales, son producto del análisis constante y no dogmático de las distintas
facetas que los problemas plantean. procurando de ese modo pequeñas o grandes
contribuciones que permitirán alcanzar más que verdades absolutas, posiciones '
superadoras de otras en la escala infinita del conocimiento humano.
Para llevar a cabo nuestra propia definición del Derecho, partiremos del ya
esbozado concepto provisional, mismo que nos ha mostrado al fenómeno jurídico como y
una realidad que se manifiesta o presenta en diferentes formas o
dimensiones. lo cual está corroborado no solo por la multiplicidad de ángulos
desde los cuales se estudia, sino por la de significados que aluden. también, a
distintos ámbitos de su conocimiento. Es decir, que el Derecho-y de ahí buena ,
parte de las dificultades de su comprensión y definición no se manifiesta :
univocamente ni en lo terminológico ni en lo epistemológico, ya que su
naturaleza es variada y compleja.

o e rte
ARAS Tte 2

El error en el análisis y la aprehensión del Derecho ha consistido, según nuestro

particular modo de ver, en querer reducir el fenómeno jurídico a una sola de

sus facetas por el solo hecho de que en la realidad así aparece. ES decir, lo

que la realidad nos presenta como fenómeno único se expresa, por Su o

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contenido complejo, deforma multidimensional. Entonces, negar el contenido

complejo del Derecho porque en la realidad se manifiesta como un todo es, en

buena medida, causa de las confusiones.

;

Si el Derecho es un todo de contenido complejo, como cualquier toda, quese . o :

, traduce en dimensiones distintas pero complementadas, dimensiones oz j

: unidas, entrelazadas en lo fundamental, es claro que esa complejidad dificulta , +

su comprensión, pero, de ninguna manera, la hace imposible. Si discriminamos .

con cuidado los datos que NOS aporta el acercamiento empírico y provisional, a

podremos concluir que el Derecho se manifiesta como un todo

multidimensional c complejo del que se advierten tres aspectos distintos y

complementarios, a saber, sus dimensiones como hecho social, norma - ,

jurídica y valor. : oy, € OS a

LA POSIBLE DEFINICIÓN DEL DERECHO. .

CONCLUSIONES AL TEMA ANTERIOR, MEDIANTE LA COMPARACIÓN DE LAS

| DIVERSAS METODOLOGÍAS PARA DEFINIR EL DERECHO.

de las diversas corrientes, tenemos que las mas posibles vertientes en que podemos

ubicar a cada una de ellas se pueden categorizar :

a) Orientación positivista del derecho: el derecho como tal es independiente de otros

ámbitos (como la ética) "

b) Orientación formalista: se relaciona con la anterior, pues esta concepción tiende a

buscar los fundamentos de la lógica jurídica que tiende en una axiomatización de la

ciencia del derecho

.

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c) Orientación historicista del derecho: el origen de las normas jurídicas se basan en las

condiciones históricas(es relativista)

d) Orientación naturalista del derecho: puede ser comprendida en función de los

postulados capitales del naturalismo con el valor intrínseco del derecho

0

e) Orientación teológica del derecho: coincide con las posiciones clásicas referidas, con *

ta inserción de una deidad

:

f) Orientación axiológica del derecho: la ciencia del derecho se basa en la teoría de los

valores

EL PROBLEMA DE ASUMIR UNA ÚNICA POSTURA SIN TOMAR EN CUENTA LAS

CRÍTICAS PROPIAS A CADA CORRIENTE, O BIEN, UN TRIDIMENSIONALISMO'O:

”t

INTEGRALISMO.
.

La ciencia jurídica por su conformación actual, es una ciencia normativa y practica. El

derecho realmente importante para la vida es el que se realiza en la sentencia judicial; por

ente, ahí deben coincidir los tres aspectos fundamentales e integradores del derecho con

una visión pragmática _ 7

R
A

TENEN NAAA TA A

ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE UNA DEFINICIÓN DEL DERECHO.

Entre las reglas para elaborar una definición tenemos: :
a) Debe ser breve, pero completa “
b) Ha de ser clara
.C) Lo definido no debe entrar en la definición
d) Ha de omitirse el sentido negativo ? -

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e) Debe indicar los atributos esenciales de! objeto

te

Para SENIOR quien coincide con GARCIA MAYNEZ | los puntos de vista desde los cuales |
puede enfocarse el derecho son:
a) Como ciencia: sistema jurídica. Estudio ordenado y coherente de los preceptos
jurídicos que se hayan en vigor en el lugar y tiempos determinados. Es la doctrina del *
orden jurídico positivo e
b) Como arte: técnica jurídica. Es el arte de la interpretación y aplicación del derecho
c) Como filosofía: filosofía jurídica. Es el estudio del derecho en'sus elementos | E
universales: investiga que “es” el derecho, y que *vale” el derecho

Para RECASÉNS SICHES: “el derecho.-puede ser abordado como hecho social . 4
(sociología jurídica), como norma (dogmatica jurídica) y como valor (política jurídica); El
derecho como realidad es un arte practico, una técnica y una forma de control social. Por
lo tanto, es ese utensilio que el derecho es no se puede predicar el atributo de verdágd ni el
de falsedad, por que el derecho no es un ensayo de coriocimiento, ni vulgar ni ciéntifico”

Hecho social--- sociologismo jurídico

Norma ——- dogmatica jurídica
Valor: --política jurídica

El derecho se da como una norma, un hecho, un valor, una ciencia, una palabra, etc, ya ”
que es un producto vital y como tal debe atender a los fines por los que fue creado,
además, debe seguir creando para retroalimentarse

El lenguaje jurídico es sustancialmente una parte del lenguaje común.

EXPLICACIÓN Y FUNDAMENTO DE UNA POSIBLE DEFINICIÓN O CONCEPCIÓN

DEL DERECHO.
La palabra “ius” es de origen romano, mientras que el termino diditto proviene no de ius
sino de directum, termino que dio origen a las traducciones de ¡us en las lenguas
modemas, por ejemplo: derecho, droit, diritto, etc

lUS como denominación técnica de derecho, es una palabra de origen antiquísimo y

oscura etimología. Por otro fado, se afirma que la palabra DERECHO se remota a los
primeros siglos de la era cristiana. Si hacemos una semblanza breve, veremos que la idea
de derecho era expresada por medio de símbolos; el símbolo mas antiguo habría sido
representada con una balanza con 2 platillos al mismo nivel! y el fiel en medio

DEFINICION DEL DERECHO DEL DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA

derecho, cha.
(Del lat. directus, directo).
1. adj. Recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro. Esta pared no está derecha
2. adj. Justo, legítimo.

. PA no
ARTS

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3. adj. Fundado, cierto, razonable. LR “ . o

4. adj. directo (Il que va sin detenerse en puntos intermedios). Id derechos al asunto

5. adj. Dicho de una parte del cuerpo humano: Que está situada en el lado opuesto al del

corazón. Los diestros utilizan la mano derecha

AS

ALGUNAS DEFINICIONES DOCTRINALES

,

Para KANT: conforme con HENRY “el derecho es la nocion que se deduce de las

condiciones en las cuales la facultad de obrar de cada uno puede armonizarse con la

facultad de obrar de otro, según una ley universal de libertad.

Para KELSEN: existen2 puntos de vista diferente'en relación con el concepto de derecho:

a) El primero coincide como un hecho, úna conducta determinada de los hombres, que *

tiene lugar o se realiza en el tiempo y puede ser percibida por nuestros sentidos lada

b) Elsegundo concibe que el derecho no es un hecho, sino una norma, ya que es

utilizado para caracterizar al objeto de la ciencia del dérecho, significa que algo debe ser

realizado, aun cuando en realidad no sea o no haya sido realizado ,* : AS

CONCLUSIONES PARA LLEGAR A UNA DEFINICION DEL DERECHO :

Cabe señalar que para ROLANDO TAMAYO lo importante no es preguntar que es

derecho? En vez de buscar, de modo teológico, la naturaleza, la esencia, el origen ”

verdadero o los fiñes propios del derecho, dicho autor considera mas razonable

preguntarse por el objeto que la expresión DERECHO nombra, cuyo punto de partida es

el uso que se hace de la expresión DERECHO y poner atención en como se usa para

saber que nombra

EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

Para ATIENZA el derecho no es un fin es si mismo ni tiene carácter natural; mas bien es

un instrumento y una inversión humana, que deberíamos procurar moldear y utilizar

intelige3ntemente para alcanzar propósitos que van mas alla del derecho: ciería paz,

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igualdad, cierta libertad. :

Enfoques sobre el derecho:

Ú,

- Estructural (normativismo jurídico)

- Funcional (realismo jurídico)
- Valorativo (derecho natural)
- Técnica (argumentación)

El derecho no es mas que una técnica (cada vez mas compleja, pero siempre

notablemente deficiente) para la resolución de los conflictos sociales.

2

/ BIBLIOGRAFIA
hito fadritrigueros.blogspot.com/

htto//derechorax blogspot .com/2011/04/analisis-de-los-elementos-que-puede.himi

btips/forezi.com/tmitalwiínv/analisis-de-elementos-del-derechof”

htio www, derecho. unam.mxoferte-

educativaflicenciatura/sua/GuiasíGuias 1471/Sexto%20Semestre/Filosofía del Derecho

5 _Semestre.pdf

0 htto/fruc.udc.es/dspace/biistream/handle/2183/2049/AD-3-21.pdf?seqguence=1

AA

1. IJUSNATURALISMO ESCUELAS:

Al hacerse referencia al Naturalismo, se entiende al sistema filosófico que consiste en atribuir

todas las cosas a la naturaleza como inicio o principio. En consecuencia, puede definirse al
Iusnaturalismo como la doctrina que considera al Derecho desde el punto de vista natural, en
pocas palabras, es una escuela de pensamiento para la que, existe un derecho superior (Derecho

Natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos
y como guía de la actuación y decisiones de los agentes Cel derecho; cuando se habla de

lusnaturalismo debe entenderse hecha la referencia a todas las doctrinas que tienen relación

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con el Derecho Natural, aun cuando la interpretación que él se hace sea de muy diversa índole,

como de y hecho ocurre.

1.2 CARACTERISTICAS DEL DERECHO NATURAL

El Derecho Natural así concebido, tiene las siguientes características que le son muy propias, a

saber:

No es creado por el hombre (es anterior a él)

Es intrínseco a la naturaleza humana misma

Es universal, objetivo, eterno e inmutable

Está orientado a la convivencia pacífica y segura en la que impere la justicia.

1.3 EVOLUCIÓN EN LA HISTORIA DEL JUSNATURALIZMO

EDAD ANTIGUA: En el significado de la palabra naturaleza se observa una evolución en el

pensamiento griego desde su consideración de naturaleza física hacia su progresiva

desmaterialización:

ARISTOTELES: Elaborará la diferenciación entre “lo justo por la naturaleza y lo justo por

convención”. Esta distinción la aplicará a los tipos de leyes estableciendo el antecedente del

Derecho Natural, así diferenciará la ley particular, la que cada pueblo se atribuye a sí mismo, de

la ley común, conforme a la naturaleza. 1

CICERON: Desarrollará una división tripartita entre el lus Civile, derecho particular de cada

pueblo, el lus Gentium, derecho universal y el lus Naturale, que fundamenta las prescripciones
de ambos, aquí no queda claro el carácter (natural o convencional) del lus

1 http://filosofiaderechosaia.blogspot.com/p/iusnaturalismo.html

Gentium, pero expresa con nitidez el sentido de la ley humano.

GAYO: Distingue el lus Civile, derecho peculiar de cada pueblo, del lus Gentium, derecho
establecido por la razón natural para todos los hombres.

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ULPIANO: Recupera la denominación lus Naturale, siendo el derecho común a todos los
animales, el lus Gentium, común a todos los hombres y el lus Civile, peculiar de cada ciudad.

PAULO: Limita la clasificación al lus Civile, el que en cada ciudad resulta ser útil a todos o a la

mayoría y el lus Naturale, el que siempre es bueno y justo.

EDAD MEDIA: En esta época se entiende el aspecto racional del Derecho Natural vinculado a la
divinidad; la razón se orienta teológicamente:

SAN AGUSTIN: Reclama la concepción racionalista que entiende el Derecho Natural como un
derecho cognoscible por la razón humana, vinculado a la ley eterna. Considera la idea de la
justicia en términos de mandato de Dios.

