Lance - Recurso Casación

PLANTEA RECURSO DE CASACIÓN.
Excmo. Tribunal:
Guillermo Jesús Fanego, abogado, en mi

carácter de defensor de don Eduardo José María Lance en la
causa nro. 27004012/2003 caratulada “IMPUTADO:
MALACALZA, DELSIS ANGEL Y OTROS
s/TORTURA, HOMICIDIO AGRAVADO CON
ENSAÑAMIENTO - ALEVOSIA, ASOCIACIONILICITA,
PRIVACION ILEGAL DE LIBERTAD (ART.144 BIS INC.1),
PRIVACION ILEGAL LIBERTAD AGRAVADA (ART.142
INC.1), PRIVACION ILEGALLIBERTAD AGRAVADA
ART 142 INC 5, INF. ART. 144 TER 1° PARRAFO -
SEGÚN LEY 14.616, INF. ART 144 TER 2°
PARRAFO- SEGÚN LEY 14.616, ALLANAMIENTO
ILEGAL y HOMICIDIO AGRAVADO P/EL CONC. DE DOS
O MAS PERSONAS”, con domicilio 20106918377, digo:
I.- OBJETO:
Que vengo, por el presente, a interponer
formal Recurso de Casación, de acuerdo a lo normado y
previsto en el art. 456, incisos 1º y 2º y 457 del Código Procesal
Penal de la Nación; Artículo 75, inciso 22 de la Constitución
Nacional; Convención Americana Sobre los Derechos
Humanos, Artículo 8º, inciso 2, punto h) y fallos de la CSJN,
contra la sentencia por la cual condena a mi asistido Eduardo
José María Lance a la pena de prisión perpetua.
1
Mi asistido, don Eduardo José María Lance,
D.N.I. 4.437.799, argentino, nacido el 25 de marzo de 1943 en
Capital Federal, militar retirado, casado, hijo de Eduardo Abel
(f) y Blanca Estela Linares (f), con domicilio acreditado en
autos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde se
encuentra cumpliendo detención preventiva domiciliaria. Las
víctimas de los hechos materia de debate fueron en vida:
Roberto Ramón Arancibia, Adrián Enrique Accrescimbeni,
Juan Carlos Rosace y Rosa Eugenia Novillo Corvalán.
El presente Recurso se plantea debido a que
dicho decisorio causa un gravamen irreparable a mi asistido,
como así también sus razones y fundamentos no se condicen
con la normativa vigente del Código Adjetivo y Sustantivo,
razón ésta por lo cual se puede tildar dicho Resolutorio como
“SENTENCIA ARBITRARIA” e inclusive, nulificarla. En
efecto, la sentencia en crisis se encuentra sustentada en
afirmaciones dogmáticas y carentes de sustento probatorio
incompatibles con el principio de inocencia y de culpabilidad
penal, pues ha sido fundamentada de manera tal que implica una
violación del artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto
asume la culpabilidad de los imputados e invierte la carga de la
prueba (Fallos: 275:9; 288:178; 292:561: 311:444; entre otros).
II.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO:

El presente recurso es perfectamente
admisible ya que el mismo se interpone contra la sentencia de
VE, cuyos fundamentos fueron notificados a mi asistido el día
22 de septiembre de 2022 y en cumplimiento del expreso
2
pedido de aquel, por lo tanto esta interposición se encuentra
dentro de los términos previstos en el art. 463 del CPPN y las
respectivas prórrogas otorgadas por esta judicatura.
III.- PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO-

PROCEDENCIA:
El presente recurso de casación es procedente
contra el decisorio -ahora en crisis-, ya que el mismo reviste el
carácter de sentencia definitiva emitida por parte del TOF 5 y su
recurribilidad surge del propio art. 457 del CPPN.
Por otro lado la sentencia que se recurre no
observa las normas del Código Adjetivo “Sana Crítica” - art.
456, inc. 2º del CPPN - en lo atinente a la ponderación de
testimonios vertidos durante el debate, asimismo no toma en
consideración al fijar la pena los atenuantes y agravantes con
respecto a las personas, a pesar de que sí los enumera, y se
remite a los arts. 40 y 41 del Código Sustantivo y art. 456 inc.
1º del CPPN, ni brinda una cabal explicación del monto
sancionatorio.
Este recurso también es pertinente en cuanto a
que su concesión garantiza la “Doble Instancia” plasmada en
nuestra Carta Magna en el art. 75, inc. 22, con la incorporación
de los Tratados Internacionales, más precisamente de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, inc. 2,
punto h) y Pacto Internacional de los derechos Civiles y
Políticos, art. 14, inc. 5º.
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IIII.- IMPUGNABILIDAD OBJETIVA-
FINALIDAD RECURSIVA:
La sentencia en crisis es recurrible en cuanto
infringe derechos no susceptibles de reparación ulterior y con el
consabido perjuicio que les ocasionan a mi ahijado procesal,
independientemente de estar contemplada dentro del artículo
457 y 456, inciso 1º y 2º del CPPN, como así también de poder
ser tildada como ARBITRARIA.
A través del presente recurso se intentará
demostrar que la sentencia condenatoria recaída en autos resulta
arbitraria al contener defectos de logicidad, en lo que hace al
modo en que el Tribunal arriba a la condena de mi ahijado
procesal pues sólo presenta valoraciones erróneas basadas en
meros indicios que no reúnen el valor convictivo que se
requiere, soslayando la aplicación de lo normado en el artículo
3º del Código Procesal Penal de la Nación. Dichos elementos
relatados ni siquiera debieran ser considerados indicios sino
meros datos del relato vertido en el requerimiento de elevación
a juicio y sostenido en esta instancia por los representantes de
las querellas públicas y privadas por el que no pueden
estructurarse entre sí sin incurrir en anfibologías o falacias.
Se ha efectuado una valoración probatoria en
violación de las reglas de la sana crítica que la descalifican
como acto jurisdiccional válido (artículos 398 y 404, inciso 2°
del ritual) e importa un error in procedendo –art. 456 inc. 2do.
del CPPN. Asimismo el presente recurso también se deduce en
los términos del art. 456 inc. 1° del código adjetivo. Ello, por
cuanto se advierte un error in iudicando consistente en la
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errónea aplicación de la ley de fondo sin respeto a los principios
pro homine.
A su vez, en el hipotético caso de considerar
que la sentencia impugnada es producto de una debida
fundamentación en cuanto a la coautoría de los imputados,
considera esta defensa que el Tribunal ha efectuado una errónea
interpretación de la prueba producida; ha incurrido en
arbitrariedad al momento de mensurar la pena a imponer y
específicamente en orden a la incorrecta interpretación de los
artículos 40 y 41 del Código de Fondo, por lo que se solicita se
revoque la misma, se absuelva libremente a Eduardo José María
Lance o bien, en el hipotético caso que en todos los casos no se
adopte una solución liberadora, se imponga, conforme a
derecho, una pena menor.
Pero existe una razón mayor para la viabilidad
del presente recurso de Casación, y la misma es que todo
imputado tiene derecho a recurrir los fallos judiciales, surgiendo
esto de la Convención Americana de los Derechos Humanos,
art. 8º, inciso h), o sea que se garantiza el derecho a la doble
instancia, tal cual también lo tiene afirmado la CSJN,
considerando que el Tribunal de Casación es un Tribunal
intermedio, máxime teniendo en cuenta que en esta especie se
impugna una sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal, único
órgano colegiado que entiende en la etapa del juicio, por lo cual
dicho decisorio únicamente puede ser revisado por el Tribunal
de Casación, ya que no existe otro órgano revisor de superior
jerarquía en esta instancia, por dicho motivo es procedente la
vía casatoria.
5
CONSTITUCIÓN NACIONAL. DOBLE INSTANCIA.
"La garantía de la doble instancia tiene rango constitucional:
artículo 75, inciso 22 de la constitución nacional y articulo
8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos".
David, Mitchell y Fegoli 367 "Posadas, Marcelo D. s/Recurso
de Queja" 9/02/95 "CASERES", Causa 68, Reg. 71, rta.
16/12/93 de la Sala II
RECURSO DE CASACIÓN.
Ref.: Doble instancia.
"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó el
recurso de casación sustentándose en una particular
interpretación y aplicación del art. 456 del Código Procesal
Penal de la Nación derivando una regla que no está contenida
expresamente en la norma y que no puede admitirse
constitucionalmente ya que, mientras la garantía de doble
instancia exige que se traten todos los agravios propuestos por
la defensa, cualquiera sea su contenido (hecho o derecho), la
Cámara de Casación entendió que dicha norma contiene una
prohibición de examinar los aspectos fácticos de la sentencia"
1
La inteligencia manifestada en el párrafo

anterior encuentra su apoyatura en fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, de la Cámara nacional de Casación
Penal, y de la abundante doctrina al respecto
V.- IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA:
1 . (Voto de la Dra. Carmen M. Argibay). Mayoría:

Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti. Voto: Highton de Nolasco, Fayt,
Argibay. C. 1757. XL. Casal, Matías Eugenio y otro s./ robo simple en grado de
tentativa -causa N° 1681-. 20/09/05 T. 328, P. L.L. 04-10-05, nota al fallo. L.L.
14-11-05, nro. 109.651, nota al fallo. L.L. 04-10-05, nota al fallo. L.L. 14-11-05,
nro. 109.651, nota al fallo. J.A. 20-09-05, con notas. J.A. 29-03-06, con nota.
6
La conclusión a la que arribara el Tribunal,
evidentemente pone de manifiesto la trasgresión durante la
instrucción del recurso de normas adjetivas,
independientemente de que además se vulnera el derecho de
defensa en juicio consagrado por el artículo 18 de la CN y
Tratados Internacionales, con lo cual produce un agravio sobre
la situación procesal de mi defendido menoscabando sus
derechos subjetivos.
La garantía de los mismos y complementando
el ámbito del principio de taxatividad debe considerarse la
impugnabilidad subjetiva, o menos técnicamente llamada sujeto
activo de la impugnación.
En ese sentido, los códigos modernos
establecen en las reglas generales de los recursos y
específicamente, en cada uno de los capítulos destinados a las
distintas clases de recursos, las condiciones relativas al sujeto
que puede impugnar una determinada resolución.
Además de la enunciación formal acerca de
quién puede recurrir y con esa calidad, qué puede impugnar, la
ley ha condicionado la aptitud subjetiva de impugnar a la
circunstancia de que quien impugna tenga interés en recurrir,
esto es tenga agravio, o sea perjuicio, pues no habrá recurso sin
agravio y por ende no habrá sujeto legitimado si no hay
perjuicio, redundando el derecho de recurrir, corresponderá
tan solo a quien le sea expresamente acordado siempre que
tuviere un interés directo. Consecuentemente, la legitimación
subjetiva deberá estar integrada por el tratamiento del interés en
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recurrir y a la par, se complementará esta noción con la de
interesados.
Finalmente, el interés directo que exige el art.
432 del código ritual resulta evidente en la promoción del
recurso, en tanto la resolución impugnada detenta objetivamente
un perjuicio para mi defendido, consistente en la imposición de
la pena a la que se hiciera referencia en la primera parte de este
recurso.
En este sentido, entonces, la sentencia que se
critica provoca en esta parte un interés directo y legítimo capaz
de fundar el agravio requerido para excitar válidamente la
jurisdicción del Tribunal de Alzada con el propósito de obtener,
de esta manera, un pronunciamiento que resuelva el caso con
arreglo a la ley, a la jurisprudencia y a la doctrina, y que se
ajuste a las reglas de la lógica, todo ello en resguardo de las
previsiones consagradas en el art. 18, CN, y concordantes de los
instrumentos internacionales incorporados por el art. 75, inc.
22º, del mismo cuerpo normativo.
Al haberse dado cumplimiento a todos los
recaudos formales de admisibilidad puntualizados
precedentemente, el recurso deberá ser concedido para su
tratamiento por el Superior, pues como señalara el Prof. Dr. De
la Rúa
“...el examen debe limitarse a la procedencia o improcedencia de la
casación desde un punto de vista puramente formal (...) con la
sentencia se agota la potestad cognoscitiva de la Cámara de Juicio,
y le está vedado un examen del fondo del asunto que constituye su
8
objeto (...) no debe inmiscuirse en la valoración de la exactitud del
motivo aducido...”2.
Conforme surge de los párrafos precedentes,
en el presente recurso, habrá de ponerse en cuestión, entre otros
agravios, la arbitrariedad de la sentencia en virtud de los
argumentos expuestos para arribar a una condena, la errónea
valoración de los agravantes conforme los arts. 40 y 41 del
Código Penal, y la inconstitucionalidad de la pena de prisión
perpetua aplicada al Sr. Eduardo José María Lance teniendo en
cuenta que, debido a la edad que aquilata, la misma se
transforma en una pena de muerte por goteo.
Sin embargo, si alguna duda pudiera caber con
relación a la admisibilidad de los agravios en análisis, cabe
recordar que a partir de los criterios sentados por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Casal”
(C.1757.XL), dichas condiciones de admisibilidad se han visto
notoriamente ampliadas inclusive en lo que hace a las cuestiones
de hecho y prueba. Ello, por considerar que tal vía recursiva es
la señalada en los arts. 8, inc. 2º, ap. h., de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5º, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Así, en el fallo “Casal” se dijo:
“...no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo
de la ley procesal para excluir de la materia de casación el
análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la
valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que
el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si
se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta…..
2 (Fernando De la Rúa, “El Recurso de Casación”, edit. Zavalía, pág. 191)
9
Si se entendiese de este modo el texto del inc. 2° del art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su
letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva,
aun dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra
tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del
legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del
alcance de la materia de casación, con la consiguiente
exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no
sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la
propia ley procesal. No puede imponerse una interpretación
restrictiva, basada sólo en el nomen iuris del recurso y
asignándole la limitación que lo teñía en su versión
napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley
argentina y negando un requisito exigido también
expresamente por la Constitución Nacional y por sobre la
evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación,
doctrina y jurisprudencia comparadas...” (consid.22).
En este sentido, cabe recordar las palabras de
los integrantes de nuestra Corte Suprema en otro precedente
posterior que aplica los criterios del fallo mencionado:
“…se plantea como objeción, que esta revisión es
incompatible con el juicio oral, por parte del sector
doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la
inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada
caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que
presenta la característica de conocimiento exclusivamente
proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la
prueba se halla en la propia causa registrada por escrito,
sea documental o pericial. La principal cuestión,
generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier
manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo
no controlable es la impresión personal que los testigos
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pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal
debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga
como elemento fundante válido, pues a este respecto
también el tribunal de casación puede revisar criterios; no
sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en
una mejor o peor impresión que le cause un testigo por
mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición
social, de su vestimenta, etc.. . . . . .En modo alguno existe
una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión
amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida
en que no se quiera magnificar el producto de la
inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el
máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la
revisión de lo que de hecho sea posible revisar…”3
De tal manera, además, se reconoce y
garantiza el derecho de quien resulte condenado a recurrir ante
un tribunal superior, protegiendo el derecho a contar con un
recurso accesible y sencillo, de conformidad con lo contemplado
en el art. 8. 2 de la CADH, encontrándose esta parte legitimada
para ello.
En suma, la Cámara de Casación a partir de los
precedentes mencionados ha sido instituida como Tribunal
Superior revisor, cfr. consid.28 fallo “Casal” y en tanto el
recurso ha sido entendido en un sentido amplio, debe revisar
todo lo que sea revisable (Cfr. consid.23 fallo “Casal”).
3 CSJN “Martínez Areco, Ernesto s/ causa Nº 3792”. (Rta el

25/10/05).
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VI.- AUTOSUFICIENCIA DEL
RECURSO:
Para que el Recurso de Casación resulte
admisible debe ser autosuficiente en sí mismo, o sea que el
Superior, -de la simple lectura-, pueda tener un panorama
concreto de los elementos fácticos y de derecho que obran en la
causa y en la Sentencia que se pretende casar.
Así se ha declarado la improcedencia de la
Casación interpuesta al omitirse “…..la narración de los hechos de
la causa, sus circunstancias relevantes y el delito endilgado al
encartado”, pues en el juicio de casación se encuentra
sensiblemente reducida la vigencia del “Principio iura novit
curia” o al carecer de una mínima descripción clara, precisa y
circunstanciada de los hechos de la causa.
De lo esbozado en los párrafos precedentes,
esta defensa procederá a continuación a recrear los hechos
procesales y fácticos para que en el contexto de los mismos VE
advierta las causas del agravio y proceda a casar de acuerdo a la
solicitud de esta defensa.
1. Acusación:
La base fáctica del debate celebrado quedó
fijada por los diversos requerimientos de elevación a juicio que
había formulado el Ministerio Público Fiscal y las querellas.
“…se circunscribió a los hechos que se atribuyeron a Santiago
Omar Riveros, Luis del Valle Arce, Delsis Ángel Malacalza y
Eduardo José María Lance, quienes como integrantes del
engranaje represivo del plan sistemático implementado por el
gobierno militar que asumió el poder gubernamental en el país
con el golpe de estado del 24 de marzo de 1976, organizaron,
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planificaron y materializaron los denominados “vuelos de la
muerte” o “vuelos fantasmas” consistente en subir a personas,
vivas o muertas, que habían sido previamente privadas de su
libertad y torturadas a las aeronaves del batallón para
arrojarlas en vuelo a las aguas del Río de la Plata o del océano
Atlántico. Puntualmente, se les enrostraron los casos de
Roberto Ramón Arancibia, Adrián Enrique Accrescimbeni, Juan
Carlos Rosace y Rosa Eugenia Novillo Corvalán….”
Refleja la sentencia que:
“…Surge de dicha pieza que la plataforma fáctica imputada fue
la siguiente: “Dentro del plan sistemático dispuesto por el
último gobierno de facto que asumió el poder con el golpe de
estado del 24 de marzo de 1976 se produjeron los hechos que se
imputan y que a continuación se describirán, tal como se lo ha
hecho en los requerimientos de elevación a juicio agregados al
expediente.
a. A todos los imputados se les imputa haber participado en el
plan sistemático de represión ilegal practicado durante la
última dictadura cívico militar. Para ello conformaron junto
con la plana mayor del Comando de Institutos Militares, la
plana mayor del Comando de Aviación de Ejército y demás
miembros del Batallón de Aviación 601 de Campo de Mayo una
asociación ilícita destinada a la eliminación física de una
porción importante de las víctimas del terrorismo de Estado,
privadas ilegítimamente de su libertad en “El Campito” y/o
otros centros clandestinos de detención, cuyo destino final fue
la muerte.
El accionar consistía en organizar, planificar y materializar los
denominados “vuelos de la muerte” o “vuelos fantasmas”.
Para ello recibían a las víctimas que eran trasladadas al
Batallón de Aviación 601 de Campo de Mayo. Allí eran subidas,
vivas o muertas, a los aviones y/o helicópteros del Batallón que
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luego despegaban y durante el vuelo eran arrojadas a las aguas
del Río de la Plata y/o al océano Atlántico para que no fueran
encontradas, debido a la clandestinidad del accionar
desplegado por las Fuerzas Armadas.
Para tal fin y en virtud de los cargos que ostentaban pusieron al
alcance de la asociación todos los medios, tanto materiales
como humanos, de los que disponían para que los denominados
“vuelos de la muerte” o “vuelos fantasmas” fueran llevados a
la práctica y las víctimas arrojadas al agua.
b. Asimismo se le imputa a Riveros, Arce, Malacalza y Lance:
b.1 Haber privado ilegítimamente de la libertad a Juan Carlos
Rosace entre los días 4 y 5 de noviembre de 1976, a las 23:00
horas aproximadamente, en su domicilio, sito en la calle
Wenceslao de Tata no 3830, de la localidad de Santos Lugares,
Partido de Tres de Febrero, Provincia de Buenos Aires,
mediante la intervención de un grupo de entre ocho o diez
personas, vestidas de civil, con camperas de color verde,
quienes portaban armas y se desplazaban en tres automóviles
de color blanco.
Luego fue llevado al centro clandestino de detención de torturas
y exterminio de Campo de Mayo, donde padeció tormentos y fue
sometido a condiciones inhumanas de alojamiento. Allí fue visto
por la víctima Domingo Fortunato Ferraro.
Finalmente se los acusa de haberle quitado la vida; para ello
Rosace fue subido a unas de las aeronaves del Batallón de
Aviación 601 de Campo de Mayo y arrojado en el Río de la
Plata, más precisamente en las localidades de Magdalena y
Punta Indio.
En las costas de las mencionadas zonas, su cuerpo fue hallado
sin vida e inhumado como NN, en el cementerio de Magdalena,
el día 14 de diciembre de 1976; se determinó como fecha de
defunción el 23 de noviembre de 1976 y que la causa de su
14
muerte fue asfixia por inmersión. Asimismo, según el informe
del Equipo Argentino de Antropología Forense –EAAF- padecía
traumatismos compatibles con haber sido arrojado al agua
desde una aeronave y se encontró una soga plástica al costado
del esqueleto.
b.2 Haber privado ilegítimamente de la libertad a Adrián
Enrique Accrescimbeni el día posterior al secuestro de Rosace,
entre los días 5 y 6 de noviembre de 1976, alrededor de las
18.30 horas, en la puerta del colegio “ENET no 2 Ing. Emilio
Mitre”, ubicado en la calle Balcarce (hoy Av. Ricardo Balbín)
no 74, de la localidad de San Martín, partido del mismo
nombre, provincia de Buenos Aires, por un grupo de individuos
vestidos de civil, armados, que se movilizaban en dos
automóviles -uno marca Peugeot y otro marca Ford, modelo
Falcón-. Dichos sujetos cortaron el tránsito haciendo sonar una
“sirena” y lo introdujeron en uno de los vehículos para luego
continuar su trayectoria por la Ruta Nacional no 8, rumbo a
San Miguel.
Posteriormente fue llevado al centro de detención clandestino
de torturas y exterminio de Campo de Mayo donde padeció
tormentos y fue sometido a condiciones inhumanas de
alojamiento.
Finalmente se les imputa a los procesados ya indicados haberle
quitado la vida a Accrescimbeni; para ello su cuerpo fue subido
a una aeronave del Batallón de Aviación 601 de Campo de
Mayo y luego fue arrojado a las aguas del Río de la Plata, más
precisamente en la zona de Magdalena y Punta Indio.
En esa zona su cuerpo fue hallado sin vida e inhumado el día 22
de diciembre de 1976 en el cementerio de Magdalena; en el
acta de defunción el médico forense estableció como fecha de
deceso el día 23 de noviembre de 1976 y la causa de la muerte
fue por “destrucción de masa encefálica”.
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Posteriormente se obtuvieron muestras óseas que fueron
enviadas al Laboratorio “Bode Tecnology Group” de Estados
Unidos de América con la finalidad de que fueran cotejadas
genéticamente.
Dicho análisis arrojó como resultado que los restos exhumados
en la Sección G, Tablón 1, Sepultura 17, codificados como
MAG 43, inhumados el día 22 de diciembre de 1976,
corresponden a Adrián Enrique Accrescimbeni. En el momento
del hallazgo de los restos óseos por el Equipo Argentino de
Antropología Forense –EAAF- constató que junto a éstos se
recuperó una soga ubicada „in situ‟ alrededor de los miembros
superiores -zona muñecas- e inferiores -zona rodillas y sector
inferior pierna- y que las mismas presentaban lesiones
ocurridas alrededor del momento de su fallecimiento, que
podrían ser causales de su muerte o al menos haber producido
heridas de gravedad y en cuanto a la causa de dichas fracturas
que provocó su deceso, el mecanismo de producción es
compatible con el choque o golpe con o contra objeto o
superficie dura.
b.3 Haber privado ilegítimamente de la libertad a Rosa Eugenia
Novillo Corvalán entre los meses de octubre y noviembre de
1976 en la Ciudad de Zarate. Luego fue llevada al centro de
detención y torturas de Campo de Mayo donde sufrió tormentos,
encontrándose privada de su libertad en condiciones
inhumanas. En ese sitio fue vista por Eduardo Merbilhaa.
Posteriormente le quitaron la vida, entre 10 y 12 días antes del
6 de diciembre, mediante tres disparos de arma de fuego en
cráneo, axila y pierna izquierda. Esto pudo haber sucedido
tanto en Campo de Mayo como en el Batallón de Aviación 601.
Luego fue subida a una aeronave del mencionado batallón y
arrojado su cuerpo al Río de la Plata con la finalidad de
eliminar todo rastro de su cuerpo. Sin embargo, el cuerpo fue
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hallado en las costas de Magdalena, más precisamente en el
paraje Punta Piedra, el día 6 de diciembre de 1976.
c. Finalmente se imputa a Riveros, Malacalza, Lance y Conditi
haber privado ilegítimamente de la libertad a Roberto Ramón
Arancibia el día 11 de mayo de 1977 cuando un grupo de tareas
conformado por al menos diez personas, algunas vestidas de
civil, irrumpieron violentamente en su domicilio de la calle
Paseo Colón 713, 9° piso, Capital Federal. En ese momento en
el domicilio mencionado se encontraban Roberto Arancibia, su
esposa María Eugenia Zago –actualmente desaparecida- y los
hijos de la pareja Martín y Adriana, de seis y tres años,
respectivamente.
Al ingresar los agresores al domicilio, golpearon a Arancibia,
saquearon la vivienda y se lo llevaron junto con su esposa,
mientras que los menores fueron subidos a un automóvil y luego
de pernoctar en un lugar desconocidos fueron llevados al
Instituto Riglos donde estuvieron alrededor de seis meses
privados de su libertad hasta que fueron entregados a sus
familiares.
Roberto Ramón Arancibia fue llevado al centro clandestino de
detención de Campo de Mayo, donde padeció tormentos y fue
muy golpeado por Julio Farías.
Finalmente se imputa a los encartados ya individualizados
haberle quitado la vida a Arancibia. Para ello, fue llevado al
Batallón de Aviación 601 de Campo de Mayo donde fue subido
a una aeronave y arrojado durante el vuelo a las costas del
océano Atlántico. El cuerpo de Arancibia fue encontrado sin
vida el día 18 de febrero de 1978 en las playas de las Toninas,
provincia de Buenos Aires. De la autopsia practicada en ese
momento se concluyó que la muerte se produjo por
politraumatismos causados al caer de gran altura sobre
17
superficie dura, estimándose que la misma dataría de
aproximadamente 60 días. Los restos fueron inhumados como
NN en el Cementerio de General Lavalle, provincia de Buenos
Aires.”
En los requerimientos de elevación a juicio se sostuvo que los
hechos atribuidos a los enjuiciados resultan constitutivos de los
siguientes delitos:
[…] d. Eduardo José María Lance: Asociación ilícita –en
carácter de miembro-, privación ilegal de la libertad agravada
por haber sido cometida por funcionario público mediando
violencia o amenazas, agravada también por haber durado más
de un mes (sólo en el caso de Arancibia) –reiterada en cuatro
oportunidades-; imposición de tormentos agravado por ser
todas las víctimas perseguidos políticos –reiterado en cuatro
oportunidades-; allanamiento ilegal –dos hechos (domicilios de
Rosace y Arancibia)-; y homicidio, doblemente agravado por
haberse cometido con alevosía y por el concurso premeditado
de dos o más personas -reiterado en cuatro oportunidades-,
delitos todos que concurren realmente entre sí -víctimas
Accrescimbeni, Rosace, Arancibia y Novillo Corvalán- (Arts.
45; 55; 80, incisos 2 y 6 –ley 23.077-; 144 bis inciso 1° y último
párrafo –ley 14.616- en función del art. 142 incisos 1° y 5° -ley
20.642-; 144 ter -ley 14.616-; art. 151 y 210, todos del Código
Penal).
2.- Condena:
Finalmente se condena a Eduardo José
María Lance a la pena de prisión perpetua considerando:
“…Por último, Eduardo José María Lance fue hallado coautor

penalmente responsable de los siguientes delitos que concurren
en forma real: (1) allanamiento ilegal de domicilio cometido
por funcionario público reiterado en dos oportunidades en
18
concurso material entre sí en los casos de Roberto Ramón
Arancibia y Juan Carlos Rosace; (2) privación ilegítima de la
libertad cometida por funcionario público en abuso de sus
funciones agravada por haber mediado violencia y amenazas
reiterada en cuatro oportunidades que concurren materialmente
entre sí en perjuicio de Roberto Ramón Arancibia, Adrián
Enrique Accrescimbeni, Juan Carlos Rosace y Rosa Eugenia
Novillo Corvalán, agravada también en el caso del primero por
la duración mayor a un mes; (3) imposición de tormentos
agravada por tratarse la víctima de una persona perseguida
políticamente reiterada en cuatro oportunidades en perjuicio de
Roberto Ramón Arancibia, Adrián Enrique Accrescimbeni, Juan
Carlos Rosace y Rosa Eugenia Novillo Corvalán que concurren
materialmente entre sí; (4) homicidio doblemente agravado por
su comisión con alevosía y con el concurso premeditado de dos
o más personas reiterado en cuatro oportunidades que
concurren materialmente entre sí en perjuicio de Roberto
Ramón Arancibia, Adrián Enrique Accrescimbeni, Juan Carlos
Rosace y Rosa Eugenia Novillo Corvalán (arts. 45, 55 –decreto-
ley 21.338, ratificado por ley 23.077–, 80, inc. 2° y 6° –decreto-
ley 21.338, ratificado por ley 23.077–, 144 bis, inc. 1° y último
párrafo –ley 14.616- en función del art. 142, inc. 1° y 5° -ley
20.642-, 144 ter, párrafos 1° y 2° –ley 14.616- y 151 del C.P.)
….”
3.-Antecedentes- Contexto:
Al abordar esta cuestión, me referiré
exclusivamente al contexto histórico en el que se produjeron los
hechos materia de juzgamiento, dando por sentado el
conocimiento que el superior debiera tener respecto de los
mismos y de los justiciables traídos a juicio pero que no puedo
19
afirmar lo propio respecto del conocimiento y conclusiones a las
que arribó el a-quo.
Este necesario abordaje se justifica ante la
sesgada e interesada mirada del juez preopinante, con la
conformidad de los restantes magistrados, demostrativa del
prejuzgamiento que se tiene de quienes integraron las FFAA y
FFSS durante el conflicto armado no internacional en el que se
empeñaron en la defensa de la sociedad ante el ataque irracional
sufrido por parte de integrantes de la B.D.Terroristas que
asolaron la Patria.
La CSJN 25-10-20054 expresó:
“….29) …se exige como requisito de la racionalidad de la
sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible
el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda
conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de
un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado.
30) Que aunque a esta tarea no se la desarrolle siguiendo
expresamente cada paso metodológico, el método para la
reconstrucción de un hecho del pasado no puede ser otro que
el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o
sea, la historia […] Los metodólogos de la historia suelen
dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos
que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la
crítica externa, la crítica interna y la síntesis.[…] …por
heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o
sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por
crítica externa se comprende lo referente a la autenticidad
misma de las fuentes. La crítica interna refiere a su
credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus
contenidos”.
4 Martínez Areco, Ernesto”, Fallos 328:3741
20
Sin embargo es preciso tener en cuenta
que, a pesar de compartir con la función del historiador la
metodología empleada en la reconstrucción de hechos del
pasado, en un punto se diferencia la labor conforme
también enseña la CSJN al decir que:
“… Al mismo tiempo, es preciso tener presente que, como se

recordó́ en los precedentes de Fallos: 328:3399 y 339:1493
(Considerando 9°), la reconstrucción de hechos acaecidos en el
pasado que lleva adelante el juez penal en sus sentencias no se
produce en idénticas condiciones a las que rodean la actividad
de un historiador. Pues, a diferencia de lo que sucede en el
campo de la historia frente a hipótesis de hechos contrapuestas,
en el derecho procesal penal el in dubio pro reo y la
prohibición de non liquet (arg. Fallos: 278:188) imponen un
tratamiento diferente de tales alternativas, a partir del cual, en
definitiva, el juez tiene impuesto inclinarse por la alternativa
fáctica que resulta más favorable al imputado…”5.
Por su parte, el Prof. Kai Ambos sostuvo que:

“…La razón por la que incluimos un elemento de contexto en
el rubro crímenes contra la humanidad es para distinguir los
delitos comunes, según el Derecho nacional, de los delitos
internacionales…” 6
“…El elemento de contexto es el «elemento internacional» en
los crímenes contra la humanidad…”
Esto nos lleva a concluir que el contexto es
determinante a la hora de calificar los delitos como de lesa
5 CSJ 23/2014 (50-T)/ CS1.Tommasi, Julio Alberto y otros s/ causa n° 15710.
6 Kai Ambos, Temas de derecho penal internacional y europeo. (Marcial Pons, Ed.
Jurídicas y Sociales, Madrid, 2006, pág. 180).
21
humanidad, en consecuencia una adecuada reconstrucción del
contexto con métodos históricos, permite establecer si procede
tal categorización a los hechos que se investigan. La única
definición de los delitos de lesa humanidad vigente en la época
de los hechos fue establecida en el Estatuto de Nüremberg, en
consecuencia debemos remitirnos necesariamente al contexto
internacional de fines de la II GM.
El 1ro. de noviembre de 1943, las naciones
que combatían al “Eje” dictaron la DECLARACIÓN DE
MOSCÚ, dos años antes de finalizar la guerra. Así fue como
“los aliados” firmaron la declaración de Moscú por la cual se
comprometían a que los “…oficiales alemanes y miembros del
partido nazi responsables por masacres, atrocidades y ejecuciones, serían
enviados a los países donde hubiesen cometido esos delitos para su
juzgamiento por las leyes nacionales de esos países….”
22
La mencionada declaración tuvo repercusión
entre los países de América cuyos representantes, reunidos en la
ciudad de Chapultepec (Méjico), el 21 de febrero de 1945 dictan
una resolución adhiriendo a la declaración de Moscú antes de
finalizar la guerra.
23
Cesadas las actividades bélicas contra
Alemania, 8 de agosto de 1945 se celebra el “Acuerdo de
Londres”-entre Francia, Reino Unido, EE.UU. y Rusia,
definiendo por primera vez de manera convencional, los DLH
en el Estatuto para el Tribunal Militar Internacional, encargado
de juzgar a los mayores criminales del Eje Europeo sin
localización geográfica. Cabe señalar que ese acuerdo fue
abierto a la adhesión de las naciones del orbe al cual, nuestro
país no adhirió y por lo tanto no lo obliga.
24
Consecuentemente el estatuto de Nüremberg
se aprobó por las potencias victoriosas y una veintena de países
para juzgar a los derrotados por un tribunal militar, ex post
facto, aplicando derecho penal internacional retroactivo, con
competencia y jurisdicción específica y acotada. Reitero,
Argentina no está obligada por este tratado.
25
Poco después de haber finalizado el juicio de
Nüremberg, Kelsen en 1947 expresó:
“Si los principios aplicados en la sentencia de
Nüremberg se convirtieran en un antecedente, al finalizar la
próxima guerra los gobiernos de los estados victoriosos
procesarán a los miembros de los estados vencidos por haber
cometido crímenes definidos como tales por los vencedores,
unilateralmente y con eficacia retroactiva. Es de esperar que
esto no suceda…”.
Kai Ambos en 20087 expresó:
7 En su trabajo: “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad
hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional”
26
“…La era de los tribunales ad hoc terminó.
Para la mayoría de nosotros esta es una buena noticia. La
justicia penal internacional ad hoc siempre se caracterizó, con
diferentes grados, por la violación de un principio general de
derecho, a saber el principio nullum crimen sine lege. Si bien
uno podría discutir la interpretación correcta –ya sea estricta
o liberal– de este principio, su existencia como tal es
indudable. De hecho, el Tribunal Militar Internacional de
Nüremberg [TMI] lo reconoció como un principio [subjetivo]
de justicia. La creación ex post facto de los tribunales ad hoc
infringe ante todo el elemento temporal del principio nullum
crimen, es decir, la prohibición de la retroactividad de las
leyes penales. Todos los tribunales ad hoc –desde Nüremberg
a La Haya, Arusha, Freetown, Phnom Penh, Bagdad y El
Líbano [este último situado en La Haya]– fueron establecidos
con posterioridad a la comisión de los crímenes que ellos
mismos iban a juzgar…”. (el subrayado me pertenece)
En otro pasaje agregó:
“…La regla en contra de la legislación
retroactiva ciertamente no ha sido respetada por el Acuerdo
de Londres. Sin embargo, esta regla no es válida dentro del
derecho internacional, y es válida sólo dentro de la legislación
nacional…”8
En consecuencia, sólo un tribunal
internacional podría aplicar retroactivamente la ley penal a los
principales criminales de guerra del Eje Europeo, pero un
tribunal nacional obligado por las leyes y la Constitución
Nacional lo tiene vedado.
No obstante, un tribunal internacional hoy
habría de encontrarse con la seria limitación de la evolución del
8 op. cit, pág. 8.
27
Derecho Internacional de los Derechos Humanos que reafirma
la vigencia del principio de legalidad y la prohibición, a partir
de 1998, de aplicar retroactivamente el Estatuto de Roma a
DLH perpetrados con anterioridad a su entrada en vigor.
LA GUERRA FRÍA. Finalizada la II GM, los
diferentes sistemas sostenidos por los EE.UU. (capitalismo) y la
Unión Soviética (comunismo) no tardaron en confrontarse
tanto en el orden político como en el ideológico, económico,
social, tecnológico, informativo e incluso deportivo.
En el aspecto militar optaron por propugnar
amenazas nucleares mutuas entre la NATO (1949) y el Pacto
de Varsovia (1955) en sus frentes directos en los que nada
ocurrió, pero las potencias apoyaron a sectores antagónicos en
terceros países que pasaron a la acción dando lugar a conflictos
armados internos.
Así comenzaron a surgir en América Latina
guerrillas nacionales filo soviéticas, maoístas, vietnamitas y pro
cubanas generalmente apoyadas por el régimen de Fidel Castro.
Inicialmente en su versión rural y luego en el
ámbito urbano donde fueron incorporando tácticas terroristas
así como el desarrollo de actividades de organizaciones de
superficie destinadas a insertarse políticamente en el pueblo al
que pretendían inducir a luchar.
La política de expansión soviética durante el
gobierno de Brezhnev (1964-1982) alcanzó carácter normativo
en la Constitución de 1977, cuyo Art. 48 estableció las
previsiones en política exterior destinada a la expansión del
28
socialismo, en consecuencia el respaldo a la lucha de los
pueblos en su lucha por la liberación nacional era crucial.
Por su parte, la doctrina Brezhnev sostenía
que si algún país propugnaba "pasar del socialismo al
capitalismoˮ, se justificaba una intervención del Pacto de
Varsovia en dicho país, reconociéndose así el apoyo soviético a
los movimientos, frentes y ejércitos de liberación nacional de
todo el mundo, entre otros menciono a los Ejército de
Liberación Nacional, Bolivia -comandado por el «Che»
Guevara-y el Ejército de Liberación Nacional, Argentina -
comandado por Masetti , 2do del «Che» Guevara-.
ORGANIZACIONES ARMADAS EN LA
ARGENTINA. EL ROL DE CUBA. Cuando Fidel Castro se
inclinó a favor de la URSS en búsqueda de apoyo, Cuba se
convirtió en el eje regional de la política exterior soviética.
En 1964 se realizó en La Habana, por pedido de Moscú, una
conferencia secreta de Partidos Comunistas latinoamericanos.
Allí se establecieron los lineamientos políticos que éstos
deberían seguir.
Entre otras propuestas quedó establecido que:
los PC serían los encargados de organizar actividades
revolucionarias en cada uno de los países y se resolvió apoyar la
lucha armada en Venezuela, Colombia, Guatemala, Honduras,
Haití y Paraguay, también serían los encargados de crear
“Juntas de Solidaridad” para realizar campañas permanentes
contra la represión y deberían desarrollar el espíritu socialista en
el seno del proletariado latinoamericano, promoviendo protestas
obreras en todas las empresas.
29
Dos años después, en 1966, se celebró la
Tricontinental, Primera Conferencia de Solidaridad de los
Pueblos de Asia, África y América Latina. Entre otras medidas
se aprobaron las políticas para impulsar la nacionalización de la
banca y de las empresas vitales, la estatización del comercio
exterior y el control de cambios, el desconocimiento de la deuda
externa, la colectivización de la producción agropecuaria y el
derecho de los pueblos a oponer a la violencia imperialista la
violencia revolucionaria para proteger la soberanía y la
independencia nacional.
En el seno de la Tricontinental se creó la
Organización de Solidaridad con los Pueblos de Asia, África y
Latinoamérica (OSPAAL), que trabajó como una coordinadora
entre los diferentes movimientos de liberación de los tres
continentes. En su discurso de clausura del 15 de enero de 1966,
Fidel Castro sostuvo:
“…En muchas naciones de América se dan las
condiciones para la lucha armada revolucionaria […]
nosotros creemos que en este continente, o en casi todos los
pueblos, la lucha asumirá las formas más violentas. Y cuando
se sabe eso, lo único correcto es prepararse para cuando esa
lucha llegue. ¡A prepararse!....”
La Organización Latinoamericana de
Solidaridad (OLAS) se creó durante el desarrollo de la
Tricontinental el 16 de enero de 1966 y un año más tarde, el 30
de julio de 1967, se celebró en el hotel Habana Libre su Primera
Conferencia, que convocó a las organizaciones político-
militares de América Latina para que conformaran el Ejército de
30
Liberación Nacional (ELN), declarando así la guerra
revolucionaria como método para llegar al poder.
La OLAS produjo varios documentos, y en la
parte resolutiva de la Declaración General quedaron
establecidos, entre otros, los siguientes principios:
“….Que constituye un derecho y un deber de
los pueblos de América Latina hacer la revolución. […] Que
los principios del marxismo-leninismo orientan al movimiento
revolucionario de América Latina. […] Que la guerrilla,
como embrión de los ejércitos de liberación, constituye el
método más eficaz para iniciar y desarrollar la lucha
revolucionaria en la mayoría de nuestros países. […] Que la
dirección de la revolución exige como principio organizativo
la existencia del mando unificado político y militar como
garantía de su éxito. […] Que la solidaridad con Cuba y la
colaboración y cooperación con el movimiento revolucionario
en armas constituyen un deber insoslayable de tipo
internacional de todas las organizaciones antiimperialistas del
continente. […]. Que la revolución cubana, como símbolo del
triunfo del movimiento revolucionario armado, constituye la
vanguardia del movimiento antiimperialista latinoamericano.
Los pueblos que desarrollan la lucha armada, en la medida
que avanzan por ese camino se sitúan también en la
vanguardia. […] (el subrayado es propio)
Establecía además,
“….que el primer objetivo de la revolución en
el continente era la toma del poder mediante la destrucción
del aparato burocrático y militar del Estado y su reemplazo
por el pueblo armado para cambiar el régimen social y
económico existente; este objetivo sólo era alcanzable a través
de la lucha armada[…]constituye la línea fundamental de la
31
Revolución en América Latina […] todas las demás luchas
deben servir y no retrasar el desarrollo de la línea
fundamental del movimiento revolucionario…”.
El filósofo argentino de izquierda, Oscar del
Barco reconoció:
“Los llamados revolucionarios se convirtieron
en asesinos seriales, desde Lenin, Trotzky, Stalin y Mao, hasta
Fidel Castro y Ernesto Guevara”.
Cuba impulsó una nueva forma de guerra
apelando a la lucha armada como medio para obtener el poder
alegando luchar por la liberación nacional de los pueblos.
De esta forma promovió el ejercicio del
terrorismo internacional obrado por nacionales de los países que
atacaba sin que se afectasen las relaciones diplomáticas
normales entre Estados.
Así los terroristas podían atacar desarrollando
una guerra revolucionaria y ser protegidos por los
procedimientos democráticos que rigen el comportamiento
pacífico de la sociedad.
Regis Debray9, expresa: “… La ciudad —dice
Fidel— es un cementerio de revolucionarios y recursos. […] El poder se
toma y se conserva en la capital, pero el camino […] pasa por el campo,
ineluctablemente…”
Esta es la síntesis de la idea del foco rural que
nace en el campo y termina por tomar el poder en las ciudades
pues, el marxismo leninismo sostenía que la caída del sistema
capitalista era inevitable. En ese sentido, las vanguardias
revolucionarias debían promover la coexistencia pacífica y
9 En su libro LA REVOLUCIÓN EN LA REVOLUCIÓN págs. 68 y 122.
32
esperar el momento apropiado para liderar a las masas hacia el
socialismo. La revolución cubana, en cambio, era más tentadora
para los jóvenes. La doctrina foquista proponía que no era
necesario esperar las condiciones para hacer la revolución; el
tiempo era ahora y los protagonistas de la historia eran los
seguidores de la lucha armada .
El 16 de abril de 1967 mientras el “Che”
Guevara se encontraba en Bolivia, se publicó un artículo con su
firma en el suplemento especial de la revista Tricontinental,
bajo el título “Crear 2, 3, muchos Vietnam es la consigna,
mensaje a la Tricontinental” allí se lee:
“…El odio como factor de lucha; el odio
intransigente al enemigo, que impulsa más allá de las
limitaciones naturales del ser humano y lo convierte en una
efectiva, violenta, selectiva y fría máquina de matar. […]”
[…] Eso significa una guerra larga. Y, lo
repetimos una vez más, una guerra cruel. Que nadie se engañe
cuando la vaya a iniciar y que nadie vacile en iniciarla por
temor a los resultados que pueda traer para su pueblo. Es casi
la única esperanza de victoria….”
El Ejército Guerrillero de Pueblo (FLN) se
asentó en la zona de Orán, en la provincia de Salta: primer
grupo netamente marxista planificado por el “Che” Guevara,
con el apoyo de la dirigencia cubana. Su líder fue el periodista
(comandante Segundo) Jorge Ricardo Masetti, fundador junto
con Rodolfo Walsh, de la agencia de noticias internacionales
Prensa Latina, con sede en La Habana.
Este grupo fue integrado por algunos
Comandos Revolucionarios creados por Cooke, junto con
33
estudiantes dependientes de la Federación Juvenil Comunista,
que viajaron a Orán y se pusieron a las órdenes de Masetti y de
los oficiales del Ejército cubano: Horacio “Hermes” Peña
Torres, Abelardo Ibarra, José María Martínez Tamayo entre
otros, quienes ingresaron a territorio argentino desde Bolivia,
por primera vez el 21 de junio de 1963 (operación Penélope).
Ese año comenzaron a desplegarse sobre el
territorio argentino (operaciones Dorado y Trampolín) y para
marzo de 1964, pleno gobierno del Dr. Arturo Illia tenían
planificada la toma del pueblo de Yuto en Jujuy.
Desde el momento que ingresaron al territorio
nacional habían logrado montar varios campamentos, y tomaron
contacto con células clandestinas en Bs. As. y en Córdoba.
Cooke fue quien propuso por primera vez el
uso de la violencia para lograr el retorno de Perón. Fomentaba
dos líneas de acción: las huelgas revolucionarias y la acción
directa de los comandos. A partir de su afinidad ideológica con
el régimen de Fidel Castro, buscó traccionar al peronismo hacia
las propuestas castro-guevaristas.
En 1957 Cooke decía que era necesaria
“…una política insurreccional de masas […] de agitación,
propaganda y hechos, que abarque desde la huelga general
revolucionaria hasta la organización de los intelectuales,
estructurando un frente amplio pero diferenciado, global y
pensado como guerra del pueblo y con el firme carácter de
organización político militarˮ10.
10 Ernesto Goldar, «John William Cooke y el peronismo revolucionario», Editores de

América Latina, Bs. As., 2004, pág. 19
34
A las 10 de la mañana del 25 de mayo de
1973, Cámpora se presentó ante el Congreso para dirigir su
mensaje. Entre otros conceptos, dijo:
“[…] una juventud maravillosa supo responder
a la violencia y oponerse, con decisión y el coraje de las más
vibrantes epopeyas nacionales, a la pasión ciega y enfermiza
de una oligarquía delirante […] lo dio todo, familia, amigos,
hacienda y hasta la vida […]
Al son de la consigna “el pueblo los libera la
lucha los espera”, el mismo día en que asumió Cámpora se
abrieron las puertas de las cárceles por un indulto. Al día
siguiente, el Congreso votó la ley de amnistía 20508
En aquella oportunidad, varios legisladores
manifestaron su apoyo a la amnistía, siendo aprobada por todos
los sectores políticos.
El senador Martiarena dijo:
“…debemos dar respuesta afirmativa a este
propósito y a esta finalidad del Poder Ejecutivo de que se
dicte una ley de amnistía amplia y generosa; de que se
derogue toda la legislación represiva y penal que agravia al
parlamento argentino, porque ha sido sancionada en violación
de la constitución; de que se resuelva la derogación de un
fuero que ha sido establecido a espaldas de los anhelos y de
las necesidades de la red única, nada más que para servir
como instrumento de persecución …han constituido
instrumento de persecución contra muchos cientos de
ciudadanos, culminando con lo que ha referido su momento y
que se ha llamado el régimen carcelario de extrema
peligrosidad… poniéndolos en mazmorras al lado de las
35
cuales tal vez las ergástulas de la edad media sean el único
antecedente que podamos recordar…"
El Senador Camilo Muniagurria:
"…la realidad que nos toca vivir está señalando
la posibilidad y la necesidad de la coexistencia y la
convivencia… y para coexistir es necesario pacificar… En la
medida en que ambos grupos ayer beligerantes no seamos
capaces del olvido recíproco y de la bilateralidad de
disposición, la tregua no será alcanzada y la amnistía no
habrá de cumplir las finalidades que persigue…"
Senador F. E. Cerro:
“...el terrorismo, la violencia, los secuestros,
los asesinatos, las torturas, no son episodios aislados.
Tenemos que ubicarlos en el momento histórico que estamos
viviendo… estamos convencidos de la necesidad de la ley de
amnistía… la Iglesia también lo está…”.
Diputada Cristina Guzmán de Andreussi:
“…votaremos la amnistía porque somos
conscientes de la necesidad del olvido de un pasado…En
homenaje a la amnistía no vamos a abrir un debate de la
historia de la violencia, ni haremos un capítulo de cargos…″
Diputado Monsalve:
“Se ha llegado Sr. presidente, al desarme
material. Las armas de la patria han vuelto a los cuarteles de
los que no deberán salir jamás por motivaciones políticas…
Decía que el país se desarmó materialmente, pero ese desarme
material no basta; es necesario y con mucha urgencia el
desarme espiritual…"
Senador Fernando de la Rúa:
"….es auspicioso que el primer acto que
realizamos sea para restablecer el pleno ámbito de la libertad
36
en la Argentina y para contribuir a la pacificación nacional.
La Unión Cívica Radical, coincidiendo con ese espíritu, ha
presentado un proyecto de amnistía amplia y generosa que
contempla todos los delitos políticos y los comunes y militares
conexos incluso las faltas cometidas por iguales motivos… lo
cierto es que en el largo desencuentro vivido las fuerzas de la
violencia se mezclan en una nebulosa donde ya no se sabe
bien qué es lo justo y qué es lo injusto…”.
Senador Frúgoli:
"…creo que este tema de la amnistía tiene, de
alguna manera, como Jano, dos caras: la del Estado, que
sanciona esta ley con espíritu de perdón -porque en este caso
habría de repetir las palabras pronunciadas por Carlos
Pellegrini: ¿quién perdona a quién?… Y la de quienes son los
receptores de la medida, que debe entender que esto no es un
simple manto de olvido que se arroja sobre algunos hechos
que han producido duros enfrentamientos, sangre y dolor en el
país, sino que también es un acto de fe de que en todo el país a
través de sus legítimos representantes, depondrán su actitud
de extrema beligerancia y se sumarán generosamente a la
tarea de construir la Argentina moderna… estas son las
razones por las cuales apoyamos en general el proyecto de la
mayoría…”.
A pesar de los discursos y fundamentos de la
amnistía, tuvimos un 20 de junio de 1973. A menos de un mes
de sancionada la ley de amnistía se produce el enfrentamiento
entre Montoneros y sectores leales a Perón que arroja 400
muertos y cientos de heridos. Al día siguiente de estos
acontecimientos el general Perón pronunció un discurso, uno de
los más claros de sus últimos tiempos en el que formula
definiciones categóricas:
37
"…no hay nuevos rótulos que califiquen nuestra doctrina ni a
nuestra ideología: somos lo que las 20 verdades peronistas
dicen… los que ingenuamente piensan que pueden copar a
nuestro movimiento… se equivocan… a los enemigos,
embozados, encubiertos o disimulados, les aconsejo que cesen
sus intentos, porque cuando los pueblos agotan su paciencia
suelen hacer tronar el escarmiento…"
El 12 de julio de 1973, publicó la dirigencia
del ERP-PRT, quienes jamás dejaron la guerra revolucionaria
aún bajo un gobierno de iure, el ideólogo y “jefe político” de la
insurrección armada en América Latina, -Raúl Castro- 11afirmó:
"…no envaselinaremos las armas […] aún
costará mucha sangre el triunfo de la mística que hará factible
la construcción de la patria socialista…”
La dirigencia cubana y las organizaciones
armadas terroristas tenían pleno conocimiento de que sus
intenciones políticas traerían derramamiento de sangre.
En una publicación dirigida por Eduardo Luis
Duhalde y Ortega Peña, dedicaba un artículo a Carlos Capuano
Martínez, muerto en 1972 en un enfrentamiento con la policía,
donde se lee: 12,
“…en la lucha revolucionaria a los muertos no
se los llora, se los reemplaza…”.
A tan solo veinticinco días del inicio de la
democracia, uno de los títulos de la revista Militancia anticipaba
las intenciones de las organizaciones: «Prepararse para tomar el
poder porque no bajamos la guardia», y en la nota, «Montoneros,
columna José Sabino Navarro» se expresa: “…sabemos que
11 la revista Estrella Roja N° 22.

12 El N° 10 de la revista Militancia del 30 agosto de 1973
38
debemos desarrollar nuestras milicias armadas que convergerán algún
día en el ejército del pueblo y que asegurará nuestra marcha hacia la
revolución nacional y social impostergable…”.
PRIMEROS DÍAS DEL GOBIERNO
CONSTITUCIONAL.
• El 25 mayo 1973 asume la primera magistratura de
la nación el doctor Héctor J Cámpora. En forma inmediata y
el primer acto de gobierno fue liberar a todos los extremistas
que se encontraban privados de libertad, algunos con
condenas firmes, otras recurridas y un tercer grupo que se
encontraba procesado.
• La libertad de los llamados, -en aquel momento
erróneamente presos políticos-, se produjo antes de que el
Congreso de la Nación dictará la ley correspondiente. La
asunción de un gobierno elegido democráticamente por el
pueblo y el llamado a la unidad nacional que pretendió
mediante la ley de amnistía no fueron argumentos suficientes
como para detener la escalada de violencia que azotaba a
nuestro país desde fines de la década del 50.
• Día uno: ocupación de la guardia de la
"petroquímica sudamericana" donde "recuperan armas para
el pueblo".
• Día dos: FAR en la provincia de Córdoba libera a
Oscar CASTELL, gerente de la empresa Coca-Cola, previo
pago del rescate y en la ciudad de San Nicolás el ERP toma
la metalúrgica "BONELLI" y roba armas.
• Día cuatro asesinato del gremialista Pascual Almada.
• Día cinco en la provincia de Córdoba extorsión
multimillonaria al empresa "EGEA Y Sánchez".
• Día seis conferencia de prensa del ERP en la facultad
de ingeniería de mar del Plata, secuestro de Carlos
LOCKWOOD, gerente general de la financiera Roberts
39
Meynell y compañía obteniendo un rescate de $2,300,000
dólares.
• Día siete en la facultad de arquitectura de la UBA
son velados los restos del guerrillero Luis Castrogiovanni,
muerto cuando intentó copar el comando radioeléctrico en
negarlo provincia de Buenos Aires.
• Día ocho en la capital Federal ERP, FAR y
Montoneros realizan conferencias de prensa.
• Día nueve copamiento de una propaladora de
propaganda en Avellaneda.
• Día doce: FAP asalta la Capital Federal a la firma
"DULCOR" obteniendo 7 millones de pesos y 4000 kilos de
azúcar. En la Plata el ERP se apodera de un cargamento
leche. Ese mismo día en San Nicolás asaltan un
establecimiento metalúrgico y roban armas.
• Día 13 ocupación de una fábrica y robo de armas.
• Día 14 el ERP se apodera de 4000 Lts. de leche de la
empresa MILKAD.
• Día 15 en la ciudad de Campana ametralló, pintó y
colocó explosivos en la casa del jefe de relaciones laborales
de la empresa "DALMINE SIDERCA". En la ciudad de la
Plata se apoderan de un cargamento de leche de la empresa
DULESNEA.
• Día 16 extorsión y amenaza de muerte al gerente
general del empresa GILERA.
• Día 18 en Lomas de Zamora, John Thompson,
ejecutivo de Firestone es secuestrado y liberado más tarde
previo pago de 4000 millones de pesos de rescate. En la
ciudad de Rosario el ERP en la fábrica INCOMET tomando
como rehén al gerente y realizaron con la presencia de éste
una asamblea del personal imponiendo 10 medidas en su
favor con plazo de ejecución de 48 horas.
40
• Día 19 en la ciudad de Rosario el ERP asaltó un
patrullero policial apoderándose de las armas. Se produjo
un copamiento en la estación los Polvorines del ferrocarril
Belgrano.
• Día 20 matanza en EZEIZA entre las distintas
facciones políticas. Se intentó copar el destacamento
General Güemes de la policía de la provincia de Buenos
Aires. los sucesos del 20 junio 1973 en que los muertos y
heridos se contaban por docenas fue una batalla campal
entre los sectores peronistas.
• El día 22 en la ciudad de Zárate el ERP ocupó el
establecimiento de "ESTELA". Asesinan al ex diputado
nacional Alberto Armesto. Atentado contra el domicilio de
los señores Mario Rébora y Pacheco ambos de la empresa
FIAT. Secuestran al comerciante José Siguenza.
• Día 26 Previo pago de rescate son liberadas Mirta
Rubin y Liliana Aerin. Secuestran al comerciante Alberto
Mazzarella. En Lanús el ERP se apoderó de 3000 lts. de
leche de la empresa de La MARTONA.
• Día 27 de en la capital Federal el ERP convocó una
conferencia de prensa con la asistencia de periodistas
nacionales y extranjeros y televisado por los canales 11 Y
13.
• Día 28 en Córdoba conferencia de prensa y
comunicados del ERP.
• Mientras que el ERP no dejó de cometer actos
terroristas; Montoneros se dedicó el copamiento de
facultades, reparticiones oficiales, fábricas, hospitales,
escuelas, etc. en un proceso que comenzó en el período que
transcurrió entre el 24 marzo y el 25 mayo 1973 y a partir de
ese momento se incrementó ostensiblemente. El ministro de
educación Jorge Taiana intervino las universidades
41
nombrando como rector a la de Buenos Aires a Rodolfo
Puiggrós.
• El ERP no dejó de cometer hechos delictivos
enmarcados en la guerra revolucionaria llevada a cabo en
cumplimiento del plan pergeñado en Cuba por el comunismo
internacional. Montoneros, por su parte, estableció un
compás de espera en el marco logístico de lo que ellos
llamaron "guerra integral, popular y prolongada" pues, para
los teóricos de esa organización subversiva, la democracia se
apareció en 1973 como una sorpresa, como un fenómeno
periférico no contemplado en sus cálculos.
• No significó un cambio de estrategia sino una
cuestión táctica, apenas una variante empírica de
acomodación pues habría que acomodarse al nuevo espacio
legal que el peronismo le suministraba, cumpliendo funciones
oficiales en el gobierno de Cámpora, en la provincia de
Buenos Aires, Córdoba, Mendoza y en las universidades
nacionales especialmente en la de Buenos Aires, en una
acción de copamiento del estado y toma del poder.
• El policlínico Dr. Alejandro Posadas de la localidad
de Haedo, ya se encontraba copado por la organización
subversiva montoneros desde antes del asunción al gobierno
pues se comprobó que allí eran atendidos los terroristas
heridos en enfrentamientos con las fuerzas policiales o
militares. A modo de ejemplo menciono que el día 14 junio
1973 se registraron 180 casos en un solo día de delincuentes
subversivos que obviamente omitieron ser denunciados.
El día 6 septiembre 1973 el ERP-PRT asaltó
el comando de Sanidad del Ejército entregado por el soldado
dragoneante Hernán Invernizzi. Fueron heridos el teniente
42
primero Enrique Rutch, el dragoneante Degdeg y muerto el
teniente coronel Duarte Ardoy.
LA NACIÓN dijo: “el repudio ante el

fracasado intento es aún mayor teniendo en cuenta que varios
integrantes del grupo invasor recobraron su libertad el 25
mayo último, merced a la amnistía concedida a los presos
políticos…. La persistencia de los elementos antinacionales en
producir hechos como los de esta madrugada, demuestra que
esos grupos sólo crean el caos y son enemigos del Estado
Argentino…”
Cámpora duró 7 semanas en el gobierno; el
enfrentamiento de Ezeiza durante el regreso de Perón precipitó
su salida. Fue sucedido por Lastiri y finalmente Perón regresó al
poder.
Antes de asumir la presidencia, Perón reunió
a todas las agrupaciones peronistas el 8 de septiembre de 1973 y
les dijo:
43
“…Los ingredientes de una revolución siempre
son dos: sangre y tiempo. Si se emplea mucha sangre, se ahorra
tiempo; si se emplea mucho tiempo, se ahorra sangre […] que
yo sepa, hemos quedado en gastar tiempo, y no sangre
inútilmente. Por otra parte, el error muy grande de mucha
gente, entre ellos de mi amigo Salvador Allende, es pretender
cambiar los sistemas. El sistema es un conjunto de árbitros que
forman un cuerpo: eso es el sistema, y a nadie se le ocurra
cambiarlo. Lo que hay que cambiar, paulatinamente, son las
estructuras que conforman el sistema. El sistema no se cambia.
El sistema va a resultar cambiado cuando las estructuras que lo
conforman y desenvuelven lo hayan modificado. ¿Cómo se
modifica eso? Dentro de esta actitud nuestra hay un solo
camino, que es la legislación. Tenemos, si, una ideología y una
doctrina, dentro de las cuales nos vamos desarrollando;
algunos están a la derecha de esa ideología y otros están a la
izquierda, pero están en la ideología. Me interesa que exista un
movimiento que sea multifacético, que tenga todas las facetas
que un movimiento debe tener…”.
Al finalizar la reunión, consultado Firmenich
sobre las posibilidades de cambio con el método político
propuesto por Perón, el líder Montonero expresó:
“…La guerrilla es sólo una de las formas de
desarrollar la lucha armada: es sin duda el más alto nivel de
lucha política […] la guerrilla no es una política en sí misma
sino un método para desarrollar una política en
circunstancias determinadas. Nosotros siempre hemos
sostenido que esta guerra es integral. […]
44
“…Nos definimos por esta forma de pelear
como organizaciones político-militares, aunque nuestro fin
fundamental ha sido y es un objetivo político […] el poder
político brota de la boca de un fusil. Si hemos llegado hasta
aquí ha sido en gran medida porque tuvimos fusiles y los
usamos; si abandonáramos las armas retrocederíamos en las
posiciones políticas. El ataque contra nosotros es ideológico,
pero no solamente ideológico, también hay diferencias
tácticas sobre medidas políticas y después está su concepción
de la conducción. Él dice que la conducción tiene que ser
profesional, y eso es contradictorio con un proyecto de
vanguardia donde la conducción estratégica está en manos de
una organización…” (el destacado es propio).
Dieciséis días después los Montoneros
mataron a Ignacio Rucci. El 23 de septiembre de 1973 El
presidente Lastiri firmó el decreto 1453/73 que declaró la
ilegalidad del autodenominado Ejército Revolucionario del
45
Pueblo (ERP). Ese mismo día el general Perón fue elegido
Presidente de la Nación con una amplia mayoría.
Al declarar ilegal únicamente al ERP, Perón
da una nueva oportunidad a Montoneros para que se integre a la
vida política, sin embargo, el 25 de septiembre de 1973 A las
12:10 horas fue asesinado José Ignacio Rucci 13, secretario
general de la CGT. Este hecho sucedió frente al colegio
Maimonides que en ese momento estaba lleno de chicos, razón
por la cual los custodios detuvieron los disparos ante los gritos
de los atacantes advirtiendo la presencia de los escolares.
Pablo Giussani nos dice:
"…los Montoneros, sobre todo tras el deterioro
de sus relaciones con Perón, explicaban con frecuencia el
asesinato de Rucci como un "apriete" dirigido al anciano líder
para inducirlo a negociar un nuevo trato con la organización.
Cuando un comando Montonero mató a Mor Roig, los jóvenes
radicales que en la Coordinadora de Juventudes mantenían
aún su alianza con colaterales de los Montoneros, exigieron a
éstos una explicación del crimen. Lo que obtuvieron consistió
en presentar la operación como un "apriete" destinado al líder
radical Ricardo Balbín para disponerlo a observar un
comportamiento concesivo en una negociación que el grupo
armado planteaba emprender con él […] "en síntesis, apriete
era el nombre que se daba al acto de ejercer presión en forma
intimidatoria″ […] "…era algo que necesitábamos, me dijo
algún tiempo después un montonero. Nuestra gente se estaba
pulverizando en las oficinas, de tanto en tanto había que
salvarla de ese peligro con un retorno a la acción militar…14″
13 “Operación Traviata"
14 Giussani Pablo, La soberbia armada, Sudamericana 2007,Pág 51
46
Este magnicidio fue tratado en el HCN
recordando algunas intervenciones de los legisladores:
Diputado Julio Bárbaro:
"… por eso el compañero Rucci ha muerto a
manos de aquellos que pretenden convertir el escándalo en
algo cotidiano y que tienen un solo objetivo: la Guerra
Civil….”
Diputado Tróccoli expresó:
"… el secretario general de la CGT ha caído en
una emboscada y ha sido presa de las balas criminales..”.
El diputado Stecco dijo
"…esta Cámara de Diputados, que dicta leyes
del país, debe dar amplios poderes a nuestras fuerzas armadas
y de seguridad, sin que con ello se quiebre la libertad, para
perseguirlos hasta sus guaridas y matarlos como ratas porque
no merecen vivir en este suelo…¿qué estamos esperando
entonces para hacer justicia contra quienes quieren solamente
el caos y la desesperación en la República Argentina, que es
la desesperación de las madres y de los hijos de las familias
argentinas? […] El mejor homenaje que le podemos brindar a
todos los caídos y a José Ignacio Rucci es que desde este
momento nos pongamos a trabajar para terminar con las ratas
que nos hieren y que no quieren la grandeza de la patria…".