SANTO TOMAS DE AQUINO: Reformula la división tripartita que estableciera San Agustín, a
partir de la consideración del universo cristiano como una creación de Dios que lo gobierna por

medio de la ley eterna. Así la ley eterna se presenta como principio ordenador del universo y la
ley natural como la participación del hombre a través de su razón en la ley eterna. En la ley

natural pueden distinguirse principios primarios y secundarios; mientras que la ley humana
tendrá que adaptarse a las circunstancias de cada sociedad, pero sólo resultará obligatoria
cuando sea congruente con la ley natural. Esta tesis encuentra una oposición en Vázquez (S/F),
que en su afán de objetivar las prescripciones del Derecho Natural, desvincula a éste totalmente

de Dios, fundamentándolo en la razón del hombre, constituyendo el precedente inmediato de

una nueva forma de concebir el insnaturalismo.

EDAD MODERNA: El lusnaturalismo experimentará un cambio radical en la Edad Moderna,

pero lo que proporcionará sus señas de identidad al iusnaturalismo moderno va a ser el

carácter estrictamente racional, desvinculado de consideraciones teológicas, y la asunción de

una perspectiva subjetiva al Derecho Natural, reconociendo a los individuos la titularidad de

derechos inalienables. 2

GROCIO: Es el primer representante de la escuela de derecho racionalista, y entiende que

2 http: //filosofiaderechosaia.blogspot.com/p fiusnaturalismo.html

el hombre no es sólo un ser racional, sino también social, lo que le lleva a explicar el origen-de
la sociedad civil.

HOBBES: Define el estado de naturaleza del hombre como un estado de inseguridad, de guerra,

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fundamentando un pacto de cisión a la autoridad de todos los derechos individuales en

beneficio de la paz y el orden.

LOCKE: Defiende la idea de pacto social, sin embargo, considera que el estado de naturaleza es
vivir guiados por la razón, disponiendo de derechos innatos, generados por la acción de trabajo.

PUFENDORF: Opina que el estado de la naturaleza del hombre es un estado de debilidad e

inteligencia, lo que le lleva a buscar seguridad para su vida y sus derechos asociándose a otros

hombres.

ROUSSEAU: Delinea un estado de naturaleza caracterizado por la bondad del hombre que le
permite vivir preservando su libertad e igualdad. Es a partir de la aparición de la propiedad
privada cuando se generan las desigualdades y se hace necesario acudir al contrato social.

Se produce de este modo el tránsito de los derechos naturales a los derechos civiles (la sociedad

instituye el sometimiento de los individuos a la voluntad general). Kant identifica principios

obtenidos directamente de la razón, al margen de cualquier experiencia histórica y enfatiza el
valor del principio libertad, configurando la libertad individual sobre la posibilidad de coexistir
con la libertad de los demás.

1,4 DIFERENCIA ENTRE EL JUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO.

El Jusnatulismo y el Iuspositivismo, son escuelas o sistemas de pensamiento jurídico. La

distinción, por ahora en que el lusnaturalismo se detiene en la propuesta de la existencia del
Derecho Natural, y el luspositivismo, específicamente en la del Derecho Positivo. Esto no

implica que el lusnaturalismo desconozca el Derecho Positivo y que el luspositivismo

desconozca el Derecho Natural, sino que cada uno, se detiene en su elemento propio y lo realza

como un elemento fundamental del Derecho, haciendo toda una sistematización jurídica

alrededor suyo. 3

3 http://filosofiaderechosaia.blogspot.com/p/iusnaturalismo.html

a
r

1.5 LOS DERECHOS HUMANOS Y EL JUSNATURALISMO:

Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos
biológicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto de la

selección natural, de una conducta basada en la empatía y el altruismo; otras los sustentan en
el orden moral natural tal y como se deriva de determinados preceptos religiosos, al considerar
que la conducta moral es un conjunto de prescripciones objetivamente válidas, apelando a

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textos como la Biblia o el Corán. Desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el

lusnaturalismo Racionalista, de la mano de autores que se desvinculan progresivamente de la

idea de Dios, si bien existen en la actualidad diversas fundamentaciones iusnaturalistas de

carácter o inspiración religiosa; entre ellas se encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que
retoma las ideas de los Padres de la Iglesia y Santas Tomás de Aquino. Llegar a lo realmente
humano es una de las críticas principales de las ponencias de Juan Pablo II en su encíclica
“Humanae Vitae”, ai señalar que: “la vida es un sentir desde una divinidad al bien común

expreso en la realidad cristiana, desde la moralidad del bienestar”. 4

Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los derechos se

. encuentra en la ley natural, la norma que es fuente equilibrada de derechos y deberes de cada

uno; a su vez, su fundamento último es Dios mismo: e! orden con que Dios gobierna el universo

recibe el nombre de ley eterna, del que-la ley natural es una participación o derivación. Los .

derechos humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de quien es su

titular o está obligado por ellos, por tanto, no quedan sujetos a los estados de ánimo, las
opiniones o la voluntad de nadie; tampoco el consenso, ni siquiera de la mayoría. Para la Iglesia
Católica, además, otra característica de los derechos humanos es su sociabilidad: siendo el

hombre naturalmente social, existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo,

pero también en tanto miembro de diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos
naturales de la familia, de las asociaciones o delas naciones; por esta misma razón, los derechos

se ordenan al bien común y están constitutivamente limitados. Unos de los teóricos de derechos
humanos más relevantes e influyentes fue John Locke, que elevó la defensa de los derechos
naturales a la categoría de principio fundamental de legitimación del gobierno y fin básico de
la sociedad civil, al basar sus ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un Sentido

Amplio, al referirse a un amplio conjunto de intereses y aspiraciones humanas;

4 http://filosofiaderechosaia.blogspot.com/p/iusnaturalismo.html

y en un Sentido Restrictivo, aludiendo a los bienes materiales. Locke, afirmó que la propiedad
es un Derecho Natural y que se deriva del trabajo, además, dijo que la propiedad precede al
Estado y que éste no puede disponer de Ja propiedad de los sujetos arbitrariamente. Otros

filósofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un derecho o valor
fundamental determinado. Para muchos autores, entre los que se encuentra Samuel Pufendorf,

el sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant,

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afirmaron que la libertad es fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el

principal de éstos. Kant representó la culminación de un proceso encaminado a depurar las

teorías iusnaturalistas de elementos históricos o empíricos, entendidas como exigencias de la

razón práctica. 5

En la segunda mitad del Siglo XX, y tras su decadencia a favor de las ideas iuspositivistas, el
Derecho Natural resurgió con fuerza con multitud de teorías muy diversas, de ellas, algunas
mantienen una fundamentación objetivista de los derechos humanos, en tanto que afirman la
existencia de un orden de valores o principios con validez objetiva y universal independiente
de los individuos, mientras que otras, las subjetivas, sitúan a la autonomía humana como fuente

de todos los valores; basan los derechos humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad,

libertad e igualdad humanas. Finalmente, las llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de

un intento de síntesis entre las dos tendencias anteriores, consideran los derechos humanos
como valores radicados en necesidades comunes y por lo tanto intrínsecamente comunicables.

2. POSITIVISMO JURÍDICO

2.1. DEFINICIÓN: Para averiguar los distintos significados de la expresión

"positivismo jurídico” o bien, para establecer cuales son las doctrinas centrales del positivismo
jurídico, o sea, las que han recibido mayor adhesión de parte de los autores calificados

normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como

Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente,

en algún sentido, o en más de algún sentido, "positivistas”. Examinaremos también

el pensamiento de Ronald Dworkin sobre el particular, aunque no desde luego, como

5 http://filosofiaderechosaia.blogspot.com/p/iusnaturalismo.html

otro autor a quien pueda considerarse propiamente "positivista”.

En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurídico” es el nombre que damos a

la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al

derecho producido por actos de voluntad del hombre.

2.2 CONSECUENCIAS DEL POSITIVISMO JURIDICO:

Para Kelsen, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:

a. La distinción entre el derecho y la moral, como dos ordenes sociales diferentes, y la

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distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo

como la moral se proyecta en el campo del derecho; y

b. La idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir
normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad de

la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.

2.3 ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO:

Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:

a. El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama

"positivismo jurídico metodológico”, por que consiste únicamente en un método de

identificación y descripción de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama También
"positivismo jurídico en sentido estricto".
Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente
al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una
norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o
menor correspondencia con un determinado sistema de valores.

En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del derecho positivo,

que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y que entiende que todo derecho

es producto de la actividad del Estado. 6

En esta segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un método y se

6 http://www.monografías.com

caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la idea de
que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.

b. Por último el positivismo jurídico — según Bobbio - existe también como una
determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que siguen, (a) que
todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su
contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema moral con
que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden,
la paz y la seguridad jurídica.

2.4 TESIS CENTRALES O PRINCIPALES DEL POSITIVISMO JURÍDICO:

En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurídico, a
saber:

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a. Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el

derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa
sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no
significa afirmar que lo sea realmente;

b. la distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de hablar
acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.

c. la concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las normas
jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los
legisladores a otros seres humanos(súbditos);

d. laidea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza:
e. la concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican derecho,

pero no crean derecho;

Í. laidea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido y

g. la negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y superior al

derecho positivo. 7

7 http: //www.monografias.com

2.5 ESCUELAS QUE DESARROLLAN EL POSITIVISMO JURÍDICO:

Como bien sabemos que el positivismo jurídico es una de las corrientes del derecho y que

además ha tomado mucha importante en la actualidad, es por ello que nos es importante

mencionar su antecedente histórico, tomando en consideración las siguientes escuelas en las

cuales se desarrolla.

1.- En primer lugar, encontramos a los Glosadores; quienes surgen en el siglo XII hasta el siglo
XIV, su precursor fue el filósofo Irnerio de la Universidad de Pisa con la recuperación del Digesto
de Justiniano. Misma que fue organizada por su escuela "el corpus juris Civiles”. El método que
utilizó está escuela fue que intercalaban letras en el texto y en los márgenes de sus páginas
anotaban y desarrollaban sus comentarios.
La interpretación del derecho Romano fue lo más cercano a la letra, pues no contaban con una
preparación histórica y además tenían dificultad gramatical. Para ellos, la base fundamental de
la Argumentación Jurídica era la ley; pero también se podía hacer uso de las "rationes”, como
son los argumentos de convivencia, de oportunidad, justicia o lógica, pues era una forma de

crear el derecho.

2.- En segundo lugar se encuentra la Escuela de los Postglosadores; puesta está orientó su
actividad a los necesidades de su sociedad y de esta forma fue adaptando el derecho Romano de
acuerdo a la época. Una de las aportaciones importantes de está escuela es la creación de las
ramas del derecho Internacional Privado, La Teoría de las Corporaciones, La Teoría General del

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Derecho Penal y del Procedimiento Penal. Centrándose así, en las necesidades prácticas del
derecho.

3.-La Escuela Exegética encontrándose en tercer lugar; está surge después de la Revolución
Francesa (1789) dando lugar a un movimiento codificador; el cual el pensamiento

lusnaturalista de la Ilustración se encuentra en vigencia, misma que se caracterizaba por una

excesiva fé en la razón, y con el acontecimiento de la época el legislador como representante

del pueblo tenía la misión de trasformar la "razón" en ley escrita; sistematizando la razón
suprema y de ésta forma la establece en los diversos Códigos. Y como la característica
fundamental de la Escuela de la Exégesis era el culto a la razón suprema, está trajo como

consecuencia la inmovilización del contenido y forma del derecho, pues lo consideraban como

un derecho perfecto; y de está forma para eljurista erael 8

8 http:/ /www.monografias.com

yOO

estricto apego a la ley; pues en ella se encontraba la razón suprema del derecho, sin tomar en
cuenta las condiciones socio-históricas donde funcionaban. Está escuela desarrolló el sistema
cognoscivo del jurista, produciéndose el conocimiento científico ha partir de un concepto, y de
esta forma creándose otro concepto; de esta forma queda roto el conocimiento científico teórico
y práctico. Toda vez que la razón se encontraba en la ley y está se encuentra ya establecida en
los Códigos, termina el derecho Natural racionalista.

4.- En cuarto lugar témenos a la Escuela Histórica de Savigny, pues surge en Alemania en el siglo
XIX, pues este pensador sostenía que es en la historia donde debe entenderse cualquier
fenómeno social, incluyéndose al derecho. Está escuela pretendía tomar como base a la

$ experiencia jurídica, tal como se aplica en la vida diaria en un país y en una época determinada.

5.- La Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos; manifestaba que el derecho a demás de ser
analítica debe ser creadora; mediante la construcción de conceptos jurídicos con reglas de
lógica formal; realmente no tuvo utilidad Práctica. Uno de los seguidores de esta escuela fue
Jhering, utilizando el método histórico natural de la Jurisprudencia.

1. Principales Escuelas del derecho Positivo

2. El positivismo jurídico

2.6 ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos significados, entre los cuales se

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encuentran:

a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por los
legisladores) en oposición al derecho natural;

b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica, es
incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia

sensible). 9
9 http://www.monografias.com

3. SOCIOLOGISMO JURÍDICO
3.1 DEFINICIÓN

La sociología del derecho es una ciencia que se ocupa de las causas y los efectos de las normas
jurídicas, si de causa se trata, donde deben buscarse, y los efectos de las normas, hasta donde

se considerara que se extienden.

Es una rama de la Sociología general, cuyo objeto es el estudio de los fenómenos sociales que se

refieren al Derecho.

3.2 ANTECEDENTES Y SU EVOLUCIÓN

La concepción sociologista del Derecho parte del entendimiento de éste no desde la

consideración de la justicia o de la validez, sino exclusivamente desde su incidencia en la
realidad en la que opera. Aunque se cita a Savigny y a la Escuela Histórica como precedentes, el
punto de arranque del sociologismo en el Derecho es el alemán Rudolf Von Ihering, autor de
obras tan emblemáticas como “El fin del Derecho”, “La lucha por el Derecho” o “La
jurisprudencia en broma o en serio”, con las que combatió la doctrina del positivismo
dogmático y conceptualista que aislaba el método jurídico de la realidad social. Ihering opone
a la jurisprudencia de conceptos la jurisprudencia de intereses, que son precisamente los

intereses colectivos, situados por encima de los parciales e individuales, intereses colectivos

que protege coactivamente el Derecho. 10

La herencia de Ihering fue recogida por la llamada escuela de la jurisprudencia de intereses

cuyo máximo representante es Heck. Para este jusfilósofo el Derecho no es un conjunto de

imperativos formulados abstractamente o un sistema de proposiciones que ligan un cierto

efecto jurídico a un hecho, sino que es esencialmente un complejo de valoraciones de intereses

que el legislador expresa en forma coactiva. En el caso de una laguna, o sea cuando se plantee

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un vacío que el legislador no haya previsto, habrá de colmarse examinando los intereses en

presencia y aplicando los criterios que para casos análogos ha previsto el legisiador. El juez, en
fin, no puede limitarse nunca a una simple interpretación lógica gramatical, sino que debe
penetrar en los intereses del legislador y aplicar la ley sobre la base del examen de intereses
que el legislador protege. Esta doctrina se inscribe en el sociologismo moderado pues se

mantiene rígidamente la subordinación del juez a la ley. 11

10 http: //guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento
11 http: //jazminderecho16.blogspotcom

10

Por el contrario, la escuela libre del Derecho o doctrina del Derecho libre faculta al juez para
prescindir de la ley. El camino lo marcó en Francia F. Gény a finales del siglo XIX con su crítica
al fetichismo de la ley a la que despoja de su supremacía como fuente jurídica, defendiendo
la “libre investigación científica”. Sobre esta base de crítica de legalismo se propugna el Derecho
libre a principio del siglo XX en Alemania. Se afirmó el que la ley no puede crear Derecho

mientras que la sentencia judicial implica una acción jurídicamente creadora. Kantorowicz por

su parte, aseguró que al Derecho estatal se le ha opuesto siempre el Derecho libre, que en su
origen y validez es independiente del Estado, que no puede ni dominarlo ni suprimirlo por lo
que debe inclinarse ante él.

En América, con el precedente de Oliver W. Holmes (“la vida del Derecho no es lógica sino
experiencia”), fue Roscue Pound quien fundó la “jurisprudencia sociológica” inspirada en el
pragmatismo. La función del Derecho para Pound es ordenar y armonizar los intereses en

presencia en una comunidad para realizar una tarea de “ingeniería social”. Esos intereses son

los criterios que derivan de la escala de valores de cada civilización, son las “ideas de lo

justo” que ha de concretar el Derecho Positivo. Muy lejos del moderantismo de

la “jurisprudencia sociológica” se sitúa el realismo jurídico norteamericano fundado en las
profecías de lo que harán los Tribunales y del realismo escandinavo articulado por la Escuela
de Upsala, (véase “Realismo jurídico”.)

También en el sociologismo jurídico se inscribe el institucionalismo jurídico de Santi Romano

con su teoría del pluralismo de los ordenamientos jurídicos y de Maurice Hauriou que procede

a la conciliación de idea y realidad a través del concepto de institución.

En fin, la fuerza de las tendencias sociológicas del Derecho es innegable pues éste no puede ser
comprendido al margen de la realidad en la que actúa, pero como señala Ángel Latorre el pliego

que algunas corrientes radicales representan es socavar el valor normativo del Derecho y

convertir al jurista en puro descriptor de lo que es, sin referencia a lo que debe ser. El realismo

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extremado, concluye, es en el fondo poco realista porque mutila la propia realidad de una de

sus dimensiones esenciales, que es el Derecho como conjunto de normas destinadas a regir las

conductas humanas y obtener un modelo de sociedad determinado. 12

12 http:/ /jazminderecho16.blogspot.com

11

4. ¿EN QUE CONSISTE EL MARXISMO?

3.1 DEFINICIÓN

El marxismo es una doctrina que tiene sus bases en las teorías que desarrollaron los afamados

Karl Marx y Friedrich Engels. Ambos intelectuales de origen alemán reinterpretaron el

ideolismo dialéctico popularizado por Georg Wilhelm Friedrich Hegel como materialismo
dialéctico y propusieron la creación de una sociedad sin distinción de clases. A las
organizaciones políticas creadas según los lineamientos de esta doctrina se las describe como

marxistas.

4.2 ANTECEDENTES

La obra más importante del marxismo es “El capital” (“Das Kapital”, en alemán). Marx publicó
en vida sólo el primer tomo, que apareció en 1867. Los tres libros restantes aparecieron entre
1885 y 1894, siendo editados por Engels a partir de los manuscritos de Marx.

La propuesta fundamental de Marx, lo que postula en “El capital” es alcanzar una sociedad sin
distinción de clases donde tanto el proceso de producción, como las fuerzas productivas y las
relaciones que surgen de la producción se conviertan en un bien social. En esto se diferencia

del capitalismo donde el trabajo es social pero la apropiación del mismo es privado, donde se

compra trabajo por dinero. 13

El análisis de las sociedades de Marx estaba basado en la división de clases propuesta por el
capitalismo, la cual no coincidía en nada con la noción que el intelectual tenía de lo que era una
sociedad justa. Por un lado estaba la clase trabajadora, a la que también llama proletariado,
quienes venden su mano de obra y reciben dinero a cambio, pero que no poseen los medios

para la producción, los principales responsables de otorgar riqueza a una sociedad (construyen,

fabrican, producen servicios, etc) a su vez esta clase se encuentra dividida en proletariado
ordinario (quienes consiguen trabajo fácilmente y reciben un pago medianamente razonable

por sus servicios) y lumpenproletariado (aquellos que viven en la pobreza absoluta y no

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consiguen trabajos estables: inmigrantes, prostitutas, mendigos, etc). La otra clase es la

burguesía a la que pertenecen quienes tienen los medios de producción y compran el servicio
del proletariado para su explotación. Esta clase puede dividirse en burguesía muy rica y
pequeña burguesía (estos últimos son quienes emplean la mano de

13 http: / /definicion.de/marxismo/

12

obra pero además deben trabajar: comerciantes, pequeños propietarios, campesinos con poca
tierra, etc.

La idea del marxismo es expropiar los medios de producción de la burguesía y dejarlos en

manos del proletariado a fin de que sean las clases trabajadoras las únicas que se beneficien del
fruto de su trabajo. De todos modos, este análisis no incluye mecanismos de terminar con la
división de claeses, El anarquismo, surge años más tarde, se aferró a la idea de acabar con ellas,
y sus pensadores fundamentales Mijaíl Bakunin y Piotr Kropotkin tacharon al marxismo de
incoherente al proponer una revolución dejando la existencia de un Estado. Aseguraban que
una verdadera revolución debe terminar no sólo con las divisiones sociales de tipo económicas,
sino también con las jerarquías políticas. Sin embargo, la historia terminó dejando al
anarquismo como una utopía todavía más lejana que el propio marxismo.

En el campo de las religiones, el marxismo siempre ha sido totalmente contrario a ellas. Existe
una frase que dice que la religión es el opio de los pueblos que, pese a que no se conoce si fue
en verdad Marx, Nietzsche o Mao Tse Tung quien la pronunció primero, puede definir
claramente la opinión que los marxistas y posteriormente comunistas tienen sobre las
creencias religiosas. Cabe señalar que para el marxismo la esencia de todo ser humano se
encuentra en el conjuntos de relaciones con los demás individuos del grupo. Relaciones que son
espirituales y materiales y. donde la conciencia individual y colectiva ocupan uno de los lugares

" “fundamentales. 14

5. CORRIENTES CONTEMPORANEAS DEL ESTRUCTURALISMO

5.1 DEFINICIÓN

Corriente de pensamiento que, en oposición a los saberes histórico-humanísticos, se desarrolló

en Francia, a mediados del siglo XX, en el ámbito filosófico, científico y crítico-literario,
alcanzando además especial protagonismo en la antropología, el psicoanálisis y el marxismo. 15

Pese a las diferencias entre sus más destacados defensores, en general el estructuralismo se
opone a todas las corrientes filosóficas: al historicismo, al humanismo, al esencialismo, a la

14 http://definicion.de/marxismo/
15 http: / /filosofiacontemporaneaencolombia.blogspot.com

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fenomenología, al existencialismo, etc, al considerar la realidad, incluida, por supuesto, la

realidad humana, como el resultado de un conjunto de relaciones sistemáticas y constantes (o

estructuras) perdiendo así toda sustantividad (que, de una u otra forma, como sujeto u objeto,

o como totalidad, le atribuyen las filosofías anteriores). La realidad no es más que el resultado

causal de la interacción de tales estructuras que, como tales, la constituyen y determinan.

5.2 DIVERSAS CORRIENTES:

5.2.1 EL VITALISMO

El vitalismo es la posición filosófica caracterizada por postular la existencia de una fuerza o

impulso vital sin la que la vida no podría ser argumentada.

5,2.2 EL MARXISMO

El marxismo es el conjunto de doctrinas políticas y filosóficas derivadas dela obra de Karl Marx,

filósofo y periodista revolucionario alemán, quien contribuyó en campos como la sociología, la

economía y la historia, y de su amigo Friedrich Engels, quien le ayudó en muchas de sus teorías.

5.2.3 EL POSITIVISMO

El Positivismo es una corriente o escuela filosófica que afirma que el único conocimiento

auténtico es el conocimiento científico, y que tal conocimiento solamente puede surgir de la

afirmación positiva de las teorías através dei método científico.

5,2.4 EL NEOPOSITIVISMO

Es la visión filosófica nacida del empirismo moderno en la experiencia. Es característica del

neopositivismo la reducción de la filosofía al análisis del lenguaje, tomado tanto de la ciencia

como de la vida común del hombre.

5.2.5 EL EXISTENCIALISMO

Existencialismo es el nombre que se usa para designar a un conjunto de distintos filósofos a

partir del siglo XIX. Más que una escuela homogénea, se trata de un conjunto de diversas

revueltas que se dieron en contra de la filosofía tradicional. 16

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5.2.6 El ESTRUCTURALISMO

El estructuralismo es un enfoque de las ciencias humanas que creció hasta convertirse en uno

16 http:/ /www.webdianoia.com/glosario /display

14

| de los métodos más utilizados para analizar el lenguaje, la cultura y la sociedad en la segunda

mitad del siglo XX.

5.2.7 EL POSESTRUCTURALIMO

El término posestructuralismo describe una variedad de investigaciones, realizadas

principalmente en Francia, que emergieron de mediados a finales de los años 1960 para poner

en tela de juicio la primacía del estructuralismo en las ciencias humanas: antropología, historia,
crítica literaria y filosofía, además del psicoanálisis.

5.2.8 El, POSMODERNISMO

y El término postmodernismo o postmodernidad designa generalmente un amplio número de

movimientos artísticos, culturales, literarios y filosóficos del siglo XX, definidos en diverso

grado y manera por su oposición o superación del moderno. 17

E MIÓTI
6.2 DEFINICIÓN

La semiótica o semiología es la ciencia que trata de los sistemas de comunicación dentro de las

sociedades humanas.
Saussure fue el primero que hablo de la semiología y la define como: "Una ciencia que estudia
la vida de los signos en el seno de la vida social”; añade inmediatamente: "Ella nos enseñará en

que con los signos y cuales son las leyes que lo gobiernan...”. 18

6.2 DIFERENCIA ENTRE SEMIÓTICA Y SIMIOLOGÍA

Diferencias Entre Semiotica Y Semiología Oficialmente no hay diferencia, aunque el uso vincule
más semiología a la tradición europea y semiótica a la tradición anglo-sajona. Sin embargo, el
uso de "semiótica" tiende a generalizarse. Semiótica se construye a partir de la raíz griega "sem"

y en principio significó el estudio de los síntomas. Semiología es de formación moderna y, a

veces, se utiliza semeiología (tanto como "semiotics” en inglés). El primer congreso de la

Asociación Internacional de Semiótica (1969) se decidió por semiótica. Es de destacar que en

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inglés esta asociación se llama "international Association for Semiotic Studies” lo que, a su vez,

traduce un deslizamiento terminológico del francés al

17 http: / /www.webdianoia.com/glosario/display
18 Www.monografias.com

15

inglés y la gran heterogeneidad de los enfoques de los miembros de la asociación que casi tan

sólo podían reunirse, al menos ante los ojos de los anglosajones, bajo la bandera de "estudios

semióticos”

6.3 TEORÍAS SEMIOTICAS

Las Principales Teorias Semioticas A grandes rasgos pueden distinguirse tres concepciones.