por eso, señor Presidente, me pregunto si tendremos que
seguir hablando. Nuestro pueblo, cada día debe derramar la
sangre inocente de los hombres que sólo cometieron el pecado
de luchar por el bienestar de nuestra patria pidiéndole
pacificación, y que no tomen justicia por sus propias manos…
somos nosotros los responsables de dar a ese pueblo la fe y la
esperanza que tanto quiere, a la vez asegurarle que las cosas
47
no van a ser conducidas con mano blanda sino con mano
dura…”
ATAQUE A LA GUARNICIÓN DE AZUL.
El sábado 19 de enero de 1974 cerca de la
medianoche, el Ejército Revolucionario del Pueblo (PRT-ERP),
con la Compañía Héroes de Trelew comandada por H.
Gorriarán Merlo y Hugo Irurzún, atacó la guarnición del
Ejército Argentino situada en la ciudad de Azul, provincia de
Buenos Aires, con el propósito de robar armamento y munición.
En la acción fue degollado el centinela de guardia, soldado
Daniel González, asesinados el jefe de guarnición Cnel. Camilo
Arturo Gay y su esposa, Ilda Casaux de Gay; resultó
gravemente herido en un pulmón el Tte. 1° Carullo y fue
tomado como rehén el Tcnl. Jorge Roberto Ibarzábal quien fue
asesinado por sus captores diez meses más tarde.
Un mes después de los hechos de Azul, el 16
de febrero de 1974, el ERP emitió un comunicado expresando:
"…de acuerdo con el convenio de Ginebra en lo
que se refiere al tratamiento de prisioneros, nuestra
organización respeta y da cumplimiento, comprobada por el
trato distinto a jefes militares que fueron detenidos por la
justicia revolucionaria… por todo eso el Estado mayor del
ERP resuelve:
1- A partir de la recepción y publicidad de esta
resolución se otorga un plazo al Ejército Argentino de 48
horas, para responder sobre el estado en que se encuentran
los compañeros Antelo y Roldán.
2- La respuesta deberá ser pública […] si no se
registra respuesta alguna será ejecutado el teniente coronel
Ibarzábal"
48
El Presidente de iure Tte. Gral. Don Juan
Domingo Perón dijo al pueblo:
“…Este ataque mereció el firme y rotundo
cuestionamiento por parte del general Perón quien ya había
enviado al Congreso reformas al Código Penal, es decir que
se volvía a la legislación que fuera derogada la noche del 26
al 27 mayo 1973; dicho discurso dice así: Hechos de esta

naturaleza evidencian elocuentemente el grado de
peligrosidad y audacia de los grupos terroristas que vienen
operando en la provincia de Buenos Aires ante la evidente
desaprensión de sus autoridades.
El Gobierno del Pueblo, respetuoso de la
Constitución y la ley, hasta hoy ha venido observando una
conducta retenida frente a esos desbordes guerrilleros que
nada puede justificar en la situación que vive la República…”.
Tampoco desde nuestro movimiento
hemos querido producir un enfrentamiento, desde que
anhelamos la paz y propendemos a la unión y solidaridad de
todos los argentinos, hoy ocupados en la reconstrucción y
liberación nacional.
Pero todo tiene su límite. Tolerar por más
tiempo hechos como el ocurrido en Azul, donde se ataca una
institución nacional con los más aleves procedimientos, está
demostrando palmariamente que estamos en presencia de
verdaderos enemigos de la Patria organizados para luchar en
fuerza contra el Estado, al que a la vez infiltran con aviesos
fines insurreccionales.
El aniquilar cuanto antes este terrorismo
criminal es una tarea que compete a todos los que anhelamos
una patria justa, libre y soberana, lo que nos obliga
perentoriamente a movilizarnos en su defensa y empeñarnos
49
decididamente en la lucha a que dé lugar. Sin ello, ni la
reconstrucción nacional ni la liberación serán posibles…”.
Ley 20.640. Como consecuencia de los hechos

de Azul Perón pidió leyes más severas, los diputados de “La
Tendencia" se opusieron. Perón los convocó a Olivos a una
reunión con cámaras de TV.
Poco tiempo después, 1° de mayo de 1974, el
Presidente de iure Tte. Gral. Don Juan Domingo PERÓN dijo al
pueblo
“….Compañeros: Hace hoy veinte años que en
este mismo balcón y con un día luminoso como este hablé por
última vez a los trabajadores argentinos. Fue entonces
cuando les recomendé que ajustasen sus organizaciones,
porque venían días difíciles. No me equivoqué ni en la
apreciación de los días que venían ni en la calidad de la
50
organización sindical, que se mantuvo a través de veinte años,
pese a estos estúpidos que gritan.
Decía que a través de estos veinte años las
organizaciones sindicales se han mantenido inconmovibles, y
hoy resulta que algunos imberbes pretenden tener más mérito
que los que lucharon durante veinte años.
Por eso, compañeros, quiero que esta primera
reunión del Día del Trabajador sea para rendir homenaje a
esas organizaciones y a esos dirigentes sabios y prudentes
que han mantenido su fuerza orgánica, y han visto caer a sus
dirigentes asesinados sin que todavía haya sonado el
escarmiento.
Compañeros: Tras ese agradecimiento y esa
gratitud puedo asegurarles que los días venideros serán para
la reconstrucción nacional y la liberación de la Nación y del
pueblo argentino. Repito, compañeros, que serán para la
reconstrucción del país, y en esa tarea está empeñado el
gobierno a fondo…. Serán también para la liberación, no
solamente del colonialismo que viene azotando a la República
a través de tantos años, sino también de estos infiltrados que
trabajan adentro, y que traidoramente son más peligrosos que
los que trabajan desde afuera, sin contar que la mayoría de
ellos son mercenarios al servicio del dinero extranjero….”
Ese día, 1° de mayo de 1974 se produce la
ruptura definitiva con la BDT Montoneros quienes, junto con el
a ese momento proscripto ERP-PRT, enlutaron a la Patria
dejando un saldo de más de 17.000 víctimas que ninguno de los
Poderes del Estado escuchó, atendió ni sufragó sus necesidades
como ha realizado con los que causaron el daño.
El 1° de julio de 1974 fallece el presidente tan
esperado durante 18 años por la inmensa mayoría del pueblo
51
argentino. El nuevo gobierno promovió la ley 20.840 de
represión de las actividades subversivas. En el diario de
sesiones de la Cámara de Senadores [fs 2334 y ss] de los días 26
y 27 septiembre 1974 quedaron reflejadas las opiniones de los
legisladores:
Diputado Moyano: ‟…tal vez las mismas
manos asesinas que segaron vidas inocentes en Azul, son
también las que han matado…desde el asesinato del General
Aramburu hasta la actualidad… Suman centenares las
víctimas argentinas…la civilidad toda ya no sabe qué va a
hacer con su vida. Los secuestros están a la orden del día…
desde algunos gobiernos provinciales se ha facilitado la
acción de estos agentes del caos o se ha tolerado con
complicidad…”
El diputado Sueldo afirmó que: “…
asesinar soldaditos conscriptos que cumplen su período
militar….oficiales y suboficiales, es algo que no empieza en
los últimos meses. Se practicó abundantemente bajo la
dictadura militar….¿Entonces era bueno y ahora es malo?...
antes se aprobaron y alentaron actividades que ahora se
quieren eliminar, olvidando que quien siembra vientos
cosecha tempestades…”.
Diputado Porto: “Estamos ante un hecho
gravísimo ejecutado por individuos …que pretenden sembrar
el caos y el terror, oponiéndose a la voluntad prácticamente
unánime del país, pretendiendo la destrucción de la República
y del régimen de vida de sus habitantes, han seguido
ejecutando los mismos actos de violencia que antes: siguen las
bombas, los atentados a las instituciones, la tenencia de armas
de guerra, los secuestros…Tales actos de violencia van ahora
dirigidos….contra el Estado de derecho republicano…..”
52
El diputado Valenzuela expresó: "el
presidente de la República ha dicho… que el Estado argentino
se halla en situación de indefensión prácticamente frente a los
grupos armados que están haciendo esta escalada de
violencia. Sostengo que no es exacto, toda vez que nuestro
Estado para su defensa cuenta con una estructura jurídica,
política y social idónea… cuenta con una institución
prestigiosa como son las fuerzas armadas no ya
exclusivamente para la defensa de la soberanía… sino
también para contrarrestar ataques internos, entre los que se
encuentra precisamente la subversión ….".
Diputado Monsalve: "...esta Cámara, en
aquella oportunidad, aprobó la derogación de las leyes
represivas presionada por las manifestaciones callejeras
alentadas por quienes habían triunfado en las elecciones de
marzo y abril del año pasado; manifestaciones que integraban
seguramente buena parte de la fuerza que hoy están colocadas
en la subversión …cabe preguntarse por qué hoy, después de
casi un año del gobierno popular, subsiste, aun agravada, la
violencia, que todos repudiamos
…vemos que nuestro país se ha transformado en una nación
en la que los hombres no pueden tener, cuando salen de su
casa para ir a trabajar y ganarse la vida y la seguridad de que
volverán a ella enteros para reunirse con sus familiares …los
diarios dan un promedio de uno o dos secuestros diarios ...lo
afirmó el propio presidente de la República con todas las
letras …cuando se gestó ese movimiento que no es argentino
(la subversión). Ese movimiento se dirige desde Francia,
precisamente desde París...”.
El delincuente terrorista de la BDT ERP-PRT
reconoció la existencia e instalación de fábricas de armas15
15 Memorias desde los setenta hasta la Tablada, Planeta , 2003 pág 130.
53
“…en Buenos Aires funcionaba la sección
logística de la Junta Coordinadora Revolucionaria, que, por
ejemplo, fabricaba granadas, distinto tipo de armamento que
era tanto para el ELN en Bolivia, el MIR en Chile, el MLN en
Uruguay y para nosotros acá. También se financiaba gran
parte del funcionamiento de las otras organizaciones ya que
en sus países no tenían demasiadas posibilidades de obtener
recursos….”
Por su parte, el delincuente montonero Horacio
Mendizábal16, reveló: […] durante estos dos años y medio el
Ejército Montonero ha logrado una importante producción de
su propio material de guerra: 4.000 granadas de mano, 1.500
granadas de fusil, 250 lanzagranadas, más de 1.500 kg de un
explosivo medio (amonal) y más de 850 kg de explosivo
plástico de alto poder, el C2. No hay movimiento
revolucionario en el mundo que produzca este explosivo….”
16 Mendizábal ante los medios Afrique-Asie, Cambio 16 y Proceso
54
En 1974, seis meses después de los hechos de
Azul el PRT-ERP publicó en El Combatiente:
“….Se inicia un nuevo período de desarrollo
militar […] para la construcción de un Ejército
Revolucionario del Pueblo de carácter Regular…”.
Para ese entonces el ERP ya había comenzado
a operar en el monte tucumano, el día de la muerte del general
Perón, la revista "Estrella Roja" anunció el comienzo de lo que
sería el intento de organizar una zona liberada en Tucumán bajo
el título: «El comienzo de la guerrilla rural», se lee:
"El accionar guerrillero urbano, ha
desarrollado ya varios años de experiencia práctica… y las
pequeñas unidades que comenzaron el combate en la década
pasada, se han fortalecido y convertido en unidades de mayor
tamaño, de gran capacidad operativa… estas circunstancias
plantearán elevar a un nivel superior del carácter de la acción
político-militar… la lucha es iniciada por pequeños
destacamentos que en el transcurso de la lucha… van
creciendo en cantidades y también en calidad hasta
convertirse en unidades mayores, en condiciones de pasar a
disputar zonas al enemigo y garantizar zonas liberadas…"
55
Los delincuentes terroristas de la BDT ERP-
PRT, habían pasado a la clandestinidad a partir del 23/09/1973,
haciendo lo propio Montoneros en 1974.
El retorno a la clandestinidad se consideró una medida
defensiva, una “retirada estratégica” […] las tareas que se
habían impuesto a sí mismo Montoneros era: proteger sus
propias fuerzas; maniobrar con el fin de recibir el menor daño
posible del adversario; tomar iniciativas militares con el fin de
acosar, desmoralizar y desorientar a las fuerzas contrarias; y
todo el tiempo prepararse lo mejor posible, en todos los
terrenos, para la eventualidad de una contraofensiva propia.
Cuando “la retirada” en sí fue llevada a cabo y los
guerrilleros se encontraban a salvo en la clandestinidad, lo
cual se consiguió a fines de 1974, se lanzaron “ofensivas
militares tácticas” de fuerza creciente, pero siempre dentro
del contexto estratégico-defensivo de una guerra de desgaste
56
en la que el principal objetivo de Montoneros, más que la
aniquilación del enemigo, era su agotamiento.
Cuando la ofensiva enemiga, a causa del acoso de los
Montoneros, se detuviese, los guerrilleros podrían pasar a una
fase contraofensiva estratégica durante la cual los triunfos
populares abrirían brechas y atraerían ciertos sectores de las
Fuerzas Armadas17.
En enero de 1975 la revista Evita Montonera
nº 2 publicaba:”… no hay política revolucionaria, es decir, proyecto de
toma de poder para los trabajadores y el pueblo, sin la construcción del
poder militar propio y la destrucción del poder militar del enemigo”.
CONSECUENCIAS DE LO OBRADO POR LAS
ORGANIZACIONES ARMADAS TERRORISTAS
17 Richard Guillespie, Los Montoneros soldados de Perón. Grijalbo, pág. 272.
57
Cámpora 9%
La-
stiri
10%
M.E.
M. Peró
de n
Peró 22%
n
59%
Fte: CELTYV
8870 víctimas inocentes 1973-1976

Si en la Argentina no hubo un conflicto
armado cabe preguntarse: ¿para qué fabricaron armas y
explosivos durante un gobierno democrático? Por otra
parte, si las víctimas de estos juicios de venganza son
consideradas perseguidos políticos, la pregunta sería ¿quién
victimizó todos los civiles inocentes a los que nos hemos
referido?
El diputado Molinari Romero al fundamentar
el tratamiento sobre tablas un proyecto de resolución referente
al estado de convulsión y seguridad que afecta la provincia de
Córdoba, dijo:
58
“….la violencia está inficionando las arterias
argentinas a todo lo largo y a todo lo ancho de la patria. […]
se está debatiendo en una especie de impotencia y frustración
ante el ataque cobarde que viene de las sombras. Víctimas son
mujeres, son niños, son soldados argentinos, son policías que
cuidan nuestra seguridad… …dura tarea la de nuestros

hombres de armas, cuyo jefes han asumido la responsabilidad
de preservar nuestras instituciones básicas porque
precisamente, constituyen los valladares que vedan el paso a
quienes se han impuesto como objetivo la destrucción… ¡no
están solas en su patriótico empeño!. […] secundan su acción
en contra de la guerrilla despiadada para poner fin a una
contienda desatada sin gloria y sin honor.…. Vive el país una
inocultable crisis.
Más de 17.000 víctimas inocentes directas,
pertenecientes a la población civil y no combatientes fueron
contabilizadas entre 1969 y 1979 por la ONG CELTYV.
EL AGRAVANTE DEL PERSEGUIDO
POLÍTICO. Todo lo que hemos visto pone de manifiesto que
sólo una justicia políticamente impregnada de parcialidad puede
considerar perseguidos políticos a quienes iniciaron la agresión,
se organizaron militarmente para tomar el poder por la fuerza,
pasaron a la clandestinidad voluntariamente, fueron declarados
ilegales por un gobierno de iure, practicaron la violencia contra
civiles y agentes estatales, dejaron miles de víctimas civiles
inocentes.
Financiaron sus actividades recurriendo a
secuestros extorsivos y al apoyo logístico y operacional de
gobiernos extranjeros. Desde ya que el motor de sus acciones
59
tenía una finalidad política, que no era otra que la toma del
poder por la fuerza para impulsar los cambios sociales
pretendidos, pero la elección del camino de la violencia armada
para evitar el rechazo social, en lugar de entablar una contienda
política por medio de elecciones libres, los marginó
completamente de la condición de perseguidos políticos.
Desde ya que el motor de sus acciones tenía
una finalidad política, que no era otra que la toma del poder por
la fuerza para impulsar los cambios sociales pretendidos, pero la
elección del camino de la violencia armada para evitar el
rechazo social, en lugar de entablar una contienda política por
medio de elecciones libres, los marginó completamente de la
condición de perseguidos políticos.
Para sustentar la “doctrina del perseguido
político” se circunscribieron los hechos sometidos a
juzgamiento al período 1976-1983, de manera tal que un
enfoque parcial permita interpretar lo ocurrido en el marco de la
oposición a una dictadura. Pero ello deja sin explicación ni
sentido lo obrado por las organizaciones armadas desde su
creación hasta 1976 e incluso los hechos de la Tablada,
posteriores al regreso de la democracia y vinculados a ex
integrantes del PRT-ERP.
Todo lo cual deja al descubierto que la alusión
a la condición de perseguido político, en rigor, encubre las
acciones violentas obradas por las organizaciones terroristas
destinadas a la toma del poder por fuera del sistema
democrático, desnaturalizando así lo realmente ocurrido
fundado en la imperiosa necesidad de detener la violencia de
60
sus métodos que arrojó un promedio de casi cinco víctimas
inocentes por día durante 10 años.
LOS MEDIOS. Eduardo Anguita y Martín
Caparrós18, , expresan:
“…La mayoría de los gobiernos del mundo
reconoció enseguida a la nueva Junta Militar argentina…”.
En Estados Unidos, el diario liberal
Washington Post decía que los militares merecen respeto por su
patriotismo, al tratar de salvar un barco que se hunde. El fin del
gobierno civil, normalmente un hecho lamentable, era en este
caso una bendición.
La Argentina, […] no es el típico país
latinoamericano en dificultades. Es un país desesperadamente
enfermo, de una manera casi imposible de comprender o de
curar. La única alternativa, ahora, es esperar lo que los
militares sean capaces de hacer”.
O Globo explicaba que
“…no hubo destrucción del poder porque no había
poder, ni usurpación ni un mandato porque la presidente ya no
gobernaba…”.
Le Monde estaba de acuerdo en que:
“…Rara vez un golpe de estado ha sorprendido
tan poco como éste. La intervención militar era deseada. La
intervención militar era deseada por grandes sectores de la
opinión. Rara vez las Fuerzas Armadas han dado la impresión
de haber cruzado el Rubicón sólo cuando se sintieron forzadas
a hacerlo”.
El New York Times decía que
18 En el tomo V° de su obra La Voluntad [pág. 32].
61
“…nadie puede discutir con seriedad la
declaración de la Junta Militar de que el régimen depuesto
creó un tremendo vacío de poder que amenazó con lanzar a la
Argentina al abismo de la desintegración económica y la
anarquía política”.
La Nación del 2 de diciembre de 1977
reprodujo un artículo publicado por The Times de Londres
“,…en marzo de 1976, la sociedad y el Estado
estaban al borde del colapso que el terrorismo comenzó al
final de los años 60 y había alcanzado proporciones que
hacen los secuestros en Alemania Occidental y los disparos a
las piernas de Italia como juegos de niños contra la sociedad.
En parte porque tuvo muchos problemas, la Argentina fue
lenta para responder decisivamente al terrorismo […] Los
terroristas italianos y germano-occidentales no pueden ser
comparados con la fuerza y la ferocidad de los grupos
argentinos […]. Los terroristas de la Argentina casi
controlaron el corazón de una provincia montañosa, asaltaron
cuarteles militares y una capital provincial armas en mano y
virtualmente tomaron, a veces, distritos enteros de ciudades.
Ellos “ejecutaron” a 14 oficiales del Ejército en las calles
durante 1974, mientras un gobierno elegido democráticamente
estaba en el poder, secuestraron a centenares de hombres de
negocios, balearon a muchos líderes sindicales y sacerdotes
opuestos a su acción, y durante años estuvieron colocando
bombas en cafés, hoteles, supermercados, diarios, fábricas,
exposiciones, instalaciones militares, elevadores de granos,
aeropuertos, casas de familia y estaciones de policía.
LA OPINIÓN
“…El 20 de junio de 1976, dos días
después del asesinato del Jefe de la Policía Federal General
Cardozo, decía en su editorial el diario de Jacobo
62
Timmerman, La Opinión: En la Argentina de hoy se libra una
verdadera guerra de la cual depende la supervivencia de la
Nación, y el restablecimiento de la paz y de la democracia
sólo procederá cuando se extirpe del país la subversión […]. “
Luego de la muerte de Rucci (25 septiembre
1973) en los Diarios de Sesiones del H.C.N. se lee:
• El Senador De la Rúa: “... debe ponerse término a la violencia. Y
para esto el Estado, que como Estado de Derecho es el único que
tiene el monopolio de la fuerza”.
• El Senador Díaz Bialet: “prefiero la injusticia al desorden, dijo
Goethe, desesperado”.
• El Senador Caro: “después de esto, tal vez nos tocará empuñar el
fusil en vez de los códigos y de las leyes. Hay una imagen de la
Justicia que anda rondando por allí, una Temis que en vez de la
venda sobre los ojos lleva un antifaz, que en lugar de la balanza
tiene una metralleta y en reemplazo de la espada tiene una
escopeta Itaka”
• El diputado Trócoli en sesión de la Cámara de Diputados de la
Nación manifestó: “Queremos señalar, Sr. Presidente, que todo
esto forma parte de una guerra sorda, de una guerra subterránea
que está ocurriendo en el escenario de la Republica....”.
• El Diputado Julio Bárbaro: “El compañero Rucci ha muerto a
manos de aquellos que pretenden convertir el escándalo en algo
cotidiano y que tiene un solo objetivo: “La Guerra Civil”.
• El diputado Horacio Sueldo: “La violencia nos está rozando, nos
preocupa cada homicidio y cada nuevo crimen político como el
que hoy evocamos, el clima de odio total que está flotando en la
república...”.
• El Senador Nacional Cerro: “Ya cotidianamente abrimos la
página de los diarios y nos parece un hecho natural el de los
secuestros y asesinatos....”.
63
• El Senador Leopoldo Bravo: (durante el debate por la Ley de
Represión de actividades subversivas) “...lo que estamos haciendo
hoy, nos puede llevar a la convicción a los argentinos de que se
trata de un programa para detener esto que constituye ya una
guerra civil..”.
• Senador De La Rúa: “hay que eliminar este clima de terror... si
esto continúa acabaremos viendo enfrentamientos demasiado
bastos y dolorosos y entonces no habrá orden ni estado y así no
podrá vivir la sociedad”.
• El Senador León: “los argentinos están hartos y saturado de la
violencia”.
• Senadora Minicheli: “esta de hoy no puede ser mi patria”.
• Senador Frugoli: “realmente frente a tanta violencia, tanta
sangre, confieso que me estoy quedando sin palabras”.
• Senador Perette: “Las FFAA están luchando para asegurar el
estilo de vida de la Nación”.
• Senador Brizuela: “...urge sancionar normas y adoptar medidas
que pongan fin a esta larga secuela de crímenes perpetrados en la
más absoluta impunidad. La República vive momentos de una
extrema gravedad dentro de una verdadera encrucijada, por la ola
de violencia que ha costado muchas víctimas de compatriotas (...)
una violencia inhumana, bestial, que asesina brutalmente, que
secuestra, que tortura sin piedad, rapta, bajo pretexto de servir a
ideales políticos”.
• El 28 de julio de 1974 desde el senado se expresaba: El Senador
Paz: “... somos conscientes de que fuerzas poderosas, de contenido
esencialmente antinacional, se han conjurado para impedir que el
proceso institucional llegue a término”; “a esta verdadera
conspiración contra la Nación que no reconoce precedentes en
nuestra historia habrá que responderle con la máxima energía”;
“Larrabure y su doloroso cautiverio son ya un ejemplo de esta
tremenda lucha que nos toca vivir”.
64
• En el Diario de Sesiones del 25/02/76 los legisladores
expresaban:
• Diputado Trócoli: “...No hay duda alguna de que a partir del 1 de
julio de 1974 la República ha entrado en un plano inclinado...
Todo esta peor que el 25 de mayo de 1973 ¡Grave emergencia
Nacional!, así lo ha calificado nuestro partido” (UCR).
• Diputado Ferreira: “... El país no puede transcurrir un minuto
más en este desgobierno, en el descrédito interno y externo”.
• Diputado Molsalve: “...(Un país) que hoy está sumido en la
miseria económica, en el más dramático enfrentamiento social, en
el más absoluto desorden y que no encuentra en la conducción de
este gobierno, en la persona del Presidente de la República, a
quien sepa empuñar el timón para llevar adelante la nave del
Estado”.
• Senador De La Rúa: “...El Sr. Senador ha aludido a la perspectiva
de guerra civil. Diría, Sr. Presidente que estamos al borde de un
abismo (...) mueren policías a diario. Caen soldados. La violencia
y la inseguridad están en la calle”.
• Senador Allende: “... En mi ciudad (Córdoba) hay miedo... las
calles al atardecer comienzan a estar desiertas”.
• Senador Bravo: “... En nuestro país... hay un vacío de poder y no
hay conducción de gobierno (...) este gobierno... está en una
pendiente inclinada y viene cayendo. Si no lo recogemos entre
todos y ponemos orden, alguien va a tomar la conducción del país.
Ningún país queda un día sin gobierno”.
• Senador Angeloz: “... Debo confesar que en el día de hoy he
golpeado todas las puertas: la del Sr. Ministro del Interior, la de
la Policía Federal, la de algunos hombres del ejército. Y el
silencio es toda la respuesta que he encontrado... Desde esta
banca aparezco impotente para proteger la vida de los
habitantes... Los senadores de la Nación tenemos las manos atadas
y no encontramos solución para asegurarles la vida”.
65
• Los días 17 y 18 de marzo de 1976 , una semana antes del golpe de
estado, los legisladores se expresaron:
• Diputada Garre: “...Las cotidianas desapariciones... y tantos otros
hechos similares vienen formando un siniestro rosario de crímenes
miserables que se suceden sin que un solo culpable sea
identificado”.
• Diputado Moyano: “...No es posible que el aparato estatal de
seguridad no haya descubierto... los centenares, miles,
innumerables casos de violencia subversiva... es así imputable al
Poder ejecutivo en los dos años y medio últimos, ineficiencia,
ineptitud e incapacidad para esclarecer la verdad de los hechos
de la violencia subversiva”.
• Diputado Stecco: “... Pero que no ocurra, cuando llegue la hora
de apretar para asegurar la vida de los ciudadanos, que le tiemble
la mano”.
• La expresión más clara y sintética de lo que sucedía y de lo que la
clase política podía dar lo manifestó el Diputado Molinari en el
mismo debate: “¿Qué podemos hacer? Yo no tengo ninguna clase
de respuesta”.
• El Dr. Ricardo Balbín cuarenta y ocho horas antes del 24 de
marzo afirmó públicamente “Hay soluciones pero yo no las
tengo”.
En la causa 13/84 fue citado a prestar
declaración testimonial el Dr. Ítalo Argentino Luder quien
respondió conforme se aprecia más abajo:
66
Montoneros contribuyó al golpe del ‘76 En
lugar de proponer un desarme, una tregua u otra opción en favor
del mantenimiento de la democracia, Montoneros optó por
colocar un poderoso explosivo en el estacionamiento del Cdo.
del Ejército. En el hecho resultó muerto el chofer de un camión
que protegió a un colectivo de la línea 4. Hubo 29 heridos.
El presidente del CELS Horacio Verbitsky fue

sindicado como el responsable de accionar el control remoto,
diseñado por Mario Villani, que hizo explotar la bomba. Así se
llegó al 24 de marzo de 1976
67
El análisis de un período histórico mayor pone
en evidencia que las organizaciones armadas terroristas atacaron
a la democracia con la intención, públicamente reconocida, de
tomar el poder.
En consecuencia, lo obrado por las Fuerzas
Armadas fue claramente un acto defensivo del sistema de vida
elegido por las argentinos y plasmado en la Constitución
Nacional.
En enero de 1977, el jefe de inteligencia de

Montoneros Rodolfo Walsh, había recomendado:
“[…] la desaceleración del enfrentamiento
militar y la aceleración del enfrentamiento político” para
obtener un statu quo hasta que aparezca una nueva
posibilidad de apostar al poder…”.
En esta recomendación Walsh dejaba claro
que Montoneros no debía realizar
“…ninguna acción militar que impida hacer
política o nos quite la bandera fundamental de los derechos
humanos…”.
Tal como se ha probado, la realidad dista
mucho del discurso sostenido por los medios, la querella y el
Ministerio Público, quienes sostienen la existencia de un
conflicto entre disidentes políticos y una dictadura a la que se
oponían.
“Este era el contexto en el cual, por mandato
político, comenzaron a actuar las FF. AA”19.
19 Marisa Sadi, La resistencia después del final, Nuestros Tiempos, Bs. As. 2004, Pág.
25 y 26
68
Luego del breve racconto de lo vivido en
nuestra Patria, debe puntualizarse lo dispuesto por la ley 25.390
Artículo 30 al caracterizar el elemento de intencionalidad
1. Salvo disposición en contrario, una persona será
penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de
la competencia de la Corte únicamente si actúa con intención
y conocimiento de los elementos materiales del crimen.
2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa
intencionalmente quien:
a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;
b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o
es consciente de que se producirá en el curso normal de los
acontecimientos.
3. A los efectos del presente artículo, por "conocimiento" se
entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va
a producir una consecuencia en el curso normal de los
acontecimientos. Las palabras "a sabiendas" y "con
conocimiento" se entenderán en el mismo sentido.
El elemento de intencionalidad lleva a analizar
cuál fue la intención de los actos del gobierno de iure. El
preámbulo del decreto 1368/74 del 6 de noviembre de 1974, por
el que se establece el estado de sitio, expresa:
“….Que las medidas adoptadas hasta el momento por el
Gobierno Nacional para que los elementos de la subversión
depongan su actitud y se integren a la reconstrucción
nacional; y que las reiteradas expresiones de repudio y
recomendaciones que en igual sentido hicieron las
instituciones y sectores del país –políticos, religiosos,
económicos y sociales– lejos de hallar eco, se agravan con las
amenazas dirigidas, también ahora, contra niños de edad
escolar, y considerando:
69
Que es deber esencial del Estado Nacional Argentino
preservar la vida, la tranquilidad y el bienestar de todos los
hogares;
Que ejerciendo la plenitud de su poder el Estado Nacional
Argentino debe, con toda energía, erradicar expresiones de
una barbarie patológica que se ha desatado como forma de un
plan terrorista y criminal contra la Nación toda;
Que la asunción de medidas preventivas de excepción son
procedentes para garantizar a todas las familias su derecho
natural y sagrado a vivir de acuerdo con nuestras
tradicionales y arraigadas costumbres;
Que la generalización de los ataques terroristas, que
repugnan a los sentimientos del pueblo argentino sin
distinción alguna, promueven la necesidad de ordenar todas
las formas de defensa y de represión contra nuevas y
reiteradas manifestaciones de violencia que se han consumado
para impedir la realización de una Argentina Potencia y de
una revolución en paz….”
El 6 de septiembre de 1975 se firmó el decreto
2452/75, en su preámbulo expresa:
Visto la intensificación, gravedad y
características de los hechos de violencia de los grupos
subversivos;
y Considerando:
• Que el país padece el flagelo de una actividad
terrorista y subversiva que no es un fenómeno exclusivamente
argentino.
• Que tal internacionalización dificulta en gran
medida la total represión del terrorismo y el proceso de
pacificación argentino, lo que exige extremar las medidas
tendientes a este objetivo.
70
• Que aquella actitud subversiva
constitucionalmente configura el delito de sedición.
• Que no se trata de proscripciones o
discriminaciones ideológicas, toda vez que nada justifica la
asociación ilícita creada para la violencia y los hechos que la
produzcan o la fomenten.
Que la generalización de los ataques
terroristas, que repugnan a los sentimientos del pueblo
argentino sin distinción alguna, promueven la necesidad de
ordenar todas las formas de defensa y de represión contra
nuevas y reiteradas manifestaciones de violencia que se han
consumado para impedir la realización de una Argentina
Potencia y de una revolución en paz.
“…Visto la intensificación, gravedad y
características de los hechos de violencia de los grupos subversivos; y
Considerando:
• Que el país padece el flagelo de una actividad terrorista y
subversiva que no es un fenómeno exclusivamente argentino.
• Que tal internacionalización dificulta en gran medida la total
represión del terrorismo y el proceso de pacificación argentino, lo
que exige extremar las medidas tendientes a este objetivo.
• Que aquella actitud subversiva constitucionalmente configura el
delito de sedición.
• Que no se trata de proscripciones o discriminaciones ideológicas,
toda vez que nada justifica la asociación ilícita creada para la
violencia y los hechos que la produzcan o la fomenten.
Directiva N° 01/75, asignándole a las fuerzas
armadas y de seguridad la siguiente misión:
“Las fuerzas armadas y fuerzas de seguridad y
fuerzas policiales y demás organismos puestos a disposición
71
de este Consejo de Defensa, a partir de la presente directiva,
ejecutarán la ofensiva contra la subversión en todo el ámbito
del territorio nacional, para detectar y aniquilar las
organizaciones subversivas y a fin de preservar el orden y la
seguridad de los bienes de las personas y el Estado. “
Finalmente, por el decreto 2770, se creó el
Consejo de Defensa que dictó la normativa a la que se sujetaron
las FFAA y FFSS.
En enero de 1976 la presidente María Estela
Martínez de Perón, durante la entrega de sables a los cadetes
egresados de los institutos militares, dijo:
[…] existe un frente terrorista, ateo, mercenario, inhumano y
delirante, empeñado en trastrocar nuestros principios y valores
más esenciales, regando con sangre inocente nuestro suelo
patrio.
Es esta la realidad subversiva en la que tendréis que
desarrollar vuestra acción. Vosotros habéis elegido el camino
de las armas, por ello combatiréis al enemigo en uno de sus
frentes fundamentales y allí tendréis el honor de cumplir
acabadamente con la misión que habéis decidido asumir. Pero
es también mi misión. En mi carácter de Presidente de la
Nación y Comandante en Jefe de las fuerzas armadas puedo
aseguraros que no estaréis solos en esta lucha. Vosotros
actuaréis en el frente militar con la eficiencia y valentía que
siempre han distinguido en el mundo a las armas argentinas. El
gobierno actuará con firmeza y decisión en los restantes frentes,
en los que el enemigo quiere destruirnos […] A todos nos
incumbe esta lucha. Sólo cambia el campo de combate: para
unos será el monte, para otros el aula, la fábrica o la oficina,
pero nadie tiene derecho a sentirse ajeno o incrédulo….”.
72
Antonio Cafiero, fue uno de los pocos testigos
vivos del gobierno de iure de 1975 y ex ministro de economía
de M.E.M. de Perón, quien al reabrirse ilegítimamente estos
juicios de venganza, fue convocado a declarar el 15 de junio de
2010, en la causa Larrabure. A preguntas acerca del objetivo
político del gobierno que él integró dijo:
“… En primer lugar detener el accionar
guerrillero. Más adelante agregó; lo que sí creo es que a
juicio del gobierno las fuerzas policiales habían sido
superadas por la acción guerrillera y yo entendí y todos
entendimos que había que convocar a las FFAA para defender
la República.…”
Más adelante, a preguntas sobre si en esa
época peligraba la seguridad nacional respondió: sí, claro
que peligraba, porque el objetivo de la guerrilla era formar un
gobierno paralelo al gobierno constitucional…”.
Las normas mencionadas no surgieron
exclusivamente durante el gobierno de la Sra. María Estela
Martínez vda. de Perón, sino que fueron las continuadoras de
otras dictadas desde 1959 en adelante debido al paulatino
incremento de la intensidad del accionar terrorista.
MEDIDAS DEL GOBIERNO DE FRONDIZI
1960-PLAN CONINTES. Ante la secuela de atentados
terroristas perpetrados por grupos leales a Perón, disconformes
con la política adoptada por el presidente Frondizi, que había
sido elegido con apoyo del peronismo, éste aprobó por Dto. ”S”
9880 de 1958 el plan de Conmoción Interna del Estado o plan
CONINTES, pero lo puso en vigencia recién el 13 marzo de
1960 por decreto 2628/60, luego del atentado que sufriera el
73
My. Cabrera Rojo que le costó la vida a su hijita María
Guillermina de tres años de edad. Entre otras medidas
subordinó las fuerzas policiales a las fuerzas armadas y habilitó
tribunales militares. El plan estuvo vigente hasta agosto de
1961, al año siguiente fue derrocado.
A mediados de 1963 un desprendimiento del
foco que el “Che” Guevara estaba instalando en Bolivia, cruzó
la frontera e ingresó a territorio argentino estableciéndose en
proximidades de Orán con la intención de crear un foco rural
para expandirlo primero hasta Córdoba y luego hasta Buenos
Aires. El grupo denominado Ejército Guerrillero del Pueblo –
EGP– integrado por unos 30 guerrilleros estaba comandado por
Jorge Masetti e integrado por oficiales cubanos.
En la escena nacional ya habían aparecido en
1959, los Uturuncos intentando una experiencia similar en
Tucumán, en la zona urbana el Movimiento Tacuara había
llevado a cabo la operación Rosaura, nombre clave con el que
se conoció el asalto al Policlínico Bancario el 9 de agosto de
1963.
Otros hechos tales como el robo de 134
ametralladoras de la fábrica Halcón, ataques a las estaciones de
Shell, Esso, incendios de supermercados, bombas contra
empresas, estaciones de radio, confiterías, cines y la explosión
de un departamento en la calle Posadas 1168, donde las Fuerzas
Armadas de la Revolución Nacional –FARN– vinculadas al
EGP estaban armando bombas caseras, completaban, entre otros
hechos, el panorama nacional de inseguridad.
74
Ley 16.896- autoriza a las FFSS a mantener
detenidos durante 10 días antes de ponerlos a disposición de un
juez. El 10 de octubre de 1966 se sancionó la ley 16.970 de
Defensa Nacional, derogada en 1986. Octubre de 1966 se
aprobó la ley 16.984 se prohíbe la circulación postal de
propaganda comunista. El 9 de agosto de 1967 se aprobó le ley
17.401 de represión del comunismo, derogada en 1973.
En junio de 1969 se declaró el estado de sitio
en todo el país por ley 18.262 (BO 01/07/69). Ley 19.053 –

CAFEPENA-La ley 19.081 (BO 16/06/1971) faculta al Poder
Ejecutivo a emplear durante la duración del estado de sitio, a las
Fuerzas Armadas para prevenir y combatir la subversión
interna, terrorismo y hechos conexos.
Por ley 19.594 (BO 05/05/72) se dispone el
control operacional de las unidades carcelarias por parte de las
FFAA.
• Ley 20.508 - Amnistía
• Ley 20.509 - Complementaria de la ley
20.508.
• Ley 20.510 - Complementaria de la ley
20.508.
• DTO 1454 – Declara ilegal al ERP
• Ley 20.642- Endurecimiento de penas
• Ley 20.840 Antisubversiva.
• Dto 261 “S” /75 - Empeña al Ejército en
Tucumán.
• Dto 807 Reglamenta la opción para salir del
país.
75
• Dto 1368 Estado de sitio.
• Dto 2452 Declara ilegal a Montoneros.
• Dto 2770 Crea el Consejo de Seguridad.
• Dto 4060 Declara ilegal al Partido
Auténtico.
• PRIMERA DIRECTICA DEL CONSEJO
DE DEFENSA
• Actas para el Proceso de Reorganización Nacional,
24 de marzo de 1976.
• Ley 21.272 Incremento de las penas.
• Ley 21.275 opción para salir del país.
• Ley 21.276 sobre prohibición de determinadas
actividades en los centros universitarios.
• Ley 21.323 establecía sanciones carcelarias para
los que violaren disposiciones referentes a la
suspensión de partidos políticos.
• Ley 21.338 modificó el Código Penal e impuso la
pena de muerte.
• Ley 21.461 otorgaba facultades a las fuerzas
armadas, de seguridad y policiales, para la
investigación de delitos subversivos, con
potestades para interrogar, arrestar y obtener
pruebas para la provisión sumarial.
INTENCIÓN DE LOS ACTOS DE LAS
ORGANIZACIONES ARMADAS TERRORISTAS. En la
Revista El Combatiente del 17 de febrero de 1975 se publica un
editorial del PRT-ERP firmado por Mario Roberto Santucho,
relacionado con el Operativo independencia ordenado por la
76
Presidente María Estela Martínez de Perón en la provincia de
Tucumán, titulado: La compañía de Monte vencerá, en el que
afirma Es el primer paso de la intervención de las fuerzas
armadas…en la lucha antiguerrillera. El PRT entonces dio a
conocer lo que llamó su “Plan Estratégico” con los siguientes
objetivos20:
1. Generalización de una guerra civil, concentrando los
principales recursos hacia la lucha militar y encarando el
enfrentamiento con criterio de aniquilamiento, extendiendo la
guerra a todo el país en forma armónica para utilizar grandes
unidades aceptando la concepción de una guerra prolongada.
[…]
[…]
4. Aumentar los efectivos de la guerrilla.
En el número 1 de diciembre de 1974, la
organización Montoneros hacía pública una resolución adoptada
el 6 de septiembre de esa año, en cuyos fundamentos y parte
resolutiva expresaba:
Considerando:
Que desde el 1 de julio de 1974, fecha de
fallecimiento del general Perón, se han producido una serie de
hechos que han modificado totalmente la naturaleza del
proceso iniciado el 11 de marzo de 1973.
Luego de enumerar tales hechos, entre ellos la
prohibición de diversos actos de la organización, la remoción
del ministro Taiana, y la clausura del diario Noticias –dirigido
por Miguel Bonasso−, afirmaba:
20 Daniel de Santis “¡A VENCER O MORIR! PRT-ERP- DOCUMENTOS”-Tomo 2,

pág.244.
77
II.-Que todos esos hechos configuran una
desvirtuación total de la voluntad popular expresada el 11 de
marzo y el 23 de septiembre de 1973, ponen de manifiesto que
este gobierno ha dejado de ser peronista y representativo y
dejan en claro que su objetivo es la destrucción de las fuerzas
populares y la proscripción de quienes mantienen su lealtad a
los intereses históricos del Movimiento Peronista.
Por todo ello la Organización Montoneros
resuelve:
1] Volcar todas sus fuerzas para encabezar la
Resistencia Popular contra la ofensiva imperialista y
oligárquica que ha logrado copar las posiciones claves del
gobierno poniendo a éste al servicio de sus intereses.
2] Reasumir las formas armadas de lucha, las
que junto con todas las otras formas [actos, movilizaciones,
huelgas, caños, etc.] constituyen la guerra popular integral…
3] Organizar, a partir de aquellas luchas, las
milicias peronistas que imaginara Evita, para que todo el
pueblo participe activamente en todas las formas de
enfrentamiento que se darán en esta etapa de la Resistencia.
…
Y firmaban: PERÓN O MUERTE, VIVA LA
PATRIA, HASTA LA VICTORIA, MI GENERAL.
En la página 1 se lee en Evita Montonera ,que
fue la revista oficial de Montoneros
[…]…es un aporte al Adoctrinamiento y la
Formación de Cuadros […]. …es para todos los peronistas
que luchan por la liberación […]. …es una herramienta
política, […]. …es una herramienta organizativa […] …es un
grito de combate.
78
En la Revista Evita Montonera N° 3, de marzo
de 1975, se da difusión general a los hechos producidos el 16 de
setiembre de 1974 por la organización Montoneros:
Objetivos militares.
En el terreno militar nos propusimos efectuar operativos de
ataque y hostigamiento, para golpear instituciones
pertenecientes a las fuerzas enemigas. Fueron atacadas así
empresas vinculadas al imperialismo yanqui tales como
concesionarias de automotores, bancos, laboratorios, etc.
También actuamos contra centros de la oligarquía y el
"gorilaje" [Sociedad Rural, Banco Ganadero], contra las
fuerzas represivas y la burocracia política y sindical.
En un segundo nivel, se llevaron a cabo numerosos operativos
para propagandizar nuestra propuesta política [ocupaciones,
actos relámpago, volanteadas]. El plan militar se completó
con operativos de distracción de la represión y de apoyo
logístico.
Concluyendo: Evaluación.
Teniendo en cuenta todos los elementos apuntados, podemos
señalar el resultado ampliamente positivo del operativo del 16
de septiembre.
En primer lugar, porque se produjo –repitiendo la experiencia
del 22 de agosto- el primer hecho militar en el que
participaron cientos de compañeros con una conducción
centralizada tanto en la planificación como en la ejecución.
Consideramos que este es el verdadero embrión de las milicias
populares.
El segundo elemento que evaluamos como positivo es la
confirmación de la voluntad de lucha de nuestro pueblo,
destacando el apoyo y la receptividad a todas las acciones que
79
implicaron un duro golpe al gobierno antipopular de
Martínez, López Rega y el vandorismo…”21.
Remontándonos a los días 29 y 30 de julio de
1970 se reunió el V Congreso del Partido Revolucionario del
Pueblo, por iniciativa de Santucho, Gorriarán Merlo, Benito
Urteaga, Ana María Villarreal, Domingo Menna, Joe Baxter y
Carlos Molina, se fundó el ERP [Ejército Revolucionario del
Pueblo] como brazo armado del PRT, y su órgano de difusión
Estrella Roja.
RESOLUCIÓN DE FUNDACIÓN DEL EJÉRCITO
REVOLUCIONARIO DEL PUEBLO22
Considerando:
Que en el proceso de guerra revolucionaria iniciado en
nuestro país, nuestro Partido ha comenzado a combatir con el
objetivo de desorganizar a las Fuerzas Armadas del régimen
para hacer posible la insurrección victoriosa del proletariado
y el pueblo.
Que las Fuerzas Armadas del régimen sólo pueden ser
derrotadas oponiéndoseles un ejército revolucionario, el que
por su naturaleza otorga la fuerza militar revolucionaria un
carácter distinto al del Partido, debiendo reclutar aquel
personal tanto dentro como fuera del Partido.
Que la constitución de un ejército revolucionario en las
presentes condiciones (debilidad de nuestro Partido,
inexistencia de un Estado Obrero fronterizo, carencia de
Fuerzas Armadas importantes) será un proceso político,
21 Revista Evita Montonera Nº 3 Marzo de 1975 pág.23.

22 De Santis, Daniel, Resoluciones del V Congreso y del
Comité Central y Comité Ejecutivo posteriores, junio 1973 PRT– ERP.
http://lahaine.org/amauta/be-img/santis vencer.pdf- ¡A vencer o morir! PRT ERP
Documentos (Tomo1) Selección de Daniel de Santis-Colectivo Amauta, pág. 124
80
social, técnico y militar prolongado que se desarrollará de "lo
pequeño a lo grande".
Que durante toda esta larga etapa, nuestra guerra
revolucionaria adquirirá formas guerrilleras, urbanas y
rurales, extendida a distintas ciudades y zonas campesinas,
con radios operativos locales, sobre la base de cuya
ampliación y extensión política y militar será posible pasar a
la guerra de movimientos en el campo y a la constitución de
importantes unidades estratégicas en las ciudades. Que las
Fuerzas Armadas tendrán un carácter obrero y popular y
serán férreamente dirigidas por el Partido, garantizándose en
todo momento el funcionamiento de sus células y la educación
política ideológica de sus cuadros.
Que la experiencia vietnamita aconseja el principio de
"dirección por el Comité del Partido y responsabilidad por los
jefes de unidad, lo que garantiza la aplicación del principio de
la dirección colectiva y además, aprovecha la sabiduría de las
masas, fortalece más la unidad y la cohesión, coordina los
diferentes aspectos del trabajo en el ejército realizando la
unidad del pensamiento, la acción" (Giap).
Que el otro principio fundamental de guerra revolucionaria a
aplicar por nuestra fuerza militar es la ejecución de las
operaciones militares con una línea de masas, es decir,
orientada hacia la movilización de las masas y su
participación directa o indirecta en la guerra.
El V Congreso del PRT resuelve:
1º-Fundar el Ejército Revolucionario del Pueblo y dotarlo de
una bandera
2º-Considerar al Ejército Revolucionario del Pueblo y sus
distintos destacamentos armados como los instrumentos
militares del Partido para su política en la presente etapa de
81
la lucha de clases y el embrión del futuro Ejército
revolucionario obrero y popular.
3º-Construir un Ejército Revolucionario del Pueblo
incorporando a él a todos aquellos elementos dispuestos a
combatir contra la dictadura militar y el imperialismo [que
acepten el programa del Ejército] y utilizando en la estricta
selección necesaria criterios de seguridad, decisión, coraje,
moral y odio de clase a la dictadura.
4º-El reclutamiento para las unidades del Ejército
Revolucionario del Pueblo será controlado por la célula del
Partido, los responsables del Partido, los responsables
militares y los Comisarios Políticos correspondientes, los que
cuidarán no se alteren negativamente la moral, la disciplina y
la composición social de las unidades, ni se debilite el papel
dirigente del Partido.
5º-En la primera etapa de la guerra revolucionaria, el Ejército
Revolucionario del Pueblo estará compuesto por las siguientes
fuerzas: a) unidades urbanas constituidas por los comandos
armados organizados por el Partido y por los comandos
armados extrapartidarios que acepten la disciplina del
Ejército Revolucionario del Pueblo. En estos últimos casos
deberá garantizarse de inmediato la constitución de la célula
dirigente partidaria; b) unidades suburbanas de igual
constitución; c) unidades guerrilleras rurales
6º-Las células básicas del Partido tendrán como preocupación
fundamental en el terreno militar la aplicación de una línea de
masas por el Ejército Revolucionario del Pueblo y
contribuirán a ella mediante un estrecho contacto con dicha
organización, aportando informes y transmitiendo la opinión y
estado de ánimo de las masas a fin de lograr su movilización
con operaciones de propaganda armada. Realizarán,
asimismo, tareas de resistencia e información: a) de acuerdo a
82
las necesidades y posibilidades de su frente de masas; b) como
auxiliares del Ejército Revolucionario del Pueblo. En este
último caso recibirán directivas y orientaciones de los
Comités Zonales, Regionales o del Comité Ejecutivo del
Partido.
7º-El Comité Central y el Comité Ejecutivo del Partido
constituirán la dirección colectiva de la guerra y a éste
corresponderá designar al secretario militar nacional, los
responsables militares de las distintas unidades, los
comisarios políticos respectivos y el comité militar del
Partido. En el campo, estos responsables militares integrarán
los comités zonales y regionales del Partido. A todos los
niveles las células del Partido en el Ejército garantizarán y
controlarán la aplicación firme y correcta de las directivas
militares impartidas por el Comité Central y el Comité
Ejecutivo.
8º-Para los grupos y personas extrapartidarios que ingresen
al Ejército Revolucionario del Pueblo será condición aceptar
la jefatura militar y los comisarios políticos que el Partido
designe.
9º-Organismos intermedios. Forman además parte del
Ejército Revolucionario del Pueblo los Comandos Armados
del Pueblo: estos organismos son los que el Partido y el
Ejército Revolucionario crean de la resistencia activa de las
masas. Sus acciones de un nivel mínimo de especialización,
van elevándose de lo pequeño a lo grande..
Se organizan con un máximo de iniciativa en su
funcionamiento y sus objetivos son: en defensa de una lucha
concreta de las masas, alentar la lucha de clases y de apoyo
táctico y selección de combatientes al Ejército Revolucionario.
Su constitución es de suma importancia, pues ello servirá para
83
introducir la lucha armada en el seno de las masas…” (el
destacado me pertenece).
Ha dicho la Corte Suprema23:
“…En suma, se tiene por acreditado que la
subversión terrorista puso una condición sin la cual los
hechos que hoy son objeto de juzgamiento posiblemente no
se hubieran producido….”
Este era el contexto -muy sucintamente
expuesto- en el cual, por mandato político, en cumplimiento de
las normas emanadas de los gobiernos constitucionales,
comenzaron a actuar las FF.AA. Tal como se ha probado, la
realidad dista mucho del discurso sostenido por los medios, la
querella, el Ministerio Público y la condena dictada por el a-
quo, quienes transforman la realidad histórica en un relato
político por lo que los terroristas y asesinos de ayer se los
convirtieron en perseguidos disidentes políticos que se oponían
a una dictadura, cuando en rigor de verdad, las FFAA
defendieron a la sociedad ante el ataque de delincuentes
formados en el estado terrorista de Cuba.
También en la sentencia en crisis se efectúa un
análisis del contexto histórico incompleto e ideológicamente
montado, pretendiendo endilgar a las FFAA y FFSS un plan de
ataque a la sociedad cuando, a poco que se analice lo expuesto,
se advierte que las BDT,24 pergeñaron una “lucha
revolucionaria” como quedó “acreditado que la subversión terrorista
23 Departamento de Jurisprudencia y Publicaciones del Tribunal. Fallo 309:1533

Volumen I ARTES GRÁFICAS PAPIROS S.A.C.I. Lavardén 183/5 - Buenos Aires –
1986,
24 Bandas de delincuentes terroristas.-
84
puso una condición sin la cual los hechos que hoy son objeto de
juzgamiento posiblemente no se hubieran producido”.
Este marcado tinte ideológico del fallo en

crisis, con profusa transcripción de citas algunas de ellas
tomadas en forma parcializada de integrantes de los altos
mandos de las Fuerzas Armadas, pero en su mayoría
correspondientes a ex terroristas o autores afines a los mismos,
de modo tal que se vislumbra una clara toma de partido que
lleva a una conclusión errónea y por lo tanto, su análisis es
lógicamente falso.
Otro dato, no menor por cierto, que demuestra
hasta qué punto se encuentra infeccionado el análisis de los
resultados de la guerra revolucionaria que se vivió en nuestro
país, son las referencias o la pretensión de asimilar sus
consecuencias no deseadas a los crímenes cometidos por los
nazis en la Segunda Guerra Mundial.
Esas inferencias se encuentran en sintonía con
el "relato" del pensamiento único que no fuera impuestos a
partir del año 2003 y quienes nos alzamos en contra de ello,
pasamos a ser calificados de “enemigos”, “fachos”, “
aduladores del gobierno militar” o cualquier otra terminología
descalificante con la clara intención de pretender transformar lo
sucedido en un "genocidio" como si el 24/03/1976 un grupo de
asesinos asociados hubieran tenido la decisión de exterminar a
un grupo de "perseguidos políticos”.
Esas referencias, además de absurdas e
inconsistentes, son un claro insulto a la comunidad judía, al
pueblo gitano, homosexuales, socialdemócratas y demás
85
perseguidos por el régimen nazi por su condición racial,
elección sexual, cultural o política. Nada de ello ocurrió en
nuestro país en que no se cometió ningún genocidio (como
suelen catalogar los acusadores en todos los procesos) sino
crímenes que, podrían catalogarse bajo cualquier otra
denominación pero que ninguna encuentra correlato con lo
sucedido durante la Segunda Guerra Mundial en Europa. Se
cometieron hechos tremendos, pero en una guerra ¿qué hecho
no es atroz, tremendo, dramático, cruel? O caso se puede negar
el Conflicto Armado No Internacional como lo definen los
Protocolos de Ginebra que el Poder judicial se niega a aplicar de
manera igualitaria.
Esta cuestión demuestra, desde esta arista, que
nos encontramos frente a "juicios de venganza”, alejados del
regular ejercicio de un "debido proceso" mediante el que los
criminales que integraban los grupos terroristas alentados,
formados y asistidos por el terrorismo de Estado implementado
por Cuba y otros países integrantes de la URSS desataron una
guerra fratricida en toda América del Sur.
Hoy, con la dominación que ejercen sobre los
ámbitos de la cultura, el periodismo, los medios de
comunicación masiva y utilizando a la justicia federal como el
brazo secular de su venganza la que es impuesta mediante
sentencias cuya decisión se encuentra tomada de antemano,
tornando a los juicios en una parodia para formalizar las
muertes por goteo que sufren los imputados. Esto surge
claramente al analizar los argumentos expuestos en el fallo en
crisis en el que traza una línea diferenciada entre el período que
86
corre hasta el 24 marzo 1976 y, de allí adelante, da un vuelco
interpretativo para justificar la errónea y selectiva aplicación de
normas jurídicas que no se encontraban vigentes en aquel
momento o que encontrándose en vigor en aquellos años, por
resultar más beneficiosas interpretación en favor de los
imputados, ha sido dejada de lado.
Es decir que todo aquello que podía favorecer
a los imputados no se aplica, en cambio toda norma o
interpretación del plexo legal que resulta en perjuicio de
aquellos, se aprovecha a rajatabla torciendo el sano
razonamiento lógico -jurídico.

Si se hubiese pretendido enmarcar este juicio
respetando el debido proceso, jamás podrían haber aplicado
normas penales en forma retroactiva ni criticar los fundamentos
que tuvieron los magistrados que dictaron sentencia en la causa
13/85, tal como ha sido expuesto en este fallo por cuanto
aquella, más cerca de los hechos y más acorde con las
responsabilidades individuales de los imputados. Fallo que
intentó, a su vez, encontrar la correcta racionalidad de las penas
que impusieron asignando una mayor dosificación a los
mayores responsables; fue cambiada por la doctrina impuesta, a
pedido del poder ejecutivo nacional que asumió en el año 2003,
mediante los fallos "Simón", "Mazzeo", "Arancibia Clavel",
“Lariz Iriondo" entre otros mediante los que arrasaron las
garantías constitucionales establecidas en los artículos16, 18,
19, 21, 23, 28, 31, 33, 75 inciso 22, 78, 99 incisos 2, 5, 14, 16;
116; 118 de la Constitución Nacional.
87
Ese precedente jurisprudencial, confirmado
por una CSJN que cumplió su cometido ajustando sus
decisiones a la CN, sin dictar "políticas de Estado” que le están
reservadas al PEN encontró su armonía con quienes ejercieron
la primera magistratura de la nación en la búsqueda de la paz
social dejando atrás un pasado de dolor que, a partir del año
2003, siguiendo directivas del entonces presidente de la nación
Kirchner, creo un “enemigo interno” para profundizar lo que se
da en llamar la "grieta” que divide la sociedad. Sé que todo esto
tiene tan poco de jurídico, como tan poco de legalidad se
emplea en esta causa en particular y en todos los juicios de lesa
humanidad en general, por lo que considero que toda
argumentación jurídica es desatendida en perjuicio del
justiciable quien sea no goza del “in dubio pro reo” que fue la
salvaguarda frente al poder del poderoso, aplicando en su
reemplazo un sistema que nos recuerda a los juicios de ordalías
debiendo probar el imputado su inocencia y aun así, tampoco
alcanza. Como reza el sabio brocado "cuando se tiene a un
fiscal por jueces se necesita a Dios por defensor".
La Naturaleza Política de los Juicios de
Venganza
“Existe una justicia de los
vencedores que se aplica a los
derrotados, a los débiles y a los
pueblos oprimidos, con la
connivencia de las instituciones
internacionales, el silencio
encubridor de gran parte de los
juristas académicos, la complicidad
88
de los medios masivos de
comunicación y el oportunismo de un
número creciente de las llamadas
organizaciones no gubernamentales
que, en realidad, están al servicio de
sus propios gobiernos y
conveniencias”.
Danilo Zolo
El proceso incoado contra los militares es sin
duda de naturaleza política y fue implementado por decisiones
políticas. Comenzó con un decreto del presidente Alfonsín que
ordenaba enjuiciar a los Comandantes, siguió con una ley del
Congreso con el mismo fin, continuó con otras leyes del
Congreso que proponían un final poco satisfactorio para esa
situación y prosiguió con otra ley del Congreso que declaró
nulas las anteriores y permitió reabrir las causas, a lo que se
agregó un decreto de Kirchner disponiendo la ratificación de la
Convención sobre la imprescriptibilidad.
Todas las decisiones de mandato político sólo
pueden tener solución en ese mismo campo. Si bien la
contaminación entre política y justicia, -aunque no deseada es
inevitable-, la particular naturaleza de estas causas agrava ese
vicio a punto tal que se anula por completo la independencia de
la justicia al seguir una supuesta “Política de Estado”.
Tal vez la muestra más evidente del carácter
político de los juicios de venganza sea el caso de la
Concertación Nacional Universitaria ─CNU─, organización
civil integrada mayormente por estudiantes universitarios de
derecha, opuestos a las organizaciones armadas de izquierda
89
que integraban la lucha armada y también militaban en claustros
universitarios. Lo llamativo es que esta organización fue
acusada por DLH y sus integrantes encarcelados, mientras que
las organizaciones de izquierda ─algunas de las cuales tuvieron
vinculaciones con el gobierno de iure─ no son alcanzadas por
ese reproche penal, sus delitos son considerados prescriptos y
las denuncias terminaron archivadas.
Por lo tanto, la atribución de culpabilidad a los
imputados escapa de la esfera de los jueces y pasa a ser decidida
por los políticos mandantes, quienes anticipan la condena e,
inclusive participan activamente con representantes del PEN
tanto nacional como provincial mediante los funcionarios que
impulsan el proceso.
Ello incrementa la arbitrariedad del poder y la
discrecionalidad del Estado. Justamente la neutralidad y la
imparcialidad estuvieron ausentes en el juicio de Núremberg,
verdadero paradigma rector de los juicios de venganza en la
Argentina. En ese sentido, el especialista en filosofía del

derecho Danilo Zolo de la universidad de Florencia, crítico de
los juicios internacionales por la falta de independencia respecto
de los intereses de países poderosos, como los EE.UU., en su
libro “La justicia de los vencedores, de Núremberg a
Bagdad”25, se refirió a estas circunstancias. Aunque formuló los
comentarios en relación a los tribunales de Ruanda y
Yugoslavia, son de extrema actualidad para los procesos de la
Argentina. Según Zolo:
25 ZOLO, Danilo, La Justicia de los Vencedores, de Nüremberg a Bagdag, Editorial

Trotta, Madrid, 2007.
90
“...la neutralidad y la imparcialidad de la función judicial
choca con la génesis particularista de estas instituciones y su
dependencia política de la voluntad de las grandes
potencias, empeñadas victoriosamente, dicho sea de paso, en
un conflicto militar [ex Yugoslavia] en el área territorial del
Tribunal de la Haya”.
Además, surge la cuestión de la calidad y la eficacia
disuasoria de una jurisdicción penal que opera con criterio
de selectividad altamente discrecional, en perjuicio de la
igualdad de los sujetos de derecho, viola sistemáticamente el
principio de nulla culpa sine iudicio y termina por llevar a
cabo procesos penales “ejemplares” que se reducen con
frecuencia a ceremonias de degradación moral de los
imputados, según una lógica victimaria y sacrificial que
poco tiene en común con una concepción moderna de justicia
penal26.
Los juicios de venganza domésticos se
celebraron según la doctrina de los juicios internacionales. En
ambos casos se condena la ofensa a la humanidad toda, con la
diferencia que en los casos internacionales se respeta el
principio de legalidad, contemporaneidad, se asegura el
equilibrio entre acusación y defensa brindando seguridad y
seriedad que no es apreciable en nuestros procesos.
Frente a ello, uno no puede menos que
sorprenderse, pues no hace falta profundizar excesivamente en
los hechos históricos para concluir que la Argentina de los '70
se encontraba al borde de la disolución del Estado, tal como fue
concebido por los autores de la Constitución Nacional. En
26 Hedley Bull fue el primero en criticar estos aspectos de la justicia penal internacional
[cf. The Anarchical Society, London, Mac lan, 1977, pág.89], en ZOLO, La justicia…
op.cit. pág. 82.
91
consecuencia quienes actuaron en su defensa, -aun con métodos
cuestionables-, lo hicieron convencidos de actuar en
salvaguarda de la sociedad. Cuarenta y seis años después el
Estado los condena por haber ofendido a toda la humanidad.
Carl Schmitt, jurista y teórico político alemán,
admirado por sectores de “derecha” europeos y por la
“izquierda” en la Argentina, escribió:
“Cuando el Estado impugna a su enemigo político en nombre
de la humanidad, eso no es una guerra de la humanidad,
sino una guerra a favor de la cual un determinado Estado
intenta usurpar un concepto universal, lo mismo que se
puede abusar de los conceptos de paz, justicia, progreso y
civilización con el fin de reivindicarlos para sí y sustraérselo
al enemigo. “Humanidad” es un instrumento ideológico
especialmente utilizable para la expansión imperialista y, en
su forma ético-humanista, es un vehículo específico del
imperialismo económico”27.
En ese sentido el Estado nacional aplicó la
doctrina de Schmitt, apropiándose del concepto de humanidad y
de su corolario: los derechos humanos, al imponer
arbitrariamente quiénes tienen acceso a tales derechos y quiénes
no. A ello debe agregarse los juicios de venganza coronados con
eventos o conciertos de rock en la puerta de los tribunales que
acababan de dictar sentencia. Una suerte de llamado musical a
un público supuestamente legitimador de las conductas
perpetradas por violadores de “escritorio y cuello blanco”,
aunque no hay pócima que acalle las conciencias de hombres
dedicados al derecho y generalmente adscriptos al garantismo,
27 En SAFRANSKI, Rüdiger, El mal o el drama de la libertad, Tusquet editores,
Barcelona 2000, pág. 131.
92
ante tanta violación al debido proceso. Es evidente que entre los
organizadores de "justicia & rock" prima la idea de que la
demostración pública y estruendosa, representa la expresión del
consenso de la mayoría y ello legitima cualquier abuso. En este
punto podrá argüirse que la voluntad de la mayoría sustenta la
legitimidad de los actos de un gobierno democrático, pero así
también se sostienen las dictaduras fascistas, las democracias
populistas o las plebiscitarias.
Por contrapartida van los valores republicanos
y el apego a la Constitución y sus garantías, a decir de Ferrajoli,
una "democracia constitucional" que sólo necesita para
funcionar la legitimidad inicial del voto y el convencimiento de
la sociedad de respetar el sistema.
Atravesando el cuarto gobierno kirchnerista y
su interregno que por cobardía continuó en la misma tesitura en
esta materia, ya no existen dudas de que la estigmatización de
los acusados por DLH tiene como corolario brindar la
"sensación política" de que los gobiernos está actuando
firmemente en favor de los derechos humanos, cuando en
realidad se trata de una gran pantalla pública que produce
magnos beneficios a un sector, encubre la violación de los
derechos humanos de los acusados, enmascara la corrupción de
los agentes del Estado cuyos delitos van prescribiendo y
disimula la violación estatal a los derechos del resto de los
ciudadanos28, ya en marzo de 2014 el senador radical y
28 Desde 2003, por ejemplo, se han registrado más de mil comunicaciones por
violaciones al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dieron lugar a 34
observaciones del Comité de Derechos Humanos al gobierno argentino, en el marco del
Protocolo Facultativo de dicho pacto.
93
miembro del Consejo de la Magistratura Mario Cimadevilla
denunció la existencia de un:
“....pacto "político judicial" entre el kirchnerismo y
magistrados manipulables existente en el país desde hace
muchos años para cubrir de impunidad las causas por
corrupción29.
Aunque en el presente se advierte una
actividad un poco más esforzada, años atrás, Hernán Capiello en
un artículo para La Nación30 de marzo de 2014, luego de referir
la falta de jueces federales y las vacantes de la judicatura que el
Poder Ejecutivo no completa, expresó:
“A los casos federales comunes de secuestros extorsivos o
narcotráfico [con detenidos y, por lo tanto, urgentes], se
suman los juicios de lesa humanidad y, atrás de la fila,
esperan turno las causas de corrupción [...] por lo menos hay
16 causas por corrupción, muchos al borde de la
prescripción…”.
No es de extrañar entonces que existan
presiones de los funcionarios de gobierno para que se celebren y
se aceleren los juicios de lesa humanidad, pues nadie ignora que
estos juicios con cientos de testigos, la mayoría absolutamente
irrelevantes, colapsan durante años a la justicia federal en
beneficio de la prescripción de los casos de corrupción de los
agentes del Estado31. Nada es casual.
29 Pizzi, Nicolás, "Coimas en un allanamiento: se unificó la investigación sobre

Oyarbide", Clarín, 22/03/14.
30 CAPPIELLO, Hernán, "Casación provocó el malestar de los jueces al pedirles

celeridad", La Nación, 14 de marzo 2014.
31 El affaire de la “valija” de Antonini Wilson, dispuesto por el Juez Yadarola que tanto
hizo estando a cargo de la Secretarìa 23 del Juzg. Fed. 12 y el fiscal Turano, ambos
nombrados por el kirchnerismo persiguió a imputados en estos procesos de venganza y
ocultó las denuncias contra ellos.
94
Pocas voces, -ninguna de ellas de parte de
magistrados-, se han alzado requiriendo un análisis sincero de
los hechos sucedidos entre los años 1960 a 1980 como la del
Ing. Pedro Güiraldes quien escribió32:
“En época de controversias y polémicas públicas, algunas
voces plantea la necesidad de abrir un sincero debate sobre
la violencia política en la Argentina de los años 70. Otros
dogmatizan que sobre lo acontecido en aquellos años
trágicos sano y nada más que discutir frente a una "política
de Estado" que no debe, ni puede, cuestionarse en tanto que
impone un "discurso único"; una nueva "historia oficial "que
estigmatiza a los que la ponen en duda.… Voces, como la del
ex montonero Leis, se animaron a resistir el "queridos"
consagrado durante tantos años…Leis afirmó que la
democracia no se diferenciaba mucho de la dictadura en la
cabeza de los jóvenes revolucionarios de los años 60 y 70,
pues ambas eran igualmente "burguesas". Fue después de la
red derrota política y militar de sus fuerzas, en los años 80,
lejos de sus antiguas preocupaciones revolucionarias, que la
temática de derechos humanos sería su vía de acceso al
poder.… Los gobiernos de Néstor y Cristina Kirchner
manipularon tan brutal como exitosamente la frágil memoria
de los años 70, sufrimiento aquel lado "juro" del pasado
revolucionario y planteando que los guerrilleros siempre
defendieron la democracia y lucharon contra las dictaduras
militares, negando el terrorismo encarnado por parte de la
sociedad civil, circunscribiéndolo sólo al del Estado.… Otro
ex montonero, Luis Labraña, "inventor" de la cifra de los
30,000 desaparecidos, buscando facilitar el cobro de
subsidios para las madres de plaza de Mayo desde su exilio
en Holanda -exigió, durante el gobierno de los Kirchner,
32 “La Argentina amordazada”. La Nación-columna de opinión, pág. 33.
95
desmitificar esa cifra, poner sobre el tapete el despreciable
negocio de los derechos humanos y que se contradiga el
"relato oficial" que el gobierno de entonces usaba como
"ariete ideológico" mostrando que era, en realidad, una
"fábula política" al servicio también de la corrupción por la
enorme cantidad de dinero involucrado en pagos sin control,
indemnizaciones, subsidios, pensiones, etc., que sirvieron
para ocultar también el saqueo a gran escala de los
gobernantes que más lo impulsaron: Néstor y Cristina
Kirchner. El eje del debate puede resumirse en una sola
pregunta: los guerrilleros de los años 70,¿fueron mártires o
terroristas?.… No sólo eran grupos de delincuentes, sino una
organización que, con objetivos y dirección foráneos, atacó
al Estado y sus instituciones como medio de quebrantar la
unidad del pueblo argentino y provocar el caos. "Aniquilar
cuanto antes este terrorismo criminal es una tarea que
compete a todos", afirmaba… "construir la memoria", en la
Argentina consistió en "photoshopear" la historia, evitando
una imagen del pasado dirigida a manipular el presente y
moldear el futuro. Países que han sufrido conflictos internos
aún más grave que el nuestro en los 70 han contado con
dirigencias sabias y prudentes para superarlos el estado, por
fidelidad a la verdad debe obligar también a cuantificar y
transparentar, perentoriamente, los multimillonarios dinero
público que se emplearon para lograr aquellos objetivos el
pasado ya fue, el presente nos desafía y a la hora de
construir un futuro mejor para los argentinos se impone un
debate honesto sobre la trágica década de los años 70”.
Como podrá apreciarse no es únicamente la
opinión del suscripto sino que muchos la comparten, tal como el
escritor mencionado en el párrafo anterior quien, al hablar de
los intereses económicos en juego, desconoce u omite el gran
96
negocio que también representa para integrantes del fuero
federal del poder judicial que perciben sobresueldos y viáticos
que les aseguran un excelente pasar económico entonces, si
aplicaran realmente los criterios del debido proceso y respetaran
las garantías constitucionales, esas prebendas se terminaría y a
nadie se le ocurre "matar a la gallina de los huevos de oro".
En cuanto a la consideración de no aplicarse
en estas causas un derecho penal del enemigo, me permito
disentir con los magistrados federales, conforme lo iré
señalando a lo largo de este recurso en forma pormenorizada,
pero que surge del diseño para el dictado de la sentencia.
En este diseño arquitectónico, primero
colocan el techo y luego los cimientos y para ello fueron
parcializando las pruebas, tergiversándolas, inclusive falseando
u omitiendo datos con los cuales, por aplicación de las reglas
que conforman el procedimiento lógico jurídico, el resultado
inexorable hubiera sido totalmente distinto. Se advierte además
que se han invertido los roles imponiéndoles tácitamente a los
imputados lo que se ha dado en llamar la "prueba maldita”, con
lo cual, en lugar de probar la culpabilidad, se debía probar la
inocencia y a pesar de ello, tampoco se lo valoro.
La inexistente valoración de las pruebas de
descargo se entronca con el desmerecimiento que se efectuó de
los alegatos vertidos por las partes, reducidos a una mínima
expresión que no refleja los contundentes argumentos expuestos
por los esforzados y enjundioso análisis de los defensores
públicos y privados. Más aún, del análisis de los fundamentos
97
de esta sentencia en crisis se advierte una desvalorización y
menosprecio permanente a los dichos de la defensa.
A modo de ejemplo de la clara e inequívoca
sustracción de los imputados en esta causa a sus jueces
naturales, lo confirma las consideraciones vertidas por el juez
preopinante cuando señala:
“….Es que, en lo tocante con la competencia territorial del

tribunal para intervenir en el caso, no puede dejar de
advertirse que la defensa pretende soslayar el principio de
lugar de comisión del delito (forum comissi delicti)
consagrado por el art. 118 de la C.N. y recogido por el art. 37
del Código Procesal Penal de la Nación –en correspondiente
consonancia– para plantear la incompetencia del tribunal en
base a la dependencia jerárquica militar correspondiente al
cargo que ocupaban los condenados durante la comisión de
los delitos. Si bien la dependencia jerárquica podía llegar a
tener cierta incidencia en la lógica del Código de Justicia
Militar, lo cierto es que esa, indudablemente, no es la ley
aplicable al caso.
De hecho, aun cuando la defensa no lo ha expresado

abiertamente, vale recordar que Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido que “en un Estado
democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de
tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada
a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados
con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por
ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos
o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes
jurídicos propios del orden militar" (caso "Palamara
Iribarne" sentencia del 22 de noviembre de 2005. CIDH, Serie
98
C N° 135, párr. 124; caso de la "Masacre de Mapiripán",
CIDH, Serie C N° 134, 15 de septiembre de 2005, parr. 202; y
caso "19 Comerciantes", Serie C N° 109, 5 de julio de 2004,
párr. 165) y, a su vez, es doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que la aplicación de la ley 23.984 a
casos como el presente no afecta la garantía de juez natural,
ya que las leyes modificatorias de la jurisdicción y
competencia se aplican de inmediato a las causas pendientes y
“la cláusula contenida en el artículo 18 sólo tiende a impedir
la sustracción arbitraria de una causa a la jurisdicción del
juez que continua teniéndola para casos semejantes, con el fin
de atribuir su conocimiento a uno que no la tiene,
constituyendo así, por vía indirecta, una verdadera comisión
especial disimulada” (in re "Videla" Fallos: 326:2805,
“Mazzeo” Fallos: 330:3248, entre otros).
Pues bien, surge con meridiana claridad que,

tanto en este cuanto es las demás causas, -a criterio de esta
defensa erróneamente denominada como de lesa humanidad-,
surge la aplicación retroactiva de normas y decisiones de la
CIDH inexistentes al tiempo de los hechos. Sin embargo, si sólo
se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas
que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos
propios del orden militar, veremos a lo largo de este recurso
que las FFAA actuaron en defensa de la Nación en general y de
la sociedad civil en particular en un Conflicto Armado no
Internacional y, por lo tanto, sujeto a las normas militares, en
cumplimiento de las órdenes y reglamentos impartidos.
Demás está recordar que, al tiempo de juzgar

a los integrantes de las Juntas Militares, se lo efectuó
99
reemplazando al COSUFA por la Cámara Federal quienes eran
los únicos competentes pero, entre gallos y medianoche, sus
integrantes resolvieron designar a los juzgados que
intervendrían y así comprometer a todos el fuero federal
logrando el control sobre los fallos en que se asegura una
condena de antemano.
Párrafos, en los que, a fuer de sinceridad, debo

agregar los pálidos argumentos con que rechazaron
absolutamente todas las nulidades, excepciones y defensas
formales y de fondo planteadas por todos los defensores,
demostrando el claro desbalance que se produce pues, he tenido
el honor de compartir la defensa con profesionales del derecho
que honran la profesión por su saber, -de quienes mucho he
aprehendido-, y su denodado esfuerzo clamando en el desierto
frente a tanta injusticia; en especial me refiero a los defensores
públicos que sabemos las limitaciones funcionales informales a
las que tienen que someterse.
En este mismo orden de ideas, la metodología
de valoración de pruebas que se emplea en los fundamentos de
la sentencia, son concordantes con el “relato militante" y las
políticas de persecución implementadas desde la “orden” del
extinto Presidente Kirchner a integrantes de la CSJN, tal como
será debidamente explicado. En efecto, el privilegio dado a la
"memoria colectiva”- tan justificada en los fundamentos de la
sentencia en crisis-, carente de todo rigorismo científico en el
análisis jurídico, que bien puede servir para otros ámbitos del
conocimiento parcializado pero en los que la necesidad de una
100
certeza apodíctica no resulta necesaria (sociología,
antropología, ciencias de la cultura, literatura, cine, arte, etc.)
constituye un vicio de procedimiento que nulifica la sentencia,
tal como más adelante se argumentará.
Las nuevas víctimas. Mientras se escribe este
recurso hay cientos de gerontes valetudinarios en las cárceles
federales, provinciales y en sus domicilios, la mayoría sin
condena firme y en condiciones de prisión arbitraria. El ex
ministro de la CSJN, Prof. Dr. Raúl E. Zaffaroni en su libro La
Cuestión Criminal33 ha reconocido estas violaciones propias del
sistema:
“…Hemos dicho que hay una pena de muerte aleatoria
también por ningún delito, porque alrededor del 70% de los
presos de la región no están condenados, sino sometidos a
medidas cautelares [prisión preventiva]. De esta cifra, entre
el 20% y el 25% será absuelto o sobreseído o sea que se
halla en prisión por nada y para nada […]
La persona que permanece en prisión dos o tres años tomará
como una broma de mal gusto que se le diga que no se
preocupe, porque se trató sólo de una medida cautelar […]
Nosotros escondemos la pena sin condena como medida
cautelar […] la prisionalización sin causas en forma de
prisión preventiva no es ninguna excepción, sino una
práctica corriente, con la que los jueces se protegen de la
criminología mediática, de los políticos y de sus propias
cúpulas, pues se decide de acuerdo al grado de peligrosidad
política que experimenta el juez, o sea, de peligrosidad
judicial, entendida como el grado de peligro que una
liberación, absolución o excarcelación puede depararle al
33 REP Miguel, ZAFFARONI, Raúl, La Cuestión Criminal, Editorial Planeta, 1ͣ edición

2011.
101
juez34 […] No podemos olvidar que la peligrosidad es un
elemento de todo discurso genocida: en base a los delitos
que algunos cometen –o que se les imputan– se considera
que todos los integrantes del grupo son peligrosos y
conforme a eso se construye el ellos 35 […].…Al enemigo
siempre se le asigna el rol de criminal que incurre en los
delitos de máxima gravedad, sin importar si en verdad los
comete36.
En “El Enemigo en el Derecho Penal”,
Zaffaroni fue aún más explícito:
“En los casos de delitos graves, a la prisión preventiva
siguen reclusiones perpetuas o penas absurdamente
prolongadas, que en muchos casos superan la posibilidad de
vida de las personas: los molestos siguen siendo eliminados
con medidas administrativas, penas desproporcionadas
[para reincidentes] e interacción en cárceles donde se
reconocen altísimos índices de violencia y mortalidad hétero
y autoagresiva y morbilidad, o sea, con alta probabilidad de
eliminación física37.
También la militancia vinculada a las
organizaciones terroristas, ha manifestado los términos de la
venganza sin eufemismos en la consigna que deviene de
Núremberg: juicio y castigo, donde no queda lugar para la
absolución. No debemos olvidar que las supuestas enseñanzas
del castigo de Núremberg, se vieron ignoradas una y otra vez en
34 Ibídem pág. 307.
37 Zaffaroni, Eugenio Raúl, El enemigo en el Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires 2006,
pág. 69.
102
Vietnam, Yugoslavia, Ruanda, Irak, etc. En ningún caso
sirvieron las experiencias y soluciones “ejemplares” anteriores.
El castigo, pese a lo que afirman muchas
sentencias, no es garantía de no repetición, no sólo porque debe
recrearse el mismo escenario histórico para considerar una
repetición, lo que por cierto es imposible, sino también porque,
en el caso argentino, la privación de la libertad de los
procesados es una medida que afecta las libertades individuales
por hechos cuya decisión es atribuible al Estado, que
previamente preparó a sus oficiales para que se desempeñasen
según una conducta esperable.
En otras palabras, el Estado instruyó a sus
agentes para que se comportasen de determinada manera y
luego los sancionó por haber actuado de la forma prevista, ya
que no se trata de un grupo de agentes estatales que se asociaron
para delinquir en su propio beneficio, sino de un sistema estatal
abocado a la represión de las organizaciones armadas
terroristas, según determinadas pautas establecidas en planes de
operaciones de cumplimiento obligatorio. Como sostienen
Eugenio R. Zaffaroni y Ricardo Cavallero38:
“…el contenido injusto del hecho no está en el
acto militar, sino en el acto político-legislativo de imponerle el
deber de suprimir una vida humana…”
El deber del Estado de preparar a sus agentes
fue expresamente reconocido en la Convención Interamericana
Sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belém do
38 Derecho Penal Militar- E.R. Zaffaroni y R. Cavallero, edit. Ariel, febrero 1980,
pág.142.
103
Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, ratificada por la Argentina
en febrero de 1996. En su Art. VIII establece:
“Los Estados Partes velarán asimismo porque, en la
formación del personal o de los funcionarios públicos
encargados de la aplicación de la ley, se imparta la
educación necesaria sobre el delito de desaparición forzada
de personas…”.
Del mismo modo lo reclamó la Corte IDH en el
considerando 25 del caso de "RR vs. Guatemala":
“…la Comisión reiteró la solicitud a la Corte de que ordene al
Estado. [...] una política de capacitación permanente en derechos
humanos y Derecho Internacional Humanitario para el personal
de las Fuerzas Armadas.
La necesidad de instruir a los agentes del

Estado antes de la vigencia de una ley, fue también reconocida
en el derecho interno en oportunidad de sustituirse el inc. 5 del
Art. 142 bis del CP, por el Art. 3° del Anexo I de la ley N°
26.394 [BO 29/8/2008]. La modificación establece las penas
para quien ocultare a una persona, particularizando en el caso de
que el perpetrador se tratase de un:
“….funcionario o empleado público o pertenezca o haya

pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza
armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado,
la nueva ley prevé que la modificación al texto del inciso
mencionado: comenzará a regir a los SEIS [6] meses de su
promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las
áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación
sobre su contenido y aplicación”.
104
No obstante las afirmaciones de los ministros
previamente referidas –sobre la inutilidad de la pena–, más de
dos mil procesados39 cuyas edades oscilan entre los 64 y los 9840
años, la mayoría con condenas superiores a los 15 años, en un
país cuya esperanza de vida es de 75,9 41, han sido sentenciados
a una pena de muerte encubierta, lo que revela el carácter de
juicios de venganza de los procesos seguidos a los militares y
civiles de los '70. En este sentido el Sistema Nacional de
Estadísticas judiciales dependiente del Ministerio de Justicia de
la Nación informó en octubre de 2014 que sobre un total de
29.773 condenas dictadas en 2012 en todo el país la mayoría
tuvo una sentencia menor a los tres años, y sólo hubo 104 casos
con prisión perpetua, guarismos que evidentemente se alcanzan
por las extremas condenas impuestas en los juicios de venganza.
En los juicios de venganza, según informes del año 2020, el
90% de los condenados ha sido a prisión perpetua. Los jueces
saben que la edad es un factor determinante en la salud de los
presos, tal como reconoció el fiscal de la Procuraduría de
Violencia Institucional −Procuvin− Abel Córdoba, antes de ser
designado fiscal en juicios de venganza, en un artículo
publicado el 10 de agosto de 2013 en Página 12, referido a la
población carcelaria en general:
“….en el sistema nacional muere una persona cada 37 ó 38 hs.
[...] El límite de la violación de derechos es la resistencia
39 A mediados de octubre de 2016 se registraban 2170 procesados, de los cuales 1121 se

encontraban privados de su libertad, de ellos fallecieron 383 correspondiendo 42 al
gobierno de Cambiemos.
40 Edad promedio de encarcelados comunes: 35 años. Edad promedio de presos políticos

77 años. Mayores de 70 años en penales 94 años al 31/08/2022. (Fuente Unión de
Promociones).
41 Informe de Amnesty International 2012, pág. 97.
105
biológica de las personas, lo dicen los propios médicos
penitenciarios. No se mueren todos porque son jóvenes y el cuerpo
les aguanta. Es el único respaldo que hay, el único paraguas…”.
Protección natural que en razón de la edad, no
existe para este grupo etario. En ese sentido en autos “Gramajo,
Marcelo”42, en su voto concurrente el ministro Petracchi
expresó: “…no hay readaptación social sin perspectiva real de
libertad…” [considerando 30], situación que se hace evidente en
los penales del Servicio Penitenciario Federal −SPF− donde son

nulas las posibilidades de incorporar los gerontes a las
actividades previstas para la resocialización, tales como el
cursado de estudios universitarios, postgrados y/o terciarios
expresamente negados por una medida discriminatoria de la
UBA643 en desmedro del principio de igualdad. En
42 CSJN G. 560. XL. Recurso de hecho, causa N° 1573. Sentencia 5 de septiembre de
2006.
43 Ante el pedido de inscripción en la Universidad de Buenos

Aires de uno de los imputados en los juicios de venganza [Expedientes. 15263/2012 y
21719/2012 y Res. de las Facultades de Ciencias Sociales y de Filosofía y Letras N°
3161/12 y 3571/12], el Consejo Académico de dicha universidad habiendo constituido
una comisión de consulta ad hoc, no representativa –integrada por Eugenio Zaffaroni,
Raúl Ferreyra, Adriana Puigross, José Schulman, Osvaldo Varela, Alfredo Sarmiento,
Juan Parchuk y Graciela Morgade–, resolvió el 1 de agosto de 2012, con la firma de
Pinto, J. Aliaga, A. Barbieri, Rodolfo Colluscio, César Albornoz, Arturo Pozzali, entre
otros miembros del Consejo Académico: No admitir a condenados y/o procesados por
delitos de lesa humanidad como estudiantes de la Universidad de Buenos Aires. Todo
ello en franca violación de los Arts. 133 y 135, entre otros, de la ley 24.660, modificada
por la ley 26.695 que establecen:
Art. 133-Todas las personas privadas de su libertad tienen derecho a la educación

pública. El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen
la responsabilidad indelegable de proveer prioritariamente a una educación integral,
permanente y de calidad para todas las personas privadas de su libertad en sus
jurisdicciones, garantizando la igualdad y gratuidad en el ejercicio de este derecho, con
106
consecuencia, el sistema tiene asumido que los ancianos están
depositados en una cárcel, sin atención médica adecuada,
esperando llegar al final de sus días, como ya ocurrió con los
385 fallecidos en cautiverio computados a noviembre de 2016.
Inclusive, en otros procesos, los de mayor
edad fueron obligados a comparecer ante los tribunales con
pañales, auxiliados con sistemas de provisión de oxígeno, en
la participación de las organizaciones no gubernamentales y de las familias.
El Art. 135 que establece: Restricciones prohibidas al derecho a la educación.
El acceso a la educación en todos sus niveles y modalidades no admitirá limitación

alguna fundada en motivos discriminatorios, ni en la situación procesal de los internos,
el tipo de establecimiento de detención, la modalidad de encierro, el nivel de seguridad,
el grado de avance en la progresividad del régimen penitenciario, las calificaciones de
conducta o concepto, ni en ninguna otra circunstancia que implique una restricción
injustificada del derecho a la educación.
Las conductas de los académicos violaron también el Art. XII de la DADDH que establece el
derecho a la educación: Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar
inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas… e incurrieron en
manifiesta discriminación Art. 26 del PIDCP, Art. 1 y 24 de la CADH, y el Art. 8 de la ley
24.660 que establece: Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer
discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología,
condición social o cualquier otra circunstancia.
La resolución de la Universidad de Buenos Aires está en línea con la exclusión de todo tipo
de actividad de las personas susceptibles de ser acusadas de haber cometido DLH. Así la ley
26.571 promulgada en 2009, por ejemplo, modificatoria del Art. 33 de la ley 23.298
establece: No podrán ser candidatos en elecciones primarias ni candidatos en elecciones
generales a cargos públicos electivos nacionales, ni ser designados para ejercer cargos
partidarios [...] las personas con auto de procesamiento por genocidio, crímenes de lesa
humanidad, o crímenes de guerra, hechos de represión ilegal constitutivos de graves
violaciones de derechos humanos, torturas, desaparición forzadas de personas, apropiación
de niños y otras violaciones graves de derechos humanos o cuyas conductas criminales se
encuentren prescriptas en el Estatuto de Roma como crímenes de competencia de la Corte
Penal Internacional, por hechos acaecidos entre 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre
de 1983.
107
sillas de ruedas y hasta en camillas. En la causa conocida como
“circuito Camps” por ejemplo, de un total de veintinueve
acusados, cuatro asistieron al juicio en sillas de ruedas, durante
el debate oral fallecieron tres incrementando el número de
muertos a nueve desde que se inició la causa, haciendo estéril el
millonario esfuerzo punitivo estatal.
Una ley hecha a medida para que el electo diputado Luis Patti
no asumiese su cargo, pues obsérvese que viola la presunción de inocencia de que goza
todo imputado hasta la sentencia firme.
Otro caso de negación del derecho a estudiar ocurrió con la Fundación Pro Universidad
de Corredores y Martilleros Públicos [FUNICOMAPU]. El interno fue autorizado por el
TOF Nº 1 de Rosario a participar de un curso de Mandatario de Automotor [Gestor],
quien se inscribió y abonó los aranceles de más del 50 % del curso. Al promediar el curso
la Secretaría de DD.HH. de la provincia de Santa Fe conoció la condición del acusado
vinculado a DLH y el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a que
continuara estudiando.
Paralelamente, la Fundación amenazada con padecer un “escrache”, adujo falsamente que
no se había aceptado la solicitud de adhesión a nuestra fundación no siendo considerado
alumno de nuestra institución. Mandó también un telegrama al alumno expresando que …
para ser asociado a esta fundación y/o para dicha capacitación no debe contar con
antecedentes penales ni estar procesado.
Pese a las acciones impulsadas por el alumno probando las falsedades invocadas por la
fundación, el tribunal dispuso revocar la autorización concedida disponiendo dejar sin
efecto la orden de trasladar al interno al lugar de realización del curso.
Así tanto la fundación como el tribunal violaron el derecho a la
educación según lo establece la ley 24.660, incurrieron en un acto de neto corte
discriminatorio e incumplieron alevosamente con la ley de Educación Nacional Nº
26.206, además de atentar contra el orden constitucional concretamente en lo que
establece el Art. 16 de la CN.
Todo ello, como se ha dicho, invocando falsamente normas
inexistentes, dado que la norma vigente y aplicable es el artículo 3º del título 1 de las
normas que regulan la actividad, facultades y funcionamiento de la Dirección del
Registro Nacional de la Propiedad Automotor, que establece:
“INCOMPATIBILIDADES: …no podrán inscribirse en el registro de Mandatarios: a)
las personas que registren antecedentes penales por delitos contra la propiedad o contra
la Administración Pública o la Fe Pública y se les hubiere impuesto pena de
108
Por contraparte, varios testigos de cargo que
se vieron impedidos de concurrir ante los estrados, ofrecieron
sus testimonios por videoconferencias incluso desde el
extranjero, sin siquiera correr el riesgo de perder su libertad en
caso de incurrir en falso testimonio.
inhabilitación para desempeñar cargos públicos.

Los que posean causas en trámite por cualquiera de los delitos
antes indicados podrán inscribirse con carácter condicional a las resultas del resultado
final de la causa.
Esta inscripción estará supeditada a la presentación semestral
de un certificado expedido por el tribunal ante el que tramita la causa,…”. Como se
advierte, nunca la norma prohíbe estudiar y en el caso particular el preso ya era alumno,
no registraba causa penal por ninguno de esos tipos penales y en la causa por la que fue
condenado aún no ha recaído condena firme.
Un tercer caso ocurrió con la Universidad Católica de Salta
[UCASAL]. El acusado se inscribió previo obtener el permiso judicial para
perfeccionarse como abogado en Derecho Constitucional, en un curso a distancia y vía
internet que dicta dicha universidad, abonó la inscripción y un tercio de las cuotas
correspondientes, pero cuando llegó el momento de iniciar el curso, el Servicio
Penitenciario Federal le negó sistemáticamente la posibilidad de comunicarse vía internet
con la casa de altos estudios, por lo que ésta lo mantiene como alumno a la espera que
dicho Servicio cumpla con lo que establece el capítulo VIII de la ley 24.660 en su
artículo 138 que establece: “Acciones de implementación: El Ministerio de Educación
acordará y coordinará todas las acciones, estrategias y mecanismos necesarios para la
adecuada satisfacción de las obligaciones de este capítulo con las autoridades
nacionales y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con institutos de
educación superior de gestión estatal y con universidades nacionales.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus
equivalentes provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la autoridad
penitenciaria y los organismos responsables de las instituciones en que se encuentran
niños y adolescentes privados de su libertad deberán atender las indicaciones de la
autoridad educativa y adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de lo
establecido en el presente capítulo.
Entre otras acciones, deberán proveer de ámbitos apropiados
para la educación, tanto para los internos como para el personal docente y
109
Justamente la edad y el estado de salud del
acusado son dos causales consideradas por la fiscalía de la
Corte Penal Internacional −CPI− para decidir si la apertura de
una investigación por delitos de lesa humanidad −DLH−, resulta
de "interés para la justicia"44.
penitenciario, adoptar las previsiones presupuestarias y reglamentarias pertinentes,

remover todo obstáculo que limite los derechos de las personas con discapacidad,
asegurar la permanencia de los internos en aquellos establecimientos donde cursan con
regularidad, mantener un adecuado registro de los créditos y logros educativos,
requerir y conservar cualquier antecedente útil a la mejor formación del interno,
garantizar la capacitación permanente del personal penitenciario en las áreas
pertinentes, fomentar la suscripción de convenios de cooperación con instituciones
públicas y privadas, garantizar el acceso a la información y a los ámbitos educativos de
las familias y de las organizaciones e instituciones vinculadas al tema, fomentar las
visitas y todas las actividades que incrementen el contacto con el mundo exterior,
incluyendo el contacto de los internos con estudiantes, docentes y profesores de otros
ámbitos, la facilitación del derecho a enseñar de aquellos internos con aptitud para ello
y la adopción de toda otra medida útil a la satisfacción plena e igualitaria del derecho a
la educación.
En todo establecimiento funcionará, además, una biblioteca
para los internos, debiendo estimularse su utilización según lo estipula la Ley de
Educación Nacional.
A ello debe agregarse que la Argentina, junto a otros estados,
presentó un proyecto de resolución para la Promoción, Protección y Disfrute de los
Derechos Humanos en Internet, aprobada por resolución A/HRC/20/L.13 del 5 de julio
de 2012, por la que se exhorta a los Estados a que promuevan y faciliten el acceso a
Internet.
44 El Art. 53 del Estatuto de Roma referido al inicio de una investigación, establece:
1- El fiscal, después de evaluar la información de que disponga, iniciará una
investigación a menos que determine que no existe fundamento razonable para
proceder con ella con arreglo al presente Estatuto. Al decidir si ha de iniciar una
investigación el Fiscal tendrá en cuenta: [...]
c) Existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la

gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no
redundaría en interés para la justicia. [...]
2- Si, tras la investigación, el Fiscal llega a la conclusión de que no hay

fundamento suficiente para el enjuiciamiento, ya que: [...]
110
Aunque el Estado está internacionalmente
obligado al respeto de las normas que protegen los derechos
humanos de los ciudadanos, algunos de sus agentes no asumen
que éstos constituyen límites a sus actuales conductas, por lo
que sólo pretenden ver las violaciones en el otro.
En este sentido, un caso paradigmático es el
de Víctor Becerra. Su hija expresó en su denuncia ante la
CIDH:
“Mi difunto padre fue sometido a un trato cruel, inhumano y
degradante, pues al momento del juicio éste se encontraba
padeciendo una incapacidad tanto física como psíquica que
le impedía conocer las acusaciones y poder defenderse; sin
embargo igual fue sometido a juicio, al que en un 70 % no
concurrió pues estuvo internado en varias oportunidades en
dos unidades de salud distintas”.
Sin olvidar que éste era dializado en otra clínica día por
medio y en los últimos dos meses se lo transfundió una vez
por semana debido a su anemia.
Y en las postrimerías del juicio por iniciativa del Dr. Raúl
Rodríguez –entonces presidente del tribunal de juicio–, se
armó una rara especie de hospital de campaña en un recinto
contiguo a la sala de audiencias, para que mi padre desde
una cama y en un muy precario estado de salud, por medio
de un parlante se anoticiara de lo que ocurría en la sala de
audiencias”.
En síntesis, es la primera vez en la historia
jurídica de la República Argentina, y seguramente de toda
c) El enjuiciamiento no redundaría en interés de la justicia, teniendo en

cuenta todas las circunstancias, entre ellas la gravedad del crimen, los intereses
de las víctimas y la edad o enfermedad del presunto autor y su participación en el
presunto crimen.
111
América, que a una persona incapaz y postrada en una cama, se
lo somete a “juicio”, el que de oral, público y justo, a ese
respecto no tuvo nada.
En el subexámine, el pedido de revocación de
las prisiones domiciliarias por parte de querellas públicas y
privadas y la decisión de esta judicatura de revisar las mismas a
pesar que los imputados deben ser tratados como inocentes y la
sentencia no ejecutoriarse hasta que sea rechazado el recurso de
queja, es demostrativa de la desigualdad ante la ley propiciada
por los acusadores y atendida prestamente por la magistratura
olvidándose de las garantías constitucionales.
Pero la descarga de la venganza no es nueva
en el mundo. En un informe producido por el Secretario General
de la ONU para la sesión 25ª del 19 de agosto de 1970, referido
a la Cuestión del castigo a los criminales de guerra y las
personas que cometieron crímenes de lesa humanidad, se recoge
la opinión del representante de la República Federal de
Alemania:45
“…un decisivo factor en la historia de los juicios nazis es el
pasaje del tiempo. […] Una evaluación estadística de los
documentos en la Oficina Central, ha mostrado que el
promedio de edad de los acusados sometidos a juicio por
los crímenes nazis ante jurados durante los últimos años,
está cerca de los sesenta años. […]
Los médicos constatan con frecuencia cada
vez mayor la incapacidad de los acusados de asistir a un juicio,
lo que prácticamente los saca de un enjuiciamiento. Es natural
que esto suceda, principalmente, con los acusados más añosos.
45 A/8038.
112
Esta categoría comprende la mayor parte de los delincuentes de
alto rango, es decir, principalmente los “criminales de
escritorio”. Como resultado, más y más jóvenes […], toman el
lugar en el banco de los acusados de sus antiguos superiores,
que se han vuelto demasiado viejos y frágiles para ser juzgados.
En la Argentina no sólo se da una situación
similar, sino que el promedio de edad es mayor 46 y se mantiene
a octogenarios y nonagenarios en cárceles comunes despojados
de medidas humanitarias elementales como el correcto acceso a
la salud, a la alimentación, etc. con el agravante para nuestros
magistrados, de que los jueces de Núremberg no estaban
obligados por pactos internacionales de derechos humanos,
como ocurre con los actuales agentes estatales a cargo de la
administración de justicia.
En la medida en que los principios y garantías
dejan de proteger a todos los ciudadanos por igual, tal como lo
establece el Art. 7 de la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre [DUDH], entre otros instrumentos de derechos
humanos, se avanza inexorablemente hacia la pérdida del
Estado de Derecho donde la excepción es la norma. Nadie
entonces podrá garantizar las libertades y garantías individuales.
El Dominio del Estado
Estos procesos son el resultado de las acciones

políticas que se emplearon para la construcción del poder del
46 En septiembre de 2022 el promedio de edad de los presos políticos detenidos en las

Unidades 31 y 34 es mayor a 70 años.
113
matrimonio Kirchner y sus adláteres. Todo el aparato del Estado
se puso a disposición de la recreación de la “memoria
selectiva”, luego se posicionaron contra el campo, los “medios
hegemónicos de comunicación”, los sembrados del “odio”,
empresarios de la alimentación, etc., etc., etc.; inclusive
debemos recordar el incidente contra el Ordinario castrense
Monseñor Baseotto47, la campaña “Clarín Miente”, la
persecución de jueces no adictos al régimen y las amenazas a
sus familiares (por ej. Caso jueza Sarmiento).
Todo ello acompañado por la promoción de
leyes que, sin adecuados debates públicos, cambiaron valores,
costumbres y la moral de la sociedad, al tiempo que se
impusieron reformas a las instituciones del Estado con el aval
de un Poder Judicial claudicante y militante y un Poder
Legislativo sometido a la voluntad del Ejecutivo que dejó sin
representación al pueblo y a las provincias, al constituirse en un
apéndice del gobierno y en la actualidad, un inexistente titular
del PEN.
La dependencia, tanto del Congreso como de
la justicia de las decisiones del Poder Ejecutivo, puso en
evidencia la concentración del poder propia de una dictadura,
aunque con ropaje democrático, que anuló la división de los
poderes republicanos empleando la corrupción endémica del
sistema y las amenazas.
La insistencia del "relato" que vincula la
expresión “dictadura” únicamente con golpe militar, ha hecho
47 En 2013, la Cámara Federal de la Seguridad Social dictó sentencia

reconociendo la invalidez del decreto de destitución.
114
perder la percepción de que también se está frente a una
“dictadura” cuando el Ejecutivo concentra el poder e impone
su autoridad violando la legislación anteriormente vigente.
De esta manera se concretó, “sin disparar un
tiro”, buena parte de los objetivos políticos vinculados a las
necesidades de transformación sostenidos por Montoneros en
los ‘70, conceptualmente expuestos por su ex líder Mario
Firmenich al ser entrevistado por Felipe Pigna48:
“La estrategia no era también salvar gente. Si hubiésemos
tenido esa estrategia, directamente no empezábamos. La
estrategia nuestra era transformar la estructura del poder en
la Argentina…”..
Si bien existe una negación colectiva de
ciertos sectores que han internalizado la omnipresente
responsabilidad del gobierno de facto en la realidad de nuestros
días, sin pretender excusar lo que por mérito propio le
corresponde, resulta imperioso comenzar a profundizar el
análisis político para observar las serias responsabilidades de
otros sectores en lo que sucede en la actualidad, teniendo en
cuenta que no hay mejor forma de pasar por bueno que difundir
lo malo del otro, en particular si quien se encarga de la difusión
adopta el papel de víctima.
No obstante, a partir de la visión actual de los
hechos y pese al contenido de este trabajo que no justifica las
violaciones de las que son objeto los civiles y militares que
actuaron en los '70, desde el punto de vista moral, y en
consecuencia subjetivo, hoy resultan criticables ciertas
48 http/ www.elhistoriador.com.ar. Consultada en diciembre 2012.
115
decisiones del gobierno de iure profundizadas por el gobierno
militar que le sucedió en 1976.
Todo hace presumir que sus dirigentes
encararon un problema esencialmente político desde una óptica
exclusivamente militar. Sin embargo, justo es reconocer que en
tres años las FFAA pusieron fin a las acciones de las
organizaciones armadas que llevaban más de una década
aterrorizando a la población y había dejado un saldo de más de
17.000 víctimas49. Pese a ello los dirigentes tenían la obligación
de prever que el día después, habrían de convivir “Montescos”
con “Capuletos” bajo un mismo techo.
En esto estriba la seria dificultad que
presentaban los conflictos asimétricos que surgieron en los
países periféricos como consecuencia de la Guerra Fría, donde
se libró la batalla que las grandes potencias no quisieron dar.
Mientras éstas optaron por las amenazas
nucleares mutuas en sus frentes directos, en los que nada
ocurrió, apoyaron a sectores antagónicos en terceros países, los
que sí pasaron a la acción.
Los actuales procesos jurídicos son claros
resabios de aquel conflicto. No obstante estos juicios,
celebrados en un contexto de supuesta democracia
representativa y plena vigencia de los derechos humanos, no
deberían violar tales derechos como se hace so pretexto de estar
luchando por éstos, pues ello equivale a comerse al caníbal para
49 De acuerdo con la investigación llevada a cabo por la ONG CELTYV. Parte de la

investigación fue publicada por Manfroni Carlos, Villarruel Victoria, Los Otros Muertos,
Las víctimas civiles de los '70, Sudamericana, Buenos Aires, 2014.
116
enseñarle lo impropio de su conducta, y en consecuencia los
desnaturaliza y deslegitima.
En promedio fallecen dos gerontes por mes en
prisión ya sea en establecimientos carcelarios cuanto en
domicilio, la mayoría murió sin juicio y el resto sin condenas
firmes. Estaban alojados en cárceles, u hospitales y en
domicilio. Los condenados lo están a penas de muerte por
goteo.
Esto es de extrema gravedad, pues nada podrá
entonces diferenciar una dictadura de la declamada "democracia
kirchnerista", que banalizó los derechos humanos y, como se ha
dicho, volvió a recrear odios entre grupos que convivían con
aceptable equilibrio, generando enemigos donde no los había,
con el agravante de que ello ocurre en un momento de la
evolución de la humanidad en general y de la Argentina en
particular, en que justamente paz y progreso son requisitos
necesarios para afrontar el complejo mundo del futuro próximo,
y que no se pueden alcanzar recreando odios proyectados por
generaciones que no supieron resolver en forma adecuada un
conflicto interno con correlato internacional.
Nadie entonces puede garantizar que en el
futuro las víctimas inocentes del conflicto de los ´70 no accedan
a sus postergados derechos a la verdad, la justicia y la
reparación, y que las víctimas de los juicios de venganza que ya
suman miles, no reclamen al Estado por las conductas de sus
actuales agentes, manteniéndose el conflicto en un estado de
actividad permanente.
117
La notable incapacidad política de los
argentinos para acordar cómo encarar el futuro, tal vez nos haya
condenado a vivir con la mirada en el pasado, sin que ello
signifique renegar del acervo histórico, ni del legado de
nuestros ancestros. Pero una cuestión es recrear el espíritu de
aquellos que hicieron la Argentina y otra muy distinta es
condicionar sistemáticamente el presente político al pasado,
pues inexorablemente se niega el futuro.
Está por verse la forma que se elija para que el
Poder Judicial salga indemne del injusto absurdo jurídico en el
que entró para celebrar los juicios de venganza.
Leal Acatamiento u ¿Obediencia debida de
los jueces?
En materia civil el juez está obligado a
adecuar su fallo al criterio del superior pero ello no ocurre en
materia penal. El Art. 2 del CPPN establece que:
“Las leyes penales no podrán aplicarse por
analogía”.
Este principio incluye naturalmente a la
jurisprudencia. El Poder Judicial no reconoce jerarquías sino
diferentes instancias, que son aquellas que habilitan
determinadas competencias propias de cada una y que no
pueden ser asumidas por otras, aunque sean catalogadas "como
instancias superiores".
Existen suficientes precedentes que afirman la
posibilidad de disentir con las sentencias de la Corte Suprema,
tal como a ocurrió con los jueces Gabriel Cavallo y Claudio
Bonadío, quienes declararon la inconstitucionalidad de las leyes
118
de punto final y obediencia debida, en oposición a la reiterada y
pacífica jurisprudencia de la Corte. Por otra parte, lo obrado por
esos magistrados es un antecedente directo de la factibilidad de
poder sustanciar todos los juicios llamados de lesa humanidad.
La sentencia del caso “Arancibia Clavel”50 no
tiene los efectos expansivos de un fallo plenario pues tuvo tres
disidencias, así como la sorprendente inversión del criterio
pretérito del ministro Petracchi en contra de su propia
jurisprudencia sostenida en numerosos fallos, todo lo cual se
sustanció en el marco de un fuerte condicionamiento a la
judicatura en razón de postulados previstos por el Ejecutivo y
aplicados por la Corte Suprema como “Política de Estado”.
Los magistrados al sostener por “leal
acatamiento” y sin probar, que la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad era una norma consuetudinaria
internacional con naturaleza de ius cogens vigente con
anterioridad a la época de los hechos, que subordina e impide la
aplicación de una norma fundamental del derecho interno e
internacional como el principio de legalidad, que sí tiene
probada su naturaleza de ius cogens, cometen prevaricato
La sentencia del caso "Arancibia Clavel" fue
el resultado de la presión personal de Kirchner quien, primero
impulsó públicamente el reemplazo de los ministros de la Corte.
Entre otros medios, La Nación del 5 de junio de 2003 reprodujo
las palabras del presidente emitidas por cadena nacional:
“Pedimos con toda humildad, pero con coraje y firmeza que
los señores legisladores, que el Congreso de la Nación,
50 Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio y asociación ilícita -causa n° 259-.
A. 869. XXXVII.08/03/2005. Fallos: 328:341
119
marquen un hito hacia la nueva Argentina preservando a las
instituciones de los hombres que no están a la altura de las
circunstancias. Separar a uno o varios miembros de la Corte
Suprema no es tarea que pueda concretar el Poder Ejecutivo.
No es nuestro deseo contar con una corte adicta, queremos
una Corte Suprema que sume calidad institucional y la actual
dista demasiado de hacerlo…”.
Luego en privado condicionó a los ministros
de la Corte para que dictasen una sentencia como la de
“Arancibia Clavel”, ajustada a sus necesidades políticas, tal
como lo afirmaron públicamente el ex jefe de gabinete y
miembro del grupo Calafate Alberto Fernández (actual titular
formal del PEN) y el ex ministro de la CSJN Dr. Adolfo
Vázquez.
El ex jefe de gabinete Alberto Fernández, en
el programa Juego Limpio conducido por el periodista Nelson
Castro y emitido por canal de TV Todo Noticias [TN], en
relación con la Corte Suprema expresó:
“…yo he visto a Kirchner seleccionar a esos jueces, yo he
visto a Kirchner reunirse con ellos antes de ser designados, no
me lo contó nadie, estuve en todas las reuniones.
Lo que Kirchner les decía es, ustedes están para actuar con
total independencia, nunca los van a llamar de la casa de
gobierno –así era y no estoy mintiendo, vayan y pregúntenle a
cualquier juez de la Corte–, y tengo dos problemas que para
mí son problemas de Estado: los derechos humanos y la
posible dolarización de la economía. Salvo esos dos temas que
me preocupan enormemente pues se están ventilando en la
justicia, la verdad que nosotros no tenemos ningún interés en
120
ningún tema, y estos temas nos preocupan porque son Política
de Estado…”.
El ex ministro de la Corte Suprema Adolfo
Vázquez publicó en 2016, el libro Asalto a la Justicia, La
intervención de la política en la Corte Suprema, crónica de una
destitución51 y ratificado en el documental “SERÁ
VENGANZA” censurado en la Feria del Libro edición 2018 a
pedido de militantes de organizaciones de DDHH a quienes no
les interesa ni la memoria completa ni la verdad de lo sucedido
en las décadas de los años ´60, ´70 y ´80 en nuestro país por lo
que se han convertido en encubridoras de los crímenes
terroristas perpetrados contra la sociedad civil. En el libro de su
autoría comenta que:
“… Convocado una mañana por Jorge Antonio a su
departamento, al llegar se encontró con Kirchner quien le
dijo: que lo más importante era que se convalidara una nueva
ley que declaraba la nulidad de las leyes anteriores de Punto
Final y Obediencia Debida […] Vázquez respondió …la
Corte se había expedido en reiteradas oportunidades
declarando su constitucionalidad desde la época del
presidente Alfonsín.[…]
Agrega más adelante que52:
“…Jorge Antonio me respondió que si Enrique Petracchi […]
había aceptado su proposición a pesar de haber sido
designado por Alfonsín, no entendía por qué yo no. […]
Kirchner se levantó de su asiento, me puso una mano en la
espalda y dirigiéndose a Jorge Antonio le manifestó: “Ya le
dije que era perder el tiempo” […] Finalmente, algunos se
51 [Edit. Sudamericana 2016]

52 VÁZQUEZ, Adolfo, Asalto a.. op. cit., pág. 24 y 25
121
avinieron al trato y pasaron a integrar la nueva Corte
ideológicamente afín a los caprichos de Kirchner, mientras
que otros nos rehusamos.
A partir de ese momento empezaron la guerra mediática y las
agresiones de todo tipo, como atentados, amenazas
telefónicas, por carta, que muy bien supo manejar el
gobierno…”.
El ejercicio del condicionamiento al Poder
Judicial por parte del Poder Ejecutivo incluyó el "escrache" al
presidente de la Cámara Nacional de Casación Penal, Alfredo
Bisordi estado de cosas finalmente reconocido por el presidente
de la Corte y reflejado por los medios Clarín y La Nación el 24
en febrero de 2016. Desde aquellos incidentes, los jueces fueron
siendo designados siempre que comulguen con la “Política de
Estado” implementada por la CSJN respetando las ordenes del
PEN.
El periódico “Clarín” recogió los dichos de
Lorenzetti quien expresó:
“Que un presidente o un periodista critique el fallo de la Corte
forma parte del juego republicano. Otras presiones no son
buenas, como los ataques personales a un juez, a su familia, y
eso lo hemos sufrido…”.
Por otra parte, existen numerosas expresiones
periodísticas que pusieron de manifiesto la intención del Poder
Ejecutivo de regir las decisiones de la Corte Suprema.
El ministro Enrique Petracchi fue nombrado
Procurador Fiscal de la Cámara Federal de apelaciones en lo
Contencioso Administrativo de la Capital por Decreto del Poder
Ejecutivo Nacional N°391 del 3 de agosto de 1973 y ejerció su
122
cargo hasta el 30 de abril de 1982, según consta en el BO del 6
de mayo de 1982.
La integración de este tribunal se completaba
con Eduardo Maqueda cesanteado por el gobierno militar en
1976 y Carmen Argibay detenida el 24 de marzo de 1976 y
puesta a disposición del PEN en diciembre de 1976. Así como
por Eugenio R. Zaffaroni quien integró en el PJ durante el
gobierno de facto, congenió con la represión a las BDT, escribió
una magnífica obra sobre el Derecho Penal Militar y cambió de
ideología.
Lo dicho nos lleva a concluir que la verdadera
finalidad de la mediatizada política de derechos humanos no
tenía otro propósito que bloquear la capacidad de la Justicia
Federal con juicios que permitiesen la prescripción de la acción
de los delitos de narco lavado y corrupción, con el evidente
designio de consolidar la impunidad de los funcionarios
públicos.
Ninguna opinión emitida por ministro de la
Corte acerca del principio de legalidad puede limitar o
condicionar su vigencia; ello sería alterar el mandato
constituyente para lo cual el ministro no tiene competencia.
Los magistrados al adherir por “leal
acatamiento” de la sentencia del caso “Arancibia Clavel”, se
subordinaron voluntariamente a la jurisprudencia de una
sentencia írrita sin fuerza plenaria y con ello violaron el
principio de legalidad, que sí tiene naturaleza de ius cogens.
Al obrar de esta manera, los jueces federales,
que intervinieron en este tipo de juicios, adoptaron en sus
123
sentencias el criterio retributivo de la ley del talión, pues a
quienes se imputaron violaciones de derechos humanos se los
castigó con su equivalente más cercano violando sus propios
derechos humanos, e incluso profundizando la primitiva
venganza colectiva al condenar sin pruebas.
Pese a la manifiesta violación al principio
constitucional de legalidad la dictada en la causa 127053 y
repetido en la sentencia ahora cuestionada, en un ejercicio de
hipocresía jurídica dijo:
“Mucha sangre y sufrimiento ha corrido durante las luchas
intestinas del siglo XIX para alcanzar una Constitución que
guíe los destinos de la República, como para que se prescinda
de ella”.
La realidad de estos juicios cuyo corolario es
la inseguridad jurídica, es observada por los empresarios
extranjeros y nacionales a la hora de diseñar su política de
inversiones y generar empleo genuino ante una deplorable
situación de casi un 50% de la población bajo el nivel de
pobreza estructural.
Si bien de tal inseguridad son responsables los
políticos, en mayor medida, lo son los jueces cuando en sus
sentencias no se ajustan a derecho, legislan o violan la CN y las
leyes.
El crecimiento económico y la eliminación de
la pobreza están íntimamente ligados a las inversiones
extranjeras sin embargo, a pesar de las promesas, los capitales
no especulativos no vienen a la Argentina.
53 ESMA II, 1270
124
Las consecuencias de las sentencias de juicios
no ajustados a derecho y extremadamente publicitados van más
allá de las condenas; las palabras del presidente de la Corte
Suprema así como las reiteradas advertencias públicas de
numerosos especialistas acerca de la ilegalidad de estos
procesos, ponen de manifiesto dicha inseguridad.
Aunque presidentes que obran de manera
diferente en sus países, vengan a tirar flores al río como una
suerte de probación a la gestión argentina, nuestro país sufre la
ausencia de inversiones por miles de millones de dólares y se
dilapidaron más de 20.000 millones de dólares en estos
procesos de venganza.
Cumplido el requisito formal, pasaré a
continuación a explayarme respecto de los agravios que en
forma general planteo en favor de mi asistido, agregando que
adhiero a la totalidad de los planteos que formulen los restantes
defensores, siempre que no contradigan en los casos concretos
las defensas individuales que presentaré.
VII.- AGRAVIOS -INTROITO-

MOTIVACIÓN
Debemos recordar que, tal como queda
expuesto en la sentencia, la imputación quedó centrada en lo
siguiente:
“…Surge de dicha pieza que la plataforma fáctica imputada fue
la siguiente: “Dentro del plan sistemático dispuesto por el
último gobierno de facto que asumió el poder con el golpe de
estado del 24 de marzo de 1976 se produjeron los hechos que se
125
imputan y que a continuación se describirán, tal como se lo ha
hecho en los requerimientos de elevación a juicio agregados al
expediente.
a. A todos los imputados se les imputa haber participado en el
plan sistemático de represión ilegal practicado durante la
última dictadura cívico militar. Para ello conformaron junto
con la plana mayor del Comando de Institutos Militares, la
plana mayor del Comando de Aviación de Ejército y demás
miembros del Batallón de Aviación 601 de Campo de Mayo una
asociación ilícita destinada a la eliminación física de una
porción importante de las víctimas del terrorismo de Estado,
privadas ilegítimamente de su libertad en “El Campito” y/o
otros centros clandestinos de detención, cuyo destino final fue
la muerte.
El accionar consistía en organizar, planificar y materializar los
denominados “vuelos de la muerte” o “vuelos fantasmas”.
Para ello recibían a las víctimas que eran trasladadas al
Batallón de Aviación 601 de Campo de Mayo. Allí eran subidas,
vivas o muertas, a los aviones y/o helicópteros del Batallón que
luego despegaban y durante el vuelo eran arrojadas a las aguas
del Río de la Plata y/o al océano Atlántico para que no fueran
encontradas, debido a la clandestinidad del accionar
desplegado por las Fuerzas Armadas.
Para tal fin y en virtud de los cargos que ostentaban pusieron al
alcance de la asociación todos los medios, tanto materiales
como humanos, de los que disponían para que los denominados
“vuelos de la muerte” o “vuelos fantasmas” fueran llevados a
la práctica y las víctimas arrojadas al agua.
b. Asimismo se le imputa a Riveros, Arce, Malacalza y Lance:
b.1 Haber privado ilegítimamente de la libertad a Juan Carlos
Rosace entre los días 4 y 5 de noviembre de 1976, a las 23:00
horas aproximadamente, en su domicilio, sito en la calle
126
Wenceslao de Tata no 3830, de la localidad de Santos Lugares,
Partido de Tres de Febrero, Provincia de Buenos Aires,
mediante la intervención de un grupo de entre ocho o diez
personas, vestidas de civil, con camperas de color verde,
quienes portaban armas y se desplazaban en tres automóviles
de color blanco.
Luego fue llevado al centro clandestino de detención de torturas
y exterminio de Campo de Mayo, donde padeció tormentos y fue
por la víctima Domingo Fortunato Ferraro.
Finalmente se los acusa de haberle quitado la vida; para ello
Rosace fue subido a unas de las aeronaves del Batallón de
Aviación 601 de Campo de Mayo y arrojado en el Río de la
Plata, más precisamente en las localidades de Magdalena y
Punta Indio.
En las costas de las mencionadas zonas, su cuerpo fue hallado
sin vida e inhumado como NN, en el cementerio de Magdalena,
el día 14 de diciembre de 1976; se determinó como fecha de
defunción el 23 de noviembre de 1976 y que la causa de su
muerte fue asfixia por inmersión. Asimismo, según el informe
del Equipo Argentino de Antropología Forense –EAAF- padecía
traumatismos compatibles con haber sido arrojado al agua
desde una aeronave y se encontró una soga plástica al costado
del esqueleto.
b.2 Haber privado ilegítimamente de la libertad a Adrián
Enrique Accrescimbeni el día posterior al secuestro de Rosace,
entre los días 5 y 6 de noviembre de 1976, alrededor de las
18.30 horas, en la puerta del colegio “ENET no 2 Ing. Emilio
Mitre”, ubicado en la calle Balcarce (hoy Av. Ricardo Balbín)
no 74, de la localidad de San Martín, partido del mismo
nombre, provincia de Buenos Aires, por un grupo de individuos
vestidos de civil, armados, que se movilizaban en dos
127
automóviles -uno marca Peugeot y otro marca Ford, modelo
Falcón-. Dichos sujetos cortaron el tránsito haciendo sonar una
“sirena” y lo introdujeron en uno de los vehículos para luego
continuar su trayectoria por la Ruta Nacional no 8, rumbo a
San Miguel.
Posteriormente fue llevado al centro de detención clandestino
de torturas y exterminio de Campo de Mayo donde padeció
tormentos y fue sometido a condiciones inhumanas de
alojamiento.
Finalmente se les imputa a los procesados ya indicados haberle
quitado la vida a Accrescimbeni; para ello su cuerpo fue subido
a una aeronave del Batallón de Aviación 601 de Campo de
Mayo y luego fue arrojado a las aguas del Río de la Plata, más
precisamente en la zona de Magdalena y Punta Indio.
En esa zona su cuerpo fue hallado sin vida e inhumado el día 22
de diciembre de 1976 en el cementerio de Magdalena; en el
acta de defunción el médico forense estableció como fecha de
deceso el día 23 de noviembre de 1976 y la causa de la muerte
fue por “destrucción de masa encefálica”.
Posteriormente se obtuvieron muestras óseas que fueron
enviadas al Laboratorio “Bode Tecnology Group” de Estados
Unidos de América con la finalidad de que fueran cotejadas
genéticamente.
Dicho análisis arrojó como resultado que los restos exhumados
en la Sección G, Tablón 1, Sepultura 17, codificados como
MAG 43, inhumados el día 22 de diciembre de 1976,
corresponden a Adrián Enrique Accrescimbeni. En el momento
del hallazgo de los restos óseos por el Equipo Argentino de
Antropología Forense –EAAF- constató que junto a éstos se
recuperó una soga ubicada „in situ‟ alrededor de los miembros
superiores -zona muñecas- e inferiores -zona rodillas y sector
inferior pierna- y que las mismas presentaban lesiones
128
ocurridas alrededor del momento de su fallecimiento, que
podrían ser causales de su muerte o al menos haber producido
heridas de gravedad y en cuanto a la causa de dichas fracturas
que provocó su deceso, el mecanismo de producción es
compatible con el choque o golpe con o contra objeto o
superficie dura.
b.3 Haber privado ilegítimamente de la libertad a Rosa Eugenia
Novillo Corvalán entre los meses de octubre y noviembre de
1976 en la Ciudad de Zarate. Luego fue llevada al centro de
detención y torturas de Campo de Mayo donde sufrió tormentos,
encontrándose privada de su libertad en condiciones
inhumanas. En ese sitio fue vista por Eduardo Merbilhaa.
Posteriormente le quitaron la vida, entre 10 y 12 días antes del
6 de diciembre, mediante tres disparos de arma de fuego en
cráneo, axila y pierna izquierda. Esto pudo haber sucedido
tanto en Campo de Mayo como en el Batallón de Aviación 601.
Luego fue subida a una aeronave del mencionado batallón y
arrojado su cuerpo al Río de la Plata con la finalidad de
eliminar todo rastro de su cuerpo. Sin embargo, el cuerpo fue
hallado en las costas de Magdalena, más precisamente en el
paraje Punta Piedra, el día 6 de diciembre de 1976.
c. Finalmente se imputa a Riveros, Malacalza, Lance y Conditi
haber privado ilegítimamente de la libertad a Roberto Ramón
Arancibia el día 11 de mayo de 1977 cuando un grupo de tareas
conformado por al menos diez personas, algunas vestidas de
civil, irrumpieron violentamente en su domicilio de la calle
Paseo Colón 713, 9° piso, Capital Federal. En ese momento en
el domicilio mencionado se encontraban Roberto Arancibia, su
esposa María Eugenia Zago –actualmente desaparecida- y los
hijos de la pareja Martín y Adriana, de seis y tres años,
respectivamente.
129
Al ingresar los agresores al domicilio, golpearon a Arancibia,
saquearon la vivienda y se lo llevaron junto con su esposa,
mientras que los menores fueron subidos a un automóvil y luego
de pernoctar en un lugar desconocidos fueron llevados al
Instituto Riglos donde estuvieron alrededor de seis meses
privados de su libertad hasta que fueron entregados a sus
familiares.
Roberto Ramón Arancibia fue llevado al centro clandestino de
detención de Campo de Mayo, donde padeció tormentos y fue
muy golpeado por Julio Farías.
Finalmente se imputa a los encartados ya individualizados
haberle quitado la vida a Arancibia. Para ello, fue llevado al
Batallón de Aviación 601 de Campo de Mayo donde fue subido
a una aeronave y arrojado durante el vuelo a las costas del
océano Atlántico. El cuerpo de Arancibia fue encontrado sin
vida el día 18 de febrero de 1978 en las playas de las Toninas,
provincia de Buenos Aires. De la autopsia practicada en ese
momento se concluyó que la muerte se produjo por
politraumatismos causados al caer de gran altura sobre
superficie dura, estimándose que la misma dataría de
aproximadamente 60 días. Los restos fueron inhumados como
NN en el Cementerio de General Lavalle, provincia de Buenos
Aires.”
En los requerimientos de elevación a juicio se sostuvo que los
hechos atribuidos a los enjuiciados resultan constitutivos de los
siguientes delitos:
[…] d. Eduardo José María Lance: Asociación ilícita –en
carácter de miembro-, privación ilegal de la libertad agravada
por haber sido cometida por funcionario público mediando
violencia o amenazas, agravada también por haber durado más
de un mes (sólo en el caso de Arancibia) –reiterada en cuatro
130
oportunidades-; imposición de tormentos agravado por ser
todas las víctimas perseguidos políticos –reiterado en cuatro
oportunidades-; allanamiento ilegal –dos hechos (domicilios de
Rosace y Arancibia)-; y homicidio, doblemente agravado por
haberse cometido con alevosía y por el concurso premeditado
de dos o más personas -reiterado en cuatro oportunidades-,
delitos todos que concurren realmente entre sí -víctimas
Accrescimbeni, Rosace, Arancibia y Novillo Corvalán- (Arts.
45; 55; 80, incisos 2 y 6 –ley 23.077-; 144 bis inciso 1° y último
párrafo –ley 14.616- en función del art. 142 incisos 1° y 5° -ley
20.642-; 144 ter -ley 14.616-; art. 151 y 210, todos del Código
Penal).
A modo de abordaje a los fundamentos
condenatorios, lo primero que surge es un claro y evidente
desconocimiento de la organización y funcionamiento del
Ejército Argentino cuyos integrantes, en modo alguno, pueden
ser catalogados como integrantes de una “empresa criminal
conjunta” pues, la propia estructura vertical impide que se
adecue a las descripciones doctrinarias sobre la materia, aun
cuando fallos ideologizados en cumplimiento de dudosas
“políticas de estado” hayan aceptado tal caracterización. A
pesar de ello, aún albergo la esperanza de parafrasear las
palabras del agricultor alemán “…aún quedan jueces en
Berlín…” y decir “…aún quedan jueces en Argentina…”.
Resulta sumamente grave que se haya acusado
de la manera que se transcribe y, más grave aún, que se dictó
una sentencia condenatoria siguiendo los mismos lineamientos
propuestos por la acusación sin respetar las reglas de la lógica,
131
la experiencia, la sana crítica, los principios de tercero excluido,
de no contradicción y, por sobre todo, del sentido común.
El grave desconocimiento de la organización
de las FFAA ha llegado al extremos de unificar el “estado
mayor” de una gran unidad con una “plana mayor” de un
batallón.
Surge claramente la sutil ignorancia de la
interpretación de los Reglamentos Militares, en primer lugar
dice “secundar”, “tareas del servicio y en el mando”, valga la
explicación, el Mando y Control es, en el entorno militar, el
ejercicio de la autoridad y la conducción y seguimiento por
el mando operativo expresamente designado, sobre las fuerzas
asignadas para el cumplimiento de la misión.
Una cadena de mando es un sistema de envío
de información característico de organizaciones con estructuras
jerárquicas fuertes, verticales y autoritarias, como lo son las
organizaciones militares, en donde las órdenes, recompensas y
penalizaciones fluyen desde la punta de la pirámide
organizacional a la base, y donde se espera que hacia la cima de
la misma solo fluyan las informaciones requeridas, de las
actividades y tareas encomendadas.
El flujo continuo de la cadena de mando
establece claramente la autoridad revelándose este en función
de quien reporta a quien; para establecer el concepto debemos
manejar dos conceptos básicos.
1. Autoridad: Facultad o capacidad de una posición superior
para dar órdenes, establecer metas o premisas y que estas
sean cumplidas.
132
2. Unidad de mando: Principio organizativo que establece
que cada supervisado debe informar solo a un superior,
que evidentemente preserva la línea continua de
autoridad.
En esta explicación quedaría demostrada la
diferencia entre mando y comando que sólo posee el escalón
superior, por caso el Jefe de la Unidad, y mando que poseen los
subalternos, pero que carecen de comando, es decir impartir
órdenes por sí sólo, solamente la posibilidad de transmitir pero
no de ordenar.
Es ilógico imputar de coautor a una persona
que no puede impartir una orden por su cuenta por cuanto Lance
carecía de comando.
Considero apropiado, aclarar que trabajar en
una Plana Mayor no significa que sus integrantes tengan que
tener autoridad de niveles superiores de la conducción. Como sí
lo es, en los EEMM (GUC Y GUB) que deben ser Jefes u
Oficiales Superiores Tcnl o Cnl OEM. En el periodo que
estamos considerando todos los integrantes de la Plana Mayor
eran Capitanes recién ascendidos (Ene 1975) o algunos Tte 1ro,
en el caso de mi asistido, recién llegado del CMN (1973/74), es
decir que el año anterior eran Tte. 1ros.
Del falso relato que se ha montado en este
proceso, pareciera que, los oficiales subalternos,
inmediatamente arribados al B Av en forma sorpresiva, se
propusieron en poco tiempo, sin conocerse, sin lugar, sin ni
medios y sin tener la más mínima idea de cómo, cuándo, a
quién, etc., deliberadamente organizaron una banda de
133
delincuentes con aeronaves que aún no existían en la Unidad,
sin logística ni finanzas, sin estar a cargo del “Campito”
secuestraron, detuvieron, asesinaron, enterraron o arrojaron
gente de aviones o helicópteros!!!!!. Una verdadera trama
insostenible!!!!
Ahora bien, el grupo “Operaciones”, en el
nivel que nos interesa -Plana Mayor-, es solo un elemento más,
un asesor sólo cuando se requiere su opinión por parte del Jefe
de Unidad y nada más, no es operativo. No responde en
absoluto a otro elemento ajeno a la Unidad como el tan mentado
Cdo. IIMM quien, solamente facilitaba un espacio para que
puedan operar sus aeronaves, y con quien solo se coordinaban
tareas propias y exclusivas de la Seguridad de la Unidad ante
posibles amenazas o sabotajes a las instalaciones solo
adyacentes y solo a través de sus guardias de prevención. Con
atención especial a las rutas 8, 202 y DOT probables vías de
aproximación para atentar contra el cuartel y en base a las
cuales se instalaban los puestos de guardia.
Por lo tanto, si solamente hubiesen pensado,
imaginado, tratando de recrear que esos soldados (me refiero a
testigos), cuánto tiempo tenían para ocuparse desde la distancia
en otras cosas que no fueran su propia seguridad. ¿Que
escuchaban ruidos o suponían posibles emergencias que podían
poner en peligro sus vidas, quien puede dudarlo? La experiencia
de quien realizó el servicio militar, la noche con frio y mal
tiempo estando sólo 2 horas en el turno de guardia no resulta
agradable. La ansiedad, las suposiciones, etc. logran que el
hombre pueda imaginar cualquier cosa. Quienes lo han vivido,
134
seguramente darán la razón; pastos que se mueven, el silbido
del viento, fantasmas, centinelas que abren el fuego contra
caballos o vacas eran moneda corriente en un servicio de armas
o guardia, durante ese período posterior al golpe de Estado,
antes de ello, a posteriori o en cualquier tiempo y lugar.
La experiencia de cualquier individuo que
haya pasado una noche en un campo, en un lugar descampado
como los puestos de guardia, podrá abonar con su experiencia
cómo se alteran todos los sentidos. Lamentablemente si nunca
estuvieron en un descampado sólos, si no formaron vivenciaron
estas situaciones no se encuentran en condiciones de dar
credibilidad a testimonios amaneados como aconteció en este
proceso y si a ello le agregamos el desconocimiento de la vida
militar se entiende que se haya llegado a una condena sin
pruebas verificables.
Las operaciones aéreas jamás fueron
ordenadas por ese elemento al que perteneció mi pupilo
procesal, por no corresponder reglamentariamente o
simplemente porque el mismo Instituto eminentemente
educativo, no disponía de personal idóneo para mandar o
comandar unidades aéreas. La Av. Ej. operaba en Campo de
Mayo solamente por una necesidad funcional, uso de la pista,
TWR, radio estación, bomberos, planta de combustible,
hangares, etc. Pero su dependencia y mando lo ejercía la
dirección de Aviación.
Llama poderosamente la atención el

desmedido conocimiento, recuerdo y retentiva de los detalles y
135
puntualizaciones manifestados por los testigos sobre hechos
supuestamente ocurridos hace más de cuarenta años atrás. La
información errónea, superpuesta y con expositores alejados de
circunstancias de tiempo, lugares, distancias, nombres,
jerarquías, dichos de algunos oficiales o suboficiales que no se
condicen con la realidad de sus personalidades y reserva;
fusilamientos inexistentes, denominación de lugares
desconocidos (campito, escuelita, galpón, etc.) tiros con armas
de fuego en la noche de Campo de Mayo sin que nadie hubiera
reaccionado ante esta situación y concurrido al lugar, resulta
inverosimil. ¿Ninguna guardia de Campo de Mayo? ¿Toda una
Guarnición de 3.000 hombres se puso de acuerdo? ¿Cómo
hacían para saber si era cierto o no lo de los tiros? En cuanto a
la credibilidad de los testimonios tiran por la borda las
opiniones de los psicólogos, psiquiatras y cuantos integrantes de
las ciencias han opinado al respecto tal como veremos más
adelante al tratar esta cuestión del análisis de la memoria.
A fin de verificar los testimonios

confrontándolos con la realidad, se omitieron los elementos
próximos como el HMCM, AV GN que usaba la misma pista
con aviones y helicópteros; B VET, Escuadrón de GN con
perros guías, hornos de ladrillos, canteras, empresas con sus
obradores que arrendaban para siembra casi todo el terreno de
CPO, orientado al E y adyacente a la pista. En definitiva,
Campo de Mayo era “una ciudad”. No obstante ello, se ha dicho
que al llegar la noche todo cesaba y empezaba para el B Av otra
actividad diferente, mezclada de sombras y grises,
136
fusilamientos, vuelos fantasmas, orgias de sangre imaginadas o
supuestas hasta el día de hoy solo por menos del 10 % de los
exsoldados que declararon con muchas dudas, pocas precisiones
y ninguno como actor directo, siempre basándose en inseguros
comentarios de terceros y sin mencionar nombres pese a
requerírseles “un mayor esfuerzo de memoria”.
Respecto de la formación profesional de mi

asistido, tal como se puede comrpobar de su legajo de personal
y demás constancias emanadas del E.A., jamás comandó
helicópteros ya que no estuvo habilitado para ello, haciéndolo
solamente con algunas aeronaves de ala fija, (En Av. Ej.
existían órdenes que prohibían volar los dos tipos de aeronaves,
es decir no se podía ser piloto de avión y de helicóptero,uno o lo
otro.) pues la mecánica general del vuelo es absolutamente
diferente, sobre todo en una EGA.
Considero muy importante para el caso de