Dos de ellas son binarias, es decir fundadas sobre pares opuestos como significante /significado.

La una, débilmente formaliza, más bien da cuenta de la hermenéutica y se pretende ciencia de

revelación, incluso iconoclasta (R. Barthes); la otra está formalizada(A. J. Greimas, Escuela de

París) en una perspectiva generativista. Finalmente, la semiótica triádica de C. S.Peirce

incorpora a la pragmática en su concepción del signo.

Las teorías de A. J. Greimas y de C.S, Peirce se presentan respectivamente en las zonas roja y

amarilla. El desarrollo histórico de la primera fué más precoz. Apoyándose en la lingúística que

fue durante largo tiempo y que quizás aún continúa siendo la ciencia piloto en Ciencias

Humanas, gozó de una aceptación extremadamente amplia y el lector podrá recurrir a una rica
bibliografía. Por el contrario, los trabajos de Peirce esperaron durante largo tiempo su

publicación en los cajones de la Universidad de Harvard; por otra parte, se publicaron en forma

fragmentaria y con cierto desorden. Está en marcha una edición cronólogica pero insumirá-al

menos 25 años, al ritmo actual de su edición y pese a todo no agotará la masa considerable de

sus escritos. Surgidos de investigaciones lógicas, se presentan con facilidad a la formalización e

“incluso a una matematización muy rigurosa.

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También es necesario señalar que, en un campo tan vasto, con tantas aplicaciones específicas,

la tentación de teorizar en campos restringidos es grande. Por eso asistimos a una abundancia
considerable de pretensiones teóricas fundadas sobre distinciones empíricas, ciertamente
pertinentes, que carecen de esa generalidad que permite actuar científicamente reduciendo de

manera significativa la diversidad a la unidad. 19

Como curiosidad, citemos por ejemplo la clasificación de Condillac (1746) que distinguía "los
signos accidentales, los signos naturales, los signos de institución o aquellos que nosotros
mismos hemos elegido y que sólo mantienen una relación arbitraria con nuestras ideas" y la
definición de Elie Rabier (1886): "La idea del signo implica tres términos: el objeto significado,

el objeto que lo significa y la inteligencia que interpreta al signo pasando

19 Www.monografias.com

16

de la percepción del objeto significante a la concepción del objeto significado”, muy cercana a

la concepción peirceana.
Conviene señalar finalmente varias teorizaciones, algunas de las cuales intentan imposibles

síntesis entre teorías binarias y triádicas como la de Umberto Eco y algunos ensayos específicos
como los de la Escuela de Tartu (Yuri Lotman), la semio-física de René Thom, la semiología del

cine de Christian Metz, etc...

6.2 ANTECEDENTES HISTGRICOS

Del griego "semeiotiké”, término que deriva, a su vez, de "seméion" (signo). El término
semiótica (usado originalmente en el mundo anglosajón) o semiología (más usado en el mundo
francófono) se aplica al estudio de la naturaleza de los signos: su origen, significado, formas de
transmisión, relación entre ellos, etc.

Ya desde la antigúedad el estudio de los signos (especialmente de los lingúísticos) despertó la

curiosidad y el interés tanto de los sofistas, como de Platón y Aristóteles, así como de las
escuelas estoica y la epicúrea, interés que se continúa observando en los lógicos gramáticos

medievales.

En la época moderna, el impulso dado por Locke al estudio del lenguaje hará que la semiótica
se desarrolle considerablemente en la filosofía moderna, desarrollo que recibirá un fuerte

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impulso en la época contemporánea con las aportaciones de C. S. Peirce y F. de Saussure, a

quienes se suele considerar los padres de la semiótica contemporánea, que llegará a ocupar un

lugar central en las reflexiones filosóficas.

Es habitual dividir la semiótica en tres partes: la sintaxis (el estudio de las relaciones de los
signos entre sí) la semántica (el estudio de las relaciones de los signos con el objeto significado)
y la pragmática (el estudio de las relaciones de los signos con los sujetos que los utilizan).

Dada la universalidad del empleo de signos, las investigaciones semióticas abarcan todo tipo de
fenómenos: cine, teatro, arquitectura, música, literatura, arte, y el estudio de la cultura en

general. 20

20 http: //www.webdianoia.com

17

BIBLIOGRAFÍA

PAGINAS DE INTERNET:

19

N
D
P
y
A
p
n
a
http:/ /filosofiaderechosaia.blogspot.com/p/iusnaturalismo.htm]

Www.monografías.com
http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es /Content/Documento
http:// jazminderecho16.blogspot.com
http://definicion.de/marxismo /
http://filosofiacontemporaneaen colombia. blogspot.com .
http://www webdianoia.com -

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40)

Positivismo Jurídico y el Sociologismo Jurídico

Definición del Positivismo Jurídico : Para averiguar los distintos significados de

la expresión "positivismo jurídico” o bien, para establecer cuáles son las doctrinas
centrales del positivismo jurídico, o sea, las que han recibido mayor adhesión de
parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor,
posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf Ross,
Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente, en algún
sentido, o en más de algún sentido, "positivisias”. Examinaremos también
el pensamiento de Ronald Dworkin sobre el particular, aunque ho. desde luego,
como otro autor a quien pueda considerarse propiamente "positivista".

En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurídico” es el nombre que damos a

la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto .
es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre.
Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:
a. la distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes,

y la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia

es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho; y

b. la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para
producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de
la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.

En cuanto a Alí Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo
jurídico, a saber:
a. Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que

es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho
es no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un
derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente;

b. la distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos
de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.

c. la concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que

las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos
(en sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos(súbditos);

d. la idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de

la fuerza:

e. la concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces

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aplican derecho, pero no crean derecho;

f.. la idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido y

g. la negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y

superior al derecho positivo.

Como bien sabemos que el positivismo jurídico es una de las corrientes del derecho
y que además ha tomado mucha importante en la actualidad, es por ello que nos es
importante mencionar su antecedente histórico, tomando en consideración las
siguientes escuelas en las cuales se desarrolla.

4.- En primer lugar, encontramos a los Glosadores; quienes surgen en el siglo XII

hasta el siglo XiV, su precursor fue el filósofo Imerio de la Universidad de Pisa con

la recuperación del Digesto de Justiniano. Misma que fue organizada por su escuela

el corpus juris Civiles". El método que utilizó está escuela fue que intercalaban letras

en el texto y en los márgenes de sus páginas anotaban y desarrollaban sus

comentarios.
La interpretación del derecho Romano fue lo más cercano a la letra, pues no

contaban con una preparación histórica y además tenían dificultad gramatical.

Para ellos, la base fundamental de la Argumentación Jurídica era la ley; pero

también se podía hacer uso de las "rationes”, como son los argumentos de

convivencia, de oportunidad, justicia o lógica pues era una forma de crear el

derecho.
2.- En segundo lugar se encuentra la Escuela de los Postglosadores; puesta está

orientó su actividad a los necesidades de su sociedad y de esta forma fue adaptando

el derecho Romano de acuerdo a la época.

Una de las aportaciones importantes de esta escuela es la creación de las ramas

del derecho Internacional Privado, La Teoría de las Corporaciones, La Teoría

General del Derecho Penal y del Procedimiento Penal. Centrándose así, en las
necesidades prácticas del derecho. :
3.-La Escuela Exegética encontrándose en tercer lugar; está surge después de

la Revolución Francesa (1789) dando lugar a un movimiento codificador; el cual el

pensamiento lusnaturalista de la Ilustración se encuentra en vigencia, misma que

se caracterizaba por una excesiva fe en la razón, y con el acontecimiento de la

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época el legislador como representante del pueblo tenía la misión de trasformar la

"razón" en ley escrita; sistematizando la razón suprema y de ésta forma la establece

en los diversos Códigos. Y como la característica fundamental de la Escuela de la

Exégesis era el culto a la razón suprema, está trajo como consecuencia la

inmovilización del contenido y forma del derecho, pues lo consideraban como un

derecho perfecto; y de esta forma para el jurista era el estricto apego a la ley; pues

en ella se encontraba la razón suprema del derecho, sin tomar en cuenta las
condiciones socio-históricas donde funcionaban. Está escuela desarrolló el sistema

cognoscivo del jurista, produciéndose el conocimiento científico a partir de

un concepto, y de esta forma creándose otro concepto; de esta forma queda roto
el conocimiento científico teórico y práctico. Toda vez que la razón se encontraba
en la ley y está se encuentra ya establecida en los Códigos, termina el derecho
Natural racionalista.
4.- En cuarto lugar témenos a la Escuela Histórica de Savigny, pues surge

en Alemania en el siglo XIX, pues este pensador sostenía que es en

la historia donde debe entenderse cualquier fenómeno social, incluyéndose al
derecho. Está escuela pretendía tomar como base a la experiencia jurídica, tal como

se aplica en la vida diaria en un país y en una época determinada.

5.- La Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos, manifestaba que el

derecho además de ser analítica debe ser creadora; mediante la construcción de

conceptos jurídicos con reglas de lógica formal; realmente no tuvo utilidad Práctica.

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L

ATA AAA A A A 7
+

Antecedentes de derecho Positivo

En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos significados, entre

los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XiX que lo denominaban
derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho natural;

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b) En el sentido de la filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud

científica, es incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas
concretándose a la experiencia sensible).
Para passerin D'Entreves, hay tres tipos de Positivismo Jurídico.
a. El Imperativismo. Consiste en que la ley válida es el mandato del soberano

respaldado por el hecho de una habitual obediencia.

b. El Realismo. (Norteamerica), Para está escuela el derecho es un fenómeno

social, una decisión o un proceso decisiones provisto de autoridades.

c. Lógico. Es el más complejo según D'Entreves, debido a la influencia de kelse,

El positivismo lógico

Sus características son:

Identificación del pensamiento con símbolos
El contenido formal del derecho se presenta como una estructura lógica-formai con
validez el sí.
Desvinculación del medio socio-histórico en que se desarrolla la norma, por qué se
estructura en un sistema lógico coherente.

Hans Kelsen es el máximo representante el Positivismo Lógico, llega a la conclusión

de que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es
una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos
aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sea
normativos, construyendo así la Teoría Pura del Derecho.
De acuerdo con Edgar Bodenhermer, la Teoría Pura del Derecho es un intento de
eliminar de la jurisprudencia todos los elementos no jurídicos; deslindándose de las
demás ciencias, siendo únicamente ciencia Jurídica.
Pues en palabras del autor antes citado, menciona que Kelsen define al derecho
como el "conocimiento de normas”
Esta norma puede ser la norma fundamental (la Constitución) que son coactivas y
llevadas a cabo su cumplimiento por el estado, donde estado es igual a derecho.

La filosofía Positiva de Comte

Según Comte, el Positivismo Jurídico en el campo de la Jurisprudencia consiste en

declarar que el principio y fundamento tanto del conocimiento como de la realidad
son los hechos, los contenidos concretos de la experiencia sensible.
Comte expone la famosa Ley De los Tres Estados, a través de la interpretación
histórica; según la cual la historia y la naturaleza del mundo en su desarrollo tiene
tres etapas; la primera de carácter religiosa (su concepción mágico-religioso.); la

segunda es la racional (metafísica), y la tercera la científica (una concepción

racional experimental de las cosa)

El Sentido del Positivismo.

El positivismo y la filosofía.