Lance, recalcar varios puntos con la significación que
corresponden y que adquieren gran relevancia a la luz de los
hechos que erróneamente se le imputan, relacionados a
circunstancias de tiempo, material de vuelo, etc. En el año
año1975 y recién ascendido al grado de Capitán, regresó al B
Av procedente del CMN, a partir del mes de marzo de ese año
se desempeño como S3 de la Unidad. En marzo de 1976, es
designado para realizar un curso en los EEUU para trasladar en
vuelo una aeronave Beechcraft Baron – avión ejecutivo,
matrícula AE 072, quedando afectado, a su regreso
137
exclusivamente a la habilitación de otros pilotos y misiones de
vuelo con la citada aeronave.
Posteriormente y durante el mismo año 1976

fue comisionado con ese avión para volar asignado al Cpo Ej III
en Córdoba por cuanto el que tenían asignado estaba fuera de
servicio.
Por otra parte hay que recordar, que dos

aviones G – 222 arribaron recien al país durante el mes de abril
de 1977 (Lance no los volaba porque aún no estaba habilitado a
hacerlo, ni como piloto ni como copiloto). Para esa época se
estaba preparando para rendir los exámenes obligatorios de
ingreso a la ESG (los Jefes de Unidad debían adoptar las
medidas pertinentes para permitir la adecuada preparación
intelectual de este personal para rendir el examen de ingreso a
ese Instituto, relevándolos de todas las actividades de la Unidad,
-dada la importancia que este curso tiene para sus carreras
profesionales- hecho que se concretó a mediados del año 1977.
Durante todo el año 1978 y principios del 79, revistó como
alumno en la ESG.
Surge de la documental aludida que, durante

todo el año 1.978, prestó servicios en la ESG como alumno no
habiendo realizado actividad de vuelo durante 14 meses
aproximadamente, por lo expresado hace imposible que haya
estado en el lugar de los supuestos hechos mencionados en este
juicio y menos tener tiempo para integrar un “grupo de tareas”.
Durante su ausencia en la ESG, arriba al país el tercer G222 que
tampoco voló por lo anteriormente expresado.
138
Durante la mayor parte del año 1.979 estuvo
agregado en comisión al Cdo Av. Ej. (EMGE) colaborando con
el G3 a confeccionar los Cuadros de Organización de la futura
Ca Av. AG 601, que comenzaría a funcionar a partir del 01 Ene
80, asimismo tuvo un largo periodo internado en el HMC a raíz
de una importante y grave hemorragia digestiva. Luego de este
episodio, fue destinado en comisión a la Antártida Argentina
para la campaña 79/80 embarcado en el Rompehielos Almirante
Irizar.
Las circunstancias de tiempo, modo y lugar

desbaratan por sí la acusación formulada sin embargo, el a-quo,
teniendo una idea pre-concebida de la supuesta existencia de
“vuelos de la muerte” condenó sin analizar absolutamente nada,
acomodando y descontextualizando lo oído en el debate, con el
afán de condenar.
Los testimonios a los que me he referido no

variaron demasiado de los prestados en instrucción por lo que
considero necesario recordar que la magistrada interviniente
afirmó:
“….no obstante realizado el análisis de la prueba en su

totalidad, está claro que nunca nadie ha dicho nada concreto
en torno a que se hubiera visto fehacientemente en la pista de
aviación o adentro de una aeronave alguna de esas personas u
otras en particular….”
Sin embargo, la “necesidad de condenar” fue el

impulso para dictar una sentencia sin sostén probatorio,
arbitraria e ilógica pues, -el tribunal-, fundó su conclusión en
139
suposiciones que podrían ser lógicamente posibles, pero que
para fundar la certeza positiva que exige una condena penal no
pueden suplir el valor procesal de elementos probatorios
contundentes acerca de la presencia de los hechos o datos que
denoten la realización de una conducta concreta que se
encuentre penada por nuestro ordenamiento legal.
En el fallo “Carrera”54 la Corte afirmó que la

reconstrucción de hechos acaecidos en el pasado que lleva
adelante un juez penal en sus sentencias no se produce en
idénticas condiciones a las que rodean la actividad de un
historiador, pues a diferencia de lo que sucede en el campo de la
historia frente a hipótesis de hecho contrapuestas, en el derecho
procesal penal el in dubio pro reo y la prohibición de non liquet
(Fallos: 278:188) imponen un tratamiento diferente de tales
alternativas, a partir del cual, en definitiva, el juez tiene
impuesto inclinarse por la que resulte más favorable al
imputado. En este caso, esa doctrina es aplicable. Ciertamente,
si frente a una hipótesis delictiva se condena por el hecho de ser
militar, sin el debido análisis probatorio bajo estándares
aplicados en cualquier otro tipo de delitos, se estaría incurriendo
en una violación al principio de igualdad ante la ley al
discriminar por su condición, empleo o servicio.
54 Fallos: 339:1493 recordado en el fallo CSJ 23/2014 (50-T)/ CS1Tommasi, Julio

Alberto y otros s/ causa n° 15710.
140
En efecto, la presunción de inocencia, -en
base a la consideración de la igualdad de los hombres ante la
ley-, es el principio clave de todo el sistema penal y debe
funcionar como una garantía contra la aceptación como
verdaderas de hipótesis acusatorias inciertas y como principio
orientador del juicio para preservar la imparcialidad del
juzgador ante la posible emergencia de naturales actitudes
reactivas frente a la presunción de delito. La sentencia apelada
ha sido fundamentada de manera tal que implica una violación
del artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto asume la
culpabilidad de los imputados e invierte la carga de la prueba
(Fallos: 275:9; 288:178; 292:561: 311:444; entre otros).
VIII.- DESARROLLO DE AGRAVIOS

1.- Capítulo referido al principio de
legalidad: El enorme consenso internacional del principio de
legalidad:
En el fallo en crisis surge claramente, la
afectación al principio de legalidad aplicando normas penales
retroactivas que destruyen las garantías que surgen a partir del
art. 18 CN.
La plena vigencia del principio de legalidad es
una característica del sistema jurídico moderno y piedra angular
del debido proceso, su violación ─parafraseando al fundador del
primer partido político de los EE.UU. Alexander Hamilton 55─
55 Hamilton, Alexander, The Federalist, N° 84 p. 511, Ed. Clinton Rossiter, 1961.
141
supone la ruptura de la principal herramienta de protección
contra una tiranía.
Los orígenes de este principio se remontan a
los comienzos del derecho romano, y se suele invocar por
medio de una expresión latina del siglo XIX: nullum crimen
sine lege −NCSL−, o según las tres reglas de von Feuerbach
nulla poena sine lege [no hay pena sin ley], nulla poena sine
crimine [no hay pena sin crimen] y nullum crimen sine poena
[no hay crimen sin pena]56 o con la prohibición de aplicar leyes
ex post facto, tal como lo establece la Constitución de los
EE.UU.
El principio de legalidad es reconocible en el

art. VIII de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano proclamada durante la revolución francesa de 1789 y
con anterioridad en la Carta Magna inglesa impuesta por los
nobles al débil rey "Juan Sin Tierra" [1167-1216] el 15 de junio
de 1215, considerada la base de las libertades constitucionales
del Reino Unido57.
Resulta repudiable la violación de este
principio en pleno siglo XXI por parte del Estado argentino,
cuyo gobierno −durante la gestión del kirchnerismo− se
autopostulaba a la vanguardia del respeto por los derechos
56 La expresión se le atribuye al jurista alemán Paul Johann Anselm Ritter von

Feuerbach, quien dio las reglas referidas en 1801 en su Manual del Derecho Punitorio
Alemán vigente.
57 El principio 39 establece: No freemen shall be taken or imprisoned or diseased or
exiled or in any way destroyed, nor will we go upon him nor send upon him, except by
lawful judgment on his peer or by law of the land. Ningún hombre en pleno uso de su
libertad será detenido, encarcelado, perseguido o desterrado o perjudicado en cualquier
otra forma; como así tampoco se lo perseguirá o se solicitará su captura, excepto que
medie proceso legal en su contra o por imperio de la legislación local.
142
humanos, pues es inevitable asociar esta conducta estatal con
las prácticas que gobiernos totalitarios emplearon para la
persecución de opositores políticos.
El más difundido es el caso del nazismo, pero
también el principio de legalidad fue violado por la revolución
de octubre de 1917 en Rusia, práctica profundizada por Stalin
cuando los jueces despreciaban este principio por burgués y
creaban derecho aplicando retroactivamente la ley penal y la
analogía penal prohibida según las previsiones del código penal
de 1922 y 192658. También el código penal italiano de 1930
conocido como Código Rocco, permitía al régimen de Benito
Mussolini “Duce de la República Social Italiana”, mantener a
los imputados en prisión preventiva indeterminada. Asimismo
la analogía penal y la retroactividad de la ley penal fueron
aplicadas por el “Estado Novo” durante la dictadura
constitucionalista de Antonio de Oliveira Salazar en Portugal
[1933-1974]. Por su parte, el régimen de Vichy en Francia creó
en 1941 tribunales de excepción que aplicaban retroactivamente
la ley penal y limitaban el derecho de defensa.
Desde la positivización de las normas que
protegen los derechos humanos en el derecho internacional, el
principio de legalidad ha sido incorporado en el texto de
numerosos instrumentos, tanto internacionales como nacionales,
destinados a regular, fundamentalmente, las conductas de los
agentes estatales a cargo de la administración de justicia.
58 Luis Blas Zuleta, Ministerio de Justicia español, 15 julio de 1963, nota sobre el
derecho penal soviético. http//www.mjusticia.gob.es/es/cs/Satellite/12923440442371?
blobheader=application%2Fpdf&blobheadername=Content, consultada 14 julio 2014
143
Sin embargo son los jueces quienes se tornan
proclives a su violación cuando reinterpretan las normas
existentes o fuerzan una legislación ex post facto, sobre todo
cuando pierden su independencia y sus sentencias se vislumbran
más próximas al dolo que al error judicial, o se las percibe
ligadas a un fallo superior al que remiten por indebida
obediencia y sin poner de manifiesto su disidencia personal y
actuar en consecuencia; por lo tanto, por obediencia, asumen
como propio el criterio ilegal del superior, en este caso, el de la
CSJN.
1.1.- Presencia del principio de legalidad en
el ámbito internacional. Derecho internacional de los
derechos humanos
El principio NCSL originado en el derecho
interno de las naciones fue recogido por el derecho
internacional como se puede observar en la siguiente
enumeración cronológica:
30 ABR 1948- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre
“Artículo XVIII. Toda persona puede concurrir a los

tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe
disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual
la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que
viole, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente.
Artículo XXVI. Se presume que todo acusado es inocente,
hasta que se pruebe que es culpable.
144
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída
en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales
anteriormente establecidos de acuerdo con leyes
preexistentes y a que no se le imponga penas crueles,
infamantes o inusitadas”.
10 DIC 1948 -Declaración Universal de los Derechos del Hombre
“Art.11 inc. 2. Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueren
delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en
el momento de la comisión del delito”.
4 NOV 1950- Convenio Europeo para la protección de los DD.HH.
“Art.7: No hay pena sin ley
1- Nadie podrá ser condenado por una acción o una
omisión que, en el momento en que fue cometida, no
constituía una infracción según el derecho nacional o
internacional. Asimismo, no podrá ser impuesta una pena
más grave que la aplicable en el momento en que la
infracción fue cometida.
2- El presente artículo no impedirá el juicio o la condena
de una persona culpable de una acción o de una omisión
que, en el momento de su comisión, constituía delito según
los principios generales del derecho reconocido por las
naciones civilizadas.
16 DIC 1966 - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
aprobado por ley 23.313 de 1986.
“Artículo 15:
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá
pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito.
145
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al
juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional.59
Al ratificar la Convención, la Argentina interpuso una
reserva que tiene jerarquía constitucional60.
22 NOV 1969- El artículo 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos –CADH– o Pacto de San José de Costa
Rica, aprobado por ley 23.054, incluye en su texto el
principio de legalidad:
Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello.
59 El informe de la Tercera Comisión de la Asamblea General de los Estados dice de la

siguiente manera: /Algunos representantes expresaron la opinión de que la retención/del
apartado 2, eliminaría cualquier duda sobre la legalidad de las sentencias dictadas por
los tribunales de Nuremberg y Tokio. También fue señalado que los principios de
derecho internacional reconocidos por el "Estatuto del Tribunal de Nuremberg y
sentencias de ese Tribunal fueron ratificadas por la Asamblea General en su resolución.
95 [l]. La disposición del párrafo 2 podría confirmar y reforzar esos principios y podría
asegurar que si en el futuro, se perpetraran crímenes similares a los castigados en
Nuremberg, serían sancionados de conformidad con los mismos principios. [Documentos
Oficiales de la Asamblea General. Decimoquinta sesión, Anexos, tema 34 del programa,
documento A/4625, párr. 16.]
60 Ver más adelante el punto La reserva de la Argentina al PIDCP.
146
Para la Corte IDH el principio de legalidad
constituye uno de los elementos centrales de la persecución
penal en una sociedad democrática, y obliga a los estados a
definir las acciones u omisiones delictivas en la forma más clara
y precisa posible61. En el caso Baena Ricardo y otros vs.
Panamá la Corte expresó:
“…en aras de la seguridad jurídica es indispensable que

la norma punitiva […] exista y resulte conocida, o pueda
serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la
controvierten y que se pretende sancionar62.
La Argentina, en salvaguarda de este

principio, al momento de depositar el instrumento de
ratificación referido a la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el 5 de septiembre de
1984, dejó sentada la siguiente reserva que tiene jerarquía
constitucional:
“…el Gobierno de la República Argentina reconoce la

competencia de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos por tiempo indefinido y bajo condición de
estricta reciprocidad, sobre los casos relativos a la
interpretación o aplicación de la citada Convención, con
la reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones
interpretativas que se consignan en el instrumento de
ratificación. Se deja constancia, asimismo, que las
61 Fermín Ramírez vs. Guatemala, párrafo: 90.

62 Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de febrero de 2001, serie C N° 72, párr.106.
147
obligaciones contraídas en virtud de la Convención sólo
tendrán efectos [sic] con relación a hechos acaecidos con
posterioridad a la ratificación del mencionado
instrumento”
25 ENE 1974- La Convención Europea Sobre la Imprescriptibilidad de los

Crímenes Contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, en su Art. 2
establece:
1- El presente Convenio se aplica a delitos cometidos
después de su entrada en vigor respecto del Estado
Contratante interesado.
2- Se aplica también a los delitos cometidos antes de
dicha entrada en vigor en aquellos casos en que el plazo
de prescripción legal no haya expirado en ese
momento.”63
Como se observa, la Convención se aplica
únicamente a partir de la ratificación de los Estados para los
delitos futuros. Para los delitos del nazismo se aplica
únicamente si no están prescriptos, por lo tanto protege la
prescripción de los DLH cometidos por el nazismo, que para
1974 habían expirado.
Esta Convención, así como el caso
Aussaresses de Francia y la ley de Dreher de Alemania, que se
verán más adelante, son particularmente relevantes a la hora de
afirmar, como lo hacen numerosos tribunales, que la
imprescriptibilidad de los DLH era costumbre internacional o
63 Art. 2: 1- The present Convention applies to offences committed after its entry into
force in respect of the Contracting State concerned. 2- It applies also to offences
committed before such entry into force in those cases where the statutory limitation
period had not expired at that time.
148
incluso norma de ius cogens anterior a la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los DLH de la ONU.
27 JUL 1981- Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.
Art. 7 inc“2”. Nadie puede ser condenado por un acto u
omisión que no constituya una ofensa legalmente punible
en el momento en que se cometió. No se puede infligir
pena alguna por una ofensa contra la que no existe
ninguna disposición en el momento de ser cometida.
Las penas son personales y sólo pueden ser impuestas al
transgresor.”
18 DIC 2000- Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
“Artículo 49.- Principios de legalidad y de
proporcionalidad de los delitos y las penas.
1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión
que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya
una infracción según el Derecho interno o el Derecho
internacional. Del mismo modo, no podrá imponerse una pena
más grave que la aplicable en el momento en que la infracción
haya sido cometida. Si con posterioridad a esta infracción la ley
dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta.
2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una
persona culpable de una acción o una omisión que, en el momento
en que haya sido cometida, fuera constitutiva de delito según los
principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones.
3. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada
en relación con la infracción.”
15 ENE 2008 - Carta Árabe de Derechos Humanos64
64 El texto definitivo fue adoptado en 2004 en Túnez y entró en vigor el 15 de enero de

2008. La Carta fue ratificada por: Argelia, Bahréin, Emiratos Árabes Unidos, Jordania,
Libia, Palestina y Siria.
149
“Artículo: 15- Ningún crimen y ninguna pena puede ser
establecido sin una ley previa. En todas circunstancias, será
aplicable la ley más favorable al defendido”.65
14 MAR 2008- En el marco de la OEA se dieron los Principios y Buenas
Prácticas Sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las
Américas, adoptadas por la CIDH durante el 131° período ordinario de
sesiones, estableciendo:
“Principio IV: Principio de legalidad
Nadie podrá ser privado de su libertad física, salvo por causas
y en las condiciones establecidas con anterioridad por el
derecho interno, toda vez que sean compatibles con las normas
del derecho internacional de los derechos humanos.”
1.2.- El principio de legalidad en el
derecho internacional público
27 ENE 1969-También la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados en su Art. 28: Irretroactividad de los tratados, establece:
“Las disposiciones de un tratado no obligarán a una
parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido
lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del
tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa
fecha haya dejado de existir, salvo que una intención
diferente se desprenda del tratado o conste de otro
modo”.
21 MAR 1986- El Artículo 4 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados Celebrados entre Estados y Organizaciones
Internacionales [CVDTOI], que aún no entró en vigor, también
preserva el principio de legalidad.
“Artículo 4- Irretroactividad de la presente Convención
Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas
enunciadas en la presente Convención a las que los
65 Art.15- No crime and no penalty can be established without a prior provision of the
law. In all circumstances, the law most favorable to the defendant shall be applied.)
150
tratados entre uno o varios estados y una o varias
organizaciones internacionales o entre organizaciones
internacionales estén sometidos en virtud del derecho
internacional independientemente de la Convención, ésta
sólo se aplicará a los tratados de esa índole que sean
celebrados después de la entrada en vigor de la presente
Convención con respecto a esos estados y esas
organizaciones”.
1.3.- El principio de legalidad en el derecho
Penal Internacional
17 JUL 1998- El Estatuto de Roma establece:
“Artículo 22.
Nullum crimen sine lege
1. Nadie será penalmente responsable de conformidad
con el presente Estatuto a menos que la conducta de que
se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un
crimen de la competencia de la Corte.
2. La definición de crimen será interpretada estrictamente
y no se hará extensiva por analogía. En caso de
ambigüedad, será interpretada en favor de la persona
objeto de investigación, enjuiciamiento o condena.
3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a
la tipificación de una conducta como crimen de derecho
internacional independientemente del presente Estatuto.
Artículo 23.
Nulla poena sine lege
Quien sea declarado culpable por la Corte, únicamente
podrá ser penado de conformidad con el presente
Estatuto.
Artículo 24.
Irretroactividad ratione personae
151
1. Nadie será penalmente responsable de conformidad
con el presente Estatuto por una conducta anterior a su
entrada en vigor.
2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes
de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las
disposiciones más favorables a la persona objeto de la
investigación, el enjuiciamiento o la condena.”
1.4.- El principio de legalidad en el Derecho
Internacional Humanitario.
El principio de legalidad puede encontrarse
también en el Derecho Internacional Humanitario. En efecto,
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, y los
Protocolos I y II de 1977, ratificados por la Argentina,
establecen:
12 de agosto de 1949 -III Convenio de Ginebra Art. 99.
“Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado ni
condenado por un acto que no está prohibido por la
legislación de la Potencia detenedora o en el derecho
internacional, en vigor en el momento en que haya
cometido dicho acto.”
12 de agosto de 1949 -IV Convenio de Ginebra Art. 67.
“Disposiciones aplicables
Los tribunales sólo podrán aplicar las disposiciones
legales anteriores a la infracción y conformes a los
principios generales del derecho, especialmente por lo
que atañe al principio de la proporcionalidad de las
penas.
Deberán tener en cuenta el hecho de que el acusado no es
súbdito de la Potencia ocupante.
10 de junio de 1977- Protocolo I adicional a las Convenciones de
Ginebra [Art.75 inc. 4. c] aprobado por ley 23.379 de 1986:
152
“Nadie será acusado o condenado por actos u omisiones
que no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional que le fuera aplicable en el momento de
cometerse”.
10 de junio de 1977- Protocolo II adicional a las Convenciones de
Ginebra [Art. 6 inc. 2. c] aprobado por ley 23.379 de 1986:
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de cometerse la infracción; si
con posterioridad a la comisión de la infracción, la ley
dispusiera la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello”.
1.5.- El principio de legalidad en otros
instrumentos internacionales
1985- Este está presente en numerosos documentos de la ONU, tal es
el caso del pedido formulado por la Asamblea General a su
Secretario en oportunidad de tratar la cuestión de las Ejecuciones
sumarias o arbitrarias, durante la 116ª sesión del 13 de diciembre de
198566 en la que se resolvió:
“10. Pide nuevamente al Secretario General que siga
haciendo cuanto esté a su alcance en los casos que no
parezca respetarse las salvaguardias legales mínimas que
se prevén en los Art. 6, 14, y 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos”.
1988- También ha sido tenido en cuenta por el Comité de Derechos
Humanos, −órgano del PIDCP, de la ONU− en el caso S.E. vs
Argentina. En la comunicación 275/1988 se resolvió:
“4.1. El Estado Parte señala que las desapariciones
ocurrieron en 1976 durante el período de gobierno
66 Res. 30/143.
153
militar, diez años antes de que entraran en vigor para la
Argentina el Pacto y el Protocolo Facultativo.
4.2. Con respecto a la aplicación temporal del Pacto y del
Protocolo Facultativo, el Estado Parte declara que la
regla general para todas las normas jurídicas es la no
retroactividad. En la esfera concreta del derecho de los
tratados, una práctica internacional firmemente
establecida lleva a la misma conclusión. Tanto la Corte
Permanente de Justicia Internacional67, como la Corte
Internacional de Justicia han sostenido que no ha de
68
considerarse que un tratado tenga efecto retroactivo sino

cuando esta intención se halle expresada en el tratado o
pueda inferirse claramente de sus disposiciones.
La vigencia del principio de no retroactividad de los
tratados fue consagrada en la Convención de Viena de
1969 sobre el Derecho de los Tratados [que entró en
vigor el 27 de enero de 1980], cuyo artículo 28 codifica la
siguiente norma del derecho consuetudinario
internacional: "Las disposiciones de un tratado no
obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho
que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna
situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo
que una intención diferente se desprenda del tratado o
conste de otro modo". Por lo tanto, la comunicación debe
declararse inadmisible ratione temporis.”
Como se puede observar, es evidente que para
el Comité de Derechos Humanos de la ONU, no es aplicable la
Convención sobre la imprescriptibilidad a los hechos de los
años '70. En cuanto a la ley 23.521 [Obediencia Debida] que
67 Serie A B, N 4, 24)
68 Recueil, 1952, 40.
154
estaba cuestionada con relación al PIDCP, el Comité de DDHH
expresó:
“5.3 El Comité debe determinar aún si hubo alguna
violación del Pacto después de que entrara en vigor. Por
consiguiente, en el marco de la aplicación del artículo 2,
el derecho a interponer recurso exige que se haya
establecido primeramente la violación de un derecho del
Pacto.
Ahora bien, los acontecimientos que pudieran haber
constituido violaciones de varios artículos del Pacto y
respecto de los cuales podrían haberse presentado
recursos, ocurrieron antes de la entrada en vigor del
Pacto y del Protocolo Facultativo en la Argentina. Por lo
tanto, el Comité no puede examinar el asunto, ya que este
aspecto de la comunicación es inadmisible ratione
temporis.69
Es evidente la preocupación recurrente de los

estados en cuanto a la valoración del principio de legalidad,
aplicable incluso a los DLH.
1993- Acerca del establecimiento de un tribunal internacional
destinado a perseguir y castigar crímenes de guerra en la ex
Yugoslavia, según lo requerido por resolución 808 de 1993 del
Consejo de Seguridad, Canadá dirigió una carta al Secretario
General el 31 de marzo de 1993, adjuntando un informe 70 con la
opinión de expertos de la universidad de British Columbia:
“…C- LEY APLICABLE
Se hizo una distinción entre el sujeto materia de
jurisdicción del tribunal o la corte y la fuente de la ley
que se aplicaría. En cuanto a este último, de conformidad
69 Esta nota pertenece al texto original transcripto: También fue repetida en R.A.V.N. v Argentina
[345/88]; Inostroza vs. Chile [717/96]; Vargas vs. Chile [718/96].
70 S/25504.
155
con el principio de nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege, es claro que debe haber un articulado de los
delitos que el juzgado o tribunal podría adjudicarse.
1] La definición de crimen
Se convino en que un tribunal ad hoc, sólo podría juzgar
crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad que
existían en el momento y en el lugar de comisión. Pero no
hubo acuerdo en cuanto a si esto sería determinado por
referencia al derecho consuetudinario o al derecho
convencional internacional. Muchos expresaron la
postura de que, para los propósitos del tribunal ad hoc, la
dependencia no debe estar basada primariamente en el
derecho internacional consuetudinario, que carece de
especificidad, ya que esto violaría el principio de nullum
crimen sine lege. […]
En cuanto a la definición de los crímenes a ser juzgados
por la corte, se expresó la opinión de que el derecho
aplicable por la corte de nuevo no debe estar basado en el
derecho consuetudinario [aunque podría ser importante
para fines de interpretación], sino más bien en las
proscripciones de los delitos tal como se definen en las
convenciones internacionales. Ni tampoco podría la corte
depender por completo del lenguaje de Ginebra y otros
convenios.
En primer lugar, puede que los elementos del delito no
estén definidos de manera adecuada en las convenciones
pertinentes. En segundo lugar, se observó que, en
particular para los países en los que los tratados no son
de aplicación directa [self executing], se promulgó la
correspondiente legislación nacional para proporcionar
esa especificidad. La fiscalía dentro de esos estados,
debería basarse en el derecho interno incluyendo leyes
156
sustantivas en cuanto a las defensas y la ley procesal
nacional. En tercer lugar, mientras algunos convenios
actualmente declaran las conductas como un crimen
internacional [por ejemplo, genocidio], la mayoría obliga
a los estados a considerar sólo el enjuiciamiento o la
extradición71.”
Al analizar el derecho aplicable, mientras
Canadá diferencia el derecho interno del internacional, reconoce
que si la Corte se basa en el derecho internacional
consuetudinario se viola el principio de legalidad; con relación al
derecho convencional, observa que las convenciones de Ginebra
no tienen adecuadamente definidos los elementos del delito.
1993- En las discusiones previas a la implementación del Tribunal
Penal para la ex Yugoslavia, el Secretario General presentó un
informe [S/25704 del 20 de mayo de 1993] de conformidad con el
párrafo 2 de la Res. 808 del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas; en cuanto a la competencia ratione materiae expresó:
71 C- APPLICABLE LAW. A distinction was made between the subjet

matter jurisdiction of the tribunal or court and the source of law it would apply. Concerning the
latter, pursuant to the principle nullum crime sine lege, nulla poena sine lege, it is clear that
there must be an articulation of the crimes on which the tribunal or court could adjudicate.
1] The definition of crime.
It was agreed that the ad hoc tribunal could only try war crimes and crimes against
humanity which existed at the time and in the place of commission. But there was no
agreement as to whether this would be determinated by reference to customary or
conventional international law. Many expressed the view that, for the porposes of the ad
hoc tribunal, reliance should not be placed primarily on customary international law,
which lacks specificity, as this would infringe principle nullum crime sine lege. […]
Concerning the definition of the crimes to be adjudicated by the court, the view was
expressed that the apliccable law of the court again should not to be based upon
customary law [although it could be important for interpretative purposes], but rather
upon proscriptions of crimes as defined by international conventions. Nor could the court
wholly rely on the language of Geneva and other conventions.
First, the elements of the offence may not be adequately defined in the relevant
convention. Second, it was noted that, in particular for countries where treaties were not
self-executing, domestic legislation was enacted to provide that specificity. Prosecutions
within such states would be based on domestic law-including substantive laws as to
defences- and domestic procedural law. Third, while some conventions actually declare
conducts to be an international crime [e.g. genocide], most oblige states only to consider
prosecution or to extradite.
157
“33. De conformidad con el párrafo 1 de la resolución
808 (1993), el Tribunal Internacional podrá enjuiciar a
los presuntos responsables de violaciones graves del
derecho internacional humanitario cometidas en el
territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991. Este
cuerpo legal comprende a la vez derecho convencional y
derecho consuetudinario. Si bien existe un derecho
internacional consuetudinario no consagrado en
instrumentos jurídicos, una parte importante del derecho
convencional humanitario ha pasado a formar parte del
derecho internacional consuetudinario.
34. En opinión del Secretario General, la aplicación del
principio nullum crime sine lege [el subrayado pertenece
al texto original] exige que el Tribunal Internacional
aplique las normas del derecho internacional humanitario
que sin duda alguna forma parte del derecho
consuetudinario, de tal modo que no se plantea el
problema de que algunos de los Estados pero no todos se
hayan adherido a determinadas convenciones. Esto
parece particularmente importante por lo que respecta a
un tribunal internacional humanitario.
35. El derecho internacional humanitario convencional
que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del
derecho internacional consuetudinario es el derecho
aplicable en los conflictos armados consagrados en los
siguientes instrumentos:
Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, para la
protección de las víctimas de guerra, cuarta Convención
de la Haya relativa a las leyes y usos de la guerra
terrestre y Reglamento conexo, de 18 de octubre de 1907;
Convención para la Prevención y la Sanción del delito de
158
Genocidio, de 9 de diciembre de 1948 y Estatuto del
Tribunal Militar Internacional, de 8 de agosto de 1945”.
Obsérvese que el Secretario General
puntualiza: a] el respeto al principio de legalidad, b] que la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los DLH no fue
considerada entre los tratados que construyen la costumbre
internacional, c] que a los hechos se aplica el derecho
internacional humanitario y d] da relevancia a los estados que
no sean parte en los tratados considerados.
1996- También el Draft Code of Crimes against the Peace and
Security of Mankind [Borrador del Código de Crímenes contra la
Paz y la Seguridad de la Humanidad], en su Art.13 establece:
Irretroactividad
1. Nadie podrá ser condenado en virtud del presente
Código por actos cometidos antes de su entrada en
vigor.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opone al juicio
de cualquier persona para cualquier acto que, en el
momento de su comisión, constituía delito con arreglo al
derecho internacional o al derecho nacional.72
2004- En esta cronología cabe tener presente el voto en disidencia
del Ministro Fayt en el caso "Arancibia Clavel", en el que expresó:
“39] Que distintos pronunciamientos en materia de
violaciones graves a los derechos humanos han exhibido un
celoso respeto al principio nullum crimen nulla poena sine
lege praevia.
A modo de ejemplo cabe citar que el Comité contra la
Tortura señaló que "a los efectos de la Convención [contra
72 Non-retroactivity.1. No one shall be convicted under the present Code for acts
committed before its entry into force.2. Nothing in this article precludes the trial of
anyone for any act which, at the time when it was committed, was criminal in accordance
with international law or national law.)
159
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes] 'tortura' sólo puede significar la [...]
practicada posteriormente a la entrada en vigor de la
Convención.
Por consiguiente [...] la Convención no abarca los actos de
tortura cometidos [en el caso] en 1976, diez años antes de la
entrada en vigor de la Convención..." 73
También señaló el Comité [no ya al expedirse sobre el tipo
penal de tortura sino sobre el deber impuesto por la
Convención que impedía desincriminarlo y su relación con
las leyes de punto final y obediencia debida] que "la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en vigor el 26 de
junio de 198774
A este respecto el Comité observa que la Convención tiene

efecto sólo desde esa fecha y no puede ser aplicada
retroactivamente... no podían, ratione temporis, haber
violado una convención que no había entrado todavía en
vigor" [CAT, ibídem]. En el mismo sentido Fallos: 311:401
[voto de la mayoría y voto concurrente del juez Petracchi].
Por último, en el caso "Augusto Pinochet" la Cámara de los
Lores consideró que éste había perdido su inmunidad
"ratione materiae" en relación al delito de tortura el 30 de
octubre de 1988, fecha en que la Convención [sobre la
Tortura] entró en vigor en Chile... Pero resulta también
aceptable que Pinochet haya seguido teniendo inmunidad
73 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CAT/C/3/D/1,2 y 3/1988, págs. 7-8.
Comunicaciones Nros. 1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S. contra Argentina, Decisión
del 23 de noviembre de 1989.
74 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Esta Convención, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones unidas el 10 de Diciembre de 1984, fue firmada por el
Gobierno Argentino el 4 de febrero de 1985. Luego se aprobó según ley 23.338
[sancionada el 30/07/86 promulgada el 19/08/86; y finalmente publicada en el BO del
26/02/87].
160
hasta el 8 de diciembre de 1988, fecha en que el
Reino Unido ratificó la Convención.75
2012- La creciente conciencia acerca del respeto al principio de

legalidad fue recientemente puesta de manifiesto por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos −TEDH−, en la sentencia del 10 de
julio de 2012 por violación a dicho principio, [Art. 7 y 5.1 de la
Convención Europea de Derechos Humanos −CEDH−] en el caso
Del Río Prada vs España R. N° 42750/09.
Desde su sede en Estrasburgo el Tribunal falló
en contra de la aplicación retroactiva de la llamada doctrina
Parot76 establecida por el Tribunal Supremo de España en 2006
y refrendada por el Tribunal Constitucional de ese país, por lo
que condena en primera instancia al gobierno español a poner
en libertad a Inés Del Río Prada en el más breve tiempo [punto
5 de la sentencia] y al pago de 30.000 euros por el daño
material.
Del Río Prada fue miembro de ETA y había
sido condenada a más de 3.000 años de cárcel por varios
atentados terroristas en los que murieron 23 personas, entre
ellas 12 guardias civiles por un atentado de 1986, cometido por
el "comando Madrid" de ETA en la plaza de la República
Dominicana de esa capital. En la sentencia,77 el TEDH expresó:
75Esta nota pertenece al texto original transcripto: In re Regina v. Bartle and the
Commissioner of Police for the Metropolis and Others. Ex Parte Pinochet [On Appeal
from a Divisional Court of the Queen's Bench Division], sentencia del 24 de marzo de
1999, publ . en Invest i gaci ones 2 [1999], Secretaría de Investigación de Derecho
Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 292 sgtes..
76 Se conoce como Doctrina Parot la sentencia del Tribunal Supremo de España N°
197del 28 de febrero de 2006 sobre el etarra Henri Parot Navarro por la cual la reducción
de penas por beneficios penitenciarios [trabajo, estudios, etc.] se aplica respecto de cada
una de penas recibidas individualmente y no sobre el máximo legal permitido de
permanencia en prisión, que según el Código Penal de 1973 es de 30 años. Esta doctrina
fue modificada parcialmente en 2008 por el Tribunal Constitucional de España.
77 Affaire Del Río Prada c. Espagne, Requete N° 42750/09. Estrasburgo 10 de julio de 2012.
161
“45. El Tribunal recuerda en primer lugar que la garantía
consagrada en el artículo 7, y es un elemento esencial de la
preeminencia de un estado de derecho, ocupa un lugar
prominente en el sistema de protección de la Convención,
como lo demuestra el hecho de que el artículo 15, que no
autoriza ninguna derogación ni siquiera en tiempos de
guerra u otro peligro público”.78
46. El Tribunal recuerda que, siguiendo su jurisprudencia, el

artículo 7 de la Convención no se limita a prohibir la
aplicación retroactiva de la ley penal en perjuicio del
acusado, sino que también encarna, más en general, el
principio de legalidad de los delitos y las penas [nullum
crimen, nulla poena sine lege]79 y por lo tanto, el que manda
no aplicar la ley penal extensivamente en detrimento del
acusado, por ejemplo por analogía.80
De ello resulta que una infracción como la pena que ésta

implica debe estar claramente definida por la ley. Esta
condición se cumple cuando el justiciable puede saber la
redacción de la disposición pertinente y, si es necesario, con
la ayuda de su interpretación por los tribunales, qué actos y
omisiones comprometen su responsabilidad penal y la pena
que será impuesta por el acto cometido.81
78 Como se desprende de su objeto y fin, debe interpretarse y aplicarse con el fin de garantizar
una protección efectiva contra los procesamientos, condenas y sanciones arbitrar (Esta nota
pertenece al texto original transcripto: SW c. Reino Unido, 22 de noviembre 1995, § 35, Serie A
No. 335-B.).
79 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, §
52, serie A, n º 260-A.
80 Esta nota pertenece al texto original transcripto: COËME et al. Bélgica, nuestro 32492/96,
32547/96, 32548/96, 33209/96 y 33210/96, § 145, CEDH 2000-VII, yc Kafkaris Chipre [GS], núm.
21906/04, § 138, CEDH 2008.
81 45. La Cour rappelle d’abord que la garantie que consacre l’Article 7, élément essentiel de la
prééminence du droit, occupe une place primordiale dans le système de protection de la
Convention, comme l’atteste le fait que l’Article 15 n’y autorise aucune dérogation même en temps
de guerre ou autre danger public. Ainsi qu’il découle de son objet et de son but, on doit
l’interpréter et l’appliquer de manière à assurer une protection effective contre les poursuites, les
condamnations et les sanctions arbitraires [S.W. c. Royaume-Uni, 22 novembre 1995, § 35, série A
no 335-B].)
162
Lo expresado permite distinguir con claridad la
presencia de este principio en el derecho de gentes, así como la
preocupación constante de los estados por preservar su operatividad
ante la aplicación de la costumbre internacional, tendencia que se
mantiene con el transcurso del tiempo.
1.6.- Celebración de los principales instrumentos

internacionales que reconocen expresamente el principio de legalidad
1.7.- ¿Es posible un principio de legalidad

para cada jurisdicción?
163
Con relación al principio de legalidad en el
derecho internacional, el juez Héctor Schiffrin, en oportunidad
de dictar sentencia en el caso Schwammberger, de la Cámara
Federal de La Plata, Sala III, el 30 de agosto de 1989, expresó:
“30. No puede menos que compartirse, por lo dicho, lo que
expresa al respecto Jean Graven, acerca de que la máxima
"no hay delito ni pena sin ley" es una máxima de derecho
nacional hecha para estados que han terminado de numerar
un arsenal de penas minuciosamente previsto en códigos
escritos, el catálogo exhaustivo de los "delitos y las penas" y
que por lo tanto no es aplicable en un plano no fijado y en
plena formación como es el Derecho Internacional.82
31. Concordantemente, un gran penalista, y un gran

demócrata italiano, el Prof. Giuliano Vassalli se refiere a las
críticas basadas en el principio "nullum crimen", etc., a los
juicios a los criminales de guerra, y añade que "una
reflexión más madura, inclusive en el plano rigurosamente
jurídico ha conducido actualmente a la doctrina penal e
internacionalística ...a la común comprobación de que en el
derecho internacional penal, al menos hasta hoy, no vale ni
puede valer el principio de estricta legalidad de los delitos y
de las penas... la realidad es que en la materia de la punición
de los delitos contra la humanidad domina por ahora,
totalmente, el recurso a la ley penal retroactiva [si bien en
un plan puramente formal],... sea en el caso en el cual se
trate de leyes penales nacionales inspiradas en el principio
de repristinación de valores morales o internacionales
82 Esta nota pertenece al texto original transcripto: "De la justice international a la
paix", Revue de Droit Internacional. 1947, N° 1, pág. 13 [cita tomada del Artículo de
Eduardo L. Fermé, "Crímenes de guerra y de lesa humanidad. Su imprescriptibilidad",
Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley N° 1, enero/marzo de 1971, pág. 30 y
sigs. cit. en pág. 38].)
164
violados, sea en el caso en el cual se trate de tribunales
instituidos sobre la base de acuerdos internacionales en los
que una pluralidad de Naciones deciden la ley a aplicar
extrayéndola... de superiores leyes de humanidad y de
principios propios del orden internacional violado". El
catedrático de Roma expresa en nota añadida al pie de
página que: "A estas o análogas conclusiones llegan los
estudiosos más calificados de todos los países”.83
Finalmente Schiffrin agrega:
“…Ocurre que en el plano internacional, donde no hay
estado, ni órganos soberanos comunes, ni legislación
propiamente dicha, y no cabe la división de poderes estatales
inexistentes, el refugio que queda a los bienes esenciales,
vida, integridad, libertad, patrimonio, contra los desbordes
de los estados particulares, se halla, precisamente, en los
principios y usos sancionados por la común conciencia
jurídica, de modo que el "nullum crimen, nulla poena sine
lege jugaría en ese plano internacional un rol contrario al
que es su finalidad, ayudando a la opresión en lugar de
preservar de ella”.
En relación a lo enunciado por el magistrado
de la Cámara Federal platense, la profesora Ziffer expresó:
“Se ha sostenido [téngase presente lo expresado por el juez
Schiffrin compartiendo lo dicho por Jean Graven en
Schwammberger] que el principio de legalidad no rige en el
derecho internacional: la máxima no hay delito ni pena sin
ley ‘es una máxima de derecho nacional, hecha para estados
que han terminado de enumerar su arsenal de penas, y
83 Esta nota pertenece al texto original transcripto: entre los que pueden enumerarse: Glaser,
"Infraction Internationale", Bruxelles e París, 1957, pág. 4 y sigs.; Dahm, "Zur Problematik des
Völkörstraf-rechts", Göttingen, pag. 55 y sigs.; Menzel, "Völkerrecht", München, 1962, pág. 296
[he traducido del Artículo de Vassalli "Nullum crimen sine lege", publicado en el "Novissimo
Digesto Italiano", artículo del que dispongo en separata de Unione Tipográfico-Editrice Torinese;
vid. pág.19].
165
minuciosamente previsto, en códigos escritos, el catálogo
exhaustivo de los delitos y las penas’, y que, por lo tanto, no
es aplicable ‘en un plano no fijado y en plena formación
como es el del derecho internacional’. De acuerdo con ello,
el Art. 18 de la Constitución sólo concierne al derecho penal
interno, pero es totalmente ajeno e inaplicable en la órbita
del derecho penal internacional ‘donde no hay estado ni
órganos soberanos comunes, ni legislación propiamente
dicha’ […].Esta posición es comprensible cuando se
encuentra en juego la responsabilidad de un Estado frente a
la comunidad internacional por los crímenes de guerra o de
lesa humanidad cometidos bajo su amparo; en ese caso, la
imposibilidad de éste de invocar el principio de legalidad
resulta razonable.
Pero no ocurre lo mismo cuando se trata de individuos,
respecto de quienes cuesta justificar cuál es la razón por la
que no han de estar amparados por una garantía que es
percibida tradicionalmente como una de las más básicas, en
especial, si son juzgados dentro de un ordenamiento jurídico
en el que tal garantía es aceptada unánimemente también
por todos los tratados internacionales en materia de
derechos humanos como una garantía fundamental”.84
En ese sentido, el Estatuto de Roma ha
subsanado esta situación al ponerle límites a la CPI y a los
jueces nacionales, estableciendo expresamente los principios del
derecho aplicables85 al momento de juzgar los crímenes
internacionales y con ello se despejan las dudas acerca de la
84 El principio de legalidad... pág. 745 a 762.

85 El Estatuto establece: Art. 20 cosa juzgada, Art. 21 derecho aplicable, Art. 22 Nullun
crimen sine lege, Art. 23 Nulla poena sine lege, Art. 24 Irretroactividad ratione
personae.)
166
validez del principio de legalidad en el derecho penal
internacional y su aplicación específica a este tipo de crímenes.
Naturalmente, la inclusión expresa del

principio de legalidad en el texto de este Estatuto dejó obsoletos
los argumentos y las especulaciones de algunos ius positivistas
de post guerra, que llegaron a tolerar la violación de este
principio ante las necesidades punitivas “morales”.
No obstante, en caso de presentarse un nuevo
conflicto internacional en el que intervenga el Consejo de
Seguridad, se podrá observar si los hechos se terminan juzgando
por la CPI o por un nuevo tribunal ad hoc con un estatuto que
excluya el principio de legalidad en su texto.
Según expresa el profesor Kai Ambos86 en su
trabajo: “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la
imposición ad hoc a un sistema universal basado en un tratado
internacional”87:
“…..La era de los tribunales ad hoc terminó. Para la
mayoría de nosotros esta es una buena noticia. La justicia
penal internacional ad hoc siempre se caracterizó, con
diferentes grados, por la violación de un principio general de
derecho, a saber el principio nullum crimen sine lege88.
86 Catedrático en Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal
Internacional en la Universidad Georg August de Göttingen: Juez del Tribunal Estadual
[Landgericht] de Göttingen.
87 Este trabajo es una versión ampliada y actualizada de la Conferencia realizada en Marie Curie
Network Conference “International Criminal Law: Present and Future Perspectives”, Universidad
de Leiden, Grotius Centre for International Legal Studies, The Hague, 15 de marzo de 2008. Fue
publicado originalmente en inglés en Stahn C./ Van Den Herik L. [eds.], Future perspectives on
international criminal justice, The Hague: T.M.C. Asser Press, 2010, pp. 161-177. Traducción del
inglés realizada por Carolina Anello con asistencia de Natalia Luterstein [ambas de la Universidad
de Buenos Aires].
88 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Sobre sus orígenes

véase AMBOS, Kai, Nulla Poena Sine Lege in International Criminal Law, en HAVERMAN,
R., OLUSANYA, O., [eds.], Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law [2006],
167
Si bien uno podría discutir la interpretación correcta –ya sea
estricta o liberal– de este principio, su existencia como tal es
indudable. De hecho, el Tribunal Militar Internacional de
Nüremberg [TMI] lo reconoció como un principio
[subjetivo] de justicia.89
La creación ex post facto de los tribunales ad hoc infringe
ante todo el elemento temporal del principio nullum crimen,
es decir, la prohibición de la retroactividad de las leyes
penales. Todos los tribunales ad hoc –desde Nüremberg a La
Haya, Arusha, Freetown, Phnom Penh, Bagdad y El Líbano
[este último situado en La Haya]–90 fueron establecidos con
posterioridad a la comisión de los crímenes que ellos mismos
iban a juzgar.
1.8.- El principio de legalidad en las
jurisdicciones nacionales.
La CSJN en la sentencia del caso "Priebke"

expresó:
“…Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la
humanidad el reconocimiento de principios como el nulla
poena sine lege consagrado en el Art.18 de nuestra
pp.17 a 21 [en castellano por ej. en Ciencias Penales, Costa Rica, no. 26, 2009, pp. 31-44].
89 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Trial of the Major War Criminals before the
International Military Tribunal [“The Blue Series”], Vol. XXII, p. 462: “In the first place, it is to
be observed that the maxim nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty but is in
general a principle of justice”. Véase también Kelsen, Hans, “Will the Judgment in the
Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?” [1947] 1 The International Law
Quarterly 153, pp. 164-5 sosteniendo un enfoque subjetivo y denominando a la prohibición de
normas ex post fact como un “principio de justicia”, reimpreso en METTRAUX, G. [ed.],
Perspectives on the Nuremberg trial [2008], p. 274.).
90 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Sobre los diferentes tribunales ad hoc o
tribunales mixtos, véanse Ambos Kai, Othmann, M. [eds.], New Approaches in International
Criminal Justice: Kosovo, East Timor, Sierra Leone and Cambodia [2003]; ROMANO, Romano
[ed.], Internationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo and
Cambodia [2004]; SCHABAS, W., The UN International Criminal Tribunals: The Former
Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone [2006]; VON BRAUN, L., Internationalisierte
Strafgerichte [2008]; sobre Iraq y Líbano, SCHARF, M.P., “The Iraqi High Tribunal: A Viable
Experiment in International Justice?” [2007] 5 JICJ, p. 258; Cockayne, J., [ed.], “Symposium:
The Special Tribunal for Lebanon- A Cripple from Birth” [2007] 5 JICJ, pp. 1062-1174.
168
Constitución para que pueda dejárselo a un lado mediante
una construcción basada en un derecho consuetudinario que
no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese
aceptada por el horror que producen hechos como los
imputados a Priebke, mañana podría ser extendida a
cualquier otro que, con una valoración más restringida o
más lata, fuese considerado como ofensivo para la
humanidad entera, y no para personas determinadas, un
grupo de ellas, o la sociedad de un país determinado. Ello
implicaría marchar a contramano de la civilización,
sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya
conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio
de una seudo interpretación que puede llevar a excesos
insospechados…”. 91.
En el derecho doméstico, este principio se
encuentra incorporado en el Art. 18 de la CN, que establece:
“…Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
También es honrado por la jurisprudencia de
la Corte Suprema92, ha sido ratificado por el voto en disidencia
del ministro Fayt en el caso "Arancibia Clavel", y está presente
de manera expresa en las leyes 11.179, 14.029, 23.379, 23.984,
23.313 y 23.054, y en el Art. 13 de la ley 26.200 que
implementa las disposiciones del Estatuto de Roma, expresado
de la siguiente manera:
“…Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma

ni en la presente ley puede ser aplicado en violación al
principio de legalidad consagrado en el Artículo 18 de la
91 [Fallos: 318:2148].
92 Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717, 308:892.
169
Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos
hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas
en nuestro derecho vigente”.
Tal es la importancia de este principio, que la
mayoría de los países registran esta garantía en sus
constituciones, por ejemplo:
EE.UU.:
La Constitución de los EE.UU. establece en su artículo I inc. 9.
Establece:
“Ningún proyecto de ley de proscripción o ley ex post facto
deberá ser aprobada”93.
Estonia:
El artículo 23 inc. 1 de su Constitución establece:
“Nadie será condenado por un acto que no constituya delito
según el derecho vigente en el momento de la comisión del
mismo”.
También el Código Penal [Karistusseadustik],
que entró en vigor el 1 de septiembre de 2002, dispone en el
artículo 2 inc.1.
“Nadie será condenado o castigado por una acción que no
fuera delito conforme al derecho aplicable en el momento de
su comisión.
España:
El Art. 25 de la Constitución española, expresamente establece
que:
“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito según la legislación vigente en aquel momento”.
Pese a la innegable presencia del principio de
legalidad en el derecho interno de los estados, en el Derecho
93 No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed.
170
Internacional Penal, en el Derecho Internacional Humanitario,
en el Derecho Público Internacional y en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, hay sectores que
afirman que éste debe ceder cuando se trata de castigar
retroactivamente, crímenes que a su criterio afectan la
conciencia universal.
Sin embargo, no es una práctica generalizada
que las naciones civilizadas apliquen convenciones o tratados
de manera retroactiva violando el principio de legalidad.
La prohibición de la tortura, por ejemplo, pese
a su reconocimiento como norma de ius cogens por la Corte
IDH94, no se aplica retroactivamente95.
En efecto, en el caso Tibi versus Ecuador, la

Corte volvió a afirmar el carácter de ius cogens de la
prohibición de la tortura:
“Existe un régimen jurídico internacional de prohibición
absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como
psicológica, régimen que pertenece hoy día al dominio del
jus cogens. La prohibición de la tortura es completa e
inderogable, aún en las circunstancias más difíciles tales
como, guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo
y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia,
conmoción o conflicto interno, suspensión de garantías
constitucionales, inestabilidad política interna u otras
emergencias o calamidades públicas.”
94 Sentencia del 07.09. 2004.
95 Es propicio recordar que pese a la condición de norma de ius cogens referida, el gobierno de
Israel ha prorrogado sucesivamente la autorización al Servicio de Seguridad Interior para aplicar
–a los detenidos palestinos sospechados de terroristas– interrogatorios con presiones físicas
incluso reforzadas, a fin de prevenir amenazas terroristas de la Jihad Islámica. Un criterio similar
se siguió a la hora de analizar los hechos ocurrido en Irlanda del Norte con el propósito de impedir
los actos terroristas, otro tanto ocurrió con los interrogatorios en Guantánamo y Abu Grahib, después del 11
de septiembre de 2011.
171
No obstante ese reconocimiento, por parte de
la Corte IDH, su aplicación retroactiva fue rechazada; veamos
algunos ejemplos que paso a relatar.
En 1988, mientras el senador Pinochet se
encontraba en el Reino Unido, España presentó un pedido de
extradición iniciado por el ex juez Baltazar Garzón. Para
acceder a ello, el delito debía estar tipificado en el derecho
interno de ambos estados, requisito que no estaba satisfecho.
Esto dio pie a la presentación de Lord Wilkinson en el proceso
de la Cámara de los Lores96, quien honrando el principio de
legalidad refirió que ciertos delitos, en particular aquellos
vinculados a la tortura, no eran delitos extraditables porque en
el momento de los hechos no estaban incorporados al derecho
interno del Reino Unido. En la sentencia del 24 de marzo de
1999, se expresó:
“Desde la ocurrencia de las atrocidades nazis y los juicios de

Nüremberg, el derecho internacional ha reconocido una
serie de delitos como delitos internacionales.
Los estados individualmente han adquirido jurisdicción para

juzgar algunos crímenes internacionales, incluso en algunos
casos donde los delitos no se hubieren cometido dentro de
los límites geográficos de dichos estados.
El más importante de esos crímenes internacionales a los
fines presentes es la tortura que está regulada por la
Convención Internacional contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984. Las
96 V e r l a o p i n i ó n d e L o r d B r o w n e -W i l k i n s o n , R e g i n a vs. Bartle, et al. [ex rel

Pinochet], [1999] 2 WLR 825, 840, en:
http://www.parliament.the-stationery-ffice.co.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/ jd990324/pino1.htm.
consultada 23 nov 2010.
172
obligaciones establecidas para el Reino Unido por esa
Convención [y sobre los demás 110 o más estados
signatarios que han adoptado la Convención] han sido
incorporados en la legislación del Reino Unido por al
artículo 134 del Acta de Justicia Penal de 1988. Este Acta
entró en vigor el 29 de septiembre de 1988.
El artículo 134 estipula un nuevo delito conforme al derecho
británico, el delito de tortura. Tal como lo requiere la
Convención de la Tortura, “toda” tortura cometida en
cualquier parte del mundo será considerada delito bajo el
derecho británico y susceptible de ser juzgado en el Reino
Unido. Nunca se sugirió que antes que entrara en vigencia el
Art. 134 las torturas cometidas fuera del Reino Unido eran
delito conforme al derecho británico. Tampoco se menciona
que el Artículo 134 es de carácter retrospectivo como para
entender que la tortura cometida fuera del Reino Unido
antes del 29 de septiembre de 1988 fuese un delito”.
En consecuencia, pese a la vigencia del delito
de tortura en el derecho internacional –caracterizado como
crimen internacional– y de tener una Convención específica que
entró en vigor en 1987, el alto Tribunal del Reino Unido
reconoció su derecho a perseguirlo a partir de la fecha en que la
Convención fue ratificada e ingresó al derecho interno británico
[29 set 1988]. Ello también evidencia la tendencia a la
codificación en la propia cuna del common law97
97 La codificación del Derecho Penal en el Reino Unido se puede seguir desde la
Comisión de Derecho. En su reciente “10th Programme of Law Reform” at:
http://www.lawcom.gov.uk/docs/lc311.pdf, reafirma su compromiso con una codificación
global del derecho penal [para. 2.24] pero primero debe “to undertake projects to simplify
the criminal law” [para. 1.6.] y “to make codification more achievable” [para. 2.24].
Véase también el trabajo “A new Homicide Act for England and Wales?”, [2005]
disponible en: http://www.lawcom.gov.uk/docs/cp177_overview_web.pdf. Véase también
ASHWORTH, A., Principles of Criminal Law [6th ed. 2009], p. 8. La nota pertenece al
trabajo de Kai Ambos “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición
ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional”. Polít. crim. Vol. 5, Nº
9 [Julio 2010], Art. 6, pp. 237-256.
173
Obsérvese que el Reino Unido ratificó el
PIDCP el 20 de mayo de 1976, sin embargo no se apeló al Art.
15.2.
En esa misma dirección y con relación a la
Convención contra la tortura, el ministro Fayt en los
considerandos 73 y 74 de su voto en el caso "Simón" dijo:
“…73] Que en la causa "ESMA" este tribunal afirmó –como
ya fue señalado– que esta Convención resultaba inaplicable
por tratarse de una norma ex post facto más gravosa –voto
de la mayoría y voto concurrente del juez Petracchi– [no
juega aquí tal como pretende el a quo, el principio "legal" de
la aplicación de la ley penal más benigna que, por lo demás,
merced a la reforma del año 1994 también adquirió
jerarquía constitucional, conf. el Art. 9° de la Convención
Americana de Derechos Humanos].
Ni la nueva jurisprudencia del Tribunal ni la reforma
constitucional mencionada permiten que la aplicación de
tratados internacionales importe vulnerar el principio de
legalidad en cualquiera de sus corolarios. Por ello, todos los
argumentos desarrollados ut supra respecto de la
"Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas", del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos" y de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad" son aquí directamente aplicables [sic], en tanto
ningún presupuesto de la punibilidad puede estar
fundamentado en una ley posterior al hecho del proceso.
[…]. Como se dijo, la entrada en vigor de la Convención
contra la Tortura es posterior a los hechos de la causa,
razón por la cual en virtud de la preeminencia del Art. 18 de
la Constitución Nacional resulta totalmente inaplicable.
174
74] Que fue el propio Comité contra la tortura el que indicó
respecto del caso argentino que "a los efectos de la
Convención [s/ la] “tortura” sólo puede significar la tortura
practicada posteriormente a la entrada en vigor de la
Convención. Por consiguiente [...] la Convención no abarca
los actos de tortura cometidos [en el caso] en 1976, diez
años antes de la entrada en vigor de la Convención...". 98
Ello de conformidad con el principio general de que los

tratados rigen desde su entrada en vigor [principio de
irretroactividad de los tratados, Art. 28 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados].
Si aún se entendiera que no está aquí en cuestión el tipo
penal de tortura sino el deber impuesto por la Convención
que impedía desincriminarlo, ésta también es posterior a la
sanción de la ley de Obediencia Debida el 8 de junio de
1987. Sobre el punto también señaló el Comité respecto del
caso argentino que "la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en
vigor el 26 de junio de 1987 [en realidad entró en vigor por
BO del 26/02/87]. A este respecto el Comité observa que la
Convención tiene efecto sólo desde esa fecha y no puede ser
aplicada retroactivamente.
Por consiguiente, la promulgación de la Ley de 'Punto
Final', del 24 de diciembre de 1986, y la promulgación, el 8
de junio de 1987 de la Ley de 'Obediencia Debida' no
podían, ratione temporis, haber violado una convención que
no había entrado todavía en vigor" [CAT, ibídem]. El
Comité, entonces se pronunció en el mismo sentido en el que
esta Corte lo había hecho en [Fallos: 311:401, voto de la
mayoría y voto concurrente del juez Petracchi]”.
98 CAT/C/3/ D/1,2 y 3/1988, pp. 7-8. Comunicaciones Nos. 1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S.
contra Argentina. Decisión del 23 de noviembre de 1989.)
175
Además de los delitos de tortura, el principio
de legalidad también ejerció su imperio en casos vinculados a
DLH y genocidio. Tal es el caso del pedido de extradición del
ruandés Eugene Rwamucyo acusado por los delitos de
genocidio, complicidad de genocidio, complot de genocidio, y
los delitos de lesa humanidad de asesinato y exterminación,
cometidos entre el 6 de abril y el 4 de julio de 1994 en la
localidad de Butare, Ruanda.
La Corte de Apelación de Versalles, Francia,
el 15 de septiembre de 2010 negó su extradición a Ruanda 99 por
la vigencia del Art. 8 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, 111-3 y 112-1 del Código Penal
francés, Art. 15-1 del PIDCP y el Art. 7.1 de la CEDH, que
establecen el principio de legalidad, dado que las convenciones
internacionales que prohíben los crímenes de guerra, de
genocidio y de lesa humanidad, fueron ratificadas ex post facto
por Ruanda recién el 6 de septiembre de 2003.
János Korbely fue acusado por encontrárselo
penalmente responsable del delito de homicidio múltiple
ocurrido durante la revolución de Budapest en 1956. Los hechos
fueron calificados por las autoridades húngaras como DLH
punibles por violación al Art. 3 común a las Convenciones de
Ginebra, ratificadas por Hungría el 3 de agosto de 1954 y
vigente en la época de los hechos.
99 Sentencia de la Court D'Appel de Versailles, Chambre de L'instruction 10ème chambre-section