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Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esta es su virtud. El saber

positivo se atiene humildemente a las cosas, se queda ante ellas, sin intervenir, sin
saltar por encima para lanzarse a falaces juegos de ideas; ya no pide causas, sino
sólo leyes. Y gracias a esta austeridad logra esas leyes; y las posee con precisión
y con certeza.
Una y otra vez vuelve Comte, del modo más explícito, al problema de la historia, y
la reclama como dominio propio de la filosofía positiva. En esta relación se da el
carácter histórico de esta filosofía, que puede explicar el pasado entero.
1. Circunstancia actual del Positivismo.
2. Problemática y perspectivas del positivismo jurídico.
3. Bibliografía

Sociologismo jurídico

Inicios de la Sociología
En el siglo XIX, surge la sociología o Tratado de la Sociedad, nombre que Augusto
Comte impuso a sus estudios holísticos de la sociedad. Apareció confundida con
una teorización filosófica qué mereció la crítica de Marx. El marxismo sostenía que
la Sociología era una ciencia burguesa. Comte, como filósofo defendió la posición
llamada positivismo (diferente al positivismo actual).Comte no abordó a la
Sociología Jurídica, pero este fenómeno social no le fue indiferente y expreso
algunos juicios sobre su contenido. Por otro lado, se considera que las raíces de la
Sociología Legal se encuentran principalmente en la ciencia del Derecho
(Jurisprudencia) más que en el trabajo autónomo de los sociólogos. En la
teoría legal una “escuela sociológica” emergió de los trabajos de juristas como
Rudolf Von lhering, Oliver Wendell Holmes, Leon Duguit, Eugen Entlich y Roscod
Pound, quienes sintieron la necesidad de mirar más allá de los conflictos
tradicionales de la Ciencia Jurídica. Los sociólogos Emile Durkhoim, Max Weber,
E.A. Rose y W.C. Sumner, entre otros contribuyeron al desarrollo de una orientación
sociológica entre los estudiosos de las ciencia legal, en algunos casos a través de
la influencia directa sobre escritores jurídicos como Duguit y Pound

Concepto: Denominado también como Sociología Jurídica o Sociología

del Derecho. La Sociología Jurídica es una disciplina explicativa a diferencia del

ye

AT

derecho que es una disciplina normativa. Por ello se preocupa por analizar las
causas y consecuencias de la aplicación de las normas jurídicas, analizará el
funcionamiento de las mismas en las relaciones sociales reales, se preocupará por
analizar la relación entre las normas y el cambio social, por cómo influyen las
normas en el cambio de las relaciones sociales o al revés cómo las relaciones
influyen en el cambio de las normas.
La concepción sociologista del Derecho parte del entendimiento de éste no desde
la consideración de la justicia o de la validez, sino exclusivamente desde su
incidencia en la realidad en la que opera. Aunque se cita a Savigny y a la Escuela
Histórica como precedentes, el punto de arranque del sociologismo en el Derecho
es el alemán Rudolf Von Ihering, autor de obras tan emblemáticas como “El fín del
Derecho”, “La lucha por el Derecho” o “La Jurisprudencia en broma o en serio”, con
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las que combatió la doctrina del positivismo dogmático y conceptualista que aislaba
el método jurídico de la realidad social. lIhering opone a la jurisprudencia de
conceptos la jurisprudencia de intereses, que son precisamente los intereses
colectivos, situados por encima de los parciales e individuales, intereses colectivos
que protege coactivamente el Derecho.

La herencia de !hering fue recogida por la llamada éscuela de la jurisprudencia de

intereses cuyo máximo representante es Heck. Para este iusfilósofo el Derecho no
es un conjunto de imperativos formulados abstractamente o un sistema de
proposiciones que ligan un cierto efecto jurídico a un hecho, sino que es
esencialmente un complejo de valoraciones de intereses que el legislador expresa
en forma coactiva. En el caso de una laguna, o sea cuando se plantee un vacío que
el legislador no haya previsto, habrá de colmarse examinando los intereses en
presencia y aplicarido los criterios que para casos análogos ha previsto el legislador.
El juez, en fín, no puede limitarse nunca a una simple interpretación lógica
gramatical, sino que debe penetrar en los intereses del legislador y aplicar la ley
sobre la base del examen de intereses que el legislador protege. Esta doctrina se
inscribe en el sociologismo moderado pues se mantiene rigidamente la
subordinación del juez a la ley.

Por el contrario, la escuela libre del Derecho o doctrina del Derecho libre faculta al
juez para prescindir de la lev. El camino lo marcó en Francia F. Gény a finales del
siglo XIX con su crítica al fetichismo de la ley a la que despoja de su supremacía
como fuente jurídica, defendiendo la libre investigación científica”. Sobre esta base
de crítica de legalismo se propugna el Derecho libre a principio del siglo XX en
Alemania. Se afirmó el que la ley no puede crear Derecho mientras que la sentencia
judicial implica una acción jurídicamente creadora. Kantorowicz por su parte,
aseguró que al Derecho estatal se le ha opuesto siempre el Derecho libre, que en
su origen y validez es independiente del Estado, que no puede ni dominarlo ni
suprimirlo por lo que debe inclinarse ante él.

AS ANN EA , cai rr ds o PP

En América, con el precedente de Oliver W. Holmes (Ta vida del Derecho no es

lógica sino experiencia”), fue Roscue Pound quien fundó la “urisprudencia
sociológica” inspirada en el pragmatismo. La función del Derecho para Pound es
ordenar y armonizar los intereses en presencia en una comunidad para realizar una
tarea de “ingeniería social”. Esos intereses son los criterios que derivan de la escala
de valores de cada civilización, son las “ideas de lo justo” que ha de concretar el
Derecho Positivo. Muy lejos del moderantismo de la “urísprudencia sociológica” se
sitúa el realismo jurídico norteamericano fundado en las profecías de lo que harán
los Tribunales y del realismo escandinavo articulado por la Escuela de Upsala,
(véase “Realismo jurídico”.)

También en el sociologismo jurídico se inscribe el institucionalismo jurídico de Santi

Romano con su teoría del pluralismo de los ordenamientos jurídicos y de Maurice
Hauriou que procede a la conciliación de idea y realidad a través del concepto de
institución.

En fin, la fuerza de las tendencias sociológicas del Derecho es innegable pues éste
no puede ser comprendido al margen de la realidad en la que actúa, pero como
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señala Ángel Latorre el pliego que algunas corrientes radicales representan es

socavar el valor normativo del Derecho y convertir al jurista en puro descriptor de lo
que es, sin referencia a lo que debe ser. El realismo extremado, concluye, es en el
fondo poco realista porque mutila la propia realidad de una de sus dimensiones
esenciales, que es el Derecho como conjunto de normas destinadas a regir las
conductas humanas y obtenerun modela de sociedad determiriago.

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--.*:

4
Ú

..

Bibliografía

BODENHERMER, Edgar. Teoría del derecho. Editorial Fondo de cultura económica,

México.
HERVADA, J., "Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea
a la Filosofía del Derecho", en Escritos de Derecho Natural, Pamplona, EUNSA,
1986, p. 427.

*» MASSINI Correas, C.l., Filosofía del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994,
pp. 102 ss.
ROJAS Amandi, Víctor Manuel; Filosofía del Derecho; Editorial Harla, México, 1991.
ROSSI, J-G., Sobre la concepción analítica de la filosofía, vide. La philosophie
analytique, París, PUF, 1989; Tugendhat, E., Introduzione alla filosofía analítica,
Genova, Marietti, 1989; Copleston, F., "Reflections on Analytic Philosophy", en On
the History of Philosophy and Other Essays, London, Search Press, 1979, pp. 100
ss.; sobre sus renovaciones actuales, vide. Nubiola, J., La renovación pragmatista
de la filosofía analítica, Pamplona, EUNSA, 1994; acerca de la ética analítica, vide.
Santos Camacho, M., Etica y filosofía analítica, Pamplona, EUNSA, 1975.
SQUELLA, Agustín. Positivismo jurídico, Democrática y Derechos Humanos.
México Fontamara 1998. pp. de la 11 ala 16
TERÁN, Juan Manuel; Filosofía del Derecho;17 edición, Editorial Porrua, México,
2003.
VIDE Sgreccia, E., Manuel de Bioética, trad. V.M. Fernández, México, Diana, 1996,
pp. 55-60.

lor mo. «. vio A o ia a

La Deontología Jurídica.

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Maestra Marta Silvia Moreno Luce.”

SUMARIO: Introducción. 1. Ética y Moral. 2. Deontología. 3. Concepto de profesión.

4.Deontología Jurídica (Los deberes específicos). 5. Deontología de la investigación.
6. Deontología del Maestro.

En este artículo se presenta un panorama general de los conceptos de ética,

moral, ética profesional y deontología juridica, clarificándolos y distinguiéndolos. Se
enfoca hacia la Deontología Jurídica, que es la base fundamental para la práctica de la
profesión de abogado en todas sus modalidades. Nadie que ostente el título de Licenciado
en Derecho debe ignorar los deberes especificos del ejercicio profesional, como juez,
notario, litigante, agente del ministerio público, funcionario, investigador o docente.

Entreducción.

Las modas suelen formar parte de la vida académica, así, la Ética Profesional es

tema obligado en la mayoría de los eventos académicos como ciclos de Conferencias,

Diplomados, presentaciones de libros y Congresos, entre otros. Por lo que consideramos

pertinente hacer algunas acotaciones y precisar ideas respecto a los términos Ética, Moral y

Deontología, porque suelen aparecer no muy claros en algunos de los autores que abordan

estos temas, siendo considerados en muchas ocasiones como sinónimos, no obstante que

desde el punto de vista de la filosofía, cada una tiene una connotación especifica.

1 Ética y Moral.
La ética es una disciplina que forma parte de la filosofía y tiene como una de sus tareas

la reflexión sobre la particularidad del ser humano de autolimitarse, a pesar de la libertad

absoluta de decisión para actuar de acuerdo a lo que nuestra propia conciencia nos indica,

dando origen a la moral.

La ética estudia los actos humanos libres, voluntarios e imputables al hombre, trata

de aclarar ante todo que es la moral, “también se propone saber para que se produce el acto

moral. La ética a diferencia de la moral, tiene que ocuparse de lo moral en su especificidad,

sin limitarse a una moral determinada, tiene que dar una razón del porqué de la moral.

" Investigadora de Tiempo Completo del Instituto de Investigaciones Juridicas, Universidad Veracruzana.

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o

Como reflexión filosófica se ve obligada a justificar teóricamente por qué hay moral y debe
haberla, o bien confesar que no hay razón alguna para que la haya”

Ea moral es el conjunto de normas creadas por el hombre como el medio para la

realización del bien. “El sentido moral existe en todo hombre nermal, incluso en el
delincuente, pertenece, como la capacidad para la lógica y la matemática, a la esencia
misma del ser humano. Pues en última instancia no es sino una forma especial del pensar, si
por pensar entendemos la captación conciente de significaciones y conexiones
significativas”?

La intención de diferenciar la moral de la ética no es por razones etimológicas, ni por el

uso indiferenciado de ambos términos, sino por imperativos lógicos, es decir, porque
configuran dos niveles distintos de pensamiento, uno, la moral, es parte de la conducta
humana y la otra es la disciplina que reflexiona sobre esa conducta. En el lenguaje común,
el uso de esos vocablos es indistinto, se utilizan inclusive como sinónimos ya que
etimológicamente provienen de palabras con el mismo significado, en latín mor mores que
significa costumbre y en griego Ethos, también significa costumbre. Aristóteles, el creador
de la disciplina y de la palabra ética, no conocía, por supuesto, la palabra moral, por esa
razón hablaba de ética indistintamente para referirse a la conducta humana en relación con
el bien y a la ciencia que la estudiaba, pero actualmente, desde un punto de vista TIgUroso,
debemos distinguirlos conceptualmente, una” es la moral que consiste en la conducta
humana en relación con el bien y otra la ética o filosofia moral.

De acuerdo con Adela Cortina, “Investigar el fundamento de la moral, es la tarea de

la ética, que debe cubrir las siguientes etapas: 1. Determinar si “lo moral” es una dimensión
humana irreductible a las restantes por poseer caracteres específicos. 2. Elaborar las

* categorías necesarias para concebir semejantes características. 3. Hacer inteligibles estas

características proponiendo la razón de que las haya. El cumplimiento de esta tarea tiene
por resultado la respuesta a la pregunta ¿ es razonable que haya moral?”? Si la respuesta es
afirmativa en el plano individual, entonces cabe también formular la pregunta por la moral
profesional, es decir, la de aquellas personas que realizan una función específica dentro de

* Adela Cortina, Ética Minima, Ed. Tecnos, Madrid, 1989, p.p. 30-31.
* Hans Driesch, El hombre y el mundo, Centro de Estudios Filosóficos UNAM, México, 1971, p. 99.
3 Adela Cortina ,op. Cit. p. 36.

la sociedad que tiene como finalidad el bien de todos como lo es la justicia, la salud, la

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vivienda, etc.

2. Deontología.
La Deontología es el estudio de los deberes, referidos principalmente a la actividad

profesional, por lo que existe la Deontología del Médico, del ingeniero, del abogado. En

este caso nos concretaremos a mencionar algunos puntos sobre la deontología jurídica, en

virtud de que la moral profesional es una aplicación de la Moral general a la profesión, O

dicho mas correctamente, al profesional. De acuerdo al filósofo español Antonio Peinador.

“No han de ser ni pueden ser distintos los principios que rijan la vida moral del profesional

en cuanto tal, de los que han de regir la vida de cualquier mortal, puesto que la Moral,

como la Verdad, no puede ser mas que una”

3. Concepto de profesión.
Consideramos oportuno, antes de entrar al tema de la deontología jurídica,

mencionar algunas definiciones de profesión como la del Doctor Aquiles Meléndez, quien

afirma que la Profesión es una capacidad cualificada, requerida por el bien común, con

peculiares posibilidades económico-sociales. Analizado el propio autor su definición

sostiene que: A) Capacidad. No implica propiamente la actividad, sino el conocimiento, así

_ por ejemplo, “el profesionista puede estar jubilado o sin trabajo, sin perder en nada su

carácter”? B) Cualificada. Significa que se tiene una preparación científica y humanística

producto de estudios universitarios. C) Requerida por el bien común. La profesión sirve

para la realización del bien común, que consiste en las mínimas condiciones de bienestar O

perfección, individual y colectivo. D) Con peculiares posibilidades. “En el desarrollo y

evolución del mundo contemporáneo, la principal fuerza propulsora es la actividad y

organización profesional. El impulso característico del género humano exacerbado

angustiosamente por nuestras generaciones, cuenta como la única seria posibilidad de

realizarse y tonificarse naturalmente con la intervención decidida y definitiva de los

2 Antonio Peinador, Moral Profesional, Biblioteca de autores cristianos, Madrid, 1962, p. 4.

3 Aquiles Meléndez, Etica Profesional, Herrero Hermanos, Sucs., S.A. Editores, 1965, p. 20.

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profesionistas en todos los ordenes de la vida institucional”? E) Económico-Sociales. El

profesionista se beneficia e influye en los dos órdenes.

Para el pensador cristiano Antonio Peinador, la profesión es una ocupación del

hombre con un fin concreto definiéndola como “la aplicación ordenada y racional de parte

de la actividad del hombre al conseguimiento de cualquiera de Jos fines inmediatos y

fundamentales de la vida humana”

La profesión representa un servicio para los demás, consiste en el empleo de las

propias facultades, de las aptitudes congénitas o adquiridas en provecho del prójimo. La

profesión sirve al individuo y al mismo tiempo beneficia a la sociedad.

El concepto de profesión nos conduce al de profesional, considerándose como la

exigencia de la profesión en el orden de las realidades humanas y jurídicas. “En este sentido

hablamos de derechos y deberes profesionales, de actitudes profesionales, de relaciones, en

una palabra, de vida profesional, lo profesional es el hombre ejerciendo una profesión.”*

La moral profesional implica hablar de los deberes profesionales los cuales

podemos dividir en deberes generales de toda profesión y los deberes particulares o

específicos de cada actividad profesional, asimismo podemos clasificarlos también en

deberes impuestos por la ciencia y deberes impuestos por la conciencia. El profesionista

tiene dos clases de deberes, los de su cualidad como ser humano y los propios de su

actividad profesional, por lo que se encuentra doblemente comprometido con el bien,

siendo común, encontrar personas que son escrupulosos en el cumplimiento de sus deberes

religiosos y familiares y al mismo tiempo son totalmente negativos en lo relativo a su

profesión. La profesión no debe ser un área neutra para la conciencia, por el contrario la

potencializa e intensifica.

4. Deontología Jurídica (Los deberes específicos).

La deontología jurídica (deberes morales del abogado), considera como la principal

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obligación moral del jurista, en cualquiera de sus facetas, tener el conocimiento y la

capacidad para ejercerla, para ello es indispensable tener “un buen conocimiento de la ley,

€ Tbidem, p. 21
7 Antonio Peinador, Op. Cit. P. 6.
3 Rafael Gómez Pérez, Deontología Jurídica, Colección Juridica, Ediciones Universidad de Navarra, S.A.
Pamplona, 1991, p. 114.

>

de la jurisprudencia y de la práctica de los tribunales”? a lo cual añadiríamos, el deber de

actualizarse constantemente en los aspectos doctrinales.

* En cuanto a los deberes específicos del abogado varían de acuerdo a la actividad que se

realiza, por ejemplo una de las mas importantes es la función de juzgar, a pesar del tiempo

y de los avances teóricos que han acontecido en la ciencia del derecho, sigue funcionando

de forma primitiva. Es verdad, que la vida social en si misma es conflictiva, cada vez mas

violenta, con manifestaciones de poder en todos los ámbitos, en los que cada quien pretende

obtener el mayor beneficio para sus fines lícitos o ilícitos. En un ambiente de esa

naturaleza, es mas complicado definir cuales son los deberes de los que ejercen la profesión

de abogado, en un mundo que clama por la realización de la justicia.

Del análisis deontológico de la conducta debida en los diferentes aspectos en que

puede realizarse la profesión de abogado, es z primordial la del juez. ¿Cuáles son los

principales deberes morales del juez? Su principal deber es la imparcialidad sin la cual es

difícil la administración de justicia. La imparcialidad se consigue con determinados factores

por ejemplo es incompatible con el desempeño de cargos políticos, o estar inmerso en una

serie de intereses económicos o comerciales que afecten su función. Legalmente cuenta con

los medios para defender su imparcialidad, por ejemplo, lá abstención € o la recusación, para

aquellos casos en que el juez está unido por relaciones de parentesco O amistad o enemistad
o (O AAA

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manifiesta con alguna de las partes, en estos casos surge el deber moral y la obligación

jurídica de abstenerse de juzgar así como, en los casos en que por razones personales puede

renunciar, jubilarse, pedir licencia o su traslado sin que por ello haya ninguna implicación

deontológica.

En cuanto a su resolución ante un problema que lo pone ante un dilema moral, las

opciones son fallar en contra de la propia conciencia o a favor de ella pero sin argumentos O

valiéndose de argumentos falaces. “En resumidas cuentas, pues, la disyuntiva del juez

estribará en decirse a sí mismo que “la ley es la ley” y no darle mas vueltas o ver en ésta un

instrumento para “hacer justicia”, lo que quiere decir hacer aquello que cree justo en

conciencia”?

? Ibidem, p. 162
1 Rodolfo Vázquez (compilador), Derecho y Moral, Editorial Gedisa, Barcelona, 1998, p. 204,

“La gravedad y la importancia de la función judicial se advierten de un modo

gráfico en la fuerza que adquiere una sentencia firme. Sobre la cosa juzgada no se pude

volver. El juez tiene por tanto la capacidad de transformar lo ambiguo en jurídicamente

definitivo”
El Notario tiene sus deberes específicos como es el de proceder con absoluto apego

a la verdad, sin certificar datos falsos y guardando el secreto profesional. “Cuando se habla

de la verdad en la profesión notarial se quiere decir que el notario no puede mentir, que no

puede autorizar la mentira presentada por el cliente, si el notario sabe que es efectivamente

una mentira”!? El deber moral de no mentir es parte de la deontología del notario, aún

cuando la verdad interesa mas al cliente porque de ella depende la firmeza del acto jurídico.

con absoluto apego a la verdad, moralmente no debe acentuarse su actuación como figura

eminentemente punitiva, sino como colaborador estricto de la justicia a través de una

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investigación seria de los hechos, respetando primordialmente el principio de inocencia.

“El Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar la acción penal apenes llegue a

conocimiento de que existen indicios de delito”** El Ministerio Público se encuentra

frecuentemente ante dilemas morales, cuando por determinados tipos de delitos se ve

presionado por la opinión pública y por los medios de comunicación para actuar

parcialmente tratando de configurar pruebas que no existen, con testigos falsos, etc.

También es frecuente que se presenten casos con repercusiones políticas, y el mas frecuente

es el de los-casos en que los propios superiores le obligan a actuar en contra de su deber

moral. Al Fiscal se le presentan situaciones especiales en las cuales está exento de seguir

cierto comportamiento deontológico, como cuando sufre amenazas para él o su familia por

parte de narcotraficantes, terroristas o grupos fuertes de interés.

El litigante es quien presenta mayores complicaciones morales en el desempeño de

la profesión, sus deberes morales específicos. Rafael Gómez Pérez, hace la distinción entre

el abogado designado de oficio y el elegido por el cliente, en este caso se “acude a él

buscando seguridad, competencia y honradez profesional. Quiere decir esto que, además

1 Rafael Gómez Pérez, op. Cit. P 113

1 Ibidem, p. 14].
1 Ibidem, p. 130.

de los elementos contractuales (de un contrato de prestación de obra), cuentan las

dimensiones éticas”**
Siguiendo al mismo autor, se considera como principales deberes generales del

¿abogado en relación a sus clientes los siguientes: el deber de conocimiento, refiriéndose a la

relación cliente-abogado. Al aceptar un caso surge el deber de fidelidad con el cliente

guardando absolutamente el secreto profesional, negándose a proporcionar cualquier tipo

de información perjudicial para el mismo, a la parte contraria. El deber de igualdad de trato

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consiste en el deber moral de tratar a todos los clientes por igual sin distinciones por su

rango o posición económica...

5 Deontología del Investigador.

La profesión de abogado se ha diversificado en diferentes actividades a las

tradicionales consideradas anteriormente como las propias de la abogacía como profesión

liberal. Actualmente ocupa un lugar muy importante entre las posibilidades del abogado, el

dedicarse a la investigación. Las Universidades e Institutos, dedican gran parte de su

presupuesto a promover la investigación científica, por lo cual consideramos conveniente

mencionar algunos de los deberes profesionales de la investigación. Siguiendo al

multicitado filósofo español Antonio Peinador, de la Universidad Pontificia de Salamanca,

quien propone como deberes específicos los señalados para todo profesional como la

vocación, o aptitud, la preparación concienzuda y el desinterés o entrega al servicio

profesional; otros deberes propios del investigador como: a)' El deber de proceder a la

investigación por puro amor a la verdad. c) “Deber.de la sinceridad en la aportación de

los resultados obtenidos. d) Deber de respetar el derecho ajeno a la investigación y al

dominio o propiedad de los frutos de su trabajo. »i3

El autor que comentamos considera que en este ámbito, el hombre tiene derecho

estricto al fruto de su trabajo. “Hay robos literarios o científicos reprobables por la misma

ley natural, en cuanto atentados contra la propiedad intelectual, aun independientemente de

la prohibición positiva de la ley”*

Umberto Eco explica en su famoso obra Como se hace una tesis, la diferencia entre

citar a un autor, la paráfrasis y el plagio. “La paráfrasis resulta del entendimiento absoluto

' Ibidem, p. 168.

15 Antonio Peinador, op. Cit. P. 416.
16 Ibidem, p. 417

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 CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA
IUSNATURALISMO, IUSFORMALISMO E IUSREALISMO

Hay tres grandes corrientes que explican el fenómeno o universo jurídico, a saber:
el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Cada una de estas escuelas
tiene su propia conceptualización del derecho. En este sentido, nos limitamos a
reconocer - las diferentes metodologías empleadas por ellas y a ubicar los
elementos que cada una resalta:

lusnaturalismo:
En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que apareció
inicialmente y que dominó el campo de las doctrinas del derecho fue el
iusnaturalismo. Para éste, el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho
es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser
humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho
natural o justo que fundamenta el contenido del derecho; es decir, al derecho
intrinsecamente justo, cuya validez es objetiva o material.
La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe
ser consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios éticos y virtuosos que
deben coincidir con la naturaleza del hombre. La corriente del iusnaturalismo se
divide en dos grandes grupos: el teológico y el laico o racional. La diferencia entre
estas subdivisiones estriba en que la primera propone que la validez del derecho
natural o justo, se origina en la naturaleza del hombre como "hijo de Dios", y la
segunda, sustituye la idea del Creador, por el carácter racional del ser humano;
esto es, que el derecho es válido porque resulta de la naturaleza del hombre como
"ser racional".