C, Arret N° 395. Véase también los casos de Musabyimana, Claude, cámara de Casación, n°
apelación 13-87.888 del 26 febrero 2014; Musabyimana, Innocent, cámara de Casación, n°
apelación 13-87.846 del 26 febrero 2014; Serubuga, Laurent, cámara de Casación, n° apelación 13-
86.631 del 26 febrero 2014.
176
El 19 de septiembre de 2008, el TEDH emitió
sentencia en el caso "Korbely c Hungría" Requete N° 9174/02,
estableciendo que las autoridades húngaras al imputar el Art. 3,
aplicaron analogía penal ante la ausencia, en 1956, de la
conducta típica de los DLH y consecuentemente violaron el
principio de legalidad. Dicho tribunal expresó:
“…una infracción debe estar claramente definida por la ley.
Esta condición se cumple, cuando el justiciable puede saber,
a partir de la redacción de la disposición pertinente y si es
necesario, con ayuda de su interpretación por los tribunales
y de una opinión jurídica esclarecida, qué actos y omisiones,
comprometen su responsabilidad penal [párr. 37].
…el Tribunal concluye que no ha sido demostrado que fuera
previsible que los actos cometidos por el demandante,
constituyeran crímenes contra la humanidad según el
derecho internacional. Por lo tanto, se ha producido una
violación del artículo 7 de la Convención [párr. 62]”.
Otro tanto ocurrió con lo que decidiera un
tribunal suizo en abril de 1999 ante el pedido de extradición del
ruandés Fulgence Niyonteze, quien buscaba asilo en ese país,
por su participación en las matanzas en Ruanda. Su extradición
fue denegada por no constituir el genocidio, -vigente en el
internacional orden desde 1951-, parte de la legislación
helvética al momento de la solicitud de extradición100.
100 Sentencia de la Court D'Appel de Versailles, Chambre de L'instruction 10ème chambre-section

C, Arret N° 395. Véase también los casos de Musabyimana, Claude, cámara de Casación, n°
apelación 13-87.888 del 26 febrero 2014; Musabyimana, Innocent, cámara de Casación, n°
apelación 13-87.846 del 26 febrero 2014; Serubuga, Laurent, cámara de Casación, n° apelación 13-
86.631 del 26 febrero 2014.) (Aunque luego se cambiaron los cargos de los delitos imputados por
los de homicidio e incitación al homicidio, lo que le permitió ser juzgado en Suiza donde finalmente
se le impuso una condena a 14 años de prisión.)
177
Suiza ratificó el PIDCP el 18 de junio de 1992
y sin embargo no recurrió a la aplicación del Art. 15 inc. 2.
También en España en la causa por prevaricato seguida contra

el ex juez Baltazar Garzón101, la Sala Penal del Tribunal
Supremo en la sentencia 101/2012 del 27/2/2012, con relación a
la incorporación de los tratados internacionales, la costumbre
internacional y el principio de legalidad –puestos en crisis en la
sentencia de Garzón– se dijo: [Considerando tercero]
“… En los dos autos, tenidos como presupuesto de la
prevaricación, se argumenta que la Sentencia de esta Sala
798/2007, precisamente por atender a unos hechos
criminales, asesinatos, torturas, etc.…, en el contexto de un
delito contra la humanidad, justifica la perseguibilidad de
los hechos. Ubicado en ese "contexto" el auto de 16 de
octubre extrae unas consecuencias que sólo podría realizar
desde una efectiva y clara subsunción en el delito contra la
humanidad.
Sin embargo, una atenta lectura de la Sentencia de esta Sala
en la que se apoyan los autos dictados por el magistrado
acusado no permite la interpretación mantenida. En esta
resolución se reitera la vigencia, como no podía ser de otra
manera, del principio de legalidad y sus exigencias de lex
previa, lex certa, lex scripta y lex stricta y se afirma,
categóricamente, que no es de aplicación el Art. 607 bis del
Código Penal incorporado a nuestro Código el 1 de octubre
de 2004. Por ello, casa la sentencia de la Audiencia
Nacional en este concreto apartado. Además razona, frente
al argumento de la Audiencia de origen, que en orden a la
aplicación del Derecho Internacional Penal “es necesaria
101 Funcionario contratado por el gobierno de C. F. de Kirchner.
178
una precisa transposición operada según el derecho interno,
al menos en aquellos sistemas que, como el español, no
contemplan la eficacia directa de las normas
internacionales.
En este sentido, la Constitución española prevé, en los Arts.
93 y siguientes, la forma de incorporación al derecho interno
de los Tratados Internacionales para desplegar sus efectos
conforme al Art. 10.2 de la Carta Magna. Concluye la
Sentencia de esta Sala que “el Derecho Internacional
consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas
jurídicas para crear tipos penales completos que resulten
directamente aplicables por los tribunales españoles”; ello
sin perjuicio de su consideración como criterio de
interpretación y como elemento contextual en orden a la
perseguibilidad internacional y a la individualización de la
pena impuesta sobre la declaración de concurrencia de tipos
penales del Código Penal vigentes al tiempo de la comisión
de los hechos. Esto es, la contextualización de los hechos en
los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal,
la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las
facultades de individualización de la pena, sin permitir una
nueva tipicidad.
Sin embargo, en el auto de 16 de octubre de 2008, el
magistrado imputado realiza una interpretación del término
"contexto" del que extrae la consecuencia de la
perseguibilidad de las conductas que investiga sobre la base
del Derecho Penal Internacional consuetudinario.
Así afirma la vigencia de la Cláusula Martens, adicionada al
Convenio de la Haya de 1899, de los principios de
Nüremberg de 8 de agosto de 1945 y posteriormente por la
resolución 95 de la Asamblea General de la ONU de 11 de
179
diciembre de 1946 y el convenio sobre la prevención y
sanción del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948.
Más adelante el tribunal español expresa:
“La cláusula Martens aparece redactada en términos muy
genéricos, ─"leyes de la humanidad y dictados de la
conciencia pública"─ y sin previsión de una consecuencia
jurídica a su inobservancia, que impiden su consideración
como norma penal sustantiva”. 102
Los principios de Nüremberg, según razona el auto, fueron
incorporados a nuestro ordenamiento a través de la
ratificación por España de los Convenios de Viena en 1952,
cuando ya había terminado el período de investigación
acotado en el sumario incoado, y, además, el propio auto
señala que en la ratificación del Convenio en agosto de 1952,
España excluye de la consideración de norma al derecho
consuetudinario, lo que fue dejado sin efecto en una posterior
ratificación, el 31 de julio de 1979”.
Seguidamente agrega en el mismo
considerando:
“El Código penal español dedica sus cuatro primeros
artículos a configurar el principio de legalidad,
desarrollando los Arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución y
cualquier repertorio jurisprudencial revela esta
configuración estricta del principio. Estas exigencias no son
extrañas al ordenamiento internacional, pues fueron también
102 La cláusula propuesta por el representante de la Federación de Rusia Fyodor Martens

se introdujo en el preámbulo del segundo Convenio de La Haya de 1899, relativo a las
leyes y costumbres de la guerra terrestre y establece: Mientras que se forma un Código
más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno
declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias
adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el
régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos
entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la
conciencia pública.)
180
adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas. Así, declaró la irretroactividad del Pacto para los
casos de desapariciones en Argentina.103 Con respecto a la
aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el Comité recuerda que ambos
instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986.
Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y
que el Comité no puede ratione temporis examinar presuntas
violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor
del Pacto para el Estado…”
Sobre el tema que nos ocupa en este punto,
esto es la imprescriptibilidad retroactiva, el Supremo Tribunal
también afirmó:
“Además, como dijimos, la declaración de
imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales
que han sido ratificados por España e incorporados a
nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados
retroactivamente.
Las disposiciones reguladoras de la prescripción,
concretamente las reformas que señalan una modificación de
los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo,
son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto,
afectadas a la interdicción de su aplicación retroactiva [Art.
9.3 CE], salvo que su contenido fuera más favorable. Así lo
hemos declarado en varias Sentencias.
Así, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre, "el nuevo
término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1999
cuando hacía meses que había cesado la conducta
delictiva…sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un
precepto penal menos favorable al acusado"; STS
103 Resolución nº 275/1988: Argentina 04/04/90 y 343, 344 y 345/1988 Argentina de 5

de abril de 1990.
181
1026/2009, de 16 de octubre, que refiere un supuesto de
penalidad intermedia más favorable en referencia al término
de prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio, "es claro que
la prescripción de tres años es más favorable que la
dispuesta en el Art. 113 anterior"; STS 149/2009, de 24 de
febrero, "es más, si estudiamos la normativa de la
prescripción vemos que el Código de 1973 es más favorable
[en comparación con el de 1995]"; en ellas se refiere como
argumento central el siguiente: "la Constitución garantiza la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales".
Ciertamente se ha discutido por algún sector doctrinal, e
incluso algunos países han acogido una construcción de la
prescripción de los delitos en la que manteniendo su
naturaleza de derecho sustantivo, por afectar a la teoría del
delito como causa de extinción de la responsabilidad penal,
despliega unos efectos procesales, entendiendo que sería de
aplicación la regla del "tempus regit actum" 104. En este
sentido, la nueva norma de prescripción sería de aplicación
al momento procesal en el que actúa. Sin embargo, ese no ha
sido el criterio de la doctrina penal y la jurisprudencia
española que ha considerado que el instituto de la
prescripción es una norma de carácter sustantivo y de orden
público sobre el que actúa el criterio de la irretroactividad
salvo en lo favorable.
Por lo tanto, aun cuando los Tratados Internacionales sobre
la materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra
la humanidad, esa exigencia que ha sido llevada a nuestro
ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro
y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva
104 Resolución nº 275/1988: Argentina 04/04/90 y 343, 344 y 345/1988 Argentina de 5 de abril de
1990.
182
por impedirlo la seguridad jurídica y el Art .9.3 de la
Constitución y Arts. 1 y 2 del Código Penal”.
España reconoce la validez del principio de
legalidad, rechaza la imprescriptibilidad retroactiva, y limita la
incorporación del derecho internacional a los procedimientos
constitucionales.
La profesora Alicia Gil Gil, en certera crítica a
la Audiencia española por violación al principio de legalidad en
la sentencia de Scilingo expresó:
“...es el texto escrito el que dota de taxatividad a la
costumbre internacional, sólo a partir de la codificación
podrá admitirse una aplicación de la lex respetuosa con el
principio de legalidad.
Así lo ha entendido el Estatuto de la Corte Penal
Internacional que, celoso del respeto a los principios de
legalidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable y
deseoso de superar las críticas a que se hicieron
merecedores los juicios posteriores a la II° Guerra Mundial,
establece su aplicación únicamente a partir de su entrada en
vigor.
Pero si esto es así en Derecho Internacional, mucho más en
el Derecho Interno, en el que no puede admitirse ninguna
relajación del principio de legalidad.
Al tribunal se le olvida que no es órgano internacional
aplicando normas internacionales ni tampoco siquiera un
órgano interno aplicando Derecho internacional pues, como
ha reconocido, la norma internacional no era self executing,
sino un órgano jurisdiccional interno aplicando derecho
interno en un Estado de derecho con un sistema de civil law
y su actuación está sujeta a los principios y garantías de su
183
propio ordenamiento aun cuando las mismas no existieran o
fueran diferentes en otros ordenamientos.105
1.9.- Breve disgreción acerca del inc. 2
del artículo 15 del PIDCP
Si extraemos de la redacción de los incisos 1 y
2 del Art. 15, los elementos que no modifican su sentido, se
pueden obtener los términos puros de uno y otro párrafo:
“1. Nadie será condenado por actos u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho nacional o internacional.
2. Nada se opondrá a la condena por actos u omisiones que,
en el momento de cometerse, fueran delictivos según los
principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional”.
En apariencia ambos incisos sostienen lo
mismo, esto es que nadie será condenado por actos que no
fueran delictivos en el momento de cometerse, lo que
obviamente significa que serán condenados por los actos que sí
lo fueren. Sin embargo el agregado de los principios generales
amplía la jurisdicción y establece la diferencia entre ambos
incisos.
En efecto, excepto que por circunstancias
particulares los ciudadanos estén sometidos a juicio en
jurisdicción internacional, durante el transcurso de sus vidas se
rigen por el derecho interno del Estado donde residan, por lo
tanto ante la creación de una nueva norma en el derecho
doméstico o en el derecho internacional que los afecte, ésta se
aplica hacia el futuro. Es lo que sostiene el primer inciso.
105 Gil Gil, Alicia, "La sentencia de Scilingo…" op. cit. pág. 8.
184
El segundo introduce la punición de conductas
consideradas delictivas en el derecho internacional desde el
momento en que así se estableció en esa jurisdicción:
“…según los principios generales del derecho reconocidos
por la comunidad internacional…”
Este criterio obliga a los ciudadanos de un
Estado a tomar conocimiento de todas las convenciones
internacionales que establezcan delitos internacionales, aunque
el Estado donde resida no sea signatario de dicha convención,
pues todos estamos expuestos a ser penalmente perseguidos por
otros estados con "auto mandato" de "justicia universal". Para
una mayor comprensión el inc. 2 se podría parafrasear de la
siguiente manera:
"El derecho interno no se opondrá a la condena por delitos
establecidos en el derecho de gentes por la comunidad
internacional, de acuerdo con los principios generales del
derecho".
Por lo tanto, al valerse de este artículo para
asegurar la vigencia de una norma penal internacional positiva o
consuetudinaria que no haya ingresado al derecho interno del
Estado en cuestión, se está aplicando derecho penal retroactivo
en violación al principio de legalidad que naturalmente integra
los principios generales del derecho penal, porque como se dijo,
los ciudadanos se rigen por este derecho cuyas normas se
publican en el Boletín Oficial.
Consecuentemente, su aplicación en estos
términos contradice el Art. 15 inc. 1 del PIDCP, el Art. 11 inc. 2
y el Art. 30 de la DUDH previamente referidos, y las
previsiones positivas que enuncia el principio NCSL.
185
Cuando se celebró el PIDCP y aun en la
década siguiente, el inc. 2 del Art. 15 era, con relación a los
crímenes internacionales, de aplicación exclusiva para quienes
estaban alcanzados por:
1] Los tribunales competentes de las cuatro
potencias que se habían obligado a la punición de los delitos del
nazismo por el acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945. El
Art. 15 inc. 2 del PIDCP, de alguna manera, reforzaba sus
derechos a continuar la persecución contra los responsables de
conductas antijurídicas vinculadas a la II ͣ GM, previamente
definidas en tratados internacionales y consideradas delictivas
en la época de los hechos, tal como los crímenes de guerra. No
obstante, en este caso, deberían exceptuarse de esta
consideración los DLH por su génesis ex post facto.106
2] La Convención Sobre la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio, vigente a partir del 12 de
enero de 1951 y luego de la ratificación por parte de los estados
parte. Aunque, recién en los '90 se condenó por primera vez en
Ruanda con arreglo a este delito.
3] Quienes estaban en los '60 en guerra, y
hubiesen cometido crímenes de guerra, debido a la vigencia de
las Convenciones de Ginebra.
4] Quienes violasen normas previamente
consagradas por otros tratados del derecho de gentes.
106 Esto presenta un punto de discusión pues los DLH no habían sido positivizados antes
del Estatuto de Nuremberg en ningún instrumento internacional, razón por la cual no
estaban vigentes en la época de los hechos [vinculados a la II ͣ GM], por lo tanto el inc.2
del Art. 15 del PIDCP no debería aplicarse en la persecución de los DLH del nazismo. No
ocurre lo mismo con los crímenes de guerra por la existencia de tratados internacionales
que prohibían ciertas conductas durante la guerra.
186
Estas serían las cuatro situaciones a las que
podría aplicarse el inc. 2 del Art. 15 del PIDCP sin violar el
En relación con dicho artículo el ministro Fayt
ha expresado en su voto disidente en el caso "Arancibia Clavel":
“20] Que ello, a su vez, se condice con la posición que el
gobierno argentino asumió al efectuar la reserva al segundo
párrafo del Art. 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos [aplicación de principios internacionales
en caso de crímenes iuris gentium].
Cabe recordar que el Estado argentino manifestó, para este
caso, que la aplicación del apartado segundo del Art. 15 del
Pacto debía estar sujeta al principio de legalidad establecido
en el Art. 18 de la Constitución Nacional [reserva del Estado
argentino al ratificar el Pacto el 8 de agosto de 1986; Art. 4°
de la ley 23.313; al respecto ver también las manifestaciones
del representante de la delegación argentina, doctor Ruda en
el 15° período de sesiones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, Documentos Oficiales, 3ͣ comisión,
sesiones 1007ͣ y 1009ͣ del 31 de octubre de 1960 y 2 de
noviembre de 1960 respectivamente].
No debe soslayarse, asimismo, que un texto análogo al del
apartado segundo, fue excluido del proyecto de lo que
después fue la Convención Americana sobre Derechos
Humanos [Pacto de San José de Costa Rica] [conf. Acta
Final de la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de
Jurisconsultos, suscripta en Santiago de Chile el 9 de
septiembre de 1959, Unión Panamericana , Secretaría
General de la O.E.A., Washington D.C., 1959].”
Para afirmar más adelante:
187
“…la República Argentina ha mantenido un comportamiento
inalterado de rigurosa sujeción al principio de legalidad
como principio de derecho público y garantía básica de toda
persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento
penal…”.
El texto del inc. 2 del Art. 15, fue dado
inicialmente en 1947, aparece luego en la jurisprudencia de los
juicios en virtud de la ley 10 del Consejo de Control, y
posteriormente fue adoptado en la década del '50 por la CEDH y
en los años '60 por el PIDCP, dos momentos históricos en los
que en la ONU estaba candente la cuestión del nazismo.107
Debe tenerse en cuenta que en 1948, se creó

con apoyo del presidente de los EE.UU. Harry Truman el
Estado de Israel, y el antinazismo se convirtió en una causa de
aglutinamiento y formación de la entidad política nacional, de
personas unidas por una religión común pero con costumbres
diferentes, que provenían de distintas partes del mundo y
llegaban por primera vez a la tierra prometida. 108
De alguna manera el antinazismo contribuyó a

la cohesión política del nuevo Estado que tenía una causa
nacional además de la religiosa; pues pese al asesinato de
Schwartzvard en 1927, responsable de los pogromos de Ucrania,
no hubo reclamos con igual intensidad como con los crímenes
del nazismo, ni una persecución similar con los japoneses ni con
Hirohito quien, pese a su rol en la conducción de la guerra,
107 En el conocido “caso de los juristas”, celebrado en Berlín en 1947 donde se juzgaron a
miembros del Poder Judicial del nazismo.
108 carlos Nino en su libro Juicio al Mal Absoluto, reconoce el florecimiento de la entidad judía
en los EE.UU. y el resurgimiento del interés por la responsabilidad del nazismo, coincidentemente
con el reconocimiento del Estado de Israel. Emecé, Buenos Aires, 1997, pág. 26.
188
permaneció como emperador de Japón, luego de la finalización
de la II ͣ GM. La expresión pogromo proviene del ruso pogromo,
y refiere las persecuciones antisemitas que se dieron a partir de
1881 cuando asesinaron al Zar Alejandro II. Se estima que entre
70.000 y 250.000 judíos fueron asesinados en los diferentes
pogromos.
Es en el contexto histórico de las postrimerías

del holocausto donde se inscriben las expresiones de los judíos
alemanes expulsados por los nazis y afincados en los EE.UU.,
como Kelsen, la crítica de Hannah Arendt , la captura de
Eichmann en la Argentina [1960], el Art. 15. inc. 2 del PIDCP
[1966] y la Convención sobre la imprescriptibilidad [1968],
entre otras acciones antinazis. 109
Como hemos previamente apuntado, tanto el
Art. 15 inc. 2 como el Art. 7 inc. 2 del Convenio Europeo de
DD.HH. –CEDH– del 4 de noviembre de 1950, tratan la misma
materia y fueron incorporados a estos tratados con el expreso
propósito de responder a situaciones devenidas de la II ͣ Guerra
Mundial, a fin de continuar procesando a los nazis conforme al
reclamo que manifestaban ciertos estados como Polonia, pues
en el momento de celebrarse los tratados referidos [1950 y
1966], los DLH sólo estaban definidos en el Estatuto de
Nüremberg.
Recién en la década de los años '90 se
tipificaron en el derecho interno de algunos estados que los
incorporaron al código penal y se los definió para los estatutos
109 En 1950 se publicó en los EE.UU. un artículo "Paz o armisticio en medio Oriente", de Hannah
Arendt en el que refería la necesidad de un acuerdo justo entre árabes y judíos, y describía la falta
de patria como el mayor problema del pueblo judío.
189
de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia
['93] y para Arusha en Ruanda ['94]. Finalmente adquirieron
carácter universal con el Estatuto de Roma de 1998, lo que se
expresa en su preámbulo:
“…Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y
en interés de las generaciones presentes y futuras, a
establecer una Corte Penal Internacional de carácter
permanente, independiente y vinculada con el sistema de las
Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes
más graves de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto”.
Luego agrega:
“Art. 4.2- La Corte podrá ejercer sus funciones y
atribuciones de conformidad con lo dispuesto en el presente
Estatuto en el territorio de cualquier Estado Parte y, por
acuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado”.
Previamente me he referido a que los
principios de Núremberg, consagrados en 1950, no son
vinculantes para los Estados, las Convenciones de Ginebra
tampoco pueden ser consideradas específicamente un código
penal, son prohibiciones que se activan en caso de conflicto
armado y deben ser respetadas por los contendientes, tal como
ocurrió en la ex Yugoslavia110.
En este sentido la Convención Americana de
Derechos Humanos de 1969 reconoce el principio de legalidad
en su Art. 9 y la Convención Africana de Derechos Humanos de
1981 hace lo propio en su Art. 7 inc. 2, pero no incluyen las
previsiones del inc. 2 del Art. 15 del PIDCP.
110 Ver Res. 808 /93 del Consejo de Seguridad y Res. 827 del 25 de mayo de 1993, Art. 1
Competencia del Tribunal.
190
Ello evidencia, una vez más, que la inquietud
por la punición de los crímenes del nazismo era una
preocupación eminentemente europea, a punto tal que la
Convención Europea de Derechos Humanos [CEDH] es el
único pacto regional de este tenor que contiene tal limitación
convencional a una norma de derechos humanos y de ius
cogens, como es el principio de legalidad.
También el ministro Belluscio en su voto en
disidencia en el caso "Arancibia Clavel", acerca del inc. 2 del
Art. 15 expresó:
“…ese párrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el Art. 4
de la ley 23.313 que lo aprobó, según la cual "El Gobierno
Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo
del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, deberá estar sujeta al principio establecido en el
Artículo 18 de nuestra Constitución Nacional", de modo que la
República no se adhirió incondicionalmente a los principios o
normas del derecho de gentes, entre los cuales podría
incluirse la imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal
destinada a perseguir los delitos de lesa humanidad; la
adhesión se formuló de manera condicionada, y la condición
fue que la aplicación de aquellos principios o normas no
pudiera realizarse de modo retroactivo, violando la garantía
consagrada en el Art. 18 de la Constitución Nacional, sino a
partir del momento en que nuestras normas internas les dieran
vigencia y hacia el futuro.
La cuestión fue expresamente considerada en el Senado de la
Nación durante el debate previo a la sanción de la ley 25.778,
en el cual el senador Baglini [en opinión compartida por los
senadores Usandizaga, Maestro, Salvatori, Prades y Gómez
Díez] expresó: "Nuestra Carta Magna tiene una primera parte
191
dogmática que ni siquiera fue tocada por la reforma
constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que
no es sólo de nuestra Constitución sino del derecho
internacional, el de todos los países, que es el Art. 18, por el
que se establecen principios fundamentales que son la
garantía común de todos, aún de los ciudadanos que sin
merecer el título de tal negaron a algunos el ejercicio de sus
derechos... En esta norma está contenido el principio de
legalidad.
No hay condena sin ley previa al hecho del proceso. Allí está
el principio de irretroactividad en materia penal, el principio
de los jueces naturales y el de la cosa juzgada.
Sobre estas cuatro piedras [sic] angulares se arma la
legislación penal no sólo de la Argentina sino de todo estado
democrático".
Y después de destacar que "el Art. 27 de nuestra Carta Magna
señala con toda claridad que cualquier tratado que celebre la
Nación tiene que ser conforme a los principios de derecho
público que la propia Constitución establece " concluyó en
que debía quedar "claramente establecido y entendido que la
modificación atinente a la prescripción de los hechos
acontecidos con anterioridad a la aprobación de la
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra es inconstitucional. Solamente puede regir con
relación a los hechos que hubieren tenido lugar a partir del
establecimiento de la Convención.
De lo contrario, se va a generar una enorme confusión en el
campo jurídico y, paradojalmente, se va a producir el efecto
contrario al deseado".
Y si bien el senador Yoma no concordó con esa interpretación,
el senador Pichetto sostuvo que la cuestión debía quedar
librada a la interpretación judicial, al manifestar: "Considero
192
que debemos votar por unanimidad la validez del Tratado con
la interpretación que todos compartimos, referida al principio
de equiparación y de validez de la norma constitucional con el
nuevo tratado incorporado en función de lo establecido por el
Art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Fundamental.
Luego, la interpretación final debe corresponder a los jueces
puesto que el camino definitivo es que cada caso concreto sea
resuelto por la Justicia.
Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se considerase a los
tratados internacionales incorporados en la Constitución
como normas de idéntico rango a las contenidas en la
declaración de derechos y garantías de la primera parte de
aquélla, cabe advertir que el principio nulla poena sine lege
previsto en el Art. 18 de la Constitución Nacional [garantía
liminar del derecho penal liberal recibida unánimemente por
todas las constituciones de los países civilizados] además de
ser reiterado en el antes mencionado artículo de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue
acompañado en ella por el Art. 7, párrafo 2, que expresa que
"nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas".
En consecuencia, la propia Convención impide introducir una
condición de punibilidad que no se hallaba "fijada de
antemano" en la normativa vigente al momento de la comisión
de los hechos, que es el texto de la Constitución de 1853/60 y
la legislación penal dictada en su consecuencia, de
conformidad con la cual la acción penal se hallaba sujeta a la
prescripción.
Por tal razón, la imprescriptibilidad añadida por la
convención aprobada por la ley 24.584 y dotada de jerarquía
193
constitucional por la ley 25.778 constituye [respecto de los
hechos anteriores] un agregado que modifica ex post facto la
ley penal vigente al momento de su comisión”.
Para finalizar cabe preguntarse si es legal que
una ley del Congreso, como la ley 25.778, modifique o altere
los principios establecidos en el Art. 18 de la Constitución
Nacional que sólo puede reformarse del modo que lo establece
su Art. 30 [poder constituyente].
En definitiva el art. 15 del PIDCP, ante el
supuesto de aplicarse a los hechos de los años ‘70, consagra un
principio de irretroactividad de la ley penal restringido, porque
el inc. 2 de este artículo estaría limitando a una norma de ius
cogens [como lo es el principio de legalidad] en contraposición
con lo normado en la CVDT, que prohíbe la modificación de
normas imperativas.
1.10.- La reserva de Argentina al PIDCP
La Argentina, en oportunidad de depositar el
instrumento de ratificación del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, presentó una reserva al párrafo 2 del artículo 15,
dispuesta por el Art. 4 de la ley 23.313:
“El gobierno argentino manifiesta que la aplicación del
apartado segundo del Art. 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos deberá estar s ujeta al
principio establecido en el Art. 18 de la Constitución
Nacional de la Argentina111, BO 13/5/86],
Con esta reserva, que tiene jerarquía
constitucional dispuesta por el Poder Legislativo, la Argentina
111 The Argentine Government states that the application of the second part of article
15 of the International Covenant on Civil and Political Rights shall be subject to the
principle laid down in article 18 of the Argentine National Constitution.
194
ratificó y aseguró una vez más la subordinación al principio de
legalidad en los términos previstos por la CN.
Esta prerrogativa del Estado cumple con las
previsiones establecidas en el Art. 19 de la Convención de
Viena referido a las reservas en los tratados, que establece:
“Artículo 19- Formulación de reservas. Un Estado podrá
formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a
menos:
a] que la reserva esté prohibida por el tratado;
b] que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse
determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva
de que se trate; o
c] que, en los casos no previstos en los apartados a] y b], la
reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado”.
En consecuencia la reserva argentina no se
opone al objeto del PIDCP que protege los derechos civiles y
políticos de las personas ante el poder del Estado, pues
resguarda la plena vigencia del Art. 18 y reconoce el derecho de
los imputados de conocer previamente la norma. En ese sentido
va en la misma dirección que el pacto.
La CVDT en sus Arts. 21 y 24, con relación a
los tratados, establece: que los mismos rigen con las reservas y
declaraciones interpretativas que los estados parte puedan hacer
[Art. 21], y que entran en vigor de la manera y en la fecha que
en él se disponga o que acuerden los Estados [Art. 24]. Esto es:
“en las condiciones de su vigencia” previstas en el Art.75 inc.
22 de la Constitución Nacional, el que expresamente dispone
que los tratados de derechos humanos allí mencionados en las
195
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional. Por
su parte la CSJN en los considerandos 11 y 12 del fallo Giroldi
del 7 de abril de 1995, sostuvo:
“11. Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos [consid. 5°]
ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente,
"en las condiciones de su vigencia" Art.75, inc. 22, párr. 2°,
esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el
ámbito internacional y considerando particularmente su
efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y
aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para
la interpretación de los preceptos convencionales en la
medida en que el Estado argentino reconoció la competencia
de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
American. 112
12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo
de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde
–en la medida de su jurisdicción– aplicar los tratados
internacionales a que el país está vinculado en los términos
anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar
responsabilidad de la Nación frente a la comunidad
internacional.
En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del
Art.1° de la Convención, en cuanto los estados parte deben no
solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona sujeta a su jurisdicción".
112 Ver: Arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley
23.054.)
196
Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado
de tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan
disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por
consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o
condiciones que impidan a los individuos acceder a los
recursos internos adecuados para proteger sus derechos,
constituye una violación del Art. 1.1 de la Convención. 113
Por ello puedo afirmar que, el Estado, se
encuentra obligado a interpretar los tratados tal como rigen en el
ámbito internacional.
Por lo tanto, si se ha rechazado el texto del
inc. 2 del Art. 15 del PIDCP, debido a que podría afectar el
principio de legalidad enunciado en el inc. 1 del mismo artículo,
porque éste constituye una norma fundamental del derecho
interno [Art. 46 de la CVDT] y ciertamente norma de ius
cogens, cabe entonces preguntarse por qué habría de aceptarse
aquel criterio, aunque parafraseado, como argumento de las
sentencias, ya que viola el referido principio de legalidad
protegido con la reserva interpuesta por la Argentina al
momento de la firma del PIDCP.
En otras palabras, nos encontramos ante una
forma particular de “per saltum”, en tanto la CSJN pretende
erigirse en Convención Constituyente “de facto”, violando no
sólo el derecho interno, sino también la propia Convención que
se arguye respetar, porque así lo establece el Art. 2.1, cuando
expresa el compromiso de las partes para adoptar las garantías
113 Opinión consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento

de los recursos internos".
197
establecidas en el tratado "con arreglo a sus procedimientos
constitucionales".
No obstante lo dicho, el ex secretario de
Derechos Humanos Rodolfo Matarollo, expresó:
“... esa reserva, más allá de posibles motivaciones políticas,

tendientes a limitar la acción de la justicia por las
violaciones del pasado, se basó jurídicamente en el
argumento según el cual dicha norma del Pacto sería
contraria al principio de legalidad reconocido por el artículo
18 de la Constitución Nacional”.
Más adelante, en concordancia con los

argumentos que años después empleó la CSJN en los casos
"Arancibia" y "Simón" dijo:
“En la situación actual del derecho internacional, en que la
codificación ha avanzado considerablemente, la importancia
de identificar las normas del derecho internacional
consuetudinario deriva de que dichas normas son
vinculantes incluso para los Estados que no son parte en el
instrumento convencional que las recepta.
En tal caso, lo que obliga a esos Estados, por supuesto, no es
la norma convencional, sino la norma consuetudinaria.
El principal argumento para sostener que el derecho de
Nüremberg no fue retroactivo, es precisamente el carácter
vinculante del derecho internacional consuetudinario ya en
vigencia con anterioridad a la adopción de las leyes racistas
por la Alemania nazi 114.”
De cualquier manera la reserva de la
Argentina fue receptada, ello permite afirmar que:
114 MATAROLLO, Rodolfo, "La jurisprudencia Argentina reciente y
los crímenes de lesa humanidad", Revista Comisión Internacional de Juristas, Ginebra, julio 2001.
198
1] La reserva no resulta incompatible con el objeto y fin del
tratado.
2] El objeto y fin del tratado no era para establecer la

retroactividad penal con carácter ecuménico, sino los
derechos civiles y políticos de las personas, entre los
cuales se encuentra el principio de legalidad.
Éste podría violarse en caso de realizarse una

interpretación amañada del inc. 2 del Art 15, en
consecuencia la reserva previene este supuesto.
3] Si alguna de las afirmaciones previas no se interpretase así,

la mentada reserva, que tiene jerarquía constitucional,
debería haber sido rechazada.
Matarollo resta importancia a la norma

convencional y a la reserva interpuesta por la Argentina al
PIDCP al otorgar obligatoriedad a la costumbre, sin embargo
ésta no ha sido probada, como se verá más adelante.
1.11.- Principios generales del derecho
La insistente referencia acerca de los principios generales del

derecho en diversos instrumentos internacionales, en particular
en el artículo en estudio [Inc. 2 del Art.15 del PIDCP], nos lleva
a la pregunta ¿cuáles son los tratados reconocidos por la
comunidad internacional que establecen los principios generales
del derecho, vigentes en la década del '70, relacionados con los
DLH?
199
En el documento S/25266 de la ONU, a raíz
de la guerra de Yugoslavia, un Comité de expertos franceses
entre los que se encontraba Louis Joinet refirió los principios
generales del derecho, en oportunidad de dar su opinión en
relación a la tipificación de los crímenes internacionales que
hayan afectado la paz y la seguridad de la humanidad. Dice el
documento:
“a] Los principios generales del derecho reconocidos por el
conjunto de naciones que constituyeron el fundamento
jurídico de los juicios celebrados ante el Tribunal de
Nüremberg […]a que hacen referencia el artículo 15,
párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1976, y el artículo 7, párrafo 2, del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.
b] Un número importante de convenios internacionales, que
han codificado y precisado esos principios:
 Cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
 Protocolos adicionales 1977.
 Convención para la Prevención y la sanción del delito
de Genocidio 1948.
 La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o degradantes, 1984.
 Los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos
1966.
 Dos Convenciones contra la esclavitud, 1926.
[enmendadas 1953 y 1956].
 Convenio 29 de la OIT, relativo al trabajo forzoso u
obligatorio1930.
 Convenio para la represión de la trata de personas y de
la explotación de la prostitución ajena, 1950.
200
 Convención Internacional sobre la eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial, 1956.
 Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad 1968.
 Convención sobre los derechos del niño 1989.”
Por su parte el Relator Especial para el
Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad
de la humanidad, en su informe del 11 de marzo de 1986 doc.
A/CN.4/398 en la Parte IV identifica los siguientes principios
generales:
 Principios relativos a la naturaleza jurídica de los crímenes
contra la paz y la seguridad de la humanidad.
 Principios relativos al delincuente internacional.
 Principios relativos a la aplicación de la ley penal en el
tiempo.
 Principios relativos a la aplicación de la ley penal en el
espacio.
 Principios relativos a la determinación y al alcance de la
responsabilidad.
Por su parte el Estatuto de Roma, al establecer
el derecho aplicable en el Art.21, expresa:
“La Corte aplicará […]
b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los
principios y normas de derecho internacional aplicables,
incluidos los principios establecidos del derecho
internacional de los conflictos armados;
c) En su defecto, los principios generales del derecho que
derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos
del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de
201
los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el
crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles
con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni
las normas y principios internacionalmente reconocidos.”
En el punto III el Estatuto reconoce los
principios generales del derecho penal. Obsérvese que no existe
uniformidad de criterios en lo concerniente a los principios
generales del derecho. Es de destacar que el propio Estado
francés, que elevó la nota referida a la ONU, no ha firmado ni
ratificado algunos de los tratados que el Comité francés tiene en
consideración dentro de los principios referidos, como la
Convención sobre la imprescriptibilidad de 1968.
Si bien estos principios son enunciados de
carácter normativo que expresan valores en los que se asienta el
derecho en general, es evidente que trata de expresiones sujetas
a interpretaciones dogmáticas de carácter orientativo.
En este sentido, Moncayo Vinuesa en su obra
Derecho Internacional Público115 expresó:
“…Los principios generales del derecho Internacional son

abstracciones de las normas que integran el ordenamiento
jurídico internacional general; es decir, no son por sí
mismos fuentes creadoras del derecho internacional.
Estos principios generales del derecho pueden, sin embargo,

coincidir con el contenido de una norma jurídica
internacional. En estos casos, los principios generales del
derecho internacional son derecho positivo, formulado por
115 MONCAYO VINUESA, Guillermo, GUTIÉRREZ POSSE, Derecho Internacional

Público, Zavalía, 3ra edición, Buenos Aires, 1990, Tomo I pág 149.
202
medio de una de las fuentes válidas −principales o
creadoras− para el derecho internacional”.
Después de la celebración del Estatuto de

Roma, es evidente que la pregunta precedente tiene respuesta,
pues existe un tratado que ha positivizado los principios
generales del derecho penal internacional a los que se ajusta:
Nullum crime sine lege [Art. 22], Nulla poena sine lege [Art.
23], Irretroactividad ratione personae [Art.24],
Responsabilidad penal individual [Art. 25], Elemento de
intencionalidad [Art.30].
Pero antes de la vigencia de este Estatuto, que

señala expresamente la validez del principio de legalidad entre
los principios generales del derecho penal aplicable a los DLH,
estos principios, a los que la Corte Penal Internacional debe
ajustar sus sentencias, no se habían expresado en tales términos,
para ser aplicados a los DLH, conductas prohibidas sólo
positivizadas en los estatutos de Núremberg y de Tokio, y en la
ley 10 del CC, aplicables únicamente a los vencidos de la
Segunda Guerra Mundial, hasta que, como dijimos, a comienzos
de los años '90 aparecieron redefinidos en los Estatutos para ex
Yugoslavia y Ruanda.
Las Convenciones de Ginebra del '49 – en

particular el IV° Convenio, Relativo a la protección debida a
las personas civiles en tiempo de guerra, contiene algunas
protecciones que estarán presentes en la tipificación de los
delitos de lesa humanidad, como surge del siguiente articulado:
203
“Artículo 3 - Conflictos no internacionales
En caso de conflicto armado que no sea de índole
internacional y que surja en el territorio de una de las Altas
Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto
tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes
disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas
que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de
combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier
otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con
humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable,
basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo,
el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por
lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal,
especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente
los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio
ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías
judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados.
Hasta la celebración del Estatuto de Roma, los
DLH a diferencia de los crímenes de guerra y del delito de
genocidio no tenían su propia convención con alcance universal
204
y no fueron tipificados en el texto de la Convención sobre la
imprescriptibilidad de la ONU en 1968.
En el fondo era coherente que así fuese, pues

los DLH aparecían complementando a los crímenes de guerra,
por lo tanto se necesitaba la existencia de un conflicto armado
internacional para que estos delitos se pudiesen perpetrar ya que
así los había definido el Estatuto de Nüremberg.
No es casual entonces, que estos delitos

fuesen redefinidos en los estatutos para los tribunales ad hoc
creados para determinados conflictos armados, pues nacieron
como "sub producto" de la guerra de agresión. Es evidente que
la jurisdicción establecida por el Estatuto de Nüremberg
vinculaba los DLH a la cuestión del nazismo y por ello estaba
acotado a las naciones obligadas por dicho estatuto.
Resulta dudoso entonces, asignarle a los DLH

jurisdicción universal al extender la jurisdicción prevista en el
Estatuto de Nüremberg, afirmando que estas conductas en el
momento de cometerse, fueran delictivas a partir de una
interpretación laxa de los principios generales del derecho
internacional, cuando tal prerrogativa no existe en el texto de la
Convención en estudio ni en el Estatuto en el que se definieron
los DLH.
En consecuencia, más allá de la vigencia de la
reserva del Estado argentino al PICDP, el inciso 2 del Art.15 no
debería ser de aplicación a los hechos de la década del ‘70,
porque hoy [ER] no hay duda de que el principio de legalidad
205
es, como se dijo, uno de los principios generales del derecho
penal aplicable a los DLH.
Sin embargo la sentencia de la Audiencia
Nacional, Sala de lo Penal Sección Tercera, en el caso
“Scilingo”, [Sumario 19/1997 rollo de sala 139/199], aspecto
sobre el que volveremos más adelante, expresa:
“… 2.-Conforme a la legislación vigente en el momento de la
comisión: los hechos serían constitutivos de un DELITO
CONTRA LA HUMANIDAD conforme a lo previsto en el
artículo 15,2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 16 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30.04.77)
(Resolución 3(I) de la Asamblea General de NU de 13 de
febrero de 1946, Resolución 95 (I) de la Asamblea General de
UN de 11 de diciembre de 1946, resolución 177 (II) de la
Asamblea General de UN de 21 de noviembre de 1947),
conforme a lo previsto en los artículos 10 y 96 de la
Constitución Española; en concurso real con 30 delitos de
asesinato del artículo 406 del Código Penal de 1973 y en
concurso real con 93 delitos de lesiones del artículo 420 del
Código Penal de 1973.
1.12.-Competencia de la convención sobre
la imprescriptibilidad
El alcance universal116 que promueve la
Convención sobre la imprescriptibilidad, es al solo efecto de
imponer que los delitos de los nazis no prescriban en el derecho
internacional, porque el texto convencional no amplía la
jurisdicción establecida por el Estatuto de Nüremberg
116 En los considerandos del preámbulo se expresa: Reconociendo que es necesario y

oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente Convención, el
principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad y asegurar su aplicación universal.
206
restringida a los principales criminales del Eje Europeo. Por el
contrario, el texto del tratado refuerza la aplicabilidad de la
imprescriptibilidad internacional al nazismo: a] remitiendo a la
definición de los DLH dada en ese estatuto, confirmada por la
Res. 3 [I] sobre la extradición y castigo de los criminales de
guerra, y b] el Art. III del texto convencional que establece la
imprescriptibilidad internacional a los fines de extradición.
En definitiva, es una norma de guerra aplicada
por los juzgadores a los acusados, y como hemos visto
inaplicable a los aliados.
En todo caso, podría conjeturarse que a partir
del noveno día de su ratificación, dicha Convención amplía la
competencia establecida en el Estatuto de Nüremberg a los fines
de extradición, habilitando a los tribunales de los estados parte
del tratado a que extraditen [Art. III de la Convención] a los
principales criminales del Eje Europeo [Art. 1 inc. b de la
Convención], a los países donde se cometieron los delitos
─según las previsiones de la declaración de Moscú del 1 de
noviembre de 1943 y el Art. 4 del Acuerdo de Londres del 8 de
agosto de 1945─ para ser juzgados.
La Convención establece, en su preámbulo,
una diferenciación entre crímenes internacionales, a los que no
pueden aplicarse normas de prescripción del derecho interno, y
delitos ordinarios cuya prescripción es reconocida.
En otras palabras, la Convención amplió la
competencia pero no la jurisdicción porque los únicos
justiciables susceptibles de extradición eran los nazis y, como
hemos dicho, no era de aplicación a los rusos por los pogromos,
207
ni a los estadounidenses por Nagasaki, ni a los franceses por
Indochina y Argelia, ni a los japoneses por la II ͣ GM etc.
Por lo tanto, es claro que en la Argentina los
DLH no podían ser considerados punibles en la década del
'70, ya que el tipo penal ni la jurisdicción habían despegado aún
de sus simientes en el Estatuto de Nüremberg, ello fue
confirmado en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los
DLH celebrada en la ONU en 1968, que remite a la única
"definición" existente entonces en el derecho internacional esto
es, la definición prevista en el Estatuto de Nüremberg, en lugar
de establecer en su texto una nueva tipificación y jurisdicción,
como ocurre con otros tratados.
En ese sentido, la Res 3074 de la Asamblea
General de la ONU adoptada en 1973, acerca de los “Principios
de Cooperación Internacional en la Detección, Arresto,
Extradición y Castigo de Las Personas Culpables de Crímenes
de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad”, expresa en el punto
5:
“Las personas contra las que hay evidencia que han
cometido crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad
serán sometidas a un juicio y, si son encontradas culpables,
a un castigo, como regla general en los países en los que
ellos han cometido esos crímenes. Los Estados deberán
cooperar en cuestiones de extradición a estas personas”.
El punto 8 agrega:
“Los estados no tomarán ninguna medida legislativa u otra,
que pueda ser perjudicial para las obligaciones
internacionales que ellos han asumido…”
208
Por otra parte la Res 2338 [XXII] acerca de la
“Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las
personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad”,
dada por la Asamblea General del 18 de diciembre de 1967, un
año antes de celebrarse la Convención sobre la
imprescriptibilidad, expresa:
“Advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a
los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho
interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios
suscita grave preocupación en la opinión pública mundial,
pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas…”
En síntesis, la Convención Internacional sobre
la Imprescriptibilidad, ante la prescripción de los delitos del
nazismo en el orden interno de los estados juzgadores, otorga
competencia a los tribunales nacionales, de aquellos estados que
se obliguen mediante su ratificación, para que extraditen a las
personas culpables de tales delitos, con fundamento en la
imprescriptibilidad internacional y de acuerdo con el
compromiso de adecuar el derecho interno a las obligaciones
internacionales que adopta el Estado, aunque los delitos se
encuentren prescriptos en el orden interno.
La ONU de manera contradictoria por un lado,
consagró en la DUDH un principio del derecho doméstico de
aplicación universal, como es el principio de legalidad y su
corolario de no retroactividad del derecho penal pero por otro
lado, promovió un tratado como la Convención sobre la
imprescriptibilidad en la que, según la interpretación de algunos
209
ministros de la Corte, se afirma la violación a ese principio,
invocando la excepción de los delitos.
Sin embargo, la comunidad internacional
manifestó su rechazo a la violación del principio de
irretroactividad penal, con la oposición de siete estados al
momento de la votación del texto de la Convención, el
cuestionamiento del Consejo de Europa la baja ratificación de
dicho tratado, la celebración de una Convención europea sobre
la imprescriptibilidad que reconoce la vigencia del principio de
legalidad, las reservas de algunos estados al momento de la
ratificación y finalmente el Estatuto de Roma para la CPI,
donde este principio fue enunciado sin ninguna restricción,
limitación, ni excepción aplicable a los crímenes
internacionales, como se verá más adelante.117
Por otra parte la debilidad de esta Convención
puede apreciarse también en la fórmula elegida para su
ratificación. El artículo V, con el evidente fin de contribuir a su
legitimidad, habilita a actores diferentes a los estados parte a los
que obliga:
“La presente Convención estará abierta hasta el 31 de
diciembre de 1969 a la firma de todos los Estados Miembros
de las Naciones Unidas o miembros de algún organismo
especializado o del Organismo Internacional de Energía
Atómica, así como de todo Estado Parte en el Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado
invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a
ser parte en la presente Convención.”
117 Ver resolución 401, inciso 7 del Consejo de Europa de enero de 1969.
210
1.12.1.- La extensión del "derecho de
Núremberg"
Hemos visto que la jurisdicción del Estatuto
de Nüremberg estaba acotada a los criminales del Eje europeo
como también que el Estado francés, uno de los autores del
Acuerdo de Londres, no extendió la jurisdicción de Nüremberg
más allá de los límites que fija dicho Estatuto, por lo tanto no la
aplicó a los casos Aussaresses y Bourdarel, entre otros
previamente referidos, pese a haber sido acusados de delitos de
lesa humanidad.
Sin embargo Francia juzgó con arreglo al

“derecho de Nüremberg”, al ex nazi Klaus Barbie, por su
relación con los hechos de las potencias del Eje Europeo e
incluso a los franceses Papón, Touvier y otros, por su
vinculación con el régimen nazi.
Con el mismo criterio fueron juzgados los ex

nazis Finta, Demjanjuk y Priebke entre otros, inclusive los rusos
Kolk y Kislyiy, todos vinculados de algún modo a los hechos de
la II° Guerra Mundial y consecuentemente alcanzados por el
“derecho de Nüremberg”118.
118 En 1949 luego de la invasión de la URSS a Estonia, los rusos Kolk y Kislyiy
deportaron ciudadanos de esta nación. Recuperada la independencia por parte de Estonia
en los ’90, fueron condenados por delitos de lesa humanidad por los tribunales estonios.
En 2006, apelaron sin éxito a la Corte Europea de Derechos Humanos. Entre los
argumentos del rechazo la Corte dijo. En este contexto, hay que mencionar que la Unión
Soviética era parte del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, mediante el cual se
promulgó el Estatuto de Nüremberg. Además, el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea
General de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho internacional
reconocidos por el Estatuto. Como la Unión Soviética era un Estado miembro de las
Naciones Unidas, no puede alegarse que las autoridades soviéticas desconocían estos
principios.
Quedó en evidencia que los funcionarios rusos no podían desconocer los delitos que su
propio Estado había creado y tipificado en el acuerdo de Londres tan solo tres años antes.
211
El 17 de mayo de 2010, el TEDH trató el caso
Kononov vs. Letonia [Demanda N° 36376/04], al que había
llegado condenado por crímenes de guerra, reclamando por la
vigencia del principio de legalidad [Art. 7 de la CEDH].
En agosto de 1940 Letonia fue anexada a la
URSS, un año después la zona estaba ocupada por tropas
alemanas que habían entrado en guerra contra Moscú. En 1942
Kononov pasó a integrar las fuerzas de la URSS, y fue asignado
a un regimiento de reserva de la división letona. Posteriormente,
en mayo de 1944, entrenado como comando soviético participó
del ataque a la población de Mazie Bati donde fueron
ejecutados varios campesinos considerados colaboradores
armados de la administración alemana.
Finalizado el conflicto, Kononov regresó a
Letonia que en agosto de 1991 recuperó su independencia y en
1998 Kononov fue juzgado y condenado por crímenes de guerra
por los hechos ocurridos en la población de Mazie Bati.
El cambio de régimen político inspiró a
Kononov a reclamar ante el TEDH por violación al principio de
legalidad. Sin embargo, este tribunal concluyó que no existió tal
violación porque los crímenes de guerra estaban vigentes desde
antes de los hechos, entre otros, en la Convención de la Haya de
1907, precisando en la sentencia:
“185. La garantía que consagra el artículo 7 [principio de
legalidad], elemento esencial de la preeminencia del
derecho, ocupa un lugar primordial en el sistema de
protección del Convenio, como lo atestigua el hecho de que
212
el artículo 15 no autoriza ninguna derogación en caso de
guerra u otro peligro público.
Tal como se desprende de su objeto y de su propósito, se
debe interpretar y aplicar de manera que garantice una
protección efectiva contra los procesamientos, condenas y
sanciones arbitrarias.
El artículo 7 no se limita a prohibir la aplicación retroactiva
del derecho penal en perjuicio del acusado: asimismo
consagra de una manera más general el principio de
legalidad de los delitos y las penas (nullum crimen, nulla
poena sine lege) y el que rige el no aplicar la legislación
penal de manera extensiva en detrimento del acusado, en
especial por analogía.
Resulta que un delito debe estar claramente definido por la
ley. Esta condición se cumple cuando el justiciable puede
saber, a partir de la redacción de la disposición pertinente y,
si es necesario, ayudándole a su interpretación por los
tribunales, qué actos u omisiones comprometen su
responsabilidad penal.
El concepto de «derecho» («law») utilizado en el artículo 7
corresponde al de «ley» que figura en otros artículos del
Convenio, englobando tanto el derecho escrito como no
escrito e implicando condiciones cualitativas, entre otras la
de accesibilidad y previsibilidad.
En lo que respecta a la previsibilidad, el Tribunal recuerda
que así de clara pueda ser la redacción de una disposición
legal, en el sistema jurídico que sea, incluido el derecho
penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación
judicial. Siempre se deberán aclarar los puntos dudosos y
adaptarse a los cambios en las circunstancias...
187. El Tribunal considerará en primer lugar el asunto bajo
la vertiente del artículo 7.1 del Convenio. Esta disposición
213
no exige que se pronuncie sobre la responsabilidad penal
individual del demandante, correspondiendo esta valoración
a los tribunales internos en primer lugar. Su función, en
virtud del artículo 7.1 es doble: en primer lugar debe
examinar si existía una fundamentación legal suficientemente
clara, considerando el estado del derecho el 27 de mayo de
1944, para condenar al demandante por crímenes de guerra,
y en segundo lugar buscar si esta incriminación estaba
definida en derecho con la suficiente accesibilidad y
previsibilidad como para que el interesado pudiera saber, el
27 de mayo de 1944, qué actos y omisiones llevaban
aparejada la responsabilidad penal por ese motivo, y regular
su conducta en consecuencia (Streletz, Kessler y Krenz,
apartado 51, K.-H. W., apartado 46; y Korbely, apartado 73,
ya citados)”.
A tenor de lo expresado por el TEDH, puede
concluirse que, en la Argentina, los militares debieron conocer
previamente y con toda claridad la naturaleza de los delitos de
lesa humanidad, a fin de “regular su conducta” lo que resultó
imposible por la ausencia de definición de la conducta
prohibida.
Pero hubo oposición a la aplicación extensiva
de la doctrina de Nüremberg, no sólo en los casos de
Aussaresses y Bourdarel señalados, sino también en el intento
de revisión de los crímenes del franquismo en España, en los
pedidos de extradición de Pinochet del Reino Unido, de María
Estela Martínez de Perón y Beatriz María Arenaza119.
119 La justicia española al negar la extradición, entre otros conceptos, dejó claro que, por
el hecho de que ciertos miembros de una organización cometan una serie de delitos no
necesariamente todos los integrantes de esa organización son responsables. El fiscal
puntualizó que: la idea de cometer hechos delictivos no debe necesariamente concretarse
en hechos delictivos. Y en lo concerniente a hechos de terrorismo, cuando de una persona
no consta la participación en determinado atentado, sólo se la condena por el delito de la
214
Daniel Alejandro Ullúa120 y Carlos Fernando
Gori Porte 121de España.
Roberto Bravo de los EE.UU 122
(01/11/2010). El caso de Bravo fue uno de los pocos juicios de

extradición celebrados, donde la Argentina debió exponer las
razones de tal pedido. Los EE.UU. denegaron el requerimiento
por el tenor político de la causa.)
Eugene Rwamucyo, Claude Musabyimana,

Innocent Musabyimana de Francia, Fulgence Niyonteze de
Suiza, Carlos Malatto de Italia, etc., todos acusados de haber
cometido crímenes de lesa humanidad.
ESTADOS QUE NO EXTRADITARON A PERSONAS

IMPUTADAS POR DLH
I Estados Unidos R. Bravo.
II España M.E.M. de Perón,

B.Arenaza, D. Ullúa,
Gori Porte.
III Francia E. Rwamucyo,

Musabyimana
IV Inglaterra A.Pinochet.
V Italia C. Malatto.
participación al grupo terrorista, pero no se la hace cargo de delitos contra la vida que
hayan podido cometer otros miembros de la misma organización.
120 B. Arenaza y D. Ullúa integraban la CNU.
121 Sentencia de la Audiencia Nacional: extradición 28/15, del Juzgado Central de
Instrucción N° 6, rollo 48/2015, del 27 de enero de 2016.)
122 http://dockets.justia.com/docket/florida/flsdce/1:2010mc20559/352810/ US District
Court Southern Disctrict of Florida: in the matter of the extradition of Roberto Guillermo
Bravo, Case: 10-20559-MC-Dubé.
215
VI Suiza F. Niyonteze.
Recuérdese que la Argentina no extraditó al

etarra Lariz Iriondo acusado de terrorismo aunque España
subsumió este delito entre los DLH cfr. sentencia del caso
Scilingo.
Cuando hay naciones que se oponen a lo que
se supone una costumbre internacional de carácter general, no
puede afirmarse que se está frente a normas de derecho
consuetudinario con naturaleza de ius cogens, ya que los
estados no podrían oponerse a la extradición de estas personas.
En otras palabras, en los casos de María Estela
Martínez de Perón, Gori, Ullúa, Arenaza, y de Bravo, España y
EE.UU. no acordaron con los criterios de persecución de la
justicia argentina y negaron las extradiciones por el carácter
político de las mismas.
En el caso Bravo123, el Tribunal del Distrito
del Sur de Florida expresó en su sentencia de febrero de 2010:
“El testimonio y las pruebas presentadas por Bravo fueron
convincentes y superaron con creces su responsabilidad de
presentar pruebas que "tiendan a demostrar" que los delitos
123 Bravo fue reclamado por los hechos de Trelew de 1972, acaecidos cuando el
segundo grupo de integrantes de las organizaciones armadas fugados del penal de Rawson
el 15 de agosto de ese año, quedó rezagado arribando al aeropuerto de Trelew luego de la
partida del avión de Austral, con destino a Chile secuestrado por el primer grupo de
fugados. Ante estas circunstancias, decidieron tomar el edificio del aeropuerto y convocar
a la prensa. El juez interviniente Dr. Horacio Quiroga, posteriormente asesinado por
integrantes del ERP 22, dispuso provisoriamente el encierro de los evadidos en la Base
Almirante Zar de la Armada donde se encontraba Bravo. Ante el eminente traslado
nuevamente al penal de Rawson, intentaron fugarse sorprendiendo a la guardia que
reaccionó abriendo fuego.
216
eran de carácter político. En dicho punto, "la responsabilidad
recae sobre el gobierno demandante de demostrar lo
contrario."
El Gobierno [argentino], sin embargo, no refuta o contradice
de modo alguno las pruebas de Bravo, y por lo tanto falló en
su responsabilidad de mostrar que el delito de Bravo no era
un delito político en virtud del Artículo 4 del Tratado.
El tribunal, considera que el Gobierno no presentó pruebas
antes o durante la audiencia de extradición para refutar las
alegaciones de Bravo, las exposiciones y el testimonio experto
de que su delito fue referente a un disturbio político violento.
Por lo tanto, el tribunal, considera que la excepción por delito
político se aplica a Bravo y su extradición está prohibida por
el artículo 4 del Tratado124”.
La manifiesta oposición de los estados a la
extensión de la jurisdicción del “derecho de Nüremberg” –en la
que se basa la justicia argentina de manera encubierta–, invalida
su potencial condición de norma de ius cogens o de norma
consuetudinaria internacional. Por lo tanto no puede aplicarse
de manera generalizada fuera de los límites establecidos en el
Estatuto.
En consecuencia la Convención sobre la
imprescriptibilidad no puede ser considerada derecho
consuetudinario imperativo, por:
a]- La oposición que tuvo la propia Convención [tanto a su texto

como en las ratificaciones y reservas como ya hemos visto].
b]- Su necesario vínculo con el Estatuto de Nüremberg para la
definición de los DLH.
124 Caso N° 10-20559-MC-DUBE
217
c]- La oposición a la aplicación extensiva del derecho de
Nüremberg por parte de las naciones.
Recuérdese que la CIJ identifica una norma
consuetudinaria internacional de carácter general a partir de:
a) las ratificaciones de los tratados,
b) las prácticas estatales susceptibles de ser
consideradas derecho,
c) los principios generales del derecho y
d) con carácter auxiliar la opinio juris.
Para que alcance naturaleza de ius cogens
debe encontrarse incluida en los supuestos del Art. 53 de la
CVDT.
En ese sentido el Dr. D’Alessio afirmó:
“Esa parte del derecho internacional no debe ser concebida
sin una referencia a la realidad consuetudinaria que permita
determinar su existencia positiva.
De otro modo su carácter de disfraz de un claro razonamiento
iusnaturalista queda en flagrante evidencia [Claro que es
difícil lograrlo porque, para sostener que es suprema la
obligación de perseguir a los delitos de lesa humanidad, a
partir de lo ocurrido en Rusia estalinista [sic], en la España
de Franco, en Corea, en Argelia, en Vietnam, en los países de
Europa oriental y con las dictaduras militares -con excepción
de Grecia, la Argentina y parcialmente Chile- para no citar
sino algunos pocos casos posteriores al juicio de Nüremberg y
la aprobación de la Declaración Universal, la costumbre de la
mayoría de los países parece haber sido precisamente la
contraria]...
Sólo podrá considerarse que existe una regla como la que...
muchos... autores postulan si a tales actitudes hubiera seguido
218
una cerrada, firme, inclaudicable y mayoritaria condena de
los países responsables de esos modos de actuar.
Empero, tampoco se lo ha hecho, ni siquiera por los más
entusiastas prosélitos del derecho penal internacional con
estos alcances”125
Las intervenciones de los EE.UU. en
Guatemala 1954, Líbano 1958, Cuba 1961, Santo Domingo
1965, Granada 1983, Libia 1986, y Panamá 1989, así como de
la URSS en Afganistán y otros países, aunque una doctrina
habla de guerras de solidaridad, son susceptibles de ser
encuadradas como guerras de agresión en los términos del Art.
6 inc. a] del Estatuto de Nüremberg que establece:
“Artículo 6.a- Crímenes contra la paz: A saber, planificar,
preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra
que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías
internacionales, o participar en planes comunes o en una
conspiración para lograr alguno de los objetivos
anteriormente indicados.”
Sin embargo, a ninguno de estos casos se le
aplicó el derecho extensivo de Nüremberg, como tampoco al
ataque deliberado de Israel del 12 de agosto de 1949, que
provocó la destrucción y devastación de la localidad de
Quneitra, condenado por la ONU por grave quebrantamiento de
la protección a civiles en tiempo de guerra126 o como hemos
visto el caso de Sudáfrica en el que expresamente se ha
rechazado el derecho de Nüremberg.
125 Una posición distinta sobre el fallo Mazzeo", en Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal de Lexis Nexis, nº 11/2007, noviembre, p. 2156). .
126 Documento ONU E/5635, pág. 66.
219
La práctica estatal indica entonces que hasta
para el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia –
TPIY– en los años '90, el encuadre de conductas en la
tipificación de los delitos previstos en el Estatuto de
Nüremberg, no era una práctica uniforme, extensa y
representativa de los estados, lo que también se refleja en los
tratados que no tipificaron los DLH con tendencia universal
hasta 1998.
Por lo tanto no existen fundamentos para que
la aplicación extensiva del "derecho de Nüremberg" se
considere costumbre internacional con naturaleza de ius cogens
de aplicación universal. Contrario sensu, la costumbre más bien
indica que la jurisdicción para perseguir tales delitos estaba
acotada a los límites del instrumento internacional que disponía
la persecución de los nazis acusados de crímenes de guerra.
Otras denuncias sobre DLH desvinculadas del
nazismo tampoco prosperaron, en consecuencia no se les aplicó
el “derecho de Nüremberg”:
El 12 de diciembre de 1966 la Asamblea
General aprobó la Res. 2184 acerca de la Cuestión de los
Territorios bajo Administración Portuguesa; el punto 3
establece:
“Condena, como un crimen contra la humanidad, la política
del gobierno de Portugal, que viola los derechos económicos y
políticos de la población autóctona al asentar a inmigrantes
extranjeros en los territorios y al exportar mano de obra
africana a Sudáfrica”.
220
Lo propio ocurrió con Sudáfrica, en la
resolución 2202 del 16 de diciembre de 1966 de la ONU, en la
que se establece que este organismo internacional:
“1. Condena la política de apartheid practicada por el
Gobierno de la República de Sudáfrica como delito contra la
humanidad”.
Pese a enunciar la comisión de delitos de lesa
humanidad, el Consejo de Seguridad no aplicó en estos casos el
"derecho de Nüremberg" y en consecuencia no se dispuso la
apertura de un TPI para Portugal ni para Sudáfrica. La
Asamblea General en cambio, solicitó sanciones económicas.
Otro tanto ocurrió con Etiopía:
“El único intento de reconocer el juicio de Nüremberg como
antecedente judicial internacional lo consumó Etiopía, en
agosto de 1949, al solicitar a Italia que extraditara a los
mariscales Pietro Badoglio y Rodolfo Graziani como
criminales de guerra.
Etiopía pretendía someterlos a juicio de un tribunal
internacional, conformado por una mayoría de jueces no
etíopes, que habrían observado los principios y los
procedimientos previstos en el Estatuto del Tribunal de
Nüremberg. Obviamente la petición quedó en nada”.127
1.12.2.- La sanción del Estatuto de

Nüremberg.
Por otra parte, no podemos olvidar que el

Estatuto de Nüremberg fue el resultado de las discusiones entre
las potencias interesadas en que sus tropas no fueran juzgadas
127 Cf. MIGNOLI, La Sanzione nel Diritto Internazionale, Milano, Giuffré, 1951, pág.
69. en ZOLO, Danilo, La Justicia... op. cit.
221
por sus propios crímenes de guerra y en aplicar severas
condenas a las cúpulas de sus enemigos por medio de la
formalidad de un juicio internacional.
La idea surgió en el Departamento de