a) lusnaturalismo teológico
En la consolidación de la tradición romano-canónica en occidente convergieron
como su propio nombre indica: el derecho -civil- romano y el derecho canónico.
Sin lugar a dudas, la historia de occidente está determinada en gran parte por la
influencia de la cultura helénica en Roma y de la religión cristiana. Cabe recordar
que el Antiguo Testamento presenta al derecho como la voluntad de Dios, y el
Nuevo Testamento consolidó la idea que la voluntad divina era la creadora del
derecho.
Eduardo García Máynez señala que el pensamiento iusnaturalista adquirió un
matiz teológico a partir de Sócrates y Sofocles. Lo justo y natural no tiene
fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador, no se basa en las
peculiaridades o atributos de la especie humana sino en el arbitrio divino. Frente al
derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. Las
leyes humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que
las leyes divinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez absoluta.
Asimismo, para Platón y Aristóteles el derecho se basa en la idea de justicia y
equidad.
En el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana tuvo gran importancia por las
aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los
filósofos escolásticos. Para San Agustín, el derecho se presenta como la ley
eterna de la razón divina. Es decir, la lex aeterna es la razón divina o voluntad de
Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo o que dirige todo
lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley
natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres.
El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la ley
humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser
considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la
ley eterna y natural.
Santo Tomás de Aquino, en la Summa Teológica, sostiene que la ley no es otra
cosa que el dictamen de la razón práctica del príncipe que gobierna una
comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del Universo, éste es
gobernado por la razón divina que dirige toda acción y todo movimiento; sus
concepciones son eternas y, por tanto, rigen los destinos de todo el mundo. La ley
eterna es la razón divina que gobierna todo lo que existe mientras que la ley
natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. De esta manera,
las leyes humanas para poder ser consideradas como verdaderas leyes nunca
deberían contrariar a la ley de Dios.

b) lusnaturalismo laico o racional

En la evolución del iusnaturalismo se puede percibir un hilo conductor que permitió
la transición del iusnaturalismo teológico al laico o racional. Hugo Grocio se
encargó de separar el derecho y su ciencia, de la religión y la teología, para ello se
apoyó en la obra de los filósofos escolásticos, quienes abrieron la puerta del
carácter racional del hombre como elemento fundamental del derecho.
Grocio afirmó que el derecho deriva del appetitus socialiso del appetitus
societatis que tiene el hombre; es decir, para él, el derecho no es otra cosa que un
producto que resulta del apetito social o de sociedad que tienen los hombres para
vivir en grupos organizados, donde impere una fuerza común bajo el imperio del
derecho natural y de la razón. Este derecho natural es dictado por la recta razón
de los hombres, que indica que cualquier acción debe corresponder a la misma
naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su contenido
intrinsecamente justo o natural.
Grocio no se propuso separar el derecho de la religión, pero sí de dar mayor
importancia al carácter racional del ser humano en la creación del derecho y no
como simple manifestación de la voluntad de Dios.
Aunque la denominan de diferentes maneras, estos filósofos coinciden con la idea
del appetitus societatisde Grocio, que se identifica con el pensamiento genérico
del contrato o pacto social que recogen bajo diversas acepciones, para explicar la
naturaleza y el fundamento del derecho. Para ellos, el derecho sí es producto de la
naturaleza de las cosas pero no deriva de la voluntad divina sino del propio ser
humano. Principalmente, de su carácter racional y social -sin olvidar otras de sus
características como la libertad, la vida, la seguridad, la propiedad, entre otras que
lo han obligado a crear por su voluntad y de manera artificial un órgano que se
debe encargar de proteger sus intereses, de conformidad a la naturaleza misma
del ser humano, al pasar de un estado o sociedad natural a un estado o sociedad
civil.
En resumen, para el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la
naturaleza humana no por ser hijo de Dios sino por su calidad racional y social.
Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho a un contenido intrinsecamente
justo o natural, ya que para los iusnaturalistas -tanto teológicos como laicos o
racionales- el derecho es un valor justo o natural.

lusformalismo:
La apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse la corriente laica o
racional permitió que de la explicación del derecho como algo de acuerdo con la
naturaleza del hombre -como ser racional- se pasara a una concepción del
derecho como producto no de la razón del hombre sino de su voluntad. A esta
doctrina se le identifica comúnmente con el nombre de "positivismo', pero
consideramos que atribuirle a esta corriente el membrete de iuspositivismo seria
incorrecto por lo que preferimos utilizar el de iusformalismo.
Al respecto, en la "Ley de los tres estados" Augusto Comte describió e identificó
tres etapas en la evolución del pensamiento humano. A la primera etapa se le
conoce como "estado teolégico”; a la segunda como "estado metafísico"; y, a la
tercera y última como "estado positivo". Sin duda, el derecho ha pasado por estas
etapas. En un principio y con gran énfasis durante la Edad Media, el derecho fue
identificado por el iusnaturalismo teológico con la voluntad de Dios o con la
revelación divina. Desde el renacimiento hasta mediados del siglo decimonónico,
el derecho fue explicado por el iusnaturalismo laico o racional como algo de
acuerdo con la naturaleza del hombre como ser racional.
Comte rechazó tanto las especulaciones e imaginaciones teológicas como las
construcciones y razonamientos metafísicos; y planteó la necesidad de pasar a la
era positiva, en la que la ciencia dependería de la observación empírica y de la
conexión de hechos mediante la experiencia, como los únicos métodos válidos
para un ejercicio verdaderamente científico. Sin embargo, paradójicamente, su
pensamiento es criticado y descrito como metafísico porque sus aseveraciones
son tanto categóricas como dogmáticas. De hecho, cabe recordar que las teorías
evolucionistas del derecho de Savigny, Hegel y Marx son consideradas como
metafísicas, toda vez que proceden de presunciones más allá de la observación
inmediata.
El inmenso éxito que tuvieron las ciencias naturales en la primera mitad del siglo
diecinueve prepararon la base para que el positivismo propusiera la aplicación de
los métodos de las ciencias naturales en las sociales. Asimismo, durante las
primeras décadas del siglo veinte, el positivismo tomó una nueva y radical forma
como positivismo lógico a partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap,
del Círculo de Viena. Al término positivismo se le anexó el calificativo lagico, al
extender los descubrimientos de la lógica moderna, especialmente de la lógica
simbólica en su trabajo analítico. Por tanto, dentro del positivismo, la tarea de la
ciencia consiste en analizar el fenómeno mientras que la filosofía se debe ocupar
de la clasificación lógica de las ideas.
Los antecedentes del iusformalismo como positivismo analítico y normativo se
pueden rastrear en el utilitarismo de Jeremy Bentham y en el teleologismo de
Rudolf von lhering, quienes concebían al derecho como mandato o norma
pronunciada por la voluntad del Estado. Sin embargo, las concepciones de estos
autores estaban permeadas por deducciones referentes a los fines y valores del
derecho, por lo que es difícil considerarlos como positivistas. El primer positivista
analítico fue John Austin, quien -a semejanza de Bentham- adopta el principio de
utilidad pero separa la ciencia jurídica de la ética; es decir, al derecho de lo bueno
o de lo malo. No obstante, algunos estudiosos lo critican por no ser consistente en
su método al recurrir al principio de utilidad que es sin duda un principio ético y un
remanente del iusnaturalismo. Pero Austin reitera que el jurista debe limitarse a
estudiar el derecho como es, sin preguntarse sobre la bondad o maldad de su
deber ser. De hecho, la función de la ciencia jurídica es la exposición de los
mandatos o normas del poder soberano, independientemente de que su contenido
sea justo o no.
La concepción del derecho de Kelsen marcó el inicio de una etapa inédita, al
separar tajantemente a la ciencia del derecho de elementos ideológicos tanto
teológicos como metafísicos, como son el concepto de justicia y la idea de
derecho natural. En su Teoría pura del derecho, construye una ciencia jurídica
mediante la aplicación de un método puro, que consiste en hacer a un lado todo lo
ajeno al derecho. Afirma que "el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las
normas jurídicas"
Para Kelsen existe una estricta separación entre el "deber ser" -sollen- y el “ser" -
sein-. Como positivista le interesa la forma de la norma y no su contenido. Así, lo
importante es el proceso de formación de las normas y su validez extrínseca, sin
tomar en cuenta si son justas o injustas, acorde con la naturaleza del hombre o no,
como lo era para los iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos valorativos.
En conclusión, a Kelsen y a los iusformalistas les preocupa la validez formal de la
norma jurídica; por ello, llegan a igualar el concepto de derecho con el de norma
jurídica reconocida por el Estado, y a éste con el derecho.
De esta manera, Kelsen restringe el campo del derecho exclusivamente a los
preceptos jurídicos provenientes de la voluntad soberana del Estado; o sea, a las
normas que integran el sistema jurídico vigente. Asimismo, rechazó los principios
provenientes del derecho natural o de la moral como normas jurídicas. Al señalar
que la teoría se ocupa sólo de las normas jurídicas, se descarta la idea de que se
refiera a los hechos que ocurren en la realidad social. Por tanto, la conducta
humana es objeto de esta teoría sólo en la medida en que es regulada por normas
jurídicas.
A esta concepción, le interesan las normas vigentes o formalmente válidas; es
decir, las disposiciones normativas creadas por la voluntad humana y que han sido
declaradas como jurídicamente obligatorias para un tiempo y espacio
determinados por el Estado, en contraposición de las normas cuyo contenido justo
o natural emana de la voluntad suprahumana o divina -iusnaturalismo teológico- o
deriva del hombre como ser racional -iusnaturalismo laico-.
Al aplicar la pureza metódica kelseniana, el derecho se reduce a las normas
jurídicas, sin importar su contenido justo o no, porque provienen de la voluntad de
Dios o por ser creadas racionalmente por el hombre ni la realidad de su aplicación.
De hecho, la justicia se reduce y debe ser identificada con la legalidad, que es la
única manera objetiva de realizarla, de acuerdo con las reglas del juego. Por eso,
el iusformalismo se preocupa por las normas en su aspecto formal. Sin embargo,
al estudiar a las normas jurídicas se puede orientar su estudio tanto hacia un
"deber ser" justo o natural -iusnaturalistas- como a un "ser" eficaz o real -
iusrealistas-. Asimismo, una de las objeciones más graves que se le pueden hacer
a Kelsen, es aquella que sostiene que al buscar el fundamento último de validez
de las normas jurídicas, se llega a una grundnorm que es una construccion
metafísica. Esta norma hipotética fundamental es muy semejante al contractus
originarius de Kant, que es una simple idea de la razón que fundamenta el origen
del Estado como derivado de un contrato originario.
Por todo eso, la doctrina kelseniana es la expresión más consistente del
positivismo en su vertiente iusformalista, que de manera exclusiva contempla al
derecho como la forma de la norma vigente; es decir, identifican al derecho con la
norma formalmente válida.
Para Kelsen, lo preponderante para el derecho es la forma de las normas jurídicas
no su contenido justo o natural ni su materialización eficaz o real. Por esto, ubica
al derecho como objeto de una ciencia positiva como el conocimiento de las
normas jurídicas, y clasifica a la ciencia del derecho dentro de las ciencias
normativas, ya que utiliza el método normativo para señalar cuáles son las normas
jurídicas vigentes o formalmente válidas, materia de estudio. Asimismo, la
diferencia específica entre las normas jurídicas y las demás normas es su
coercibilidad, cuyo titular es el Estado, quien por medio del ejercicio del uso de la
fuerza pública, puede imponer su cumplimiento y forzar una conducta
determinada.
La concepción iusformalista del derecho presenta grandes aciertos, como es el
caso de señalar que los excesos y arbitrariedades de algunos regímenes
totalitarios, por más atroces que parezcan, son o fueron derecho, como es el caso
de la Alemania nazi y la persecución de judíos. Las abominables aberraciones que
se cometieron no tenían un contenido justo ni natural a la esencia del hombre,
pero era un derecho vigente o formalmente válido. Por más que uno quiera
olvidarlas y negarles su carácter jurídico, esto fue legalmente reconocido como
derecho porque derivó de la voluntad de los hombres, quienes las declararon
como obligatorias y vinculatorias.
Las críticas que se pueden hacer a esta teoría, pueden ser muy variadas. Desde
nuestro punto de vista, se pueden resumir en tres. Primera, al preocuparse
exclusivamente de las normas jurídicas y de su forma, olvida por supuesto algo
que es vital, el contenido de las mismas y su materialización. Segunda, al
interesarse principalmente por dichas normas jurídicas, subordina la conducta
humana a la forma que la coordina o regula -a la estructura lógico-formal de la
norma-. Tercera, aunque la pureza metódica sirve para dar cierta autonomía a la
ciencia del derecho, no se puede pretender comprender al derecho como
fenómeno o producto social, sin estudiar su interrelación con otras ciencias afines
como son la economía, la política, la sociología; así como, la historia, la psicología,
entre otras. No obstante lo anterior, se resalta la concepción formalista del
derecho, que se sintetiza en que para los iusformalistas, el derecho es una norma
formal o vigente.