Guerra de los EE.UU.; después de la designación del juez
Robert Jackson como Fiscal General, se propuso que se
celebraran los juicios en Nüremberg, lugar donde tuvieron
origen las primeras leyes antisemitas128.
Estos procesos comenzaron con el juicio a los
principales responsables condenando a once personas a la pena
de muerte, tres a cadena perpetua, dos a veinte años de prisión,
tres absueltos y un condenado en ausencia.
Posteriormente siguieron varios juicios
nacionales celebrados en las zonas de ocupación de Alemania y
en nueve países más. En el caso de los condenados durante el
juicio de Nüremberg, obsérvese que la absolución de tres
imputados reafirma que la sola pertenencia al partido nazi no
era suficiente para fundar una condena penal.
Por su parte, el tribunal de Tokio integrado
por jueces de: Estados Unidos, URSS, Francia, Países Bajos,
China, Australia, Canadá, Nueva Zelanda, India y Filipinas; de
los veinticinco acusados principales, siete recibieron condenas
de muerte, dieciséis de cadena perpetua, uno de veinte años de
prisión y otro de siete años.
128 Originalmente se había acordado que la sede permanente del tribunal serí a en
B erl í n , pero para el primer juicio se eligió la ciudad de Nüremberg por su valor
simbólico
222
1.13.- El principio de legalidad no se opone a
la imprescriptibilidad
El principio de legalidad tiene el consenso

internacional necesario para gozar de la naturaleza de ius
cogens y supera, holgadamente, a la norma de
imprescriptibilidad de los crímenes internacionales, a la que
algunos jueces nacionales le reconocen esa naturaleza.
La imprescriptibilidad sin el necesario
componente temporal que determina cuál es el momento en que
comienza a efectivizarse, es una condición que por sí sola se
vincula con el futuro, pues para que algo se torne
imprescriptible primero debe haber podido prescribir. ¿Qué
sentido tendría dictar la imprescriptibilidad de algo que por su
naturaleza no prescriba?
Por lo tanto la conducta cuestionada tiene que
ser, expresarse, convertirse en delito, manifestarse prescriptible
y luego deviene la imprescriptibilidad que anula esa posibilidad,
es decir, le impide el beneficio de evitar la acción penal por la
ofensa cometida, en razón del paso del tiempo.
Las diferentes franjas temporales que se le
otorgan internacionalmente a la aplicación de la
imprescriptibilidad de los DLH [pasado, presente y futuro] y se
reflejan en los tratados sobre la materia, muestran que no existe
una costumbre sino un acuerdo, en el que se establece la
imprescriptibilidad a partir de un punto determinado
convencionalmente en el "binomio" espacio-tiempo.
223
Dicho lo anterior, resulta evidente que este
concepto temporal que acompaña a la imprescriptibilidad no es
una norma de ius cogens.
En el preámbulo de la Convención del año '68
queda claro que los delitos cometidos por el nazismo
comenzaban a prescribir en el derecho interno ─recuérdese que
los delitos del nazismo fueron juzgados por las leyes internas de
los países afectados por el nazismo─, por ende era necesario
establecer una norma de imprescriptibilidad convencional e
internacional para evitarlo. El preámbulo puntualiza:
“Advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a

los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho
interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios
suscita grave preocupación en la opinión pública mundial,
pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas
responsables de esos crímenes,…”.
Muchos nazis habían abandonado Europa y

existía cierto desinterés por parte de algunos países de
residencia para extraditarlos; en consecuencia la
imprescriptibilidad de sus delitos debía internacionalizarse e
invitar a la comunidad internacional para que extraditasen a los
acusados.
Podemos concluir entonces que era posible
observar cierto consenso de algunos estados en que los crímenes
internacionales fueran considerados imprescriptibles –
particularmente aquellos que habían sufrido el nazismo o
vinculados a la II ͣ GM–, pero también surge con claridad que la
mayoría de los países, incluidos 40 sobre un total de 54 (Cfr.
224
Fig. 12.) que ratificaron en 1968 la Convención de la ONU, en
1998 no acordaron con la retroactividad penal de la
imprescriptibilidad y apoyaron el principio de legalidad
consagrado para estos crímenes en el Estatuto de Roma [lex
posteriori derogat priori].
En otras palabras, podría decirse que sólo

convalidaron la "imprescriptibilidad retroactiva" diez países que
al 2014 no firmaron ni ratificaron el Estatuto de Roma:
Azerbaiyán, Bielorrusia, Cuba, Corea del Norte, India, Laos,
Libia, Nicaragua, Ruanda y Vietnam.
No obstante lo dicho, el ministro Boggiano

refirió, en el caso "Arancibia Clavel", acerca del caso del ex
nazi Priebke:
“32] Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha
sido invariable jurisprudencia de esta Corte no tratándose de
delitos de lesa humanidad, pues no es posible hallar
precedente alguno que contemple delitos de esa índole.
Fue recién en el caso Priebke en el que esta Corte entendió
que la calificación de los delitos de lesa humanidad depende
de los principios del ius cogens del derecho internacional y
que no hay prescripción para los delitos de esa laya [Fallos:
318:2148]”.
Ahora bien, el principio de legalidad no es la
antinomia de la imprescriptibilidad en sí, ya que se opone
únicamente a su aplicación retroactiva sin anular su existencia.
Como bien dice el ministro Fayt en su voto
disidente en el caso "Arancibia Clavel", considerando 11:
225
“Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben
ser confundidas: la primera es atinente al principio de
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad
previsto en la mencionada Convención y la segunda es la que
se refiere a la posibilidad de su aplicación retroactiva”.
Sin embargo el fallo de la Corte –a partir del
texto de la Convención de la ONU– gira en torno a la
imprescriptibilidad, elude el estudio del componente temporal
previamente referido, analiza su naturaleza como norma
consuetudinaria y da por sentada su aplicación retroactiva.
El ex ministro Adolfo Vázquez en su libro
“Asalto a la Justicia”129, precisó que en el caso Priebke,
“Si bien se hizo valer la imprescriptibilidad en forma
retroactiva, se trataba de un proceso de extradición y no del
procedimiento en el que se analizaba su culpabilidad o
inocencia. Y de un extranjero cuyo derecho de entrar,
permanecer y salir del país no podía ser considerado como un
derecho irrevocable. Y era precisamente ese derecho el que
estaba en juego, no las garantías del Art 18 de la Constitución
Nacional”.
En este sentido, se puede afirmar que el
principio de legalidad es la antinomia del componente temporal
que acompaña a la imprescriptibilidad cuando se ejerce
únicamente hacia el pasado, a fin de proteger los derechos del
imputado, que corre el peligro de ser victimizado por la
voluntad abusiva de los agentes estatales. Recuérdese que la
imprescriptibilidad se puede aplicar hacia el pasado o hacia el
futuro, pero en materia penal cuando se aplica hacia el pasado
[componente temporal] implica derecho penal retroactivo
129 VÁZQUEZ, Adolfo, Asalto a… op cit. pág.223.
226
Esta protección es la razón principal de todos
los pactos de derechos humanos, esto es: limitar el poder del
Estado, que en el caso de los juicios de venganza se observa
descontrolado.
Por lo tanto, la práctica internacional a partir

de las convenciones de imprescriptibilidad de la ONU, de la UE
y del Estatuto de Roma, ponen de manifiesto que la
imprescriptibilidad como característica particular de
determinados delitos necesita del componente temporal para
establecer cuándo comienza su aplicación, pues cada
convención emplea un criterio distinto y tienen diferentes
grados de aceptación.
2.- La prescripción operada
Aunque existen autores que encuentran los
orígenes más remotos de la idea de la prescripción de ciertos
delitos130 en Grecia, es posible descubrir antecedentes en la Lex
Julia Adulteris de la antigua Roma131.
Los principios de: a] prescripción de las

acciones y b] su antónimo, la imprescriptibilidad, no son nuevos
y tienen su raigambre a lo largo del tiempo. No obstante los
delitos en general, no “nacen” con esta última condición,
porque el instituto de la prescripción busca limitar la pretensión
punitiva estatal y para ello debe respetar los derechos y
130 PESSINA, Enrique, Elementos del Derecho Penal, Traducción de Hilarión González
del Castillo, 4ta. edición. Editorial Reus, Madrid, 1936, pág. 695.
131 Ver: VELA TREFILO, Sergio, La Prescripción en Materia Penal, Editorial Trillas,
México DF, marzo, 1995.
227
garantías establecidos en las leyes, los tratados y la Constitución
Nacional.
Sin embargo, dada la gravedad de algunos

delitos, en algún momento el Estado puede volver
imprescriptible la perseguibilidad de la conducta prohibida, ya
se trate del momento de la creación de la norma o con
posterioridad como ocurrió con los DLH, así el complejo de las
disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la
pretensión punitiva pasa a integrar el concepto de ley penal
[cfr., voto del ministro Fayt en el caso “Arancibia Clavel”].
La prescripción no hace al delito sino a la

acción penal [Art. 59 del CP] y es de orden público. No es
necesario que sea planteada por la parte sino que puede y debe,
en caso de operarse los presupuestos previstos, declararse de
oficio, como bien lo recordó la defensora oficial Dra. Verónica
Blanco, en ajustada síntesis, en su alegato en la causa ABO I
dijo:
Desde 1940 en Fallos: 186:289 la Corte viene elaborando la
doctrina según la cual la prescripción en materia penal es de
orden público y debe ser declarada de oficio por el tribunal
correspondiente. Agregándose luego que se produce de pleno
derecho [Fallos: 207:86; 275:241; 297:215; 301:339;
310:2246; 311:1029, 2205; 312: 1351; 313:1224; 323:1785,
entre otros] y que debe ser resuelta en forma previa a
cualquier decisión sobre el fondo [Fallos: 322:300]; que debe
ser declarada en cualquier instancia del juicio [Fallos: 313:
1224] y por cualquier tribunal [voto de la mayoría en Fallos:
311:2205].
228
En este sentido, el Código Penal [ley 11.179]
que tipifica las conductas punibles fija las penas y establece la
aplicación de la ley penal a todos los delitos cometidos o cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina,
hoy no contiene norma alguna que establezca la
imprescriptibilidad de los DLH, por el contrario el Art. 62 CP
dispone la prescripción de los delitos en función del monto de la
pena y no del tipo de delito:
“…Art. 62- Prescripción de la acción penal. Plazos.
La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a

continuación:
1º A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena
fuere la de reclusión o prisión perpetua…”
Como hemos visto, recién en 1995 una ley
especial aprobó la Convención sobre la imprescriptibilidad de
los DLH que entró en vigencia en 2003. Es a partir de este
momento cuando podría plantearse la incompatibilidad entre el
Art. 62 CP y la Convención de Imprescriptibilidad, pues
mientras la prescripción de las acciones es de orden legal, la
imprescriptibilidad de los DLH tiene jerarquía constitucional y
por tratarse de una norma de derecho internacional vigente se
requiere de una adaptación del derecho interno para permitir su
operatividad lo que ocurrió con la ley 26.200,
consecuentemente podría entonces plantearse la
inconstitucionalidad del Art. 62 CP para los DLH. Sin embargo
veremos seguidamente que las acciones estaban prescriptas
antes de entrar en vigencia dicha Convención.
229
La definición de la conducta punible que se
torna imprescriptible, −establecida en el Estatuto de Nüremberg
y circunscripta a los delitos de los principales criminales del Eje
Europeo−, no fue aprobada por la Argentina.
Debido a que el derecho penal integra el
Derecho Público, cualquier tratado deberá observar el Art. 27 de
la CN que impide modificar tal derecho, disposición que se
encuentra ratificada y con mayor explicitación en el Art. 75 inc.
22 de la CN como bien se trata en el voto disidente del ministro
Fayt en el caso "Arancibia Clavel".
Para que una conducta sea considerada
delictiva, debe ser típica, antijurídica y culpable; es entonces la
primera condición que haya sido previamente tipificada e
incorporada al Código Penal, en particular por tratarse de la
categoría de lesa humanidad que se diferencia de los delitos
comunes, aunque algunas penas sean análogas a las de éstos. No
obstante la vigencia de la ley 26.200 que implementa las
disposiciones del Estatuto de Roma, los delitos de esa categoría
aún no forman parte de dicho Código. En consecuencia, los
actos por los que se estableció la aplicabilidad de la
imprescriptibilidad de los DLH a los hechos de los años '70,
esto es:
230
1- validez de la ley 25.779 [BO 3/9/03] de
nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 de Punto Final y
Obediencia Debida;
2- vigencia de la ley 24.584 [BO 29/11/95]
que aprobó la Convención sobre la imprescriptibilidad;
3- decreto 579/03 firmado por Néstor
Kirchner y Gustavo Béliz, publicado en el BO del 13/08/03,
disponiendo la ratificación de la Convención sobre la
imprescriptibilidad, que cobró vigencia efectiva a partir del 24
de noviembre de 2003 [Art. VIII inc. 2 de la Convención]; no
impidieron que a partir de 1991, en el derecho interno,
prescribiese la acción penal132 prevista en los Arts. 59.3 y 63 del
CP, para los delitos más graves y continuos, antes de que éstos
fuesen recategorizados como de lesa humanidad en 2003;
consecuentemente las acciones prescribieron y las causas
fenecieron, a más tardar el 10 de diciembre de 1998, cinco años
antes de que la nueva gestión kirchnerista dispusiera
arbitrariamente que los delitos comunes juzgados en 1985 por la
Cámara Federal en el juicio a las Juntas Militares, en rigor, se
trataban de DLH.
Por otra parte, tales actos no alcanzan a
satisfacer los requisitos necesarios de toda ley penal, [cierta,
escrita, estricta y previa] por lo tanto, aprobar en 2003 una ley
que incorporase al Código Penal la conducta típica de los DLH,
132 Tampoco introdujeron al Código Penal limitación alguna las leyes 24.556 [BO
18/10/95] y 24.820 [BO 29/5/97] que aprobaron y otorgaron jerarquía constitucional a la
Convención Interamericana sobre Desapariciones Forzadas de Personas [OEA], ratificada
por la Argentina el 28/02/96, la ley 24.321 [BO 10/07/94] sobre la desaparición forzada
de personas, ni la ley 26.298 [BO 30/11/07] que aprobó la Convención Internacional para
la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas [ONU], la que aún
no entró en vigor.
231
con su respectiva pena e imprescriptibilidad, para luego intentar
condenar retroactivamente hechos de la década del ‘70, habría
significado una grotesca violación al principio de legalidad.
La CN tiene una conformación doctrinaria
marcada por la relatividad de los derechos individuales [Art.14]
y el carácter absoluto de las prohibiciones que establecen, entre
otros, los Arts. 9, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 20, 22, y en especial el
Art. 109 que expresa:
“…En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas.
Consecuentemente, el Poder Ejecutivo tiene
constitucionalmente prohibido intervenir en una causa fenecida
como las que restableció bajo la inconstitucional instalación de
la “Política de Estado”, convirtiendo a los tribunales federales
en meros ejecutores del acuerdo formalizado entre los tres
poderes, violentando la independencia del Poder Judicial y con
ello la estructura republicana de gobierno [Art. 1 CN].
En este sentido la CSJN ha expresado:
“…La garantía constitucional del non bis in ídem veda toda
renovación de una chance de persecución penal ya fenecida,
[Corte Suprema, 29/4/1997 Pazos, Luis y otros-JA 2000-I-
síntesis], y en el caso "Mirás" [Fallos: 287:76- 18-10-1973]: 6-
Que es jurisprudencia de esta Corte que esa garantía
comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores
al hecho infractor –leyes ex post facto– que impliquen
empeorar las condiciones de los encausados según ha
quedado establecido como invariable doctrina133.
133 [Fallos: 17:22, 31:82, 117:22, 48 y 222, 133:216, 140:34, 156:48, 160:114, 169:309,
184:531, 254:116 cons. 19].
232
7- Que el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en
el concepto de ley penal, desde que ésta comprende no sólo el
precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad,
sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del
régimen de extinción de la pretensión punitiva.
Así como las normas mencionadas no
dispusieron el restablecimiento de las prescripciones fenecidas,
no puede hacerlo una interpretación judicial en perjuicio del
imputado.
Por lo expuesto tampoco son de aplicación las
previsiones del Art. 2561 de la ley 26.994 [nuevo Código Civil]
que establece: Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa
humanidad son imprescriptibles. Aunque a los fines penales los
delitos pudieran considerarse imprescriptibles, fundado en la
necesidad de que los delitos de esa naturaleza no queden
impunes, desde el punto de vista del derecho civil exceden el
interés patrimonial de los particulares afectados [cfr. Fallos:
311:1490] y no pueden alterar principios constitucionales ni
principios fundamentales que rigen otra materia del derecho.
El mismo código de legge ferenda, hasta su
entrada en vigencia, establece en su Art. 7 que:
“…Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, excepto disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley no puede afectar derechos amparados
por garantías constitucionales….”
La limitación resguarda los derechos
adquiridos por lo que las acciones que hubieren prescripto bajo
el amparo del Código de Vélez constituyen derechos adquiridos
233
que no pueden ser alterados por integrar el patrimonio del
interesado, es decir integra las garantías constitucionales a que
alude el Art.7 citado.
La norma completa su mandato legal al
afirmar que las leyes rigen A partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y las acciones que hubieren
prescripto por el mero transcurso del tiempo por la normativa
del Código Civil que perdieron vigencia no son ya, al momento
de la vigencia del nuevo Código, “relaciones y situaciones
existentes” por haber fenecido durante la vigencia del Código
Civil redactado por Dalmasio Vélez Sarsfield. Actualmente se
establece que:
ARTICULO 5°.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo
día de su publicación oficial, o desde el día que ellas
determinen.134
2.1.- Prescripción y delito permanente
Corresponde, para completar lo relativo a la
prescripción, analizar “el componente temporal” y para ello es
imprescindible saber el momento en que comienza a correr el
tiempo que ha de transcurrir, en cada caso, para que opere el
instituto de la prescripción. Hay dos situaciones que se han
reiterado en estos juicios: a] las imputaciones por desaparición
de personas y b] la imputación por sustracción de menores de
diez años, casos en que suele afirmarse que dichas conductas
deben calificarse como “delitos permanentes”
134 Ley 26994 Código Civil y Comercial de la Nación.
234
a]-En cuanto a la desaparición de una persona,
se ha sostenido que mientras ésta no aparezca, viva o muerta, el
delito se continúa cometiendo todos los días y el tiempo de
prescripción no comienza a correr, lo cual es una afirmación
que en principio parecería veraz, aunque no siempre sea así.
Habrá de tenerse presente que el sujeto activo
es tal mientras mantiene el dominio del hecho, pero una vez que
por cualquier circunstancia [fuga, liberación, muerte,
desistimiento, etc.] cesa la acción positiva de mantener el citado
dominio, cambia la naturaleza de la acción. La lógica indica que
a partir de ese momento debe comenzar a contabilizarse el
transcurso del tiempo que la ley establece para que opere la
prescripción de la acción.
Si la persona desaparecida aparece, puede
darse el caso de que lo haga con vida o que sólo se encuentre su
cadáver. En el primer caso, la dificultad para determinar el
momento en que cesó la posible privación de la libertad, será
menos compleja si se cuenta con la honestidad del ex
desaparecido; en cambio si sólo se encuentran los restos
mortales, la fijación de la fecha de fallecimiento dependerá de
los indicios y/o evidencia con que pueda contar el perito [asunto
que excede el objeto de este trabajo].
Pero la cuestión es radicalmente distinta si no
se encuentran los restos mortales, dado que puede suponerse
que la persona desaparecida continúa con vida, o que ya ha
fallecido. La ley ha contemplado diversos casos, tanto en las
normas argentinas como las internacionales, y se registran
distintos modos de determinar el momento de la muerte, desde
235
las Leyes de Partida que dictaba el rey de España hasta el
presente.
El Código Civil de la República Argentina
vigente al tiempo de los hechos, en el Libro I, sección I, Título
VIII De las personas ausentes con presunción de fallecimiento,
establecía, en los artículos 110 al 125, poniendo el acento en las
cuestiones patrimoniales; pero en lo que interesa con relación a
los hechos que se ventilan en los juicios de referencia, habrá de
tenerse presente los artículos 110 al 113, 116 y 117
fundamentalmente135, que establecen las normas ante la
desaparición de una persona y la fecha presuntiva del hecho.
135
 Artículo 110 La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en
la República, haya o no dejado representantes, sin que de ella se tenga noticias por
el término de seis años causa la presunción de su fallecimiento.
 Artículo 111Los seis años serán contados desde el día de la ausencia si nunca se
tuvo noticia del ausente, o desde la fecha de la última noticia que se tuvo de él.
 Artículo 112Causa también presunción de fallecimiento la desaparición de
cualquier persona domiciliada o residente en la República que hubiese sido
gravemente herida en un conflicto de guerra, […] sin que de ella se tenga noticia
por tres años consecutivos. Los tres años serán contados desde el día del suceso, si
fuese conocido, o desde un término medio entre el principio y el fin de la época en
que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
 Artículo 113En el caso de los artículos anteriores, el cónyuge del ausente, los
presuntos herederos o el ministerio fiscal pueden pedir una declaración judicial del
día presuntivo del fallecimiento del ausente, al juez del último domicilio o
residencia de aquél.
 Artículo 116Pasados los seis meses y recibidas las pruebas […] el juez […]
declarará la ausencia, y un día presuntivo del fallecimiento […]
 Artículo 117En el caso del artículo 110, el juez fijará; como día presuntivo del
fallecimiento del ausente, el último día de los primeros tres años de la ausencia, o el
día en que se tuvo de él la última noticia y en el caso del artículo 112, el día del
conflicto de guerra […] si fuese conocido, y no siéndolo, el día del término medio
entre el principio y el fin de la época en que el suceso ocurrió o pudo haber
ocurrido.
236
Además, por ley Nº 14.394 se agregó el Art.
108 del título que precede al mencionado y que trata del fin de
la existencia de las personas, vigente al tiempo de los hechos:
Art. 108-[…] En los casos en que el cadáver de una persona
no fuese hallado el juez podrá tener como comprobada la
muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro,
siempre que la desaparición se hubiera producido en
circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como
cierta.
Igual regla se aplicará en los casos en que no fuese posible la
identificación del cadáver.
En muchos de los casos de desaparición de
personas durante la guerra revolucionaria que sufrimos los
argentinos, será posible tener una fecha aproximada de su
ausencia, tomando como base cierta los habeas corpus
presentados, las denuncias y trámites realizados ante
organismos públicos y privados, las declaraciones testimoniales
de los militantes que integraron las organizaciones terroristas
con los ausentes, etc., como también lo expresado públicamente
por Jorge Rafael Videla, siendo Presidente de la República,
cuando aseveró que los desaparecidos no existían, que estaban
muertos. Al asumir los hechos con realismo político y jurídico,
en su condición de máximo representante del Estado, dio
públicamente por confirmada la anterior presunción de
fallecimiento.
En otros casos los legitimados han impulsado
el pertinente trámite legal y se ha fijado judicialmente el día
presuntivo de la muerte.
237
Para los restantes casos, siguiendo el criterio
de la ley 23.049 que toma como fecha final de los actos
ejecutados con el fin de combatir el terrorismo, el 10 de
diciembre de 1983 y como fecha de iniciación el 23 de mayo de
1973, atento a las múltiples declaraciones de beligerancia
publicadas a partir de dicho día por las organizaciones armadas,
el día intermedio del conflicto fue el 1° de septiembre de 1978,
fecha que además coincide aproximadamente, con el período en
que se redujeron significativamente las denuncias por
desaparición de personas.
Con fundamento en lo explicitado, esa es la
fecha en que, salvo prueba en contrario, debería declararse
como la de presunción de fallecimiento para los desaparecidos
de quienes no se tiene ninguna información. Si así se hiciere, es
en esa fecha cuando dejan de ser personas desaparecidas, atento
que con la “muerte natural” termina la existencia de las
personas, de acuerdo a lo que establece presuntivamente el Art.
103 del Código Civil; cuestión que será de aplicación para los
efectos civiles, según ley 24.321.
Por otra parte, si consideramos la posibilidad
de la eliminación física ya que en los juicios de venganza se
imputa y condena por "homicidios", no habría personas
desaparecidas sino cadáveres desaparecidos, y éstos no reciben
el trato de personas sino que tienen una regulación jurídica
distinta. Las personas de existencia física no tienen
continuación después de la muerte ya que dejan de ser sujetos
de derecho.
238
Según ley 24.823, modificatoria de la ley
24.411, en su artículo 4 se conmina: Bajo pena de nulidad en lo
pertinente, en ningún supuesto el juez interviniente podrá
declarar la muerte ni fijar fecha presunta de fallecimiento; con
lo cual se establece una discrecional diferencia cuando de
efectos penales se trate.
El día en que los magistrados argentinos se
dignen a respetar las leyes vigentes al tiempo de los hechos,
deberán declarar de oficio o a requerimiento de parte, que la
prescripción de la acción ha operado en el tiempo que establece
el Art. 62 del Código Penal, contado desde la fecha
mencionada, si en el caso particular no se pudiera determinar
otra más concreta.
b]- Si bien no se formula ninguna imputación
respecto de menores, efectuaré un digresión que me permite
analizar con mayor profundidad esta cuestión. En el análisis de
hipótesis vinculadas con la sustracción de un menor de diez
años, puede efectuarse partiendo también de la circunstancia en
que el apropiador ejerce el “dominio del hecho”, porque la
acción del sujeto activo consiste en “sustraer”, “retener” u
“ocultar” a una persona; acciones que resultarían imposibles si
no se tuviera la capacidad y los medios para ejecutar y mantener
la sustracción, la retención o el ocultamiento del menor.
En los juicios de venganza se arguye que el
delito dejó de consumarse en el momento en que la víctima
efectivamente pudo acceder a conocer su verdadera identidad y
eso es lo que determinaría el cese de la conducta típica, criterio
sostenido a partir de la sentencia de la Sala II de la CFCP en la
239
causa 17.052, caratulada “Acosta y otros sobre recurso de
casación” que interpreta el delito permanente a partir de que los
sucesos no dejan de perfeccionarse cuando el menor cumplió
diez años de edad sino una vez que recuperó su verdadera
identidad y por ende el ejercicio pleno y total de todos los
derechos de cuyo goce se vio impedido durante el lapso que
duró el injusto, por lo cual se imputa según las previsiones del
Art. 146136 de la ley 11.179, pero luego insólitamente se
condena aplicando ex post facto el Art. 146 de la ley 24.410137
[BO 21/01/95] a fin de agravar la pena.
El agravamiento de las penas para menores de
10 años previsto en el Art. 146 del CP, se basa en la capacidad
del niño de comprender su condición de adoptado, es claro que
un menor de 10 años puede ser fácilmente inducido por un
adulto pudiendo darse las previsiones de la conducta típica
“sustraer”, “retener” u “ocultar”, pero dicha situación resulta
muy distinta con un adolescente en época de rebeldía educado
en el conocimiento de los derechos del niño, motivo por el cual
la mayoría de los jóvenes conocen su condición de adoptados.
En consecuencia, esas conductas al cumplirse
los 10 años de edad pierden su tipicidad, el autor pierde el
dominio del hecho y deja de cometerse ese delito en particular,
136Art. 146 C.P. [texto ley N° 11.179, vigente hasta el 2/1/95] establece: Será reprimido
con reclusión o prisión de tres a diez años, el que sustrajere a un menor de 10 años del
poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare.
137 Art. 146 de la ley 24.410, actualmente en vigencia, es de 5 a 15 años.
240
por ende allí comienza el plazo de prescripción y termina el
delito permanente.
El fallo de casación modifica el momento de
inicio del plazo de prescripción de los 10 años, y extiende el
delito permanente hasta el momento de conocer su verdadera
identidad, por lo tanto cambia las previsiones de la ley, es decir,
altera la definición de la conducta prohibida por medio de la
jurisprudencia, por ende se concluye que una vez más los
jueces, para dar satisfacción a la sed punitiva estatal y responder
satisfactoriamente al mandato político, legislaron.
Es tradicional contemplar con penas
agravadas las figuras en las que la privación de la libertad recae
sobre menores y especialmente niños, en parte por la mayor
facilidad en la comisión que el hecho ofrece.
En el derecho español antiguo y en el
germano, ya existían claramente definidas las figuras de
sustracción de menores. El más característico de estos delitos
era el denominado robo de niños, castigado con las penas más
severas.
Nos dice el autor citado que el sujeto activo
puede ser cualquier persona y que la ofensa al bien jurídico
protegido consiste en “hacer desaparecer al menor”
[coincidiendo textualmente con Pacheco], por lo que el
apoderamiento efectuado por uno de los padres, sacando al
menor de la esfera de custodia del otro progenitor del cual se
encuentra separado, no tipifica en la figura legal, aunque la
materialidad se defina con los mismos verbos [sustraer, retener,
241
ocultar]; el sujeto pasivo “debe ser un menor de diez años, sin
distinción de sexo”.
Respecto de los medios empleados para
consumar y mantener la acción, es indiferente que sea mediante
violencia o con fraude, lo cual incluye el engaño, desde el
momento de la sustracción y mientras se impida la vuelta del
menor a la situación de tutela en que se hallaba.
Resulta simple advertir que la acción dolosa
típica puede cesar por el transcurso del tiempo [cuando el
menor de 10 años supera esa edad], o porque el autor de la
sustracción o quien lo ha recibido lo restituye a quien tenía la
tutela legítima, o pone al sujeto pasivo a disposición de las
autoridades, desistiendo del dominio de la acción.
Habrá de entenderse entonces que la tipicidad
sólo se completa con la existencia del verbo típico y con la
condición de minoridad; si por la inexistencia original o
sobreviniente de alguno de los elementos de la materialidad
natural, fuera o deviniera en una acción atípica, no se habría
cometido o habría cesado la comisión del delito previsto en la
ley de fondo [Art. 146 C.P.], y desde ese momento deberá
empezar a contar el transcurso del tiempo de prescripción de la
acción al que alude el Art. 62 del Código Penal.
En relación con ambas hipótesis habrá de
tenerse presente que no resulta aplicable en los juicios de
venganza que actualmente se tramitan, el texto actualizado del
242
Art. 142 bis del Código Penal, por ser posterior y más gravoso
que el legislado a la época de los hechos138.
En cuanto al Art. 139 inc. 2139, que en la
generalidad de los casos que se ventilan por los hechos de los
'70 se imputa a civiles y uniformados en concurso con el Art.
146 CP, debe recordarse que el Dr. Fontán Balestra señala que
es indiferente el medio que se emplee; o sea que el acto
[“acción positiva” que excluye la “omisión”] cualquiera de
hacer incierto, alterar o suprimir la identidad de un menor de
diez años, si lo ejecuta el que sustrajo, retuvo u ocultó, será
parte del mismo hecho y sólo admitiría considerarse en
“concurso ideal” [Art. 54 CP]140.
Si lo ejecuta otro, habrá de atenderse a las
particularidades del hecho concreto, para determinar si hay
dolo, culpa o error, y en su caso la autoría y participación.
En síntesis, los delitos permanentes dejan de
ser tales cuando se modifica su naturaleza, y esto se produce
como en cualquier otra acción típica cuando no existe o deja de
existir alguno de los elementos del hecho que la caracterizan.
Ampliando lo dicho: “desaparecer a una
persona” no es lo mismo que “desaparecer un cadáver”141;
138 El aplicable es el texto del Art. 142 bis CP según leyes Nº 20.642 y 23.077, vigentes hasta el
20/06/03.
139 Art. 139 CP [vigente hasta el 2/1/95] Se impondrá prisión de uno a cuatro años […] inc. 2: Al
que, por medio de exposición, de ocultación o de otro acto cualquiera hiciere incierto, alterase o
suprimiere el estado civil de un menor de diez años.
140 Art. 54 CP: Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la
que fijare pena mayor.
141 Si se condena [ilegalmente] por “homicidio”, de hecho lo que ha desaparecido no es una persona
sino un cadáver.
243
“sustraer, retener, u ocultar a un menor de 10 años” no es lo
mismo que “sustraer, retener, u ocultar a un mayor de 10 años”.
Entonces, cuando lo que era un delito
“continuado” mal llamado “permanente” cesa de cometerse,
comienza a correr el tiempo de prescripción de la acción.
Consecuentemente con la doctrina aplicada
por las cámaras federales y la Corte Suprema del gobierno de
jure, todos los delitos ocurridos en la década del '70, como se
dijo, prescribieron antes de que se abrieran las causas durante la
gestión kirchnerista.
3.- La ley, la moral y el principio de
legalidad: jueces internacionales y jueces nacionales.
Stalin, supremo responsable de delitos contra
su propio pueblo, de similar naturaleza a los que él acriminaba a
los nazis, envió a Vyshinsky a participar en su representación en
los procesos de Nüremberg.
Durante una comida dada en su honor ante los
jueces y fiscales aliados, éste propuso un brindis “por la rápida
condena y ejecución de los acusados”. El fiscal británico
Hartley Shawcross refirió en esa oportunidad que de la
ejecución de los acusados dependían “los caminos de la verdad
y la rectitud entre las naciones del mundo”. En cambio, el
representante del dictador comunista, acostumbrado a las
“purgas” dentro de la URSS, pretendía una vía más expedita y
ejecutar a todos, tal como practicó Guevara en el estado
terrorista de Cuba desde la revolución de 1969 hasta que salió a
sembrar el odio y la muerte por América y África.
244
Los jueces de Nüremberg no eran ajenos a los
deseos de los líderes políticos. En un principio Churchill quería
una ejecución sumaria y así lo expuso en la conferencia de
Yalta en 1945; impulsaba la decisión política para establecer a
quiénes había que aplicar la pena capital.
El “derecho de Nüremberg” sentencias del
TMI de Nüremberg
CONDUCTAS DERECH AUTORIDA OBSERVACION

PERSEGUIDA O D DE ES
S APLICAD APLICACIÓ
O N
Delitos Estatuto de Tribunal La Convención

cometidos por Nüremberg. Militar sobre la
los Principales Internacional. imprescriptibilidad
responsables del de la ONU tomó la
Eje Europeo. definición de los
DLH del E. de
Nüremberg.
Delitos Tribunales A partir de 1950 las

cometidos en Ley 10 del militares de cortes alemanas
Alemania. CC. las potencias comienzan a aplicar
de ocupación leyes alemanas
y cortes
alemanas.
-La ONU pide que

Delitos Leyes Tribunales los criminales sean
cometidos por nacionales. nacionales. extraditados a los
los nazis en países juzgadores.
otros países.
-En la década del
’60 estos delitos
comenzaban a
prescribir, la ONU
propone celebrar
una convención
para establecer la
imprescriptibilidad
internacional, los
países europeos
245
occidentales la
rechazan y celebran
su propia
convención.
246
Una solución pragmática a la advertencia del
Foreign Office de que un juicio, ante la falta de precedentes,
habría de violar el principio de legalidad.
El presidente Truman, ignorando las
consecuencias del lanzamiento de las bombas nucleares sobre
civiles en Japón, apoyaba la realización de un juicio y Stalin
que tenía una especial predilección por los juicios-espectáculo
siempre que terminasen todos fusilados, se inclinó hacia la
iniciativa de los EE.UU.142. Todo estaba listo para el inicio de
los juicios.
Si bien en el derecho de gentes, pese a las
críticas, aparece un criterio eminentemente punitivo por sobre
principios básicos del derecho como la irretroactividad de la ley
penal, en el derecho interno esto no puede ocurrir por la
vigencia de la CN y las garantías incluidas en su texto.
No obstante la Corte, en el caso “Arancibia
Clavel”, argumentó en favor del principio de legalidad, aunque
en la práctica lo violó como hemos visto, poniendo en evidencia
que sus ministros eran plenamente conscientes de esta
incompatibilidad.
Finalmente, para el jurista, político y filósofo
del derecho Hans Kelsen143, quien sin fundamento referenciado
en sus principios normativistas del positivismo puro, ante el
conflicto entre la validez del principio de legalidad, que según
142 Geoffrey Robertson, Crímenes contra la humanidad, Siglo XXI 2008, pág. 234, 235
y 243.
143 Kelsen fue un ferviente defensor del positivismo y del garantismo constitucional.
Para él, en oposición al ius naturalismo, todos los problemas jurídicos giran en torno a un
orden jurídico establecido. En 1934 publicó su conocida obra Teoría pura del derecho
donde desvincula el derecho de la moral y de la política. Su obra por la que es conocido
en todo el mundo gira en torno al positivismo legal y el respeto al principio de legalidad.
247
él sería relativo y tendría excepciones144, y la obligación moral
de la justicia de castigar por delitos que no eran punibles en el
momento de los hechos, sostiene que podría ser considerado
como más importante este último postulado, lo que fue
expresado de la siguiente manera:
“La justicia exigió el castigo de estos hombres, a pesar del
hecho de que en el derecho positivo no eran punibles en el
momento de realizar los actos devenidos en punibles con
efecto retroactivo.
En el caso en que dos postulados de la justicia están en
conflicto uno con otro, prevalece el más importante, y el
castigar a aquellos que eran moralmente responsables por el
delito internacional de la Segunda Guerra Mundial puede
ciertamente ser considerado como más importante que
cumplir con la más bien relativa regla contra leyes ex post
facto, abiertas a tantas excepciones145.
Kelsen hizo una severa crítica sobre lo
actuado en Nüremberg y a la violación del principio nullum
crimen sine lege, pero también encontró un recurso ante la
ausencia de legalidad para legitimar las decisiones de los
aliados en contra de los nazis. Dicho por un positivista como
Kelsen, sus afirmaciones podrían haber mostrado el camino a la
CSJN, cuyos ministros reconocen en el caso Arancibia, que es
válido violar –ya no en el derecho internacional sino en el
144 Ver: Kelsen, Hans, The rule against... op.cit. pág. 8.
145 Justice required the punishment of these men, in spite of the fact that under positive
law they were not punishable at the time they performed the acts made punishable with
retroactive force. In case two postulates of justice are in conflict with each other, the
higher one prevails; and to punish those who were morally responsible for the
international crime of the Second World War may certainly be considered as more
important than to comply with the rather relative rule against ex post facto laws, open to
so many exceptions.
Hans Kelsen, Will the Judgment ... op. cit. págs. 164 y 165.
248
derecho interno– el principio de legalidad con arreglo a la
Convención sobre la imprescriptibilidad.
No podemos dejar de tener presente que
Kelsen afrontó esta disyuntiva en 1947 en el marco del conflicto
entre postulados positivistas e iusnaturalistas, antes de que el
principio de legalidad se consagrara como un derecho humano
[DUDH 1948] y fuera reconocido, varias décadas después, por
el Estatuto de Roma para el derecho penal internacional.
Si bien es cierto que en Nüremberg se violó
dicho principio, no es menos cierto que se trató de un tribunal
militar internacional, ex post facto, parcial, de excepción, de
aplicación sólo para los nazis, creado luego de un conflicto
armado internacional por el acuerdo entre las potencias
vencedoras y no por un órgano legislativo.
Ante tantas excepciones Kelsen se pregunta si
la jurisprudencia de Nüremberg puede servir como precedente
jurídico del derecho internacional, y en 1947 publica Will the
Judgment in the Nüremberg Trial constitute a Precedent in
International Law?, donde critica el juicio de Nüremberg.
Allí refiere:
“La sentencia dictada por el Tribunal Militar Internacional en
el juicio de Nüremberg, no puede constituir un precedente
porque no estableció una nueva regla de derecho, sino que se
limitó a aplicar preexistentes normas de derecho establecidas
por el Convenio Internacional que concluyó el 8 de agosto de
1945 en Londres, para el enjuiciamiento de los criminales de
guerra del Eje Europeo, por los gobiernos de Gran Bretaña,
Estados Unidos de América, Francia y la Unión Soviética
[…].
249
La objeción más fuertemente formulada, aunque no la de
mayor peso, es que la ley aplicada por el juicio de Nüremberg
es una ley ex post facto.
No puede haber duda de que el acuerdo de Londres ofrece
castigo individual por actos que, en el momento en que se
realizan no son punibles, ya sea en virtud de cualquier ley
nacional o internacional.
La regla en contra de la legislación retroactiva ciertamente no
ha sido respetada por el Acuerdo de Londres.
Sin embargo, esta regla no es válida dentro del derecho
internacional, y es válida sólo dentro de la legislación
nacional con excepciones importantes”. 146”.
Cabe mencionar que Kelsen no guardaba
buenos recuerdos de los nazis por sus malas experiencias con
éstos. Había emigrado a los EE.UU. y era consultor de la
oficina de Crímenes de Guerra del Departamento de Guerra
cuna de la idea del juicio de Nüremberg que él criticó. Entre
otras actividades fue profesor de derecho internacional y
jurisprudencia de la Universidad de California.
Es en este contexto que Kelsen comienza a

hablar del principio de efectividad de la justicia y refiere a la
obligación de ésta de castigar a aquellos que eran moralmente
responsables por los crímenes de la II° Guerra Mundial. Sin
embargo, como autor de la Constitución de Austria, no incluyó
la posibilidad de violar el principio de legalidad en el derecho
interno. De hecho, tiempo antes de la publicación del artículo
146 Kelsen, Hans, "The rule against…" op. cit, pág. 8.. Hemos visto que el principio de
irretroactividad se fue afirmando en el derecho internacional hasta ser reconocido por el
Estatuto de Roma.
250
citado, había escrito sobre la violación de este principio por
parte del nazismo:
“…la norma contra las leyes ex post facto es uno de los
métodos que hicieron que el régimen nazi sea tan odioso a los
ojos del mundo civilizado, y que las potencias que libraron
una guerra para destruir al régimen nazi no deben aplicar sus
propios detestables principios.”
El mencionado autor, también refiere que el
castigo es exclusivamente para los “responsables morales de la
Segunda Guerra Mundial” y no para los aliados, de los cuales la
Argentina formó parte sobre el final de la Guerra.
En consecuencia, si la justicia estaba obligada
por el principio de efectividad del derecho a castigar a los
“moralmente responsables” violando el principio de legalidad,
también debió hacerlo con los crímenes de los aliados.
Sin embargo, Kelsen no propone llevar a
juicio a los responsables de Hiroshima y Nagasaki, ni de los
bombardeos a ciudades alemanas, ni del ataque inglés al
mercante Cap. Arcona147 o de la invasión de Polonia por parte
de los soviéticos al declarar la guerra a Japón mencionada por
Kelsen148 como crimen de guerra149; o de hechos vinculados al
colonialismo francés tales como la construcción del ferrocarril
147 Sobre el final de la guerra los nazis emplearon barcos mercantes para sacar a las
víctimas de algunos campos de concentración para dejarlos vacíos. Debido al ataque de la
Royal Air Force al Cap. Arcona y otros barcos, el 3 de mayo de 1945, murieron más de
7000 prisioneros.)
148 Kelsen, Hans, La Paz por Medio del Derecho [Peace Through law], [Chapel Hill,
The University of North Carolina press, 1944] Trotta; Madrid 2003, pág. 122.)
149 El Ejército Rojo invadió Polonia el 17 de septiembre de 1939 y al año siguiente los
soviéticos produjeron la masacre de quince mil oficiales polacos. Más de cuatro mil
cadáveres de estos oficiales fueron encontrados en fosas comunes en los bosques de
Katyn. En un primer momento los soviéticos acusaron del hecho a los nazis, no obstante
cuando la cuestión se planteó durante el juicio de Nuremberg quedó claro que los
miembros de la URSS eran susceptibles de ser sentados en el banquillo de los acusados.
Rusia reconoció el hecho en 1990.
251
del Congo150 donde murieron cerca de 17.000 personas
provenientes del Chad, sometidas a trabajos forzados, ni en la
represión de 1947 en Madagascar, ni en los hechos de Argelia,
ni al Almirante Chester Nimitz de la marina de los EE.UU. por
abandonar a los náufragos durante la guerra del Pacífico por
temor a los ataques de los submarinos, entre otros tantos151.
Por ello, la disyuntiva entre los postulados

analizados por Kelsen es en definitiva un recurso de
legitimación de las ilegales conductas punitivas de los aliados
frente a su propia legislación.
El derecho penal debe establecer límites
precisos y verificables de las conductas típicas, característica
que no tienen las normas morales.
Por lo tanto si “los moralmente responsables”
deben ser castigados no habría necesidad de probar la
responsabilidad penal individual; con establecer la
responsabilidad objetiva sería suficiente. [Tal como ocurre en
los juicios de venganza, que son un ejemplo palmario de la
aplicación de este método, como parte de una "Política de
Estado" de naturaleza sistemática].
150 El ferrocarril del Congo fue construido por la Société de Construction des
Batignolles, en 1921, para unir las ciudades de Mbinda, Brazzaville y Pointe Noire.)
151 Citado en ZUPPI, Derecho Penal... op. cit. pág. 313.El caso del Almirante Nimitz fue expuesto
durante el juicio de Nuremberg por la defensa del Almirante Karl Döenitz, a quien le reprochaban
haber ordenado a los submarinos alemanes −de manera análoga a lo obrado por Nimitz−, no
recoger a los náufragos después de que un submarino alemán hundiese el Mercante inglés Laconia,
cuyo comandante aplicó la ley del mar y en lugar de continuar con su rumbo regresó y rescató a
más de 1000 sobrevivientes del mercante.
La sentencia de Döenitz puede consultarse en el proyecto Avalon de la Universidad de Yale. La
Armada de los EE.UU. en honor al Almirante Nimitz desarrolló una línea de portaaviones atómicos
que lleva su nombre.
252
El carácter del derecho es heterónomo y
somete a las personas al imperio de la ley, mientras que la moral
es autónoma debido a que el sujeto debe actuar de acuerdo con
su propia moral, y al aceptar los preceptos morales está en
concordancia consigo mismo.
Si interiormente no acepta las normas, aunque
sigan vigentes para el resto de la sociedad [moral general],
dejan de ser verdaderamente morales para este sujeto.
En cambio, el individuo debe cumplir con las
normas jurídicas independientemente de la aceptación interior
de la misma, pues la obligación es establecida por el derecho de
manera objetiva. En este sentido Hans Kelsen, en su conocida
obra Teoría pura del Derecho expresó:
“Pero es necesario tener conciencia, cuando se juzga la
conformación de un orden jurídico positivo como "moral",
como bueno o malo, justo o injusto, que el patrón es relativo,
que no está excluida otra evaluación a partir de otro sistema
moral; que cuando se considera un orden jurídico como
injusto, conforme al patrón de un sistema moral, el mismo
orden jurídico puede ser estimado justo, atendiéndose al
patrón de otro orden moral”.
Más adelante agrega:
“La validez de las normas jurídicas positivas no depende de su
correspondencia con el orden moral, que desde el punto de
vista de un conocimiento dirigido al derecho positivo, una
norma puede ser tenida por válida aun cuando contradiga al
orden moral”.
Esto puede verse con claridad en el caso del
incesto moralmente repudiado, sin embargo no constituye delito
si es realizado por mayores de edad.
253
Aunque en los estados teocráticos la ley y la
moral tienden a la unidad, el derecho penal no debe confundirse
con la moral. Desde el punto de vista moral los homicidios de
lesa humanidad y los comunes violan los principios morales,
pero si no hay ley penal que prohíba una conducta típica como
los DLH no hay delito, por más grave que nos parezca.
Es frecuente que los jueces actúen
empequeñeciendo el derecho para dar satisfacción a reclamos
sociales –frecuentemente inducidos– que pertenecen al orden
político, y los tomen por reclamos morales válidos de la
sociedad.
No obstante, el argumento del necesario
castigo a los responsables morales fue considerado por la Corte
Suprema de Canadá, en los fundamentos de la sentencia del ex
nazi Finta a quien alcanzaba la jurisprudencia de Nüremberg,
dado que ese país no disponía de adecuados instrumentos
legales para su punición.
Si los procesos de Nüremberg, según Kelsen,
no pueden constituir un precedente jurídico para el derecho
penal internacional, cabe preguntarse: ¿pueden constituirlo para
el derecho penal interno argentino que en 2004 tomó como
fuente esa jurisprudencia?, pues de allí surge la definición de los
delitos que se acriminan en los procesos actuales.
Todo ello sin que la Argentina haya sido parte
del tratado de Londres, o que los tribunales encargados de los
juicios locales sean tribunales militares internacionales de
excepción, o se deban a un Estatuto en lugar de a una
Constitución.
254
Minimizando el efecto ya operado de las
políticas de perdón como solución a los conflictos internos,
surgió en la justicia doméstica argentina un irrefrenable deseo
punitivo, digno heredero de los procesos de Nüremberg,
orientado a violar los derechos de los imputados.
Pero no se advierte el peligro de incurrir en
condenas injustas si el delito juzgado se considera que “ofende
la conciencia universal”, sobre todo cuando los acusados han
sido “moralmente condenados” y demonizados por los medios
de comunicación, desde donde los grupos de poder imponen el
discurso de la supuesta “mayoría”. Naturalmente se soslaya que
defender los derechos de los imputados es parte de las
obligaciones positivas del Estado.
En este sentido nos dice Luigi Ferrajoli152:
“…los derechos fundamentales, según una feliz expresión de
Ronald Dworkin, son derechos «contra la mayoría», también
el Poder Judicial instituido para su tutela debe ser un poder
virtualmente «contra la mayoría». No se puede condenar o
absolver a un ciudadano porque tal decisión responda a los
intereses de la mayoría.
Ninguna mayoría por aplastante que fuera, podría hacer
legítima la condena de un inocente o la absolución de un
culpable.
Por otra parte, como es obvio, el papel de control sobre las
ilegalidades del poder no sólo no resulta garantizado sino que
es obstáculo de cualquier relación de dependencia, directa o
indirecta, del magistrado respecto de los demás poderes”.
152 Ferrajoli, Luigi, Garantismo Derecho Penal y Jurisdicción, Editorial Trotta, Madrid, 2008,
pág. 214.).
255
CRONOLOGÍA DE HECHOS DESTACABLES
1943-1948
─ EL AÑO 1945 ─
30 de Conferencia de Entre los representantes de los

octubre Moscú, gobiernos de: EE.UU., URSS, Reino
de 1943. declaración de Unido y China: Cordell Hull,
las cuatro Vyacheslav Molotov, Anthony Eden y
potencias. Foo Ping Shen, respectivamente
-Los Estados se comprometieron al

enjuiciamiento de los enemigos de
guerra por parte de la organización
para el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales.
-Reconocieron la necesidad de
establecer lo antes posible una fecha
para la creación de una organización
internacional, sobre la base del
principio de la igualdad soberana de
todos los Estados amantes de la paz.
1 Acuerdo de EE.UU., URSS y el Reino Unido.

noviembre Moscú. Declaran las atrocidades de los
de 1943. alemanes.
 -Se resuelve juzgar a los miembros del
partido nazi al finalizar las
hostilidades.

1 de Conferencia de EE.UU, URSS, Francia y el Reino

diciembre Teherán Unido.
de 1943. -Entre los puntos acordados
ajustaron las coordinaciones para el
dia “D” ─operación Overload─, y
establecieron como objetivo de las
potencias y de las Naciones Unidas, el
mantenimiento de la paz mundial.
11 de Conferencia de EE.UU., URSS, y el Reino Unido.

febrero de Yalta. -Se decidió destruir el militarismo
1945. alemán y el nacionalsocialismo.
-Someter a los criminales de guerra a
la justicia para un rápido castigo.
-Se acordó la división de Alemania.
-Se aprobó invitar a Francia para que
participe.
-Roosevelt sugirió el nombre de
Naciones Unidas.
256
8 de Conferencia de Entre: Estados Americanos.
marzo de Chapultepec.
1945. -Fue convocada con objeto de
adoptar medidas para intensificar
el esfuerzo bélico de las Naciones
Americanas unidas contra
Alemania y el Japón.
-Se acordó que las normas del

derecho internacional se
incorporen obligatoriamente al
derecho interno.
-Se resolvió la creación de un

sistema internacional de los
derechos esenciales del hombre.
-Los estados adhirieron a la

declaración de Moscú de octubre
de 1943 y se comprometieron a no
dar refugio, y a extraditar a los
criminales de guerra del Eje.
8 de mayo Dia de la Alemania capituló ante los Aliados,

de 1945. victoria. sus fuerzas armadas se rindieron el 7
de mayo de 1945.
2 de Conferencia de Los aliados acordaron dividir a

agosto de Potsdam. Alemania en cuatro zonas de
1945. ocupación bajo la administración del
Consejo de Control Aliado.
6 de Hiroshima. EE.UU. lanzó la bomba nuclear sobre

agosto de Hiroshima.
1945.
Entre: EE.UU., URSS, Reino Unido y

8 de Acuerdo de Francia.
agosto de Londres. Acuerdo para la persecución y el
1945. castigo de los principales criminales
de guerra del Eje Europeo.
-Se aprobó el Estatuto de Nüremberg

que otorgó competencia y jurisdicción
al Tribunal Militar Internacional para
juzgar a los principales criminales de
guerra del Eje Europeo.
-Se crearon los DLH.
9 de Nagasaki. EE.UU. lanzó la segunda bomba
257
agosto de nuclear sobre Japón.
1945.
14 de Japón anunció La capitulación se firmó el 2 de

agosto de la rendición. septiembre de 1945, el emperador
1945. Hiro Hito permaneció como cabeza del
Estado.
24 de Se creó la ONU. En la ciudad de San Francisco, 51

octubre países firmaron la Carta de la ONU.
de 1945. Su sede central se estableció en
Nueva York y el Consejo de Seguridad
fue integrado por cinco miembros
permanentes, EE.UU., Francia, Rusia,
China y el Reino Unido.
La Sociedad de las Naciones con sede

en Ginebra, fue disuelta por los
vencedores de la IIᵃ GM el 18 de abril
de 1946 su Consejo estaba integrado
por cinco miembros permanentes
Japón, Italia, Francia, EE.UU. y el
Reino Unido.
20 Se inició el Finalizó el 1° de octubre de 1946.

noviembre juicio de
de 1945. Nüremberg.
20 de Se promulgó la Para la persecución del nazismo en

diciembre ley 10 del las zonas de ocupación
de 1945. Consejo de
Control Aliado.
30 de DADDH. Se creó la OEA y se firmó la

abril de Declaración Americana de los Deberes
1948. y Derechos del Hombre.
10 de DUDH. Declaración Universal de los

diciembre Derechos del Hombre, se abrió a la
de 1948. firma en París [ONU].
258
3.1.-"Morales" violaciones al principio de
legalidad.
Este principio básico de la justicia afirma que
la ley penal, para ser aplicable, debe ser previamente conocida.
En lo que concierne a la Argentina, ello ocurre a partir de su
publicación en el Boletín Oficial, y contiene tres aspectos
fundamentales:
1]-Exclusividad: sólo la ley puede crear y tipificar los
delitos.
2]-Irretroactividad, prohibición de imponer leyes ex post

facto, que de acuerdo con el Art. 18 de la Constitución
Nacional:
“Ningún habitante de la Nación argentina puede ser penado sin

juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
3]-Prohibición de aplicar analogía penal: limitación que

impone el Art.2° del CPPN:
“…las leyes penales no podrán aplicarse por analogía”.
Por lo tratado hasta aquí, es evidente que la

CSJN no podía sostener en 2004 que la imprescriptibilidad de
los DLH pertenecía a la costumbre internacional vigente, antes
del tratado que la positivizó.
Tampoco puede sostenerse que la
incorporación de la Convención sobre la imprescriptibilidad al
derecho doméstico para perseguir delitos de la década del '70,
no implica derecho penal retroactivo, en violación al principio
NCSL.
259
El expreso reconocimiento de la violación del
principio de legalidad y la aplicación retroactiva de la
imprescriptibilidad a los nazis, quedó en evidencia en los
argumentos de la ministra Argibay en su voto sobre el caso
"Simón", considerando 17:
“Tampoco puede omitirse la aplicación de la Convención
sobre imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se
tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intención de
tener dicho efecto retroactivo.
Aunque esta supuesta intención es confusa, si atendemos al
texto de los Artículos 2° y 8° de la referida Convención153”.
Luego continúa:
[El objetivo inmediato fue remover el obstáculo que suponían
las leyes nacionales sobre prescripción para el juzgamiento de
crímenes cometidos durante el régimen nazi que gobernó
Alemania entre 1933 y 1945].
Para finalizar:
“…el Estado argentino no podría excusarse de aplicar
retroactivamente la convención de 1968….”
La profesora Patricia Ziffer coincide con la
afirmación de la ministra al expresar:
“…ante la posibilidad de que comenzaran a prescribir los
delitos contra la humanidad cometidos en la Alemania nazi;
en otras palabras, la sanción de la convención tuvo por
objetivo, desde el comienzo, alcanzar los hechos que habían
sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia y
evitar retroactivamente que éstos prescribieran. Un fenómeno
similar se observa cuando se analiza su incorporación al
derecho argentino. En efecto, ella no se produce como
153 Se trata de una supuesta intención en razón de lo previamente visto en el punto sobre la
interpretación de los tratados.
260
consecuencia de un mero compromiso simbólico con relación
a crímenes que no se sabe si alguna vez se cometerán, sino
que es introducida como el instrumento jurídico destinado a
dejar sin efecto el régimen de prescripción general para los
crímenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura
militar.154”
El manifiesto reconocimiento de la ministra
Argibay reedita los vicios de la sentencia del Tribunal de
Nüremberg155 cuando el propio tribunal reconoció la violación
al principio de legalidad en la que incurría:
“Desde este punto de vista de este caso en particular,
parecería que la máxima nullum crimen sine lege [NCSL], no
es aplicable a los hechos actuales”.
Es evidente que al aceptar la aplicación
retroactiva del derecho penal, se le niega al justiciable el
derecho adquirido de la irretroactividad de la ley penal, como lo
destacó la sentencia N°20 de la Corte Suprema de Uruguay del
22 de febrero de 2013:
“.
. . . no existe pretexto que justifique ignorar la normativa
tutelar de derechos fundamentales como la irretroactividad de
la ley penal, [Considerando IV.b.]. 156
Para concluir:
“Por otra parte y como ya ha tenido la oportunidad de
expresar este Alto Cuerpo, los delitos cometidos durante la
dictadura no constituyen delitos de lesa humanidad [cf.
154 Ziffer, El principio... op. cit., pág. 745-762.

155 Sentencia 22, Juicio A Los Mayores Criminales De Guerra Ante El Tribunal Militar
Internacional de Nüremberg, 14 November 1945–1 October 1946, pág. 462 [1948]. Nota
19.
156 Autos caratulados M.L., J.F.F., O, Denuncia excepción de inconstitucionalidad Art.
1, 2 y 3 de la ley N° 18.831, IUE 2-109971/2011.
261
Sentencias Nos.887 y 1501/2011 de la Suprema Corte de
Justicia]157.
Podemos coincidir con la ministra en que el
Estado se obligó internacionalmente a partir de la firma de la
Convención sobre la imprescriptibilidad, o más precisamente
luego del depósito del instrumento de ratificación.
Sin embargo, ello implica que esta
Convención, en todo caso, debía aplicarse con fines de
extradición retroactivamente a los principales responsables de
las potencias del Eje Europeo, aunque no a los japoneses, ni a
los aliados, ni a los franceses en Argelia, ni a los militares de los
'70.
En cuanto al Art. 18 de la CN, el presidente de
la CSJN Ricardo Lorenzetti158 no se privó en recordar que:
“ …es necesario obrar con suma cautela y reconocerle al

derecho de gentes la condición de fuente complementaria a fin
de garantizar su aplicación sin que lesione el principio de
legalidad consagrado por el Art. 18 de nuestra
Constitución…”.
En síntesis, la tardía ratificación de la

Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, resultó
imperiosa para ocultar la ilegalidad de la reapertura de causas
fenecidas, con el evidente propósito de acallar la conciencia
jurídica de los magistrados, en particular de la CSJN, quienes
alejados de la más laxa ética jurídica, con fundamento en dicho
157 Obsérvese que Uruguay −a diferencia de la Argentina− adhirió al Estatuto de

Nüremberg.
158 Lorenzetti, “Derechos Humanos….” pág. 39.
262
instrumento internacional, debían crear la jurisprudencia 159
necesaria para permitir la apertura de los juicios de venganza.
La ratificación de la Convención sobre la
imprescriptibilidad y la interpretación de los ministros de la
Corte en los fallos “Arancibia Clavel”, “Simón” y “Mazzeo”
trasladaron la imposibilidad jurídica de reapertura de las causas
en el orden interno, al ámbito del dogma y la costumbre
internacional, inaugurando un "nuevo derecho" al que una
judicatura presionada e inapropiadamente capacitada, aceptó sin
mayores disidencias, quedando subordinada al criterio del
máximo tribunal.
3.2.- La práctica "moral" de la violación al
principio de legalidad en el derecho internacional
Luego de Nüremberg y hasta la entrada en
vigor del Estatuto de Roma, que reconoce específicamente la
vigencia del principio de legalidad en el derecho penal
internacional, ha existido un recurrente argumento que justifica
la violación de este principio por parte de los tribunales
internacionales, con fundamento –como hemos visto– en su
obligación estatutaria donde no está incluido dicho principio. En
este sentido Antonio Cassese, ex juez del TPIY, ha reconocido
que en el período de post guerra, la estricta prohibición legal de
emplear leyes ex post facto no había encontrado expresión en el
derecho internacional160.
159 Véase el compromiso de los ministros con Kirchner en "Condicionamiento de la Corte" en el

capítulo XII, T.II.
160 Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford,
2003, pág. 72.
263
En efecto, el estudio remitido por el Secretario
General de la ONU [E/CN.4/906] del 15 feb. 1966, sobre la
“Cuestión de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y
DLH” cuestiona el principio de irretroactividad de la ley penal
vigente en el derecho interno de muchos estados y sostiene,
ignorando el Art. 11 inc. 2 de la DUDH de 1948, que esa
limitación no existe en el derecho internacional. Dice el
considerando 125 del referido informe:
“125. Algunas autoridades consideran que el principio nullum

crimen, nulla poena sine lege tiene un efecto absoluto tanto en
el derecho interno como en el derecho penal internacional.
Se puede señalar, sin embargo, que la aplicación de dicha
tesis en determinadas circunstancias tiene consecuencias
desagradables y peligrosas. No es muy difícil imaginar cómo
habría reaccionado la opinión pública mundial, si después de
la Segunda Guerra Mundial, y sobre la base del principio de
nulla poena sine lege, los delitos graves cometidos en relación
con la guerra o mientras ésta estaba en curso se hubiera
permitido que aquellos quedaran impunes161”.
En oportunidad de dictar sentencia en los
juicios celebrados en Berlín, el 5 de marzo de 1947, en los
términos de la ley 10 del C.C., los jueces expresaron:
161 125. Some authorities consider that the principle nullum crimen, nulla poena sine
lege has absolute effect in both municipal and international penal law. It may be pointed
out, however, that the application of that thesis would in certain circumstances have
obnoxious and dangerous consequences.
It is not very difficult to imagine how world public opinion would have reacted if after the
Second World War, on the basis of the principle nulla poena sine lege, the serious crimes
committed, in connexion with the war or while it was in progress had been allowed to go
unpunished.
264
“La norma ex post facto no puede aplicarse en el ámbito
internacional como se hace en virtud del mandato
constitucional en el ámbito doméstico […]
A modo de ejemplo, nosotros observamos que la Ley 10 del
CC, artículo II°, 1 [b], "Crímenes de Guerra", por referencia
ha incorporado las normas por las que los crímenes de guerra
se deberán identificar.
En todos estos casos queda sólo para la Corte, luego de la
acción del Common Law, determinar el contenido de esas
normas bajo el impacto de condiciones cambiantes.
Cualquiera sea el punto de vista a considerar referente a la
naturaleza y a la fuente de nuestra autoridad bajo la Ley 10 C
C y bajo el derecho internacional común, la norma ex post
facto bien entendida, no constituye una barrera legal ni moral
para el procesamiento en este caso. El derecho internacional
no es el producto de un estatuto por la sencilla razón de que
no hay una autoridad mundial facultada para promulgar
estatutos de aplicación universal.
El derecho internacional es el producto de tratados
multilaterales, convenciones, fallos judiciales y el uso
consuetudinario que han recibido aceptación internacional o
aquiescencia. Sería un absurdo total sugerir que la regla ex
post facto, como se la conoce en los Estados constitucionales,
se pudiera aplicar a un tratado, un derecho consuetudinario, o
a una decisión de Common Law de un tribunal internacional,
o a la aquiescencia internacional que sigue el caso. Haber
hecho el intento de aplicar el principio ex post facto a las
decisiones judiciales del derecho internacional común, habría
sido como estrangular esa ley en su nacimiento162.”
162The ex post facto rule cannot apply in the international field as it does under
constitutional mandate in the domestic field[…]
By way of illustration, we observe that C.C. Law 10, Article II°, 1 [b], “War Crimes”,
has by reference incorporated the rules by which war crimes are to be identified. In all
265
En este punto surge el siguiente interrogante:
qué es una norma ex post facto bien entendida, y quiénes son
los encargados de su aplicación. No obstante, obsérvese que
esta sentencia fue dada el año anterior [1947] a la aceptación y
el reconocimiento por parte de la ONU de la DUDH [1948] y en
consecuencia del principio de legalidad en el consenso de las
naciones. Pese a ello, la violación a dicho principio fue aceptada
durante un tiempo en el derecho penal internacional, pues de lo
contrario no podrían haberse celebrado los juicios posteriores al
de Núremberg [1945/46].
El holandés Bert Röling, juez del tribunal de
Tokio, fue más lejos. En su opinión separada en el caso "Araki",
con relación al principio de legalidad expresó:
“Si el principio de "nullum crimen sine lege previa" ["no hay
delito sin ley previamente declarada"] fuera un principio de
justicia [...], el Tribunal estaría obligado a excluir, por esa
misma razón, todos los crímenes creados en el Estatuto ex post
facto, siendo el primer deber del Tribunal para hacer justicia.
such cases it remains only for the Tribunal, after the manner of the common law, to
determine the content of those rules under the impact of changing conditions.
Whatever view may be held as to the nature and source of our authority under C.C. Law
10 and under common international law, the ex post facto rule, properly understood,
constitutes no legal nor moral barrier to prosecution in this case.
Under written constitutions the ex post facto […] rule cannot apply in the international
field as it does under constitutional mandate in the domestic field.[…]
International law is not the product of statute for the simple reason that there is as, yet no
world authority empowered to enact statutes of universal application. International law is
the product of multiparties treaties, conventions, judicial decisions and customs which
have received international acceptance or acquiescence. It would be sheer absurdity to
suggest that the ex post facto rule, as known to constitutional states, could be applied to a
treaty, a custom, or a common law decision of an international tribunal, or to the
international acquiescence which follows the event. To have attempted to apply the ex
post facto principle to judicial decisions of common international law would have been to
strangle that law at birth.
United States Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunal Under
Control Council Law N°.10, [1951] pág. 974–75. El caso de la Justicia fue incoado por el
Tribunal Militar III creado por el Gobierno Militar para Alemania, que procesó a juristas
nazis por asesinato judicial y otras atrocidades que fueron cometidas destrozando el
derecho y la justicia en Alemania, utilizando formas vacías de un proceso legal para la
persecución, la esclavitud y el exterminio a gran escala.
266
Sin embargo, esta máxima no es un principio de justicia, sino
una regla de la política, válida sólo si se ha expresamente
adoptado con el fin de proteger a los ciudadanos contra la
arbitrariedad de los tribunales [...], así como de la
arbitrariedad de los legisladores [...] [L]a prohibición de la
ley ex post facto es una expresión de sabiduría política, no
necesariamente aplicable en las actuales relaciones
internacionales. Esta máxima de la libertad puede, si las
circunstancias lo requieren, ser ignorada incluso por las
potencias victoriosas en una guerra librada por la
libertad163.”
Pese a estas afirmaciones –anteriores a que la
ONU aprobase la DUDH, como ya se dijo– no podemos perder
de vista que las potencias vencedoras, particularmente los
EE.UU., también violaron los derechos de la población civil de
Japón y de Alemania, así como Rusia 164 hizo lo propio en sus
procesos internos; consecuentemente reclamaron a los vencidos
por delitos vinculados a la guerra, pero quedaron impunes los
perpetrados por los aliados como previamente se ha dicho.
Antes del inicio de los juicios de la ex
Yugoslavia –durante la década del '90– ya existían varios
163 If the principle of “nullum crimen sine praevia lege” [“no crime without previously
declared law”] were a principle of justice […] the Tribunal would be bound to exclude
for that very reason every crime created in the Charter ex post facto, it being the first
duty of the Tribunal to mete out justice. However, this maxim is not a principle of justice
but a rule of policy, valid only if expressly adopted, so as to protect citizens against
arbitrariness of courts […] as well as the arbitrariness of legislators […] [T]he
prohibition of ex post facto law is an expression of political wisdom, not necessarily
applicable in present international relations. This maxim of liberty may, if circumstances
necessitate it, be disregarded even by powers victorious in a war fought for freedom.
164 Stalin fue responsable de la ejecución de millones de personas; estableció una serie
de matanzas masivas de opositores, la Gran Purga, los pogromos contra los judíos, etc.
Durante el período stalinista se estima que fueron asesinadas por razones políticas entre
17 y 20 millones de personas. Véase Richard Edgar Pipes, "Legalized lawlesness. Soviet
Revolutionary Justice". London Institute for European Defen ce & Strategic Studies,
1986. Pipes es un académico de origen polaco especializado en historia de Rusia.
267
instrumentos internacionales que reconocían el principio 165 de
legalidad, como la DUDH [1948], las Convenciones de Ginebra
[1949], el CEDH [1950], la CADH [1969], la CVDT [1980],
etc., pero técnicamente los jueces de los tribunales
internacionales no tenían un impedimento convencional que
evitase la violación de este principio –más allá de su conciencia
de hombres de derecho–, y continuaron afirmando la ausencia
del mismo en el derecho penal internacional166, ya que como
magistrados internacionales estaban sujetos al estatuto del
tribunal167 y a los intereses del Consejo de Seguridad, pero no a
pactos, tratados y convenciones que obligan a los estados
signatarios y consecuentemente a sus jueces nacionales. Por lo
tanto ante el principio NCSL, los jueces internacionales no
estaban obligados como los magistrados nacionales.
Sin embargo en algunas oportunidades estos
jueces han interpretado sus estatutos168 a la luz de un tratado que
obliga a los estados signatarios, como la CVDT. Los estatutos
para los TPI de la ONU [tribunales ad hoc] no constituyen
tratados en sí y abrevan en la costumbre internacional. Sus
165 Ver la carta dirigida por el representante de los Países Bajos al Secretario General de
la ONU, en razón de la implementación de un tribunal internacional para juzgar los
delitos de la ex Yugoslavia, consignada más adelante.
166 Caso IT-96.21-T cons. 403, 16 de noviembre de 1998 de Yugoslavia, también

sentencia del caso ICTR-98-44-T cons 43, del 11 de mayo de 2004, del tribunal de
Ruanda.
167 Los estatutos para los tribunales de la ex Yugoslavia y Ruanda no contienen en su
texto el principio de legalidad reconocido expresamente como derecho aplicable.
168 Kanyabashi vs. Prosecutor, Case No. ICTR-96-15-A,

Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on the Jurisdiction of Trial
Chamber I, Joint and Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, inc. 15
[June 3, 1999]; Prosecutor v. Tadić, Case No. IT-94-1, Decision on the Prosecutor’s
Motion Requesting Protective Measures for Victims and Witnesses, inc. 18 [Aug. 10,
1995].
268
jueces, al no contar en dichos estatutos169 con la obligación
positiva de respetar el principio de legalidad, se recuestan en la
costumbre internacional cuyo principal antecedente son los
procesos de Núremberg, en los que el principio de legalidad fue
violado con la creación del crimen de agresión, los delitos de
lesa humanidad y la persecución de la responsabilidad penal
individual, por la que hasta entonces respondían los estados.
En razón de ello numerosos autores sostienen
que en el derecho internacional, el principio de legalidad no se
interpreta de manera estricta como en el derecho interno, debido
a que el derecho consuetudinario constituye para los tribunales
internacionales la ley aplicable.
Hemos visto que la costumbre internacional se
construye a partir de la observación de prácticas estatales
generalizadas susceptibles de ser consideradas derecho. En
consecuencia, el principio de legalidad que se encuentra
positivizado en la mayoría de las constituciones de los estados,
así como en varios tratados internacionales, indudablemente
constituye una costumbre internacional de carácter general
¿cuál es la razón, entonces, para violar este principio en el
derecho internacional? La respuesta naturalmente, está
vinculada a los intereses de las potencias.
169 Entre los derechos de los acusados reconocidos por el Estatuto de la CPIY se
estableció el principio de cosa juzgada, Art. 10, pero no se hizo lo propio con el
principio de legalidad como expresamente lo incluye el texto del Estatuto de Roma. No
obstante el considerando 29 del Informe del Secretario General S/25704 del 20 de mayo
de 1993 acerca del Estatuto para la CPIY dice:
29- Cabe señalar que, al confiar al Tribunal Internacional la tarea de enjuiciar a los
presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario, el
Consejo de Seguridad no estaría creando normas de derecho i n t e r n a c i o n a l n i
tratando d e “ legislar” respecto a ese derecho, sino que el Tribunal Internacional se
encargaría únicamente de aplicar el derecho internacional humanitario.
269
Es este punto donde los jueces suelen, en sus
sentencias, apelar a los fundamentos morales en el afán de hacer
coincidir la ley con la moral. Frente a delitos internacionales,
las condenas pasan a estar moralmente justificadas, flaquean los
principios del derecho y nace el estado de excepción. Es común
que los fundamentos de las sentencias tomen la jurisprudencia
como fuente de derecho –tal como ocurre en el Common law
anglosajón– y dejen de lado la ley, única fuente de derecho en
un sistema positivista como el nuestro. Aunque la Argentina
honrando la ley escrita haya rechazado los procedimientos
propios de Common law interponiendo una reserva al momento
de aprobar la Convención de Obtención de Pruebas en el
Extranjero en Materia Civil o Comercial 170 que establece en su
Art. 2:
“En el momento de depositarse el instrumento de adhesión,
deberá formularse la siguiente declaración: La República
Argentina no cumplirá los exhortos que tengan por objeto un
procedimiento conocido en los Estados del Common Law, por
el nombre de Pre trial Discovery of Documents (exhibición de
documentos antes del juicio)”.
En el derecho doméstico, los cuestionamientos
comienzan cuando los jueces abandonan su rol de administrar
justicia conforme a normas positivas, –de acuerdo con el
juramento que hicieron al asumir como magistrados, de
"respetar" y hacer respetar la Constitución Nacional– y se
convierten en la autoridad moral de la sociedad.
Inconducta en la que incurrieron muchos
jueces federales del período "kirchnerista", caracterizado por la
170 [ley 23.480 BO: 23-IV-1987]
270
escandalosa corrupción de los agentes del Estado –de la que la
justicia no es ajena.
Aunque en la Argentina de fines del siglo XX
no había mayores antecedentes del compromiso entre la moral y
la justicia, el problema no es nuevo en el mundo. Remite a la
controversia171 entre el positivismo y el iusnaturalismo y revela
el deseo punitivo de quienes consideran determinados hechos
un injusto, que debe ser castigado independientemente de las
posibilidades legales de poder hacerlo. De esta manera la
discusión pasa del plano legal al moral, en el que se torna
subjetiva.
Esta situación se agrava cuando organismos
internacionales como el Comité de Derechos Humanos,
encargado de velar por el cumplimiento de las previsiones del
PIDCP, propugna la violación del mismo pacto que tutela.
En efecto, en 2000, en oportunidad de emitir
sus observaciones finales en el caso Argentina172 bajo el título
“Principales motivos de preocupación y recomendaciones”,
[inc. 9] expresó:
“Las violaciones graves de los derechos civiles y políticos
durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante
todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad
necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores”.
171 Uno de los debates conocido fue publicado en la Harvard Law Review en 1958, sostenido entre
H.L. Hart quien argumentaba que la ley y la moral deben permanecer separados y Lon L. Fuller
quien opinaba que la moral es fuente de poder vinculante de la ley. Hart, H. L. A. [1958].
"Positivism and the Separation of Law and Morals". Harvard Law Review 71 [4]: 593–629. Fuller,
Lon L. [1958]. "Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart". Harvard Law Review
71 [4]: 630–672.
172 CCPR/CO/70/ARG, 15 de noviembre de 2000.
271
Tal recomendación es una clara incitación a
violar el principio de legalidad, consagrado como derecho
humano en la DUDH y en el Art. 15 del propio pacto por el que
debe velar dicho Comité. Pero lo más grave no radica en la
recomendación en sí, que no pasa de ser sólo “una
recomendación”, sino el hecho de que la ministra de la CSJN
Highton de Nolasco cite esta desafortunada frase entre los
fundamentos de su voto en el caso "Simón"173, ignorando que la
Argentina efectuó la correspondiente "reserva" al inc. 2° de ese
artículo, que goza de jerarquía constitucional.
En ese sentido el ex ministro Zaffaroni
advirtió con relación a las invocaciones al derecho
internacional, en el considerando 25 de su voto en el mismo
caso expresó:
“…La invocación de un derecho supralegal para desconocer
los límites de la legalidad siempre es peligrosa, pues todo
depende de quién establezca lo que es o se pretende
natural…”.
“…reconocer injustos o ilícitos supralegales importa admitir
también justificaciones supralegales. Luego dice: …no es
necesario perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando
el derecho internacional de los Derechos Humanos, […]
forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por
el inc. 22 del Art. 75 de la Constitución Nacional…”.
El ex ministro “olvidó” que ese derecho

internacional es "complementario" de los derechos y garantías
173 Inc. 27.
272
constitucionales y no derogan artículo alguno de la primera
parte de la CN.
Por otra parte la aplicación de leyes
retroactivas cuya prohibición es propia de un estado de derecho,
es considerada por algunos un mal menor ante una situación de
excepción cuando deben ser castigados quienes ofenden con sus
delitos a la humanidad.
Esta corriente de pensamiento tuvo su
momento de discusión y apogeo en los procesos posteriores a
Nüremberg, en los que se alcanzó el cenit del deseo punitivo de
los aliados contra el nazismo y se hizo primar el criterio moral
de los vencedores.
Desde ya que es espantoso imaginar a seres
humanos ingresando a una cámara de gas, pero no es menos
horrible que imaginar a una niña de 10 años a las 8 de la
mañana del lunes 6 de agosto de 1945, preparándose para ir al
colegio en Hiroshima. Sólo 15 minutos después Paul Tibbets al
mando del B-29 “Enola Gay”174 lanzaba la bomba nuclear
irónicamente llamada “Little Boy”.
“En los primeros nueve segundos murieron 100.000 personas
y otras cien mil quedaron heridas, muchas de ellas de
gravedad175”.
Esa niña quedó virtualmente asada por el calor
de la bomba que en su núcleo generó cincuenta millones de
grados centígrados, o padeció cáncer durante años hasta morir.
174 Nombre de la madre del piloto del B-29.
175 Paul Tibbets, "Nunca perdí una noche de sueño por Hiroshima". La Nación, Lunes 14 de
octubre de 2013. Reportaje al piloto del Enola Gay.
273
Esta hipotética situación permite entrever que
la moral de los vencedores puede ser tan criticable como la de
los vencidos176.
No obstante, cuando los vencedores saltaron
del plano de la guerra al judicial, –sin que esto signifique
justificar las barbaridades del nazismo–, fue necesario
demonizar al vencido para facilitar las violaciones al derecho
que aplicaría el vencedor, nos dice el profesor Carlos Lascano:
“La demonización, es la técnica retórica e ideológica de
presentar a entidades políticas, étnicas, culturales o religiosas
como radicalmente malas y nocivas, como forma de justificar
un trato político, militar o social diferenciado, normalmente
adverso.
En la demonización, la influencia pública de un individuo o
sector con un grado elevado de visibilidad –como el gobierno
o los medios de comunicación de masas– se pone en juego
para estimular una reacción de descrédito que elimine las
restricciones morales o legales para actuar en detrimento del
grupo demonizado. La demonización del otro transforma al
demonizador en alguien tan indiscutible como Dios177.”
Los nazis fueron un caso extremo del empleo
de esta práctica contra judíos y gitanos, pero el "kirchnerismo"
tampoco fue ajeno a ello, cuando instaló en la opinión pública la
demonización de los militares de los años '70, estaba abriendo
las puertas a las violaciones –moralmente justificadas–, que
vendrían más tarde.
176 Pese a que la bomba de Hiroshima le facilitó ganar la guerra a los EE.UU., el "Enola Gay"
nunca fue exhibido en el Museo Nacional del Espacio en Washington.
177Carlos Julio Lascano, "La demonización del enemigo y la crítica al derecho penal del
enemigo basada en su caracterización en derecho penal de autor". En Meliá, Gómez, op.
cit. pág., 230. Carlos Lascano es profesor titular de la Universidad de Córdoba. Argentina.
274
Reemplazar la ley positiva, discutida y votada
por los representantes del pueblo, a la que la sociedad ajusta sus
conductas, por las categorías morales surgidas del criterio de
los jueces puestos a interpretar la moral de la sociedad, es muy
peligroso para la libertad, por más razonable que este criterio
nos parezca.
En este caso un juez, de un sistema anómico y
tolerante, tendría la oportunidad de crear derecho e imponer un
criterio basado en sus propias categorías morales. Si a ello se
agrega la carga ideológica, el imputado no puede esperar otra
cosa que el derecho penal de enemigos.
Cuando ese juez ignora la ley que juró aplicar
y se rige por una “Política de Estado”, termina violando su
juramento, pierde su independencia y socava los cimientos de la
República.
En los juicios de venganza se procura
minimizar el derecho positivo vigente en la época de los hechos
y reemplazarlo por otro derecho positivo supra legal con
supuestos fundamentos en la costumbre y los valores morales de
la sociedad.
Tradicionalmente ha sido la Iglesia Católica y
no los jueces, la que tutelaba la moral pública y se encargaba de
dar satisfacción a su demanda, propugnando el arrepentimiento
y el perdón. En este ámbito el castigo siempre es moral.
No obstante, en lo secular, si bien la
aplicación de la ley por parte de los tribunales crea conductas
morales, no es función de los jueces establecer criterios de
moralidad; en todo caso es una función que ejerce el legislador,
275
pues es quien moldea la sociedad al prohibir o permitir
determinadas conductas sociales por medio de las normas.
Si los legisladores decidieran despenalizar la
droga, por ejemplo, estarían estableciendo nuevas reglas
morales que los jueces deberían hacer cumplir. En este sentido
los legisladores actúan creando la norma antes de que ocurran
los hechos, mientras que los jueces actúan después
interpretándola; en consecuencia, ante la ley una persona puede
optar en libertad entre cumplirla o violarla, pero ante un juez
puesto a legislar, el imputado no tiene opciones y queda
sometido a su arbitrio.
En oposición al positivismo jurídico de
Kelsen, la propuesta del naturalismo jurídico de Radbruch
vincula la moral con el derecho penal.
[Cuando ] “…la contradicción de la ley positiva con la
justicia, dice éste, alcanza una medida de tal modo
insoportable, que la ley, en tanto que “derecho injusto” ha de
ceder ante la justicia178”.
El filósofo del derecho Robert Alexy 179 de la
Universidad de Kiel, parafraseó a Radbruch expresando: el
derecho extremadamente injusto no es derecho, en un artículo
sobre “”Derecho injusto, retroactividad y principio de
legalidad penal acerca del caso de los tiradores del muro [en
alusión al muro de Berlín construido durante la Guerra Fría].
Por consiguiente, según esta tesis, frente a
ciertos hechos el derecho positivo debe ceder ante la injusticia,
178 G. Radbruch, “Gesetzliches Untrecht und übergesetzliches Recht” 1946, en Gustav Radbruch,
Gesamtausgabe, A. Kaufmann -editor-, Heildelberg, 1990, T. III, pág. 89.
179 Robert Alexy toma el normativismo de Kelsen y la doctrina de Radbruch.
276
empero se corre el riesgo de que la aplicación de un derecho
supuestamente “justo” aplicado por jueces dispuestos a violar el
principio de legalidad, por la necesidad moral de aplicar
justicia, se torne también en derecho extremadamente injusto.
Los juicios internacionales –que inspiran a los
juicios de venganza domésticos y en consecuencia es inevitable
la comparación– han demostrado que se impone el criterio
moral del grupo dominante y el derecho del deseo punitivo del
vencedor.
Ello no sólo ocurrió en Nüremberg, ya que
también quedaron impunes los crímenes de la OTAN en la
guerra de la ex Yugoslavia180 entre otros casos, donde los
vencedores decidieron la suerte de los vencidos.
Aunque en el caso de los juicios de venganza
no se trata específicamente de juicios promovidos por
vencedores de un conflicto, el tiempo transcurrido desde los
años '70 ha permitido a los vencidos de entonces convertirse en
los vencedores políticos del presente181 y operar, con los
180 Zolo, Danilo, en su libro, La Justicia de los vencedores, de Nuremberg a Bagdag
refiere estas circunstancias: Cuando se presentaron ante el tribunal [TPIY] tres
denuncias formales por parte de una delegación de parlamentarios rusos del gobierno de
Belgrado y un grupo de acreditados juristas canadienses guiados por Michael Mandel, la
fiscal general Carla del Ponte, decidió Tout court archivar estas denuncias por
considerarlas manifiestamente infundadas, sin dudar en poner a la justicia internacional
al servicio de las potencias de las cuales el Tribunal dependía política y financieramente.
Op. cit. pág.53.
Entre las acusaciones estaba el empleo de proyectiles con uranio empobrecido. Tampoco
intervino la Corte Penal Internacional de la Haya, aun teniendo plena competencia. Por
decisión de su procurador general, Moreno Ocampo, la Corte ha rechazado, sin realizar
ninguna investigación, más de 240 denuncias por crímenes de guerra y contra la
humanidad cometidos por las tropas angloamericanas, en particular en Faluya. El
argumento usado por el procurador es ridículo: la falta de dolo por parte de los
agresores. Pág. 18.
181 La presencia de "vencidos" que en el fondo no lo fueron, y de "vencedores" que no se

sabe si lo serán, evidencia la naturaleza política del conflicto asimétrico, donde no hay
capitulaciones militares que den por finalizado el enfrentamiento.
277
recursos del Estado, un desquite sin la violencia terrorista del
pasado; además de representar un paradigma regional para las
organizaciones armadas que tuvieron un destino similar.
Las discusiones sostenidas en torno a los
procesos de Nüremberg182 fueron reflejadas, con cierto espíritu
crítico, por el presidente de la Corte Ricardo Lorenzetti en el
considerando18 de su voto en el caso "Simón":
“… la reacción alemana frente a las atrocidades del nazismo
provocó un poderoso movimiento teórico de resurgimiento del
iusnaturalismo, del que se hicieron eco varias sentencias
emanadas del Tribunal Constitucional de dicho país. La
apelación a un derecho supra legal se llevó a cabo
especialmente por la vía de la "naturaleza de las cosas" 183.
Cabe advertir que media una notoria diferencia entre el
momento en que este debate tuvo lugar y el presente.
En la posguerra no había constitución en Alemania; la
Constitución de la República Federal se sancionó en 1949 y
en ese momento las perspectivas de la Carta de Bonn no eran
mejores que las de Weimar treinta años antes”.
Es visible que la CSJN, pese a su deber de
regirse por la Constitución, no está muy alejada de las
conductas iusnaturalistas de los tribunales de post guerra
alemanes, pues el ejercicio de contralor moral de la sociedad
182 Participaron, en mayor o menor medida, Hans Kelsen y G. Radbruch, –ambos víctimas de la
represión nazi sobre académicos en las universidades de Alemania– el inglés H.L.Hart, Lon Fuller,
Hannah Arendt –a quien los nazis le retiraron su nacionalidad alemana en 1937 – Bert Röling,
Hedley Bull, entre otros.
183 Esta nota pertenece al texto original transcripto: sobre ello, Alessandro Baratta, "La
teoría della natura del fatto alla luce della 'nuova retorica'", Milano, Giuffré, 1968; Luis
Recaséns Siches, "Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica “razonable",
México, UNAM, 1971; Ernesto Garzón Valdés, "Derecho y 'naturaleza de las cosas',
Análisis de una nueva versión del derecho natural en el pensamiento jurídico alemán
contemporáneo", Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1970.
278
que la Constitución no le asigna, quedó expresado en los votos
de sus ministros.
Dijo el ministro Maqueda en el caso
"Arancibia Clavel":
“22°] Que, en estos casos en que queda comprometida la
dignidad humana de las personas [sometidas a persecuciones
provenientes de una organización criminal sustentada en la
estructura estatal] corresponde atender a una interpretación
dinámica de dicha cláusula constitucional para responder [en
el estado de avance cultural actual] a los requerimientos de
un debido castigo para aquellos que cometen crímenes contra
el delito de gentes184.
También el ministro Maqueda en el considerando
28 de su voto en el caso “Arancibia Clavel” refirió la
jurisprudencia de la CIDH, sin tener en cuenta la reserva
interpuesta por la Argentina al momento de la firma del
CADH185, acerca de las normas de ius cogens y la obligación
moral dijo:
“28°] Que la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos186 ha definido el concepto de ius cogens en el sentido
de que deriva de conceptos jurídicos antiguos de "un orden
superior de normas jurídicas que las leyes del hombre o las
naciones no pueden contravenir" y "como normas que han
184 Es evidente que el ministro Maqueda debió decir “derecho de gentes”. Además ha
omitido tener presente que el Art. 118 de la CN cuando refiere al derecho de gentes lo
hace en relación a delitos cometidos… fuera de los límites de la Nación…, cuestión que
se tratará más adelante.
185 La Argentina interpuso una reserva por la que reconoce la competencia de la Corte
IDH con posterioridad a la firma del CADH, por lo que en este caso la referencia a la
jurisprudencia de la Corte IDH es estéril. La ley 23.054 sancionada el 1 de marzo de
1984 contiene el texto de la reserva interpuesta al momento de la firma del pacto, que los
magistrados no pueden ignorar.
186 Ver informe 62/02, caso 12.285 Michael Domínguez v. Estados Unidos del 22 de
octubre de 2002.
279
sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tácitamente
por la costumbre, como para proteger la moral pública en
ellas reconocidas".
Su principal característica distintiva es su "relativa
indelebilidad", por constituir normas del derecho
consuetudinario internacional que no pueden ser dejadas de
lado por tratados o aquiescencia, sino por la formación de
una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario. Se
considera que la violación de esas normas conmueve la
conciencia de la humanidad y obliga [a diferencia del derecho
consuetudinario tradicional] a la comunidad internacional
como un todo, independientemente de la protesta, el
reconocimiento o la aquiescencia187.”
4.- Estado de Excepción
La supuesta obligación moral que sienten los
jueces ante las acciones llevadas a cabo para detener el
terrorismo en los años ‘70, que no es extensiva a otras
cuestiones “moralmente reprochables” como la corrupción o el
narcotráfico, justifica su apartamiento del derecho positivo y el
reconocimiento de un estado de excepción en el cual los
derechos humanos básicos del imputado son violados.
En ese sentido, el mismo ministro Maqueda
expresa en el caso "Simón", considerando 92:
“… El castigo de estos delitos requiere, por consiguiente de

medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta como
para evitar su repetición futura en cualquier ámbito de la
comunidad internacional”.
187 Párrafo 49, con cita de CIDH, Roach y Pinkerton c. Estados Unidos, Caso 9647, Informe
Anual de la CIDH 1987, párrafo 55.
280
Suponer que la punición del antiterrorismo de
los años '70 garantiza que no existirá repetición de conductas
similares en el mundo, es tan temerario como afirmar que los
hechos de la ex Yugoslavia o de Ruanda se debieron a que
previamente no se había castigado lo ocurrido en la Argentina, o
tal vez el ministro suponga que en razón de los actuales
procesos en el país, se detendrán las violaciones de derechos
humanos del gobierno chino sobre el Falun GongF188, o de Siria,
Líbano, Palestina, Egipto, Pakistán, Afganistán, Irak, Kuwait,
Cuba, o el ataque del grupo Boko Haram sobre la escuela
secundaria para niñas de Chibok al norte de Nigeria, entre otros.
Nótese que el ministro Maqueda refiere
taxativamente al "castigo", prohibido por el Art. 18 de la CN; y
su argumentación remite claramente a la teoría de la pena
conocida como "prevención general negativa" a la cual Righi
califica de peligrosa por:
“… su tendencia a favorecer el "terror penal" como ocurrió
en la Baja Edad Media con la práctica de generaciones
ejemplares189.
Los juicios de venganza en definitiva, se
reducen a encontrar los mejores recursos que permitan violar los
derechos humanos afirmando que se actúa en pro de éstos,
condenando a quienes obedecían las disposiciones de un
derecho válido para un espacio y un tiempo determinados.
188 Falum Gong es una disciplina derivada del movimiento Qigong, que combina
ejercicios físicos suaves y meditación, centrados en valores morales basados en la
tolerancia y la compasión, que tuvo un fuerte crecimiento. En 1999 el Partido Comunista
chino lanzó una campaña contra los partidarios del Falum Gong que incluyó, según
Amnesty International, persecuciones, tortura sistemática y detenciones arbitrarias.
189 Righi, Esteban, "Teoría de la Pena", Hammurabi, De Palma, Buenos Aires, 2001,
pág. 24.
281
De ello advirtió el juez alemán del tribunal
para la ex Yugoslavia, Wolfang Schomburg, quien emitió su
voto en disidencia en el caso Stanislav Galic190, dijo:
“Sería perjudicial no sólo para el Tribunal, sino también
para el futuro desarrollo del derecho internacional penal y la
jurisdicción penal internacional si nuestra jurisprudencia da
la apariencia de inventar delitos, politizando, por lo tanto,
altamente su función, donde la conducta en cuestión era sin
lugar a dudas penalizada en el momento en que tuvo lugar191.
Es oportuno observar que aun en casos
excepcionales, como puede ser un estado de guerra, la vigencia
del principio de legalidad, así como sus corolarios, es
reconocida por las Convenciones de Ginebra [DIH], y no puede
ser suspendida en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, tal como lo consagra el inc. 2 del Art. 27 de la
CADH y el Art. 15 del CEDH.
5.- Costumbre Punitiva
Una vez creada la necesidad moral de castigar
las conductas de los militares, –debido a que "ofenden a la
humanidad" y porque su punición es "garantía de no
repetición"–, queda justificada la imposición del pernicioso
"estado de excepción" afín a los totalitarismos, recurriéndose al
derecho consuetudinario internacional para eludir las
protecciones del principio de legalidad [NCSL], según la
interpretación de algunos autores, como veremos seguidamente.
190 IT-98-29-A considerando 21.
191 [i]t would be detrimental not only to the Tribunal but also to the future development
of international criminal law and international criminal jurisdiction if our jurisprudence
gave the appearance of inventing crimes –thus highly politicizing its function– where the
conduct in question was not without any doubt penalized at the time when it took place.
282
Tal como lo afirma el ministro Maqueda en el
considerando 57 de su voto en el caso Arancibia:
“ ...Es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de
los actos precisados, un orden normativo –formado por tales
convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional–
que consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa
humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales
hechos debían ser castigados por un sistema represivo que no
necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de
los estados nacionales para evitar la reiteración de tales
aberrantes crímenes.”
Claus Roxin nos ilustra acerca de las cuatro
consecuencias que devienen del principio de legalidad:
1°] La prohibición de la analogía [nullum crimen, nulla poena
sine lege stricta]. Se prohíbe la aplicación de la ley penal a
casos que no están expresamente contemplados.
2°] La prohibición de derecho consuetudinario para
fundamentar y agravar la pena [nullum crimen, nulla poena
sine lege scripta]. La ley debe ser sancionada por el Poder
Legislativo, es decir debe ser formal, en consecuencia se
prohibe el castigo por delitos establecidos por otro tipo de
normas que no sean leyes.
3°] La prohibición de retroactividad [nullum crimen, nulla
poena sine lege praevia]. La ley debe ser anterior al hecho
juzgado.
4°] La prohibición de leyes y penas indeterminadas [nullum
crimen, nulla poena sine lege certa]. Los tipos penales deben
ser precisos y claros, no pueden ser indeterminados. En este
sentido la Corte IDH en el caso Kímel vs. Argentina, insistió
en la necesidad de redactar tipos penales en términos estrictos
y unívocos192 y ha cuestionado los tipos penales indeterminados
192 Caso Kimel vs Argentina, del 2 de julio de 2004 par. 63.
283
en el caso Cantoral Benavides vs Perú del 3 de septiembre de
1998, párr. 155.
Acerca del primer punto, María Luisa Piqué,
desarrolla el tema en el artículo, “Principio de Legalidad y
Retroactividad”, perteneciente al libro “La Convención
Americana de Derechos Humanos y su Proyección en el
Derecho Argentino” dirigido por Enrique Alonso Regueira193:
“…el principio de legalidad impide que los jueces consideren
delictivas conductas que sólo guardan una débil semejanza
con otra que esté incriminada por la ley. De eso se trata,
precisamente, la prohibición de analogía como derivación del
principio de estricta legalidad. La analogía es un recurso
extensivo para aplicar una solución prevista en una ley penal
a casos valorativa o fácticamente semejantes al que está
previsto, pero que no encastran en la norma. Es diferente que
la interpretación extensiva dado que en esta última la
conducta sometida a examen sí está comprendida aunque para
llegar a esta conclusión, se requiera una interpretación un
poco más amplia. Precisamente en aras de esta diferencia, se
habla de aplicación analógica, en lugar de interpretación
analógica. Esta prohibición no rige, sin embargo, en la
medida que beneficie al imputado.”
Sobre el segundo punto, nos dice Roxin:
“En otros campos del Derecho se reconoce, junto al Derecho
legal, el Derecho consuetudinario [no escrito]. Sin embargo,
el hecho de que la punibilidad no pueda fundamentarse o
agravarse por derecho consuetudinario, es una
193 ALONSO REGUEIRA, Enrique M, Director, La Convención Americana de Derechos

Humanos y su proyección en el Derecho Argentino, La Ley , Departamento de publicaciones de la
Facultad de Derecho, Buenos Aires, 2013. Pág.170.
284
consecuencia obvia de la norma que prescribe que la
punibilidad sólo se puede determinar legalmente194.
Ello coincide con lo afirmado por Hans
Heinrich Jescheck:
“El principio de legalidad implica en primer término la
exclusión del Derecho consuetudinario. Esto significa que por
esa vía no puede crearse ningún tipo penal ni ninguna
agravación punitiva [nullum crimen sine lege scripta]. De este
modo, la reserva legal se halla más rotundamente formalizada
en el Derecho penal que en cualquier otro ámbito jurídico…195
La razón de la marginación del Derecho consuetudinario
radica en que la exigencia de las normas penales sólo puede
ser establecida por la representación del pueblo, como
valedora suprema de la voluntad popular, en el procedimiento
previsto para legislar [fundamentación democrático-
representativa del principio de legalidad]…196.
En el caso que nos ocupa el derecho quedó
entonces sometido a la política, tal como sostenía el filósofo del
régimen nazi Carl Schmitt3197 en oposición a Kelsen.
5.1.- "OBLIGACIÓN MORAL" ASIMÉTRICA
ANTE LOS DLH Y LOS DE TERRORISMO
La imposición del "estado de excepción"

vigente para los DLH –que lleva a los magistrados al
reconocimiento asimétrico de las obligaciones positivas del
194 Roxin, Claus, Derecho Penal parte general, Tomo I, Fundamentos. La estructura de
la Teoría del Delito, 2da edición Civitas, Madrid, 1997, pág. 140.
195 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Jescheck, Hans Heinrich, profesor de
Derecho en la Universidad de Friburgo de Brisgovia, Director del Max-Plank-Institutsm,
Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal. Tratado de Derecho Penal,
Parte General, Cuarta Edición completamente corregida y ampliada. Traducción de José
Luis Manzanares Samaniego; Editorial Comares – Granada, 1993, pág. 119.
196Esta nota pertenece al texto original transcripto: Jescheck, Tratado... op.cit, pág. 119.
197 García Pascual, C., “Orden jurídico cosmopolita y Estado mundial en Hans Kelsen”,
en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº2/1999.
285
Estado198 en perjuicio de los derechos de los justiciables–, no es
de aplicación para los casos de terrorismo, en este caso la propia
CSJN reconoce la aplicación de dichas obligaciones en
beneficio del imputado. En el considerando 25 de la sentencia
del caso del etarra Lariz Iriondo199, cuya extradición solicitada
por España fue denegada, se expresa:
“25] Que a ello se une que tal doctrina no puede soslayarse

por la naturaleza del delito involucrado toda vez que, si bien
la extradición es considerada casi universalmente como un
poderoso medio de prevenir la impunidad y, por consiguiente,
de reducir el terrorismo, al propio tiempo se reafirma el
delicado equilibrio que debe imperar en la lucha contra el
terrorismo y la protección de los derechos humanos tanto de
las víctimas de tales hechos como de quienes resulten
imputados, incluso en el campo de la cooperación
internacional.
Así lo reflejan las directivas que desde el ámbito del derecho
internacional imparten los distintos organismos de contralor
de los derechos humanos.
26) Que, en suma, el Tribunal considera que en el derecho
internacional no existe un desarrollo progresivo suficiente que
198 Los estados están obligados a tomar medidas razonables, adecuadas y efectivas para
asegurar la protección, sin discriminación alguna, de los derechos de los ciudadanos,
previstos en los tratados de derechos humanos.
199 Los hechos acaecidos el 9 de octubre de 1989, por los cuales se pidió su extradición
fueron consignados en el cons. 5 de la sentencia de la CSJN: Lariz Iriondo [a] Maki,
junto con otros miembros activos de la organización terrorista ETA atentaron, mediante
el empleo de explosivos, contra la vida de varios funcionarios de policía encargados de
la oficina de renovación del Documento Nacional de Identidad de la Comisaría de
Policía de Eibar [Guipúzcoa]. A resultas del cual resultaron heridos dos auxiliares de la
Dirección General de la Policía Josefa Pimentel Muñoz y Nieves Amigo Recondo y el
conductor del vehículo, también funcionario, José Rubio Charco. Y que, en la misma
fecha, secuestraron "a punta de pistola" al propietario del vehículo Renault 12,
matrícula BI 0742 C Ramón Álvarez Arias a quien transportaron hasta un pinar cercano
al atentado y lo dejaron atado a un tronco.
286
permita concluir que todos y cada uno de los actos que a
partir de tratados internacionales pasan a ser calificados
como "actos de terrorismo" puedan reputarse, tan sólo por esa
circunstancia delitos de lesa humanidad.
28]…no puede afirmarse la existencia de un derecho
internacional consuetudinario previo a éstos… […] Mal puede
considerarse la vigencia de un derecho internacional
consuetudinario consagratorio de la tipicidad e
imprescriptibilidad de delitos sobre cuya definición no se ha
logrado acuerdo entre los estados hasta el presente.”
Como vemos, los ministros de la Corte no
insisten en la necesidad de castigar el terrorismo con
fundamento en la moral o en la costumbre internacional, y
desaparece la necesidad de garantía de no repetición, a pesar de
la cantidad de instrumentos internacionales aprobados por la
ONU y la UE200 que constituyen un notable plexo convencional
contra el terrorismo.
Aunque los ministros diferencian y separan
los DLH de los delitos de terrorismo 201, durante los años '70 en
200 El Consejo de la Unión Europea, por ejemplo, adoptó la posición común
2001/931/PESC, Sobre la aplicación de medidas específicas de la lucha contra el
terrorismo. La resolución 1371 del 28 de septiembre de 2001 del Consejo de Seguridad de
la ONU, etc.
201 Caso Lariz Iriondo cons. 29]…De cualquier manera, queda claro que es
completamente diferente considerarlos delitos comunes [meramente extraditables] a
considerarlos delitos de lesa humanidad [no sólo extraditables sino también
imprescriptibles].
30] Que, en síntesis, esta Corte considera imprescriptibles los delitos de lesa humanidad
cometidos con anterioridad a la ratificación de las convenciones respectivas cuando el
derecho internacional consuetudinario los consideraba tales también con anterioridad a
las convenciones, pero no puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de
las convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categoría ni con esas
consecuencias en materia de imprescriptibilidad por el derecho internacional
consuetudinario; pues en este último supuesto estaría haciendo aplicación retroactiva de
la convención.
Recuérdese que el tribunal español subsumió los delitos de terrorismo dentro de los DLH
en la sentencia del caso Scilingo.
287
la Argentina éstos no eran absolutamente ajenos, en todo caso
estaban subsumidos en los DLH, porque fueron cometidos
como una táctica más de las organizaciones armadas, de manera
sistemática y como parte de un plan que incluía la formación de
ejércitos regulares. Inclusive con la aquiescencia de ciertas
estructuras estatales. Sus ataques estaban dirigidos en contra de
la población civil y del Estado, en el contexto de un conflicto
armado interno no reconocido por las autoridades de ese
momento, por lo tanto –pese a su apariencia–, no fueron actos
terroristas aislados como los de la ETA.
Hay autores que puntualizan la falta de
acuerdo en una definición internacional sobre el terrorismo,
porque mientras para unos son terroristas para otros son
luchadores por la libertad. En el fondo se trata de un juego de
palabras, porque el bien jurídico a proteger es la población civil;
tanto de los terroristas como de los luchadores por la libertad.
En consecuencia sería un contrasentido que estos últimos, en un
atentado terrorista, victimicen a la población por cuya libertad
luchan, pues en esos términos los atentados dejarían víctimas
libres pero muertas202.
La definición de DLH también presenta
diferencias a lo largo del tiempo. Sin embargo el terrorismo no
fue específicamente incluido en el ER como DLH por la
oposición de los EE.UU. que prefiere trasladar a los terroristas a
su jurisdicción [Base extraterritorial de Guantánamo]. No
202 Acerca de los hechos de las organizaciones armadas terroristas, cfr. Villarruel,
Victoria, Los llaman Jóvenes Idealistas, CELTYV, Buenos Aires 2009. MIRANDA,
Sebastián, Origen y Formación de las Organizaciones Armadas en la Argentina,
Ediciones Buen Combate, Buenos Aires, 2013.
288
obstante, es evidente que este tipo de delito bien podría
encuadrase como DLH según lo establecido por el Art. 7 inc.
“k” del ER: “…Otros actos inhumanos de carácter similar que
causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad física o la salud mental o
física,…” siempre que cumplan con el resto de los elementos
del crimen que caracterizan a los DLH.
El memorándum del Secretario General de la
ONU A/CN.4/5, The Charter And Judgment of the Nürnberg
Tribunal-History and Analysis, redactado en 1949 por la
Comisión de Derecho Internacional establece cuáles son las
personas capaces de cometer DLH, dejando claro que los DLH
no sólo los cometen los agentes del Estado:
“Los delitos de lesa humanidad pueden ser cometidos ya sea
por personas en su carácter de integrantes de un órgano del
Estado o por individuos por propia voluntad, tal como lo
ilustran los casos de von Schirach y Streicher. Von Schirach
fue hallado culpable de tales delitos por sus actividades como
“Comisario Político” y gobernador del Reich en Viena. El
delito de Streicher, por otro lado, fue la incitación al asesinato
y exterminio de judíos, y fue cometido por él en su carácter de
editor de un periódico semanal203.
El terrorismo está prohibido y así lo refieren
diversos documentos y tratados internacionales muchos de ellos
celebrados en el marco de la ONU, entre ellos el Convenio II de
203 Crimes against humanity can be committed both by personas acting as organ of
State and by individuals in their private capacity, as illustrated by cases of von Schirach
and Streicher. Von Schirach was found guilty of such crimes becausa of his activities as
"Gauleiter"and Reich Governor in Vienna. Streicher´s crime, on the other hands, was
incitement to murder and extermination of the Jews and was committed by him as a
publisher of a weekly newspaper.
289
Ginebra [1949] en su Art. 3, inc. 1. a para el caso de conflictos
armados no internacionales, su texto expresa:
“…se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe
a las personas arriba mencionadas en cualquier tiempo y
lugar a] los atentados contra la vida y la integridad corporal,
especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios204.
También lo prohíbe específicamente el
Protocolo II a las Convenciones de Ginebra, en el Art. 2 inc.
“c”, vigente en el derecho internacional convencional, en el que
se establece:
“Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que
preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar
con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1:
a] los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o
mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos
crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma
de pena corporal;
b] los castigos colectivos;
204
En este sentido lo tomó el Estatuto de Roma en su Art. 8 inc.”c”, declarados
imprescriptibles por el Art. 29:
Art. 8-Crímenes de guerra [ER]:
1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de
guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte
de la comisión en gran escala de tales crímenes.
2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por
"crímenes de guerra": a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes
protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: […]
c] En caso de conflicto armado que no sea de índole
internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos
cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades,
incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los
que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por
cualquier otra causa: [...]
i] Actos de violencia contra la vida y la persona, en
particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la
tortura;
290
c] la toma de rehenes;
d] los actos de terrorismo…

En ese sentido la Audiencia Nacional española
en el [Fallo 16/2005] el 19 de abril de 2005, por el caso Scilingo
encontró los delitos de terrorismo subsumidos en los DLH.
Finalmente, no puede dejar de mencionarse
que el "Convenio Internacional para la Represión de la
Financiación del Terrorismo", ratificado por la Argentina
mediante las leyes N° 26.023 [30/03/2005] y 26.024
[19/04/2005]205, si bien no definen al "terrorismo", lo hacen con
las "asociaciones ilícitas terroristas", sus actos y su financiación,
lo que se encuentra receptado en los Art. 213 ter y cuater del
CP.
Es oportuno también recordar las definiciones
establecidas por: la ONU en el Convenio Internacional para la
Represión de la Financiación del Terrorismo adoptada por Res
54/109 del 09/12/1999, no firmada por la Argentina, establecida
en el Art. 2 inc. “b”; la definición adoptada por el Consejo de
Europa en la Decisión Marco del 13 de junio de 2002
[2002/475/JAI]; Definition de Terrorisme et Droit International
Humanitaire, Marco Sassὸli y Lindy Rouillard publicada en
Revue québécoise de droit international [Hors-série]; el
considerando 12 del Informe sobre Terrorismo y Derechos
Humanos de la CIDH del 22 de octubre de 2002; la definición
de la Convención por la Prevención y Represión del Terrorismo
celebrada en Ginebra el 16/09/1937 y Posición Común del
Consejo de la Unión Europea del 27 de diciembre de 2001,
205 La CSJN dictó sentencia en el caso "Lariz Iriondo" el 10 de mayo de 2005.
291
[2001/931/PESC], entre otras, que establecen una clara
costumbre internacional.
No obstante, la ausencia de taxatividad en el
derecho interno del tipo penal del terrorismo activa la
protección de los derechos del justiciable, pero no ocurre lo
propio con la falta de tipificación en el derecho interno, de los
DLH definidos en el Estatuto de Nüremberg cuya aplicación se
pretende por vía de la costumbre internacional, sobre lo que
volveremos más adelante.
Con relación a los DLH, tiene dicho el
ministro Maqueda en el considerando 33 de su voto en el caso
“Arancibia Clavel”:
“El castigo a ese tipo de crímenes proviene, pues,
directamente de estos principios surgidos del orden imperativo
internacional y se incorporan con jerarquía constitucional
como un derecho penal protector de los derechos humanos
que no se ve restringido por algunas de las limitaciones de la
Constitución Nacional para el castigo del resto de los delitos.
La consideración de aspectos tales como la tipicidad y la
prescriptibilidad de los delitos comunes debe ser, pues,
efectuada desde esta perspectiva que asegura tanto el deber de
punición que le corresponde al Estado Nacional por su
incorporación a un sistema internacional que considera
imprescindible el castigo de esas conductas como así también
la protección de las víctimas frente a disposiciones de orden
interno que eviten la condigna persecución de sus autores.”
Obsérvese que en ningún momento el ministro
repara en las obligaciones positivas del Estado para con los
acusados por DLH, como ocurre con la sentencia en el caso
Lariz Iriondo, en la que los jueces de la CSJN se sienten
292
compelidos a respetar sus derechos por sobre cualquier otra
consideración.
Es prudente recordar que los derechos
humanos se expresan en normas que protegen los derechos y
libertades del ciudadano en particular, contra el abuso de poder
de los agentes estatales206. Aunque lo referido por el ministro
aparenta ser una exaltación de los derechos humanos, en el
fondo, por omisión, es el reconocimiento de la violación de los
deberes positivos del Estado.
La Corte en general expresa una visión
sesgada de un conflicto en el que continúan ausentes las
víctimas civiles inocentes, ya que los miembros de las
organizaciones terroristas armadas, referidas como víctimas por
dicho ministro, previamente victimizaron a la población civil
inocente ajena a las hostilidades.
Las públicas y reiteradas referencias a los
hechos de los '70 desde una perspectiva parcial, la recurrente
afirmación de la existencia de un exagerado número de
víctimas207 y el supuesto reclamo masivo de la sociedad –
materializado por militantes pagos208 y clientes del
206 Recuérdese que no sólo el Estado puede cometer violaciones a los DD.HH., también pueden
atribuirse a terceros ajenos a éste. Sentencia de la Corte IDH en el caso Velázquez Rodríguez vs
Honduras.
207 El periodista Jorge Lanata, citando un artículo de Tzvetan Todorov publicado en El País de
Madrid días después a su pasaje por Buenos Aires en 2010, enmarcó por comparación la dimensión
del conflicto de los '70 ...a título de comparación podemos recordar que, más o menos, entre 1973
y 1976 una guerrilla de extrema izquierda se hizo con el poder de Camboya. El genocidio que
desencadenó causó la muerte de alrededor de un millón y medio de personas, el 25% de la
población. Las víctimas de la represión del terrorismo de Estado en Argentina,
demasiado numerosas, representan el 0,01% de la población. Lanata, Jorge, "Usar la
historia para tapar el propio fracaso" Clarín 19-10-2013.
208 Sergio Schoklender, asesor de la Fundación Madres de Plaza de Mayo en su libro

Sueños postergados, coimas y corrupción en la patria de los desvíos, Planeta, Buenos
Aires 2011, pág. 16 y 17, expresó: Oscar Parrilli tenía como caja principal todas las
293
asistencialismo estatal que reciben dinero en forma de planes
sociales a cambio de la asistencia a los actos políticos–,
coadyuva a imponer el discurso "políticamente correcto", al que
el Poder Judicial es permeable, e induce al colapso de los
derechos de los acusados.
Así se justifica el afán punitivo de algunos
jueces federales, fiscales y abogados querellantes, dispuestos a
tolerar la claudicación de esos derechos. La vigencia del
principio de legalidad es una cuestión carente de relevancia, que
habrá de atropellarse sin el menor "remordimiento jurídico".
Es evidente que los ministros de la Corte
muestran una particular sensibilidad por el respeto de los
derechos del etarra procesado, los mismos derechos que
desconocen a la hora de atender situaciones de los uniformados
y civiles acusados por DLH.
El criterio sesgado y parcial de la CSJN nos
lleva a preguntarnos ¿en qué radica la diferencia de la conducta
imputada en el caso "Arancibia Clavel" de la enrostrada a Lariz
Iriondo, para que el primero haya sido juzgado y condenado
violándose el principio de legalidad y el segundo ni siquiera
haya sido juzgado tras negarse su extradición? ¿Dónde quedó la
doctrina de los derechos absolutos de las víctimas adoptada en
los casos "Arancibia" y "Simón"? ¿Por qué el homicidio
imputado a Arancibia ofende la conciencia de la humanidad y
los de Lariz Iriondo no? Interrogantes que tienen respuesta si se
remodelaciones de la Casa de Gobierno. También recurría a obras como las que se

hicieron para los festejos del Bicentenario [...] de ahí también salían los fondos para que
las organizaciones pudieran movilizarse a un acto, por ejemplo. Los micros, los
escenarios, los actos y todo lo que involucra una movilización cuesta un dinero y era
Parrilli el que lo proveía.
294
asume que únicamente los agentes del Estado violan los
DD.HH.209, en contra de lo establecido por los instrumentos
internacionales en la materia.
6.- La estigmatización- violación al
principio de igualdad art. 16 CN
Resulta innegable entonces, que el sistema
estigmatiza a quien es acusado por DLH mientras que el
acusado por terrorismo es protegido, excepto que se trate de la
inexistente categoría de "terrorismo de Estado", creada
expresamente para calificar como terroristas a los agentes
estatales.
El ministro Zaffaroni ha rescatado muy bien el
significado de la estigmatización de los procesados en su libro
La Cuestión Criminal210:
“…La criminología mediática crea la realidad de un mundo
de personas decentes frente a una masa de criminales
identificada a través de estereotipos que configuran un ellos
separado del resto de la sociedad por ser un conjunto de
diferentes y malos211…
209 Ya hace más de veinte años que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
dicho en un fallo emblemático: Es, pues, claro que, en principio, es imputable al estado
toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del
poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su
carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un estado
está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos, ni
los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una
lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos
que inicialmente no resulte imputable directamente a un estado, por ejemplo, por ser
obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, que puede
acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino
por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los
términos requeridos por la Convención. Corte IDH, Sentencia del 29/7/1988 Caso
Velázquez Rodríguez, Ángel Manfredo vs. Honduras.
210 Zaffaroni, Eugenio, La Cuestión Criminal, Planeta, Buenos Aires, 2011.
211 Ibídem. pág. 212.
295
…se construye sobre bases bien simplistas , que se
internalizan a fuerza de reiteración y bombardeo de
mensajes emocionales mediante imágenes: indignación frente
a algunos hechos aberrantes, pero no todos, sino sólo por
aquellos cometidos por los estereotipados, impulso vindicativo
por identificación con la víctima de esos hechos, pero no con
todas las víctimas, sino sólo con las del estereotipado y si es
posible cuando no pertenecen ellas mismas a ese grupo, pues
en tal caso se considera una violencia intergrupal 212. …Las
garantías penales y procesales son para nosotros, pero no
para ellos, pues ellos no respetan los derechos de nadie .
Ellos –los estereotipados– no tienen derechos213…
[…]…el chivo expiatorio se construye siempre sobre un
perjuicio previo, que es una discriminación que jerarquiza a
seres humanos… sub-humanos o menos humanos y atribuirles
los peores crímenes construyendo un ellos de malvados y
dañinos que deben ser eliminados para poder sobrevivir… El
soviético Ilja Ehrenburg lo definió muy claramente. Ninguno
de ellos era culpable de nada, pero pertenecían a una clase
culpable de todo214[…] Desde la segunda mitad del siglo
pasado queda claro para la criminología que el poder punitivo
–con su estructural selectividad– criminaliza a unas pocas
personas y las usa para proyectarse como neutralizador de la
maldad social. Se presenta como el poder racional que
enfrenta la irracionalidad en prisiones y manicomios.
Ataviado de este modo, canaliza las puniciones de venganza,
lo que le proporciona una formidable eficacia política, que no
se explica por circunstancias coyunturales, pues se mantiene

296
inalterada a lo largo de la historia del poder punitivo estatal e
incluso pre-estatal215…”
No obstante su clara doctrina, en el ejercicio
de la magistratura el ministro fue signatario de la acordada
29/08 S/ Permiso de Difusión Radial y Televisiva en Juicios
Orales BO 04/11/08. Dicha acordada en definitiva contribuye a
generar la estigmatización que critica, entre sus considerandos
refiere:
“…teniendo en cuenta que el principio de publicidad del
proceso constituye una de las condiciones fundamentales de
legitimidad de la administración de justicia…”.
Por su parte, el presidente de la Corte
Suprema Ricardo Lorenzetti en su libro “El Arte de hacer
Justicia”, reconoció el evidente propósito de la medida, a fin de
estigmatizar a los imputados a partir del relato parcial de
cuestionables testigos:
“… la memoria y la educación son trascendentales, […] por
esa razón se dictó una acordada sobre la publicidad de los
actos, con el propósito de promover la difusión de las
declaraciones que se hacían en los juicios. Los juicios fueron
filmados y muchos de ellos digitalizados para que los
investigadores, los historiadores, los periodistas, los cineastas
y otros artistas pudieran trabajar ese material en el futuro
desde distintas perspectivas…”216.
El Art. 45.1 de las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos –RMTR– de la ONU, concordante
con el Art. 71 de la ley 24.660 establece:

216 [pág. 245 ob. cit.]
297
“45. 1] Cuando los reclusos son conducidos a un
establecimiento o trasladados a otro, se tratará de exponerlos
al público lo menos posible y se tomarán disposiciones para
protegerlos de los insultos, de la curiosidad del público y para
impedir toda clase de publicidad.”
El PIDCP establece en su artículo 14:
“…La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad
o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden
público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en
la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda
sentencia en materia penal o contenciosa será pública.”
También el “Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales” de 1950, establece:
“Artículo 6 inc. 1: …La sentencia debe ser pronunciada
públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser
prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte
del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de
la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando
los intereses de los menores o la protección de la vida privada
de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida
considerada necesaria por el tribunal, cuando en
circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial
para los intereses de la justicia.”
Incluso el ER [ley 26.200] acerca de los
Derechos del acusado establecidos en el Art. 67 expresa que
“En la determinación de cualquier cargo, el acusado tendrá
derecho a ser oído públicamente”, dejando claro que la
298
exposición pública del acusado es un derecho y no una
obligación. Lo que se completa con el Art. 68 inc. 2 de ese
ordenamiento:
“Como excepción al principio del carácter público de las
audiencias establecido en el artículo 67, las Salas de la Corte
podrán, a fin de proteger a las víctimas y los testigos o a un
acusado, decretar que una parte del juicio se celebre a puerta
cerrada; y el artículo 76 inc. “4” establece: La pena será
impuesta en audiencia pública y, de ser posible, en presencia
del acusado…”
De tal modo que habilitada la posibilidad de
que el acusado pueda incluso no estar presente al momento de
leerse la condena de éste tipo de delitos “repudiados por
ofender a la humanidad toda”.
Mientras las protecciones internacionales van

dirigidas a evitar la estigmatización del reo, la CSJN entiende
que debe favorecer la publicidad toda vez que ésta se convierte
en propaganda. En consecuencia es la propaganda y no la ley, la
que legitima las conductas de estos jueces.
“[el principio de publicidad del proceso constituye una de las
condiciones fundamentales de legitimidad de la
administración de justicia ─Acordada 29/08─],
Para satisfacer el deber de informar a la prensa
no es necesario montar en los tribunales multitudinarias
sesiones fotográficas como ocurre en el inicio de los juicos de
venganza, realizadas con la anuencia de los jueces aun cuando
el imputado tiene plena presunción de inocencia por ausencia de
sentencia firme; en consecuencia lo estigmatizan, lo que
299
evidencia que la condena ha sido prevista antes de comenzar el
debate.
La propaganda sobre los juicios de lesa
humanidad no es muy diferente a las propuestas del delegado de
la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas en oportunidad de
celebrarse en 1967, las reuniones previas a la aprobación de la
Convención sobre la imprescriptibilidad por la que propone
incorporar un nuevo artículo antes del artículo IV del borrador
del Secretario General:
“Los Estados se comprometen a adoptar inmediatas medidas
en el área de la información pública, educación y cultura con
la intención de condenar a aquellas personas que hayan
cometido crímenes de guerra y delitos contra la humanidad y
prevenir la exaltación de dichos delitos.”217
En octubre de 2014 el Papa Francisco ante la
Asociación Internacional de Derecho Penal, con la presencia de
ilustres magistrados argentinos, al criticar el populismo penal
expresó:
“No es sólo la búsqueda de un chivo expiatorio que pague con
su libertad o su vida todos los males de la sociedad, como era
típico en las sociedades primitivas, sino que a veces hay una
tendencia a construir deliberadamente enemigos a partir de
estereotipos que concentran en sí mismos todas las
características que la sociedad percibe o interpreta como
amenazantes. Los mecanismos usados en la formación de estas
imágenes son los mismos que en su tiempo, permitieron la
expresión de las ideas racistas”.
7.- Retroactividad de la ley, la violación al
principio de legalidad obrado en los juicios de venganza.
217 [enmienda [E/CN.4/L.947]].
300
La Convención retroactiva
Al tratar el principio de legalidad y analizar
los fallos de la CSJN, hemos visto el reconocimiento de la
aplicación retroactiva de la Convención sobre la
imprescriptibilidad. Sin embargo, la violación al principio de
legalidad no es fácilmente tolerada por la comunidad
internacional, la organización Amnesty International reveló los
conflictos existentes en el seno de la ONU, por la violación al
principio de legalidad al momento de la votación de la
Convención sobre la imprescriptibilidad:
“La cuestión sobre la aplicación retroactiva de la
imprescriptibilidad fue sin duda la disposición objeto de la
discusión más encendida. Se mezclaban en ella aspectos
políticos y legales de variada naturaleza.
Por un lado un grupo de países, entre los que se destacaban
varios de Europa oriental, sostenían que la
imprescriptibilidad era ya un principio de derecho
internacional consuetudinario que la Convención no haría
más que “declarar”, pero sin crear por ello un nuevo derecho.
Quienes sostenían este parecer afirmaban que la Carta del
Tribunal de Nüremberg y la Carta del Tribunal para el Lejano
Oriente, entre otros instrumentos, no reconocían prescripción
alguna y, por ende, mal podrían invocar las personas objeto
de un proceso judicial tal derecho.
Otro grupo de países sostenía, por el contrario, que dicho
principio no se hallaba consolidado aún en el derecho
internacional y que el silencio en los estatutos de los
Tribunales antes aludidos no podía ser interpretado como una
prohibición general de la prescripción. En otras palabras, la
cuestión de la prescripción de los crímenes de guerra –en
ellos se centraba el debate en ese entonces– quedaba librada a
301
la legislación interna de los estados, con fundamento en el
artículo 2 de la Carta de la ONU.
Algunos delegados insistieron en que no podía atribuirse a la
Convención un efecto retroactivo, pues ello iba en mengua del
principio establecido en numerosas legislaciones nacionales
sobre la prohibición de normas penales más gravosas a
conductas ya acaecidas218.
La Audiencia Nacional de España, en la
sentencia 16/2005 del 19 de abril de 2005 en el caso Scilingo219,
con relación a la violación del principio de legalidad en el juicio
de Núremberg, sostuvo:
“El argumento utilizado fue que debía ceder el principio de
nullum crimen sine lege cuando representara una inmoralidad
mayor dejar sin castigo determinadas conductas
especialmente atroces. Luego agrega: El Art. 6. c. relativo a
los crímenes contra la Humanidad actuaba como “norma de
cierre”, que se proponía cerrar la salida a las posibles
escapatorias destinadas a obstaculizar el castigo de los
autores de graves atropellos.
Esta norma que vulneraba desde el punto de vista penal
clásico el principio de legalidad y el principio de no
retroactividad de las normas penales, fue sin embargo
calificada como “monumento de la civilización jurídica
moderna”, “punto de referencia en la lucha contra la
barbarie”. Detrás del Art.6 están Auschwitz, Mathausen,
Ravensbrück, Treblinka, etc. [A. Cassese].”
La Convención sobre la imprescriptibilidad en
tanto propone la aplicación retroactiva del derecho penal, viola
218 Amnesty International: Uruguay, los crímenes de derecho internacional no están

sujetos a prescripción, 2011, pág. 18.
219 [Sumario 19/1997 R: 139/1997].
302
el principio de legalidad previamente consagrado como uno de
los derechos humanos expresamente reconocido por la ONU 220
en la resolución 217 A [iii] del 10 de diciembre de 1948 por la
que se adoptó la DUDH.
No obstante ello, la insistencia de la Comisión
de Derechos Humanos –CDH– de la ONU en 1966, expresada
en los considerandos 125 y 126 del documento E/CN.4/906,
revela el lobby en contra del principio de legalidad. En efecto,
en el inc. 126 se expresa:
“126….Aún en la legislación criminal local, el principio de
nulla poema sine lege se encuentra “bajo ataque”; se
evidencia a sí mismo como “que ya no es aplicable a los
requerimientos sociales y políticos de la vida de los Estados
modernos”; está formulado y aplicado de un modo tal que su
misma existencia puede ser cuestionada; es suspendido o
dejado de lado cuando la vida de los Estados es “perturbada
profundamente por revoluciones”221.
A ello debe agregarse lo enunciado en el
inciso 160 de dicho documento:
“En vista de todas las razones expuestas, se ha iniciado un
movimiento a resultas de los graves delitos cometidos, en
particular durante la Segunda Guerra Mundial –
aquellos que han sido conocidos como “crímenes nazis”–
para abolir, tanto en el nivel internacional como nacional, la
aplicación de leyes nacionales de imprescriptibilidad para
220 El principio de legalidad no se agota en la "irretroactividad de la ley penal" [Art. 11 inc. 2] sino
que incluye otros, "igualdad ante la ley" [Art. 10], "inocencia" [Art. 11 inc. 1], etc. de la DUDH.
221 126]...Even in municipal criminal law the principle nulla poena sine lege is "under
attack"; it is showing it selft to be "no longer appropriate to the political and social
requirement of the life of modern States"; it is formulated and applied in such a way that
its very existence may be called into question; it is suspended or set aside when life of
States is "deeply disturbed by revolutions".
303
aquellos delitos que son considerados graves por el derecho
internacional222”.
Obsérvese que la Convención Internacional
sobre la Imprescriptibilidad debía necesariamente habilitar la
retroactividad de la ley penal en contra del principio de
legalidad del derecho interno, porque era la única manera de
que se intentase continuar con los juicios nacionales contra el
nazismo, celebrados con arreglo al derecho de los estados
juzgadores que para 1968, al cumplirse 20 años de la
finalización de la guerra, estaban prescribiendo. En el fondo, en
la Convención del ‘68 no se hacía otra cosa que reiterar3 los
procedimientos empleados en el juicio de Nüremberg cuando
las defensas, para proteger los derechos de los procesados,
invocaron el principio nullum crimen sine lege –NCSL– y éste
fue denegado por el tribunal223.
Esto explica el escaso éxito logrado con el
texto de la Convención y en contraposición, la notable
reafirmación internacional del principio de legalidad, que entre
1948 y 2014 fue expresamente reconocido en 16 instrumentos
internacionales, y es de aplicación en el derecho penal
internacional a partir de su expresa inclusión, sin restricciones
ni excepciones, en el Estatuto de Roma.
En este sentido el 29 de enero de 2007, la Sala
de Cuestiones Preliminares I emitió la primera decisión de
222 160]...a movement is now on foot as a result of the most serious of the offences
committed, in particular, during the Second World War –those which have come to be
known as "Nazi regimen"– to abolish, both internationally and nationally, the application
of municipal statutes of limitations to serious crimes under international.
223 United States vs. Josef Altstötter, Trials of War Criminals Before the Nuernberg
Military Tribunal Under Control Council Law N°. 10, Vol. III, [1951], caso N°3, pág.
461-465.
304
confirmación de cargos en la historia de la CPI en el caso
seguido contra Lubanga Dyilo. Acerca del principio de
legalidad expresó:
“La Sala determinó que el principio de legalidad no se
infringe si el Tribunal ejercita su poder de juzgar sobre la
base de una ley escrita [lex scripta], vigente con anterioridad
al hecho [lex praevia], que define la conducta prohibida [lex
certa] y que no es aplicada analógicamente in malam partem
[lex stricta] [párr. 303], adoptando, de este modo, un
concepto de legalidad análogo al acuñado en los
ordenamientos jurídicos de tradición romano-germánica224”.
El impulso en contra de la prescripción de los
delitos del nazismo en el seno de la ONU, capaz de destruir el
viejo y consolidado principio de legalidad que protege a los
ciudadanos del abuso del poder, dio lugar al impreciso Art. 1
de su texto que permitiría afirmar su carácter retroactivo, así lo
destacó el ministro Fayt en el considerando 11 de su voto en
disidencia en el caso "Mazzeo":
“…aun cuando pudiera entenderse que en el caso de la
Convención sobre Imprescriptibilidad, es el propio texto de
una convención con jerarquía constitucional, el que prevé su
aplicación retroactiva [así lo ha inferido en base a sus Arts. I
y IV un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores
entre otros, los jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco y
Petracchi tal como puede observarse en el fallo "Arancibia
Clavel"], lo cierto es que esta previsión contraria al Art. 18 de
la Constitución Nacional resultaría inaplicable para el
derecho argentino, en virtud de lo dispuesto en el Art. 27 de la
Ley Fundamental”.
224 Informe de la fiscalía de la CPI, a raíz de una consulta acerca de su jurisprudencia