lusrealismo:
El positivismo juridico se identifica con el positivismo analítico y normativo de los
iusformalistas, y también con el positivismo analítico y empírico de los iusrealistas.
Ambos comparten una actitud analítica ante el derecho, y aunque tienen el mismo
método, cada uno tiene una concepción propia del derecho, porque se centran en
un aspecto diferente del mismo. Para los iusrealistas, el derecho no consiste
exclusivamente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con
un ser; este ser puede identificarse con la norma pero también con el hecho. De
este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma estatal y el derecho
como hecho social; el derecho no se puede reducir al Estado sino que debe incluir
a la sociedad.
Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo
para fundar -sobre las enseñanzas de la "libre investigación científica" de Frangois
Gény, la "ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho
libre" y de la "jurisprudencia de intereses" que incluye a autores como Philipp Heck
(Gnaeus Flavius) Hermann Kantorowics, Ernst Fuchs y otros más- una concepción
del derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan
el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la
norma formal ni su contenido justo, es precisamente la experiencia jurídica. En
otras palabras, el derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades
relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurídicas
en los fenómenos sociales.
La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta
humana entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y
no de las normas formales o vigentes ni de los valores justos o naturales. Por
tanto, para el iusrealismo el derecho como objeto de estudio no son las normas ni
los valores sino los hechos. Es cierto que las normas jurídicas son trascendentales
para conocer el derecho, pero su importancia no radica en sí mismas por ser
normas formales ni en su contenido justo, sino en las actitudes y conductas
humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta forma, esta corriente
subordina a la ciencia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo cual ha
constituido una de las principales críticas a esta doctrina, por reducir el derecho a
los hechos sociales que derivan de las conductas humanas, y a la ciencia jurídica
a una simple rama de la sociología positivista.
Alf Ross atacó la postura de Kelsen sobre su concepción de la ciencia del
derecho, como ciencia del sistema jurídico o normativo; sostuvo, por el contrario,
que la ciencia del derecho es la ciencia del orden jurídico o social. Reconoce que
el derecho consiste en los hechos, en los fenómenos sociales que derivan de las
normas. La primacía en el estudio del derecho corresponde a los hechos en lugar
de a las normas. Asi, el objeto principal de la ciencia del derecho son los hechos,
es decir los fenómenos sociales. Ross afirma que es absolutamente imposible
reducir al derecho exclusivamente a través de normas separadas e
independientes de las conductas humanas y de los propósitos sociales. Por tanto,
para los iusrealistas la ciencia jurídica y la teoría jurídica parten de las ciencias
sociales y de la teoría social para explicar a las conductas humanas no sólo como
fenómenos jurídicos sino sobre todo como fenómenos sociales.
La teoría de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera
como parte del género iuspositivismo, en el sentido que la ciencia jurídica estudia
al derecho vigente en un tiempo y espacio determinado, pero con la diferencia
específica de que para el iusformalismo es una ciencia y método analítico-
normativo con singular enfoque en las normas estatales; y, en el iusrealismo se
trata de una ciencia social que aplica el método analítico-empírico con especial
énfasis en los hechos sociales.
El iusrealismo reduce a la ciencia del derecho a una ciencia social empirica, pero
acepta que es una ciencia normativa no por estar compuesta de normas vigentes
sino porque los hechos sociales se refieren forzosamente a esas normas; es decir,
todas las proposiciones normativas acerca del derecho se refieren en última
instancia a los fenómenos sociales que le dan sustento. Asimismo, cabe señalar
que para esta escuela la ciencia del derecho forma parte de una rama más amplia
del conocimiento que la comprende -ciencias sociales- sin sostener que se le
pueda confundir con ella, porque el derecho no hace referencia a los meros
hechos sociales, ya que siempre deben tomar en cuenta su carácter normativo.
Por esta razón, Kantorowicz reconoció la existencia de un dualismo subyacente en
el concepto del derecho: "el contenido que debemos definir está integrado
por normas, debemos, además, fundamentar la justificación de nuestra definición,
para que sea útil, sobre hechos". El derecho es concebido al mismo tiempo como
un fenómeno social eficaz, susceptible de observación mediante el método
empírico por formar parte del mundo real de los hechos y como
una proposición válida, capaz de analizarse a través del método normativo, por
formar parte del mundo de las normas.
En nuestra opinión, no es obligado optar por la prioridad de alguno de estos
componentes y etiquetarse como uno u otro, ya sea por el hecho eficaz -
iusrealismo- o por la norma válida -iusformalismo- porque ambos puntos pueden
coexistir, pero es indispensable clarificar los conceptos de eficacia y de validez
que generalmente han complicado el problema. De lo anterior, resulta conveniente
hacer referencia a dos conceptos que derivan de la vigencia de las normas: la
validez y la eficacia. Por una parte, para el iusformalismo la validez del derecho
emana de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual el Estado o la
autoridad pública jurídicamente reconocida, como poder público institucionalizado,
declara como obligatoria una norma; y la eficacia resulta de la efectiva aplicación
de las normas vigentes; es decir, la aplicación u observancia de las normas
declaradas como válidas. Por otra parte, para el iusrealismo la validez del derecho
deriva de la expectativa de cumplimiento que se produce para los miembros de la
colectividad, cuando todos observan las normas de conducta; y la eficacia, cuando
en el orden social se aplican y observan dichas normas con cierto grado de
efectividad.
A la corriente del iusrealismo se le critica por reducir al derecho como objeto de
estudio científico a un fenómeno social, y a la ciencia del derecho a una subrama
de las ciencias sociales. Asimismo, aunque reconoce la existencia de un dualismo
entre hecho y norma, le da prioridad al hecho; es decir, a la conducta del hombre
sobre la norma que la regula formalmente. Por otra parte, esta doctrina se olvida al
igual que el iusformalismo del contenido ético que debe perseguir el derecho. No
obstante, para que el análisis del iusrealismo sea completo, es conveniente
estudiar las semejanzas y diferencias entre el realismo jurídico norteamericano y
el realismo jurídico escandinavo.

a) Realiemo juridico norteamericano:

La metodología empírica de John Locke y de David Hume, así como la filosofía
pragmática de William James y John Dewey son el fundamento del pensamiento
norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El
iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y
metafísica del iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida contra la
concepción positiva o analitica-normativa del iusformalismo. De hecho, cabe
resaltar la trascendencia de Oliver Wendell Holmes para el realismo
norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la
experiencia".
Esta frase del ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que identifica
al derecho con la experiencia práctica, se ha convertido en el credo del realismo
norteamericano. Pero fueron Benjamin Cardozo -otro ministro de la Suprema
Corte- y Roscoe Pound -decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Harvard- quienes consolidaron la concepción del derecho como algo
estrechamente vinculado a la realidad de la vida humana.
Cardozo resaltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las realidades
sociales, al fundamentar que es indispensable un análisis comprensivo del
proceso judicial, que requiere un conocimiento íntimo de los factores que forman e
influencian al derecho, porque el proceso judicial incluye tanto la creación como el
descubrimiento de las reglas mismas. Cardozo -al igual que Holmes- enfatizó los
límites de la utilización de la lógica deductiva en la solución de los problemas
legales; pero, a diferencia de éste, estaba imbuido de un idealismo ético que le
permitía relajar la regla cuando ésta, al ser demasiado fiel al precedente, podía ser
inconsistente con la justicia.
Aunque Holmes admitió que los principios morales son trascendentes para
formular el derecho, reconoció que los valores reflejan las preferencias cambiantes
de los grupos poderosos dentro de la sociedad. De hecho, su agnosticismo ético y
su pragmatismo lo llevaron a concluir que el derecho se debe definir desde el
punto de vista de un hombre malo que se preocupa solamente de las
consecuencias materiales que tal conocimiento le permitirá predecir: "Las
profecías de lo que los tribunales harán en realidad, y nada más pretencioso es lo
que entiendo por derecho.
Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de la exégesis lágico-
deductiva como del historicismo. Consideraba que aunque es cierto que el
derecho tiene una estructura lógica, es un instrumento para la vida social
encaminado a realizar fines humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes
de la historia. Por esta razón, el juez debe ser libre para buscar la solución más
justa, en lugar de estar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del
pasado, que obstaculizan el cambio social y la regulación de nuevas realidades
sociales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería social.
Asimismo, Pound reconoció que la actividad judicial comprende siempre una
valoración de los diversos intereses que demandan protección jurídica, ya sean
éstos, individuales, colectivos o sociales. El juez para clasificarlos requiere de un
pleno conocimiento sociológico de ellos y también de pautas valorativas, para
poder determinar en qué medida y de qué manera han de ser protegidos. De este
modo, la tarea del derecho consiste en reconocer, delimitar y proteger eficazmente
los diferentes intereses que se presentan realmente en la sociedad.
La faceta más característica del realismo norteamericano consiste en que sus
representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del
derecho y maximizan el elemento empírico y descriptivo del mismo. Asi, el
derecho se convierte en un conjunto de hechos, en lugar de normas. Lo que les
preocupa a los realistas se reduce a saber lo que los jueces hacen en realidad al
resolver las disputas que se presentan ante ellos. No obstante, las decisiones de
los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes
sobre los que se fundan son la expresión de los valores morales y de las políticas
públicas existentes en una sociedad determinada.

b) Realismo jurídico escandinavo:

A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandinavo tiene un
acercamiento metodológico mucho más especulativo hacia los problemas
jurídicos, y le presta menos atención a las peculiaridades de las decisiones
judiciales. No obstante, comparten lo esencial, al adoptar una actitud empirista
hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho.
El fundador de este movimiento fue Axel Hágerstróm, quien junto a su discípulo A.
Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta corriente, como son Karl
Olivecrona y Alf Ross, se cuestionaron sobre tres problemas básicos referentes a
la naturaleza y validez del derecho; la significancia o insignificancia de las
concepciones elementales del formalismo, y lo característico de la noción de
justicia.
Para los realistas escandinavos -incluso más radicales que sus contrapartes
norteamericanos- la naturaleza del derecho se identifica con un conjunto de
hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos: El derecho no es otra
cosa que los hechos sociales. Dentro de los hechos sociales destaca que el
derecho sea una gran maquinaria con el propósito de proteger a la sociedad. De
hecho, el ejercicio de la fuerza es vista como parte integral del concepto de
derecho. Por esta razón, el derecho se define -para Olivecrona- como reglas
acerca del uso de la fuerza; y -para Ross- como un instrumento del poder. De esta
manera, Ross afirma que "el derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio
de la fuerza". Asimismo, admiten que la mayoría de la gente obedece al derecho
como hábito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza fisica. No obstante,
consideran que la amenaza de coerción es un importante factor psicológico que
asegura dicho cumplimiento.
Con relación a la validez del derecho, los realistas escandinavos niegan que el
derecho sea vinculatorio en otro sentido que no sea el referente al impacto
psicológico que tiene sobre la población. La validez del derecho deriva del hecho
de que el pueblo cumple ciertas reglas porque trata de evitar las consecuencias
desagradables que aparecen en caso de realizar una conducta fuera del margen
de lo jurídico. Por su parte, Ross -de manera similar a los realistas
norteamericanos- sostiene que el derecho provee de normas a los tribunales para
decidir casos concretos. Pero llega a la conclusión, que una norma de derecho es
válida si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera eficaz.
El ataque en contra de los conceptos elementales del formalismo fue iniciado por
Hagerstróm, quien identifico a las ideas de derecho subjetivo y deber jurídico
como metafísicas porque tienden a evadir toda realidad social. Por su lado,
Lundstedt combatió los conceptos jurídicos tradicionales, pero extendió el campo
de combate a muchos más. Considera que dichos conceptos son operativos
solamente en la conciencia subjetiva y que nunca podrán tener un significado
realmente objetivo.
Finalmente, los realistas -con la intención de eliminar por completo los juicios de
valor del campo de la ciencia jurídica- emprendieron un ataque muy severo a lo
que denominan el "método de la justicia". De manera similar a los positivistas
lógicos, sostienen que los juicios de valor en el derecho son únicamente juicios
que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto, la discusión sobre el
contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es parte
del derecho sólo cuando el orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado,
cumplido u observado por la sociedad. De este modo, Ross concluye que toda
filosofía de los valores no es otra cosa que ideología pura que sirve para justificar
algún interés particular dentro de la sociedad. Todos los juicios de valor sobre lo
justo y lo injusto, lo bueno y lo malo están fundados en sentimientos emotivos e
iracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier causa, sin que exista
un argumento o criterio real para determinar que algo es justo o injusto.
En conclusión para los iusrealistas, tanto norteamericanos como escandinavos, el
derecho se distingue de los valores justos o naturales de los iusnaturalistas -
teológicos y laicos o racionales- y se diferencia de las normas formales o vigentes
de los iusformalistas en que se fundamenta en hechos sociales que eficazmente
son aplicados u observados por la sociedad. Por tanto, para los iusrealistas el
derecho es un hecho eficaz o real.
 BIBLIOGRAFIA

https:/irevistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3509/4171

https:/irevistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3509/4170