realizada en abril de 2014, en poder de los autores.
305
Es obvio entonces, que al aplicar la
Convención de manera retroactiva, como se hace en la
Argentina225, se viola el principio de legalidad aunque existan
argumentos que intenten justificar tal conducta.
7.1.- A pesar de violarlo, la Corte reconoce
el principio de legalidad que se expande a esta sentencia
En la actualidad no puede ignorarse que el
principio de legalidad se encuentra sólidamente afirmado en el
derecho internacional y menos aún en el ámbito interno de las
naciones, que es de dónde provino.
Como ya vimos, la CDI de la ONU proponía
en 1966 la violación al principio de legalidad en el derecho
internacional. Pero éste como ningún otro disfruta de una
presencia positiva omnímoda
En consecuencia, su violación implica pingües
justificaciones jurídicas por parte de quienes honran su vigencia
pero deciden quebrantarlo, pues la CSJN se debe a la CN y no
dispone de las licencias de los tribunales internacionales, que
rigen sus conductas por un estatuto en cuya génesis no existe un
poder legislativo ni una constitución. Aún perdura el recuerdo
de que la violación de este principio en el derecho interno fue
una lamentable práctica del Nacional Socialismo alemán
instaurada el 28 de junio de 1935226.
225 Sobre el particular, volveremos en el capí t ul o si gui ent e al tratar el
"Reconocimiento estatal de la aplicación retroactiva de la ley penal".
226 Kelsen expresó: The rule against retroactive criminal legislation has been
incorporated in the German Criminal Code of May 15, 1871, as paragraph 2, which ran
as follows: "For no act may punishment be imposed unless such punishment is prescribed by
statute before the act has been committed." An almost identical provision has been inserted as
Article 116 into that part of the Weimar Constitution which was titled "Fundamental Rights and
Duties of Germans." This part of the Weimar Constitution and with it the rule against retroactive
criminal legislation as a constitutional principle has been abolished by the Nazi regime. Paragraph
306
En efecto, la Corte Suprema en el voto de la
mayoría del caso “Arancibia Clavel” expresó:
“19°) Que el instituto de la prescripción de la acción penal,
está estrechamente ligado al principio de legalidad, por lo
tanto no sería susceptible de aplicación una ley ex post facto
que alterase su operatividad, en perjuicio del imputado.”
El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales
posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que
impliquen un empeoramiento de las condiciones de los
encausados ha constituido doctrina invariable en la
jurisprudencia tradicional de la Corte.
En el caso "Mirás" [Fallos: 287:76, y sus numerosas citas
sobre el punto] se señaló expresamente que tal principio
alcanza también a la prescripción de la acción penal.
2 of the Criminal Code has been amended on June 28, 1935 [RGBI I, 839], as follows:
Anyone shall be punished who commits an act which is declared punishable by statute or which
deserves a penalty according to the basic principles of a criminal statute and of the people's sound
sense of justice.
The repeal of the rule against retroactive criminal legislation was highly praised by Nazi literature.
As a matter of fact, some retroactive criminal statutes were enacted. Thus, for instance, the statute
concerning the infliction and execution of capital punishment [the so-called lex Van der Lubbe] of
March 29, 1933 [RGBI 1, 151], and the statute concerning kidnapping of June 22, 1936 [RGBI
1,493]. KELSEN, Hans, "The Rule against Ex Post Facto Laws and the Prosecution of the Axis
War Criminals". The Judge Advocate Journal, Vol. II N°3 1945.
La regla en contra de la legislación penal retroactiva ha sido incorporada en el Código Penal

alemán de 15 de mayo de 1871, según el párrafo 2, que decía lo siguiente: Por ningún acto puede
imponerse la pena a menos que ese castigo esté prescrito por la ley antes de que el acto haya sido
cometido. Una disposición casi idéntica se ha insertado como el artículo 116, en la parte de la
Constitución de Weimar que fue titulado Derechos y deberes fundamentales de los alemanes.
Esta parte de la Constitución de Weimar y con ella la norma que prohibe la legislación penal
retroactiva, como principio constitucional ha sido abolida por el régimen nazi.
El párrafo 2 del Código Penal ha sido modificado el 28 de junio de 1935 [RGBI I, 839], de la
siguiente manera: Toda persona, que cometa un acto que es declarado punible por la ley o que
merece una sanción en función de los principios básicos de una ley penal y del sentido de justicia
de la gente, será castigada.
El rechazo de la regla contra la legislación criminal retroactiva fue muy ponderada por la
literatura Nazi. De hecho, algunos estatutos retroactivos sobre lo criminal se realizaron así, por
ejemplo, el estatuto concerniente a la inflicción y ejecución del castigo capital [llamado ley Van
der Lubbe] del 29 de marzo de 1933 [RGB1 1,151] y el estatuto concerniente al secuestro de junio
22, 1936 [RGBI 1,493]. En Hans Kelsen,"La regla contra las leyes Ex Post Facto y la acusación a
los criminales del Eje en la Guerra". The Judge Advocate Journal, New York, 1945, Vol. II N° 3
pág. 11.
307
Se dijo en esa ocasión: "el instituto de la prescripción cabe sin
duda alguna en el concepto de 'ley penal', desde que ésta
comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito
y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones
ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión
punitiva".
Pese a la afirmación precedente son notables
los esfuerzos de los ministros para justificar su violación, que se
materializa a partir del considerando 28 del voto de la mayoría
del caso “Arancibia Clavel”, para afirmar en el considerando
33:
“Que en consecuencia los hechos por los cuales se condenó a
"Arancibia Clavel", ya eran imprescriptibles para el derecho
internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da
una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta ya
era la regla por costumbre internacional vigente desde la
década del '60, a la cual adhería el Estado argentino”.
En ese mismo sentido se expresó el ministro
Maqueda en el caso “Simón”:
“84) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no sólo
eran crímenes para la ley internacional y para tratados
suscriptos por la República Argentina [Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana sobre
Derechos Humanos] sino que nuestro código preveía una
clara descripción de la conducta así como su respectiva
sanción, lo que implica preservar debidamente el principio de
legalidad cuyo fin es que cualquiera que vaya a cometer un
acto ilegal esté claramente advertido con anterioridad por la
norma que esa conducta constituye un delito y su realización
conlleva una pena.”
308
Adviértase la falacia de esta última
afirmación, teniéndose presente que en la reunión de la 23ª
sesión [17/03/67] la Argentina no adhirió ni votó la Convención
sobre la imprescriptibilidad, y la representante del Estado, Emb.
Zaefferer de Goyeneche, se expresó oponiéndose a la aplicación
retroactiva.
Si el ministro estuviese en lo correcto cabe
preguntarse para qué se promulgó con posterioridad a este fallo
la ley 26.200, estableciendo el tipo penal de los DLH y su
correspondiente pena.
No obstante, la misma Corte que dictó
sentencia en el caso "Simón" no tuvo reparos en afirmar en
2008 en el caso "Acosta, Alejandro" la plena vigencia del
principio NCSL:
“El principio de legalidad [Art. 18 de la Constitución
Nacional] exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del
límite semántico del texto legal, en consonancia con el
principio político criminal que caracteriza al derecho penal
como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el
principio pro homine que impone privilegiar la interpretación
legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder
estatal227”.
Posición que había sido mantenida por el Dr.
Fayt en el caso "Arancibia Clavel" en su voto disidente, en el
considerando 20:
“….la República Argentina ha mantenido un comportamiento
inalterado de rigurosa sujeción al principio de legalidad como
227 CSJN, 23/04/2008, A. 2186. XLI; REX, “Acosta, Alejandro Esteban”, Fallos:
331:858.
309
principio de derecho público y garantía básica de toda
persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal…”.
7.2.- Reconocimiento estatal de la
aplicación retroactiva de la ley penal
Pese a que las sentencias tienden a remarcar el
estricto respeto al principio de legalidad ante lo evidente,
algunos juzgadores optaron por reconocer expresamente su
violación:
[1]– El Presidente de la CSJN Ricardo Lorenzetti 228, en los
fundamentos de la excepcionalidad229 de la figura [de los delitos
de lesa humanidad] expresados en su libro Derechos Humanos,
justicia y reparación, refiere:
“…la categoría de crímenes de lesa humanidad es
excepcional, lo cual se evidencia también por algunas de sus
consecuencias: imprescriptibilidad, imposibilidad de amnistía
y su aplicación retroactiva”.
[2]– Por su parte la ministra Argibay en el considerando 16 del
caso "Simón" expresó:
“La modificación de las reglas sobre prescripción de manera
retroactiva, que supone la aplicación de la Convención sobre
Imprescriptibilidad de 1968, no altera el principio de
legalidad bajo ninguna de estas lecturas.
228 Lorenzetti, Derechos Humanos... op. cit. pág.30.
229 Los Principios y Buenas Prácticas Sobre la Protección de las Personas Privadas de
Libertad en las Américas, adoptadas por la CIDH durante el 131° período ordinario de
sesiones establecen en el Principio I: Toda persona privada de libertad que esté sujeta a
la jurisdicción de cualquiera de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos, será tratada humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente a
sus derechos y garantías fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos.[…]
No se podrá invocar circunstancias, tales como, estados de guerra, estados de excepción,
situaciones de emergencia, inestabilidad política interna, u otra emergencia nacional o
internacional, para evadir el cumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía de
trato humano a todas las personas privadas de libertad.
310
No se viola el principio de culpabilidad [sic], en la medida que
las normas legales sobre prescripción no forman parte de la
regla de derecho en que se apoya el reproche penal, es decir,
su modificación no implica cambio alguno en el marco de
ilicitud que el autor pudo tener en cuenta al momento de
realizar las conductas que se investigan. En otros términos, no
se condena por acciones lícitas al momento de la comisión, ni
se aplican penas más graves.
Agregando en el considerando 17 previamente
mencionado:
“Tampoco puede omitirse la aplicación de la Convención
sobre Imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se
tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intención de
tener dicho efecto retroactivo, y más adelante expresó: el
Estado argentino no podría excusarse de aplicar
retroactivamente la convención de 1968.”
Más allá de enunciar un expreso
reconocimiento a la violación del principio de legalidad que
afirma respetar, es evidente que este principio se activa ante la
aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad y no por el
principio de culpabilidad, que no está cuestionado.
Excepto que tal expresión se trate de un fallido que revela el
criterio fuertemente punitivo de la "Política de Estado"
implementada por la CSJN, pues la expresión correcta en lugar
de "principio de culpabilidad" debería ser "principio de
inocencia".
[3]– También los ministros Zaffaroni, Highton de Nolasco y
Petracchi, en el fallo “Arancibia Clavel”, interpretaron que la
Convención sobre la imprescriptibilidad, se aplica
retroactivamente en función de los artículos I a IV de este
311
instrumento internacional, cfr. considerando 11 del voto en
disidencia del ministro Fayt en el caso “Mazzeo”.
[4]- De igual manera lo reconoció el TOF N°1 de Mendoza,
integrado por los jueces Juan Antonio González Macías,
Alejandro Waldo Piña y Raúl A. Rodríguez en la sentencia del
28 de octubre de 2011, en el caso "Méndez Sánchez" al afirmar:
“Si bien la convención sobre la imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad no
estaba vigente al momento de los hechos cabe su aplicación
retroactiva en función del derecho internación [sic] público de
origen consuetudinario, razón por la que no se estaría
forzando el presupuesto de la prohibición de la retroactividad
de la ley penal”.
Nótese la conjugación en tiempo verbal
"potencial" [estaría forzando], lo cual incluso evidencia la duda
de los magistrados.
[5]– El TOF N°1 de La Plata230, en la sentencia de la causa

2955/09, interpretando el fallo "Simón" de la CSJN, expresó:
“…el principio de legalidad debe ceder frente al caso de la
persecución de crímenes internacionales, entendiendo que, a
partir del reconocimiento del rango constitucional de la
Convención sobre Imprescriptibilidad, ambos principios
[imprescriptibilidad y legalidad] gozan de idéntica jerarquía.
[V. considerandos 40 y ssgts. de los votos de los Dres.
Boggiano y Maqueda]….”.
En este caso, el tribunal incurre en una dolosa
tergiversación de la jerarquía de las normas [Art. 31 CN] atento
que si bien el principio de legalidad tiene rango constitucional,
230 Integrado por los Dres. Carlos Rozanski, Roberto Falcone y Mario Portela.
312
tal calidad no la posee la prescripción, pues es un instituto del
derecho común penal legislado en el código sustantivo. Incluso
en el caso de tratarse de una obligación internacional como
ocurre con la Convención sobre la imprescriptibilidad, ésta debe
incorporarse conforme a los procedimientos constitucionales
[Art. IV del texto convencional] necesita entonces una ley que
apruebe la convención y otra que le otorgue jerarquía
constitucional para integrarse al bloque constitucional federal,
pero en ningún caso integra el texto constitucional como sí
ocurre con el artículo 18.
Aun admitiendo, sólo en el plano hipotético,
la expresión " idéntica jerarquización", dichas circunstancias
debieron resolverse a favor del justiciable [principio pro
homine] y no como se hizo a favor del poder del Estado,
violando el principio de legalidad y la interpretación bona
partem.
En este sentido debe tenerse en cuenta que:
“En la interpretación de los preceptos legales debe preferirse
la que mejor concuerde con los derechos y garantías
constitucionales”.231
Si bien el principio de legalidad y la
imprescriptibilidad de los delitos internacionales hoy integran el
bloque de constitucionalidad federal, es claro que la CN
autoriza a los agentes del Estado a celebrar los tratados y no a la
inversa, por esa razón nunca pueden tener igual prelación la CN
231 Fallos: 285:60; 312:185 CSJN.
313
y los tratados internacionales, aspecto que volveremos a tratar
en el capítulo VII.
[6]– El TOF N°6 de la CABA al dictar sentencia en la causa
1351, "Franco y otros sobre sustracción de menores" del 17 de
septiembre de 2012, encontró fundamento en el tipo penal de
los DLH en el ER inaplicable a hechos anteriores al 2002,
expresando:
“….corresponde rechazar la pretendida invalidez de la
aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, fundada en las previsiones del artículo 13 de la
ley 26.200, en cuanto estableció la vigencia del principio de
legalidad para su implementación.
Al respecto habremos de destacar que si bien la ley 26.200
[BO 9/1/07], efectivamente dispone –bajo el título “Principio
de legalidad”– que “ninguno de los delitos previstos en el
Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en
violación al principio de legalidad consagrado en el artículo
18 de la Constitución Nacional.
En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de
acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho
vigente”, ello no obsta a que pueda aplicarse en forma
retroactiva el principio de imprescriptibilidad que emerge de
los delitos de lesa humanidad definidos por el Estatuto de
Roma, que no es lo mismo que aplicar retroactivamente las
normas del Estatuto de Roma”.
No obstante lo que elusivamente intentan los
magistrados explicar, es evidente que aplicar retroactivamente
la norma que define los DLH a una conducta anterior a su
entrada en vigor, viola la letra expresa del propio tratado, pues
pareciera que la imprescriptibilidad no es una norma de dicho
314
tratado, pese a que el Art. 29 del Estatuto taxativamente
establece:
“Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán
Artículo 24.1: Nadie será penalmente responsable de
conformidad con el presente Estatuto por una conducta
anterior a su entrada en vigor”.
[7]– Por su parte el TOF N°1 de San Martín al dictar sentencia
en la causa N° 2005 y su acumulada 2044, en el caso "Riveros"
con cita de Bacigalupo [“Jurisdicción Penal Nacional y
Violaciones Masivas de Derechos Humanos Cometidas en el
Extranjero”], relativiza la irretroactividad de la ley penal:
“…en la obra ya citada, [Bacigalupo] enseña que el problema
de la ley previa y de la irretroactividad de la ley penal ha sido
objeto de importantes contribuciones jurídicas tendientes a
justificar una cierta relativización de estos principios”.
[8]– Tal vez el razonamiento jurídico acerca de la aplicación del
derecho penal retroactivo más evidente, sea patrimonio del ex
juez Norberto Oyarbide, con relación al llamado "genocidio
armenio".
En 2002 este juez tomó la denuncia de un
descendiente de las víctimas de los hechos, desestimó la
denuncia penal y dio curso a una investigación de carácter no
criminal procurando la verdad. Al momento de dar por
concluidas las actuaciones el 1° de abril de 2011, en una
resolución declarativa con sustento en la Convención para la
sanción del delito de genocidio, el ER y los estatutos para los
tribunales ad hoc, concluyó:
315
“ ...el Estado turco ha cometido el delito de genocidio en
perjuicio del pueblo armenio, en el período comprendido entre
los años 1915 y 1923”.
Reconociendo el carácter de víctimas de los
familiares de Gregorio Hairabedian. Lo sorprendente de esta
resolución es que tanto la palabra genocidio creada
especialmente por Rafael Lemkin [cfr. infra nota 623] como la
Convención que tipificó este delito por primera vez, se dieron a
fines de la década del '40, es decir veinte años después de los
hechos denunciados, además de declarar la responsabilidad del
Estado turco, conducta esperable en organismos
supranacionales y no en jueces de primera instancia con
competencia penal que juzgan las conductas de la personas. En
definitiva se trata de un trabajo histórico realizado con método
jurídico, financiado por el erario público.
[9]– A lo examinado debe agregarse lo expresado por el ex
ministro Boggiano en el considerando 46 del caso "Simón":
“Que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
establece específicamente su aplicación retroactiva al
expresar que tales crímenes "...son imprescriptibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido" [Art. I]”.
Por su parte en el considerando 30 del caso
"Arancibia", el ministro sostuvo:
“30] Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha
sido relativo. Éste rige cuando la nueva ley es más rigurosa
pero no si es más benigna. Así, la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes
de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lógica entre
imprescriptibilidad y retroactividad [Art. I].
316
Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que
favorecía al autor del delito contra el ius gentium y el
principio de retroactividad aparente de los textos
convencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer
este último, que tutela normas imperativas de ius cogens, esto
es, normas de justicia tan evidentes que jamás pudieron
oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad [Regina v.
Finta, Suprema Corte de Canadá, 24 de marzo de 1994] 232.
Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es sólo
aparente pues las normas de ius cogens que castigan el delito
de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo
inmemorial233 .
232 La sentencia de la Corte Suprema canadiense [R. v. Finta, [1994] 1 S.C.R. 701].
Refiere su vinculación con los hechos del nazismo: [Imre Finta], fue capitán de la
Gendarmería Real de Hungría, fue comandante de una unidad de investigación en
Szeged, cuando 8.617 personas judías fueron detenidas en una fábrica de ladrillos, por
la fuerza despojadas de sus objetos de valor y deportadas en condiciones terribles a
campos de concentración como parte de la "solución final” del régimen nazi. […]
En 1947-48, el Sr. Finta fue juzgado y condenado in absentia por un tribunal de Szeged
por "crímenes contra el pueblo" en relación con su papel de capitán de gendarmería
durante la primavera de 1944 en la purga de la población judía de Szeged. En 1951,
Finta emigró a Canadá. En 1956 se convirtió en un ciudadano canadiense, y ha vivido en
este país desde entonces.
Más adelante agrega: La esencia misma de la acusación es que las leyes, los decretos de
Hitler y el dracónico, corrupto y perverso sistema judicial nazi, se constituyeron en la
sustancia de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad y que la
participación en la promulgación y aplicación de ellos equivale a la complicidad en el
crimen.
Canadá no recurrió a la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU –que no ha
ratificado– para reconocer la imprescriptibilidad de los crímenes del nazismo.
233 Pese a esta afirmación es evidente que si los DLH fueron creados en el Estatuto de
Nuremberg, mal puede aceptarse que su imprescriptibilidad estuviese vigente desde
tiempo inmemorial. El informe suplementario a la Asamblea General de la ONU, del
Secretario General, del 24 de octubre de 1946 puntualizó que los principios de
Nuremberg entre los cuales se encuentra la definición de los DLH no estaban integrados
al derecho internacional:
“The Nürnberg trials had furnished a new lead in the field of the progressive
development of international law and its codification [...] it will be of decisive
significance to have the principles which were employed in the Nürnberg trials, and
according to which the war criminals were sentenced, made a permanent part of the body
of international law as quickly as possible. Res. E/CN.4/906 del 15 de febrero de 1966”.
“Los juicios de Nuremberg han suministrado una nueva orientación en el campo del
desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación. Será de una
significación decisiva tener [disponer de] los principios que fueron empleados en los
juicios de Nuremberg, y conforme a los cuales los criminales de guerra fueron
317
El razonamiento del ministro Boggiano es
cuestionable. Coincidimos en que la protección del principio de
legalidad se activa cuando la nueva ley es más gravosa, pues
ningún defensor cuestionaría si por efecto de una norma
reciente en materia penal, se acortan las penas impuestas por ley
anterior [ultraactividad de la ley penal más beneficiosa para la
parte, Art. 22 CP.]
Sin embargo, tal como fue analizado, de lo
que se trata es que la nueva ley, en este caso la Convención
sobre la imprescriptibilidad:
a]- es más gravosa y en este sentido el ministro no acredita lo

contrario, además de ser posterior a los hechos para el derecho
interno;
b]- no hay motivo jurídico para que el texto de dicha

Convención deba prevalecer por sobre el principio de legalidad,
fundamentalmente porque la frase del texto convencional:
cualquiera sea la fecha en que se hayan producido no es norma
de ius cogens, mientras que por el contrario el principio de
legalidad sí alcanza naturaleza imperativa, entre otras razones,
por ser un derecho humano positivizado;
c]- el tramo hacia el pasado contenido en el Art. 1 de la

Convención era de aplicación para el nazismo, pero no para los
militares argentinos que lucharían contra las organizaciones
armadas terroristas de los años ‘70.
sentenciados, y que además ello forme parte del cuerpo del derecho internacional lo
antes posible. Lo que deja muy claro que los referidos principios no formaban parte de la
costumbre internacional entre ellos el VI principio”.
318
Por otra parte, para jerarquizar la
imprescriptibilidad de la Convención por sobre el principio de
legalidad, el ministro se apoya en el fallo de la Corte canadiense
sobre el ex nazi Finta, país que no firmó ni ratificó la
Convención sobre la imprescriptibilidad, ni el Estatuto de
Núremberg, por lo que ese fallo es un caso aislado sin valor de
jurisprudencia internacional y por ello en nada obliga a la
justicia argentina.
Como vemos, las justificaciones en las que los
magistrados fundan la violación de una norma constitucional,
imperativa, consuetudinaria y convencional como el principio
de legalidad, no puede dejar de asombrar. En particular ante el
reconocimiento explícito de la conducta obrada por los
magistrados como veremos seguidamente.
Reconocimiento estatal a la validez de la
aplicación retroactiva de la ley penal en violación al principio
de legalidad.
DE LA CORTE
Zaffaroni, En el caso “Arancibia Clavel”.

MINISTROS
Highton de Cfr. cons. 11 del voto en

Nolasco y disidencia del ministro Fayt
Petracchi. en el caso “Mazzeo”.
Argibay. Cons. 16 del caso “Simón”.
Lorenzetti. Su libro Derechos Humanos,

Justicia y reparación.
Boggiano. Cons. 46 del caso “Simón”.

Tri
bu
TOF N°1 de
Caso “Menéndez Sánchez”.
Mendoza.
TOF N°1 de La Causa 2955/09.
319
Plata.
TOF N° 6 de
CABA. Causa 1351.
n
TOF N° 1 de
a San Martín. Causa 2005.
l
e
s
i
n
f
e
El cuadro que antecede resume algunas

sentencias en las cuales jueces tanto de la CSJN como de los
tribunales orales afirmaron la validez de la aplicación
retroactiva de la Convención sobre la imprescriptibilidad,
reconociendo así la aplicación retroactiva de la ley penal.
La violación obrada se encuentra

expresamente prohibida para los agentes del Estado. En ese
sentido, el artículo 112 de la CN, establece que los ministros:
“En la primera instalación de la Corte Suprema, los

individuos nombrados prestarán juramento en manos del
presidente de la Nación, de desempeñar sus obligaciones,
administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a
lo que prescribe la Constitución. En lo sucesivo lo prestarán
ante el presidente de la misma Corte.
320
Consecuentemente los ministros de la Corte al
asumir su cargo juran expresamente respetar el principio de
legalidad consagrado como se ha dicho, en el Art 18 de la CN.
En el mismo sentido, los fiscales se

encuentran expresamente obligados por el Art. 1 de la ley
24.946 del Ministerio Público:
“….a promover la actuación de la justicia en defensa de la

legalidad y de los intereses generales de la sociedad,
Artículo 29 [principio de legalidad]: Cuando se tratare de una

acción pública, el Ministerio Público actuará de oficio”.
7.3.- Violación encubierta al principio de

legalidad
Pese al expreso reconocimiento de la

aplicación retroactiva de la ley penal, la mayoría de las
sentencias oculta tal violación, recurriendo al fundamento
expresado en el considerando 28 del voto de la mayoría en el
caso "Arancibia Clavel" que seguidamente veremos al comentar
las expresiones del presidente de la CSJN Ricardo Lorenzetti.
Sebastián Soler advirtió acerca de la violación
encubierta:
“El principio nullum crimen sine lege, resultado de una
laboriosa conquista de la cultura humana, no puede ser
considerado como la culminación de un proceso cerrado y
concluido definitivamente. Antes al contrario, la experiencia
jurídica y política posterior a la vigencia de aquél nos ha
revelado aspectos nuevos del problema, que muestran la
321
necesidad de reforzarlo, ya que puede ser violado en su
sustancia, sin necesidad de recurrir a una derogación expresa
como la sancionada por el nacional socialismo en 1935…”234.
Es evidente que ante la ausencia de normas
para judicializar los hechos de los '70, la Corte Suprema estaba
creando derecho penal consuetudinario235 ex post facto. En ese
sentido tiene dicho Luigi Ferrajoli:
“El Estado totalitario... ordenará a sus jueces que castiguen,
creando ellos la norma que falta”236.
No obstante ello, la Corte kirchnerista por
mayoría ajustada en sus sentencias votó en violación de dicho
principio. Así lo vemos en los dichos del presidente de la CSJN,
Dr. R. Lorenzetti, en su libro “Derechos Humanos, Justicia y
Reparación”237, pone en evidencia la violación encubierta del
principio de legalidad. Dice el autor:
“La cuestión es controvertida porque existen dos posiciones al
respecto. La primera considera que hay una aplicación
retroactiva, porque, cuando los hechos ocurrieron, no había
una ley que los tipificara como delito y, por lo tanto, se
afectan garantías constitucionales del derecho penal238. La
otra opinión entiende que no hay una aplicación hacia atrás
porque estos hechos eran considerados delitos en el momento
que fueron cometidos, pues violaban el derecho de gentes y el
derecho humanitario constitucionalizado [considerando 28 del
caso "Arancibia Clavel"].
234 Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, Reimpresión 1992, pág. 137/38.
235 El derecho consuetudinario no es fuente de derecho penal en la Argentina. No
reemplaza a la legislación del Congreso, Arts. 18,75:12,126, 27 y 31 de la CN.
236 Luigi Ferrajoli, ‘Derecho y Razón’, Ed. Trotta, 2001.

237 Pág. 68.
238 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Simón, Fallos: 328:2056.
322
El problema es entonces de fuentes del derecho. Si se
considera que la única fuente es la ley, hay una aplicación
retroactiva, mientras que, si se admite el pluralismo de
fuentes, es posible sostener la segunda posición”.
Esta interpretación “masiva” y “no jerárquica
de las fuentes del derecho” resulta una mera suposición sin
anclaje en el orden normativo y constitucional vigente. El
debido proceso que legisla el Art. 18 de la CN tiene como
premisa la aplicación prioritaria de la ley, mientras que el resto
de las fuentes del derecho sólo pueden sustentar una derivación
del derecho frente a la existencia de un vacío legal, principio
limitado únicamente a las otras ramas del derecho, que
excluyen al derecho penal.
Es oportuno recordar que en el derecho penal
no existen vacíos legales, ya que lo que no está prohibido por la
ley está permitido, e integra la esfera de reserva que en
definitiva constituye el derecho a la libertad y a la seguridad
jurídica [Arts. 16, 19 y concordantes del CP]. Esta extensión
interpretativa del derecho penal sometida a otra fuente que no
sea la ley, es arbitraria y anticonstitucional.
No obstante, podría aceptarse la incorporación
de una doctrina más avanzada dentro de un proceso evolutivo
natural de la jurisprudencia penal, pero la hermenéutica debe
formularse en los términos del principio pro homine y su
aplicación tiene que ser erga omnes.
En los juicios de venganza, tanto la doctrina
como la costumbre internacional se utilizan para llenar los
vacíos legales en perjuicio de los justiciables, quienes se
323
encuentran atrapados entre la falta de actualización de las
normas según los dictados de la vanguardia doctrinaria
internacional, y los magistrados que emplean esas doctrinas
soslayando el texto de la ley, el principio pro homine y
exclusivamente a un grupo susceptible de ser arbitrariamente
diferenciado por la “excepcionalidad” de los delitos, en lugar de
hacerlo erga omnes.
Así, en los “delitos de organización”
vinculados al narcotráfico la justicia respeta meticulosamente
todos los derechos y garantías de los acusados, pero no hace lo
mismo cuando se trata de militares a quienes, para someterlos a
juicio y violar sus derechos, los considera casos de excepción.
En los juicios de venganza, la evolución del derecho que
justificaría el apartamiento del texto de la ley se emplea en
contra del justiciable, porque se sostienen rígidamente los
fundamentos por los cuales se los procesó desde hace más de
una década, sin considerar que el derecho evolucionó en favor
de las garantías del imputado, lo que plantea una seria
discriminación por parte del Estado.
Diana Cohen Agrest pone claramente en
evidencia tal discriminación, en un artículo publicado por La
Nación el 21 de enero de 2016, bajo el título “La filosofía de la
impunidad. Visión parcial del derecho, el gigantismo que prima
en una de las salas de la Cámara Federal de Casación Penal
permite que la mayoría de los condenados por narcotráfico,
mediante insólitas piruetas jurídicas terminen absueltos o
liberados” expresó:
324
“…hace dos semanas que dos jueces de la Sala II de la
Cámara de Casación Penal consideraron que “la pena de
prisión perpetua no puede exceder los 25 años” y dispusieron
que el asesino condenado por matar 4 personas, saliera en
libertad. Pese a ocupar el segundo lugar en el podio de los
asesinos seriales contemporáneos, superado solo por Robledo
Puch, y ser condenado a reclusión perpetua por tiempo
indeterminado, los magistrados Ángela Ledesma y Alejandro
Slokar, el delfín de Zaffaroni, consideraron que se debía
aplicar el principio de la ley más benigna en favor del
acusado.[….]…la locuacidad del flamante presidente de la
Cámara de Casación Penal Alejandro Slokar, no deja
resquicio alguno de duda, uno de los precursores y armadores
políticos de Justicia Legítima e inclaudicable colaboracionista
del régimen kirchnerista, no solo falló a favor de Felisa
Micheli239, cuya condena a prisión quedó en suspenso, sino
que además sobreseyó al funcionario Uberti, acusado en la
causa por la “valija” de Antonini Wilson. […]. Y siguiendo la
visión parcial del derecho que acompañó al sesgo cultural de
la era K, se niega a conceder arresto domiciliario en los
juicios por delitos de lesa humanidad, aun cuando se trate de
condenados de 80 años”.
En el mismo sentido la periodista Anastasia
O’Grady, publicó el 7 de abril de 2014, en el Wall Street
Jornal, de New York, un artículo titulado “Kirchner apunta a
los militares por venganza. Para saldar cuentas de los ‘70, la
presidenta argentina deja de lado el debido proceso”,
expresando:
“La Cuba de 1959 fue un ejemplo obvio. También lo fue la
dictadura militar derechista en Argentina, que hizo su propia
239 Ex ministra de economía de Cristina Fernández acusada de tener dinero oculto en su baño
privado sin declarar, hecho por el que terminó condenada.
325
ley luego del golpe de 1976. Ahora la presidenta argentina,
Cristina Fernández de Kirchner, lleva a su país por el mismo
sendero ilegal al negarles su debido proceso a unos 1600
prisioneros que eran miembros de las FFAA o la policía en los
años ‘70. Los argentinos y la comunidad internacional han
guardado silencio en gran medida ante esta parodia de
justicia, presumiblemente por lo impopular que fue el
gobierno militar. Probablemente lo lamentarán”.
Para dar fundamento a las sentencias de los
juicios de venganza el texto de la ley poco importa, será
reemplazado con citas doctrinarias de Roxin o en su defecto de
Jakobs, Jescheck, Bacigalupo o del infaltable Zaffaroni, a
quienes se los mencionará parcialmente en aquello que interese
al contenido de la sentencia, soslayándose lo que resulte
inconveniente. Se integran así los fundamentos del fallo que
condenará al imputado con arreglo a algún artículo del Código
Penal, aunque la conducta no se encuadre en el tipo penal que se
enrostra.
La CSJN ha reafirmado que la arbitrariedad se
configura, cuando no hay derivación razonada del derecho
vigente. Esta tradicional interpretación resulta incompleta y
abstracta, cuando previamente se ha incurrido en la
incongruencia de alterar ese derecho mediante el uso de la
analogía aplicada a un tipo penal, y/o al tener por acreditados
hechos supuestamente probados y aún los no probados.
Sigue diciendo el autor:
“En cuanto a la discusión, sobre seguridad jurídica, la
primera posición hace prevalecer las garantías del derecho
penal para proteger la libertad del individuo, mientras que la
326
segunda considera que, al ser una actuación del Estado que
ejecuta un plan sistemático para aniquilar a la población civil,
no puede invocarse una razón de este tipo, ya que existen
principios superiores que exceden al derecho formal interno.
[….]Hemos manifestado nuestra opinión en los puntos
anteriores, cuando señalamos que existe un derecho
humanitario constitucionalizado con el cual se pretende
afirmar que hay un pluralismo de fuentes240, pero con mayor
determinación que el derecho natural o el ius gentium, a fin de
preservar la seguridad jurídica.
Por último, no se debe perder de vista que estamos en
presencia de un delito excepcionalísimo, y que –como se dijo–
no caben analogías, con lo cual se avienta el riesgo de poner
en peligro las garantías del derecho penal relacionadas con la
libertad241.
En el desarrollo de este punto existen por
parte de los autores, [presidente y secretario técnico de la Corte
Suprema] aseveraciones cuestionables con las que se construye
una “verdad jurídica oficial” ad hoc. Aunque su refutación
requiere mayor extensión habremos de exponer brevemente
algunos aspectos.
En principio, refieren la existencia de dos
posiciones frente a la retroactividad de la que parecieran no
tomar parte. Sin embargo, es evidente que se apoya la segunda
en contra de la primera, sostenida por el Dr. D’Alessio, y
sustentan la vigencia de los derechos humanos
constitucionalizados.
240 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Posición que hemos sostenido ampliamente en
Teoría de la Decisión Judicial.
241 Lorenzetti, Derechos humanos… op. cit. Pág. 68.
327
El ministro Maqueda al referirse al Art. 15 del
PIDCP, en el caso "Arancibia Clavel", además reinterpreta el
Art. 118 de la CN parcializándolo, por cuanto pretende ignorar
que éste se refiere expresamente a delitos cometidos fuera de
los límites de la Nación, optó por elaborar un complejo
razonamiento para afirmar falsamente que el principio de
legalidad no se viola, y confirmó la vigencia en el CP de los
DLH:
“57°] Que lo hasta aquí expresado en modo alguno implica
desconocer el principio nullum crimen sine lege por cuanto la
conducta materia de juzgamiento, al momento de los hechos,
no sólo estaba prevista en el derecho internacional
[incorporada mediante el Art. 118 de la Constitución
Nacional], sino que también constituía un delito para el
código penal argentino”.
Como se observa, el ministro omite exponer
que el principio es previa legem y no exclusivamente sine
legem.
A mayor abundamiento puede mencionarse lo
expresado por el TOF de Santa Fe en la sentencia 22/10 del 23
de agosto de 2010 en el caso "Facino, Mario":
“Por ello, más allá de que la Argentina haya aprobado la
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad con
posterioridad a los hechos de la causa, ninguna duda cabe de
que tales normas formaban parte del derecho de gentes, y
como sabemos, ya desde los comienzos de nuestra
organización como Estado, en 1853, la propia Constitución
reconocía en su Art. 102 [actual 118], su jurisdicción en
relación a los delitos cometidos contra el derecho de gentes.
328
Asimismo debemos recordar que el propio art. 1º de la
referida Convención establece que los crímenes de lesa
humanidad “…son imprescriptibles, cualquiera que sea la
fecha en que se hayan cometido…”. De este modo no
vemos que se haya afectado –como sostuvo el defensor en
su alegato– el principio de legalidad”.
Nótese que ningún derecho ni beneficio
previsto por la ley es reconocido a los justiciables, en razón la
"excepcionalidad" de los delitos "de esa laya", pero cuando se
trata de identificar la conducta típica de los delitos perseguidos,
éstos pierden el carácter excepcional y las sentencias afirman
que no se viola el principio de legalidad porque los DLH en la
época de los hechos ya constituía[n] un delito para el código
penal argentino.
8.- Analogía. Aplicación de analogía penal
prohibida
Todo abogado sabe que extender el alcance de
una norma jurídica a casos no comprendidos en ella se conoce
como analogía, por ello la taxatividad que exige el derecho
penal prohíbe condenas por analogía. La CSJN ha dicho

[Fallos: 301:395]242 :
“En materia penal se excluye toda interpretación analógica
o extensiva de las normas punitivas.
242 Fallos: 301:395 -rev. La Ley, t. 1982-c, p. 286-; disidencia en Fallos: 303: 988 -rev.
La Ley, t. 1981-d, p. 340-; 305, p. 2174; t. 306, p. 1433; doctrina de la causa c.1040.xx.,
"Citrex, SAIC sobre apelación", fallada el 28 de octubre de 1986].” [CSJN, 30/12/1986,
“Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en
cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos: 309:5].
329
En ese mismo sentido el Art. 2° del CPPN
establece que:
“…las leyes penales no podrán aplicarse por analogía.

Prohibición que rige a fortiori si esa ley es ex post facto.
La ley aplicable en la época de los hechos –
CJM–, en su artículo 577 establecía:
“Ninguna sanción podrá ser aplicada por simple analogía, a

no ser en los casos en que la ley así lo haya establecido,
determinando las disposiciones que servirán para ello”.
Sin embargo, el ministro de la Corte
Suprema Dr. Lorenzetti, en su libro Derechos Humanos,
Justicia y reparación243 que ya hemos comentado, afirmó:
“…Ante la inexistencia de una categoría específica para la
desaparición forzada, en algunos casos los magistrados
debieron apelar a otras figuras penales para dictar sentencia.
El ministro Maqueda en el considerando 58 de
su voto en el caso “Arancibia clavel” también expresó con
claridad la aplicación de la analogía penal:
“58] Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no sólo
eran crímenes para la ley internacional sino que nuestro
código preveía una clara descripción de la conducta así como
su respectiva sanción […]. Si bien es cierto que los tipos
penales vigentes en nuestro país tal vez no captan en toda su
dimensión la gravedad de los hechos reprobados por la
comunidad internacional, pues no valoran especialmente
aquellas circunstancias que hacen que se consideren crímenes
contra el derecho de gentes [por ejemplo el hecho de
cometerse en gran escala y de modo sistemático o el móvil
243 Lorenzetti, Derechos Humanos... op. cit. pág. 168.
330
racial o político, etc.] lo cierto es que lo esencial de tales
conductas sí está abarcada por nuestra legislación,
Por último el TOF 5 CABA, en las causas
ESMA 1270 y ESMA Unificada dijo en las sentencias:
“….declarando que los hechos objeto de este proceso resultan

constitutivos de crímenes de lesa humanidad, y así deben ser
calificados [Art.118 de la Constitución Nacional y Convención
sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por ley 24.584].
Pero al condenar lo hizo en función de los
arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 144 bis inc. 1° y última
parte, en función del 142 incs. 1° y 5° -texto según ley 21.338-
y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616-,
todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 398 y cc, 403,
530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación entre otros.
Tal como se observa, en el primer caso los

ministros Lorenzetti y Maqueda reconocen expresamente la
aplicación analógica del derecho penal, mientras que en el
segundo los integrantes del TOF N°5 aplicaron analogía al
declarar que los hechos sometidos a juzgamiento son DLH —
que tienen su tipo penal específico— pero ante la ausencia de
éste en la época de los hechos, terminaron condenando por
delitos comunes que tienen establecido por ley su período de
prescripción. Situación que se evidencia en esta sentencia en
crisis:
“….Vale aclarar que la calificación de ciertos delitos como

crímenes de lesa humanidad no vino determinada por la
definición del art. 7 del Estatuto de la Corte Penal
331
Internacional ni resulta necesario remitir a dicho instrumento
para que tenga eficacia operativa a nivel de derecho interno.
Sus antecedentes normativos en la comunidad internacional se
remontan a principios del siglo pasado y ha sido una constante
para identificar esquemas de acción delictivas con
características sistemáticas y generalizados dirigidas contra
sectores de la población civil. La fecha de vigencia del estatuto
de roma ni la dinámica particular de cada Estado en la
aceptación soberana de la jurisdicción ….”
Los jueces al cambiar la característica de

“perseguibilidad” del delito ampliaron la punibilidad del Estado
convirtiendo un delito que se rige por el instituto de la
prescripción en imprescriptible sin la intervención del
Congreso, en consecuencia usurparon una potestad exclusiva
del Poder Legislativo establecida por la CN al legislar en la
materia.
Para finalizar, es ineludible citar al ex ministro

de la Corte Raúl Zaffaroni, al juez de casación Alejandro Slokar
y al Fiscal Alejandro Alagia en su libro Derecho Penal, Parte
general244:
“…Desde el punto de vista formal la legalidad significa que la

única fuente productora de ley penal en el sistema argentino
son los órganos constitucionalmente habilitados y la única ley
penal es la ley formal de ellos emanada, conforme el
procedimiento que establece la propia Constitución. La CN no
admite que la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre
puedan habilitar poder punitivo.
244 (Págs. 112 y 113)
332
Este principio corre riesgos cada día más graves, como
resultado de la descodificación de la legislación penal.
Aunque se trata de un principio elemental para la seguridad,
no importa una legitimación del poder punitivo que con el tipo
se habilita, pues la arbitrariedad puede producirse en la
misma determinación legal. Cuando los límites legales no se
establecen de esta forma, cuando el legislador prescinde del
verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud
inusitada, como cuando remite a conceptos vagos o
valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos
posibilidades: [a] declarar la inconstitucionalidad de la ley;
[b] aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa.
Más adelante agregan:
“Un tipo penal no es un instrumento para que el poder
sorprenda a los ciudadanos con su arbitrariedad. Por ende,
del tipo normativo de leyes penales constitucionales deben
excluirse todas las no emanadas de los órganos legislativos
del Estado dentro de sus respectivas competencias, y aún las
emanadas de éstos cuando no tuviesen estructura penal.”.
Para concluir:
“De allí que no baste que la criminalización primaria
se formalice en una ley, sino que la misma debe
hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión
técnica posible, conforme al principio de máxima
taxatividad legal”.
El Dr. Esteban Righi, al referirse a una de las
consecuencia del principio de legalidad que resulta ser la
analogía dice de la misma que:
“… Consiste en trasladar una regla jurídica a otro caso no
regulado en la ley, con fundamento en que se trata de casos
333
asimilables, es un método usual de aplicación de las normas
jurídicas en diversas disciplinas.
La primera consecuencia directa del principio de legalidad es
la prohibición de la analogía en el ámbito del derecho penal,
cuando ella se traduce en perjuicio del acusado.
Consiguientemente, si una conducta no se corresponde
exactamente con la prohibición legislativa, el juez no puede
aplicar otra regla jurídica cuando esté prevista para una
conducta similar, pues ello contradice normas
constitucionales expresas (arts. 1º, 18 y 19, CN). Se trata
entonces de una prohibición, cuyo destinatario es el juez.
Por el contrario, un juez penal puede hacer uso de una
interpretación analógica cuando su consecuencia sea más
favorable al imputado. Así, por ejemplo, cuando el tribunal
absuelve al acusado, invocando unas circunstancias que no
está expresamente contemplada en el derecho positivo,
excluyendo la responsabilidad penal porque es valorativa
mente similar a cual quiera de las causas de y culpabilidad
previstas en el código penal.
9.-Derechos constitucionalizados.
En otro pasaje del libro que venimos
comentando, el juez Lorenzetti adhiere al concepto de
constitucionalización de los derechos:
“…no hay una violación del principio de legalidad en la
medida en que los crímenes de lesa humanidad siempre
estuvieron en el ordenamiento como una violación de los
“derechos humanos constitucionalizados” y fueron
334
reconocibles para una persona que obrara honestamente
conforme a los principios del estado de derecho.
Acerca de los derechos constitucionalizados
nos dice el jurista e investigador de la Universidad Nacional
Autónoma de México –UNAM– Miguel Carbonell245:
“Podríamos decir que todos los derechos fundamentales son
derechos humanos constitucionalizados. […] se refiere a
derechos humanos pero que figuren en la Constitución, es
decir, derechos humanos constitucionalizados: o sea, derechos
fundamentales”.
Para luego agregar acerca de los derechos
fundamentales:
“Una disposición de ese tipo es un enunciado previsto en la
Constitución o en los tratados internacionales que tipifican un
derecho fundamental246.
Si bien la Constitución Nacional incluyó
desde siempre las garantías individuales, entre ellas el principio
de legalidad [Art.18 de la CN], la expresa condición de
derechos humanos constitucionalizados fue adquirida ex post
facto en 1994, con la reforma de la Constitución, al incluir los
pactos de DD.HH. en el Art. 75 inc. 22, no vigentes durante los
años ‘70247 en el derecho interno.
Consecuentemente las normas que protegen la
comisión de DLH aún hoy no han adquirido ese status porque el
245 CARBONELL, Miguel, "Los Derechos Fundamentales y la Acción de la
Inconstitucionalidad", Biblioteca jurídica virtual, Instituto de investigaciones jurídicas de
la UNAM. Pág. 4.
246 Esta nota pertenece al texto original transcripto: ALEXY, Robert, Teoría de los
derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid 2012, [3ra. impresión],
pág. 63.
247 Recuérdese la reserva que interpuso la Argentina en el momento de la firma de la

CADH en 1984, asegurando su aplicabilidad sólo hacia el futuro, así como la que, en el
mismo sentido, prevé la aplicación del Art. 15.2. del PIDCP [1986].
335
Congreso no le dio jerarquía constitucional al ER, y el estatuto
de Nüremberg no ingresó al derecho interno. La única norma
vinculada a esta cuestión que tiene esa jerarquía es la
imprescriptibilidad de los DLH, vigente a partir de la
promulgación de la ley 25.778 el 2 de septiembre de 2003,
oportunidad en que se habría convertido en un derecho
constitucionalizado.
Obsérvese que el Art. 75 inc. 22 de la CN
habilita la constitucionalización de normas de derechos
humanos, al establecer que los:
“…tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de
ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de jerarquía constitucional…”.
En este sentido, la Convención sobre la
imprescriptibilidad no expresa taxativamente una protección ni
reconoce derecho alguno, sólo otorga una característica
particular a determinado tipo de delitos, por lo que únicamente
una interpretación expansiva puede asegurar que dicha
Convención establece “derechos humanos” cuando en realidad
sólo concreta formas de aplicación del Derecho.
Por esa razón esta Convención debe respetar
otros principios e imposiciones del derecho, como las
establecidas en la CVDT y en el ER [irretroactividad de las
convenciones, ley posterior deroga ley anterior en la misma
materia, etc.].
No obstante el Art. 18 de la CN establece:
Queda abolida para siempre la pena de muerte por causas
336
políticas, ello da pie a la afirmación de algunos ministros que
los hechos de los años '70 considerados ilícitos, ya estaban
constitucionalizados en la época de su comisión, sin considerar,
entre otros aspectos, que los ilícitos que se persiguen son DLH.
Las garantías de los derechos fundamentales
de la Constitución de 1853, no contemplaban delitos
“excepcionalísimos”, como afirma el ministro Lorenzetti,
definidos más de un siglo después.
Por otra parte no puede existir “pena” alguna
sin juicio previo fundado en ley anterior a los hechos. Lo
contrario sería admitir, irresponsablemente, que el monopolio
de imponer penas por parte del Estado es relativo, lo que
constituye un despropósito del principio republicano de
gobierno que otorga con exclusividad al Poder Judicial la
función de imponer penas previo juicio conforme las garantías
constitucionales.
Esta posición que extravía la pena del juicio
previo conforme lo exige nuestra Constitución, puede llegar en
alguna oportunidad a convalidar las “penas” que se imponían en
los “juicios revolucionarios” de las organizaciones terroristas.
Ello importaría convalidar desde una doctrina errática las
atrocidades cometidas no sólo por el terrorismo pasado sino en
el que se está operando en el mundo en la actualidad.
Tanto el derecho argentino como el
internacional reservan la imposición de penas a los respectivos
órganos judiciales de las repúblicas o reinos donde se cometen
337
los hechos, por ello el Art. 18 de la CN sólo veda al Poder
Judicial competente imponer penas de muerte por “causas
políticas”, no impidiendo que dicha pena capital pueda ser
impuesta en otros casos.
El derecho a la vida, por ejemplo, susceptible
de ser reconocido en las garantías constitucionales [Art. 18] de
la primera parte de la Constitución, estaba limitado por la
vigencia de la pena de muerte hasta la derogación de las leyes
14.029248, 21.272249 y la sanción de la ley 23.077 en reemplazo
de la ley 21.338250 de 1976, que en su Art 5° imponía la pena
capital.
248 Derogada el 26 de febrero de 2009 por Art. 7 ley 26.394.
249 BO 01/7/76 abrogada por ley 23.077 del 27/08/84.
250 Los Arts. 5, 5 bis y 80 bis de la ley 21.338 del 25/06/76 establecían:
 Art. 5: Las penas que este Código establece son las siguientes: muerte,
reclusión, prisión, multa e inhabilitación.
Incorporase como Art. 5º bis el siguiente: Art. 5º bis. La
pena de muerte será cumplida por fusilamiento y se ejecutará en el lugar y por las
fuerzas que el Poder Ejecutivo designe, dentro de las cuarenta y ocho horas de
encontrarse firme la sentencia, salvo aplazamiento que éste podrá disponer, por
un plazo que no exceda de diez [10] días.
 Art. 80 bis. -Se impondrá pena de muerte o reclusión perpetua, al que matare:
1º A un miembro de los Poderes Ejecutivo, Legislativo o

Judicial de la Nación, o de las provincias o de los municipios, sus ministros o
secretarios, o a un fiscal o secretario judicial, con motivo o en ocasión del
ejercicio de sus funciones, o que fuere víctima de la agresión por su condición
de tal, aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos al desempeño de su
cargo;
2º A quien, en el momento del hecho, desempeñare un

acto del servicio propio de las fuerzas armadas o de seguridad o policiales o
penitenciarias, o quien fuere víctima de la agresión por su condición de
integrante de dichas fuerzas, aunque no se encontrare cumpliendo actos
relativos a sus funciones o del servicio.
3º Simulando un estado, oficio, empleo, profesión o

cualquier circunstancia tendiente a desfigurar o alterar su personalidad de
manera que pueda inducir a engaño a la víctima, privándola de la oportunidad
de la defensa que naturalmente hubiera empleado en caso de no haber mediado
aquella simulación.
338
En cambio, con la incorporación de la
CADH con jerarquía constitucional y la vigencia del Protocolo
Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte de 1990 251, el
derecho a la vida quedó plenamente consagrado y abolida para
cualquier caso la pena de muerte, ampliando la garantía
constitucional del Art. 18 que estaba restringida a aquellos
procesos que reconocían “causa política”.
En consecuencia los DLH, no estaban
constitucionalizados en la época de los hechos, y por lo tanto es
difícil coincidir con los argumentos del presidente y del
secretario de la CSJN, en particular cuando afirman252 que:
“… los juicios de lesa humanidad forman parte del contrato
social de los argentinos y se desarrollaron dentro del derecho
vigente en la época…”.
Debe tenerse presente que en el libro:
Derechos Humanos Justicia y Reparación –al que ya nos hemos
referido– adelanta públicamente su opinión acerca de los delitos
que, en su condición de presidente de la CSJN, aún debe juzgar,
al sostener que:
“El elemento jurídico en la apertura de este proceso
es la noción de “delitos de lesa humanidad”, figura
excepcionalísima en el derecho penal que permite
declarar que estos crímenes no prescriben y no
pueden ser amnistiados ni indultados253.
251 Ratificado por la Argentina el 18/ 6/2008.

252 Lorenzetti, Derechos Humanos...op. cit. pág.10.
339
Afirmaciones dogmáticas falsas como
habremos de ver seguidamente, que asignan a la justicia un rol
fundacional para la que no ha sido concebida, al afirmar:
“Es relevante recordar que no se trata de juzgar el pasado
sino de fundar las bases del futuro y finalmente reconoce el
carácter político de los juicios de venganza: Es cierto que el
contexto político de la época facilitó el camino254”.
En consecuencia, el Dr. Lorenzetti debería
excusarse de entender en los recursos que llegan a la CSJN por
aplicación del Art. 55 inc. 10 del CPPN.
Obligaciones internacionales del estado argentino con

relación al principio de legalidad
A T R INSTRUMENTO A
Ñ TRATADO RATIFICA- LEGAL AQUIESCENCIA
O C INTERNO INTERNACIONAL
CIÓN [Ratificacio
nes]
1 D 1994 Art. 75 inc. 22 CN ─ ─

9 DADDH
4
8
1 D 1994 Art. 75 inc. 22 CN ─ ─

9 DUDH
4
8
C
1 1956 Decreto Ley 194
Conven-
9 14.442/56
c
4
ciones de
9
Ginebra
I
I a IV
1 P 1986 Ley 23.313 193
9 PIDCP
Art. 75
6
inc. 22
6
340
1 C 1984 Ley 23.054 25 de un total de
9 CADH 34
A
6
Art. 75 inc. 22 CN
9
1 C 1972 Ley 19.865 111

9 CVDT
6
9
1 P 1986 Ley 23.379 171 y 166

9 Protocolos I respectivamente
7 y II
7
1 C 1987 ── Firmada
9 CVDTOI sin ratificar
8
6
1 E 2001 Ley 25.390  120

9 Estatuto de
9 Roma
8
Todos estos argumentos fueron expuestos por

la defensa técnica que me precedió y que el a-quo no consideró
pues ya tenía la idea conformada de condenar antes de
comenzar el debate, posiblemente si sus preconceptos y
formación militante, hubiera encontrado sobrados argumentos
para apartarse de los precedentes de la CSJN y cumplir con el
juramento que prestaron al ser investidos de sus cargos.
10.- El sentido de la condena
Con relación al instituto de prescripción y la
utilidad de la pena, la ministra Argibay dijo en un pasaje de su
voto en el caso "Simón":
“El agotamiento del interés público en la persecución penal,
que sirve de fundamento a la extinción de la acción por
341
prescripción, depende de la pérdida de toda utilidad en la
aplicación de la pena que el autor del delito merece por ley”.
A su vez los "correccionalistas, partidarios de
la prevención especial," han expresado que:
“…el largo paso del tiempo sin que el sujeto cometa otro
delito e incluso lleve una vida virtuosa, hace completamente
innecesaria la pena para mejorarlo o resocializarlo, por lo
cual carecería totalmente de fundamento su imposición en
cualquier caso, sin que los delitos contra la humanidad
puedan plantear una situación diferente255.
Ello es concordante con lo referido en
instrumentos tanto nacionales como internacionales256.
No obstante, pese a la normativa y al
pensamiento de los referidos ministros, es evidente que las
condenas persiguen la venganza, pues las conductas que se
acriminan requieren del dominio del poder del Estado para su
ejecución; no las puede materializar una persona per sé.
Pierde entonces todo sentido el encierro de
ancianos a título individual para proteger a la sociedad o
255 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad
de los crímenes de lesa humanidad, en Nueva Doctrina Penal, 2000/B, Buenos Aires,
Editores del Puerto SRL, 2001, pág. 440.
256 El Art. 10 inciso 3 del PIDCP establece: El régimen penitenciario consistirá en un

tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados.
 También el Art. 58 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la
ONU, refiere que: El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad
son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen.
 El CADH en su Art. 5 inciso.6 establece: Las penas privativas de la libertad tendrán
como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.
 La CN en su Art. 18 establece que: Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas.
 Finalmente la ley 24.660 en su Art. 1 trae dicho: La ejecución de la pena privativa de
libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado
adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.
342
intentar reeducar y socializar a un reo, que se encuentra en esta
situación por haber cumplido con decisiones de Estado y a más
de treinta años de los hechos. Excepto, claro está, que se
procure la venganza.
10.1.- Condenas abusivas
El artículo XXVI de la Declaración
Americana de los Derechos del Hombre establece: que no se
imponga penas “…crueles, infamantes o inusitadas…”, y de
manera complementaria la Carta de Derechos Fundamentales de
la Unión Europea en su Art. 49 inc. 3 establece: “…La
intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en
relación con la infracción…”.
El principio 17° de las Reglas de Mallorca,
referido a los medios coercitivos, establece:
“En relación con las medidas limitativas de derechos, regirá
el principio de proporcionalidad, considerando, en especial,
la gravedad del hecho imputado, la sanción penal y las
consecuencias del medio coercitivo adoptado…”.
Dice el ex ministro Zaffaroni257:
“En nuestro derecho se señalan como fuentes de
cuantificación penal los principios de legalidad, taxatividad
legal e interpretativa o interpretación restrictiva, ley penal
más benigna, proporcionalidad mínima, trascendencia
mínima, humanidad o proscripción de la crueldad y
prohibición de doble punición. El principio de irracionalidad
mínima impone que el poder punitivo en cada caso guarde
cierta proporción con la culpabilidad normativa. Ello no
significa la afirmación de la racionalidad de la pena, sino sólo
257 ZAFFARONI, Eugenio, loc. cit., pág. 992/994 y 1032.
343
la eliminación de sus caracteres de más grosera
irracionalidad.
En la Argentina, soldado y general, al ser
considerados coautores funcionales tienen la misma sanción,
cuando el general, daba las órdenes y tenía la posibilidad de
anularlas o modificarlas sin temer consecuencias personales,
mientras que el soldado estaba obligado a obedecer o enfrentar
sanciones que podían implicar la pena de muerte..
11.- Otros aportes al contexto y legislación aplicable

Intención de los actos del gobierno de iure:
El preámbulo del decreto 1368/74 del 6 de
noviembre de 1974, por el que se establece el estado de sitio,
expresa:
“Que las medidas adoptadas hasta el momento por el
Gobierno Nacional para que los elementos de la subversión
depongan su actitud y se integren a la reconstrucción
nacional; y que las reiteradas expresiones de repudio y
recomendaciones que en igual sentido hicieron las
instituciones y sectores del país –políticos, religiosos,
económicos y sociales– lejos de hallar eco, se agravan con las
amenazas dirigidas, también ahora, contra niños de edad
escolar, y considerando:
Que es deber esencial del Estado Nacional Argentino
preservar la vida, la tranquilidad y el bienestar de todos los
hogares;
Que ejerciendo la plenitud de su poder el Estado Nacional
Argentino debe, con toda energía, erradicar expresiones de
una barbarie patológica que se ha desatado como forma de un
plan terrorista y criminal contra la Nación toda;
344
Que la asunción de medidas preventivas de excepción son
procedentes para garantizar a todas las familias su derecho
natural y sagrado a vivir de acuerdo con nuestras
tradicionales y arraigadas costumbres;
Que la generalización de los ataques terroristas, que
repugnan a los sentimientos del pueblo argentino sin
distinción alguna, promueven la necesidad de ordenar todas
las formas de defensa y de represión contra nuevas y
reiteradas manifestaciones de violencia que se han consumado
para impedir la realización de una Argentina Potencia y de
una revolución en paz”.
“Visto la intensificación, gravedad y
características de los hechos de violencia de los grupos
subversivos; y Considerando:
Que el país padece el flagelo de una actividad
terrorista y subversiva que no es un fenómeno exclusivamente
argentino.
Que tal internacionalización dificulta en gran
medida la total represión del terrorismo y el proceso de
pacificación argentino, lo que exige extremar las medidas
tendientes a este objetivo.
Que aquella actitud subversiva
constitucionalmente configura el delito de sedición.
Que no se trata de proscripciones o
discriminaciones ideológicas, toda vez que nada justifica la
asociación ilícita creada para la violencia y los hechos que la
produzcan o la fomenten”.
A partir del dictado de las órdenes
mencionadas precedentemente, el PEN del gobierno de jure
dispuso:
345
• Directiva N° 01/75, asignándole a las fuerzas
armadas y de seguridad la siguiente misión:
“Las fuerzas armadas y fuerzas de seguridad y fuerzas

policiales y demás organismos puestos a disposición de este
Consejo de Defensa, a partir de la presente directiva,
ejecutarán la ofensiva contra la subversión en todo el ámbito
del territorio nacional, para detectar y aniquilar las
organizaciones subversivas y a fin de preservar el orden y la
seguridad de los bienes de las personas y el Estado”.
 Finalmente por el decreto 2770, se creó el
Consejo de Defensa que dictó las reglamentaciones y órdenes
necesarias para combatir el terrorismo.
• En enero de 1976 la presidente María Estela
Martínez de Perón, durante la entrega de sables a los cadetes

egresados de los institutos militares, dijo:
[…] existe un frente terrorista, ateo, mercenario, inhumano y

delirante, empeñado en trastrocar nuestros principios y
valores más esenciales, regando con sangre inocente nuestro
suelo patrio. Es esta la realidad subversiva en la que
tendréis que desarrollar vuestra acción. Vosotros habéis
elegido el camino de las armas, por ello combatiréis al
enemigo en uno de sus frentes fundamentales y allí tendréis
el honor de cumplir acabadamente con la misión que habéis
decidido asumir. Pero es también mi misión.
En mi carácter de Presidente de la Nación y Comandante en
Jefe de las fuerzas armadas puedo aseguraros que no
estaréis solos en esta lucha. Vosotros actuaréis en el frente
militar con la eficiencia y valentía que siempre han
distinguido en el mundo a las armas argentinas. El gobierno
346
actuará con firmeza y decisión en los restantes frentes, en los
que el enemigo quiere destruirnos […] A todos nos incumbe
esta lucha. Sólo cambia el campo de combate: para unos
será el monte, para otros el aula, la fábrica o la oficina, pero
nadie tiene derecho a sentirse ajeno o incrédulo.
Por su parte, el líder de Montoneros Mario
Firmenich, en un video258 de 1978 explicaba los objetivos de la
Junta Militar:
1-Combatir la corrupción del régimen de Isabel
Perón,
2-Ordenamiento de la economía,
3-Aniquilación de la subversión...
El dirigente Dr. Antonio Cafiero, fue uno de
los pocos testigos vivos del gobierno de iure de 1975 y ex
Ministro de Economía de María Estela Martínez de Perón,
convocado a declarar el 15 de junio de 2010, en la causa
Larrabure. A preguntas acerca del objetivo político del gobierno
que él integró dijo:
“En primer lugar detener el accionar guerrillero. Más
adelante agregó; lo que sí creo es que a juicio del gobierno las
fuerzas policiales habían sido superadas por la acción
guerrillera y yo entendí y todos entendimos que había que
convocar a las FFAA para defender la República”.
Más adelante, a preguntas sobre si en esa
época peligraba la seguridad nacional respondió:
“….sí, claro que peligraba, porque el objetivo de la guerrilla
era formar un gobierno paralelo al gobierno constitucional”.
El Acta para el Proceso de Reorganización
Nacional, publicada en el BO del 29 de marzo de 1976,
258 /www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=j5pwdb0r8rI
347
establecía los Objetivos Básicos. Entre ellos, el punto 2.3
expresaba:
“2.3: Vigencia de la seguridad nacional, erradicando la
subversión y las causas que favorecen su existencia,
2.6: Obtención del bienestar general a través del trabajo
fecundo, con igualdad de oportunidades y un adecuado
sentido de justicia social; y el punto 2.7: Relación armónica
entre el Estado, el capital y el trabajo con fortalecido
desenvolvimiento de las estructuras empresariales y
sindicales, ajustadas a sus fines específicos”.
El editorial de la revista Gente del 1° de abril
de 1976 titulado “Moralidad, idoneidad, eficiencia” expresaba:
“Los antecedentes sumarios desarrollados más arriba a
propósito de lo que está ocurriendo en esta hora, se reflejan
en las respuestas que se les ha dado en los documentos de la
Junta Militar: 1] reafirmación de valores esenciales de la
nacionalidad; 2] lucha contra la subversión y las causas que
la favorecen; 3] primacía en la función pública de los
principios de moralidad, idoneidad y eficiencia; 4]desarrollo
sostenido de la economía nacional.
A mayor abundamiento, Theo Van Boven,
quien se desempeñó como comisionado especial de las
Naciones Unidas contra la tortura, director de la división de
Derechos Humanos de la ONU y miembro del Jurado
Internacional del Premio de Derechos Humanos de Nüremberg,
al declarar en el juicio a los comandantes en la causa 13/84, el
23 de abril de 1985259, expresó:
“Tengo conocimiento de que el gobierno [de facto] emprendió
acciones para lograr la desaparición de la violencia”.
259 Diario del juicio, Editorial Perfil, pág. 4.
348
Podemos concluir sin lugar a dudas, que la
intención de las Fuerzas armadas era detener la violencia de las
organizaciones armadas terroristas.
A los efectos del principio de distinción no
puede confundirse a los integrantes de estas organizaciones con
la población civil protegida, ajena a las hostilidades.
En consecuencia no fueron perseguidos por
sus ideas políticas sino por su adhesión a la violencia. Así lo
declaró el testigo Federico Ibáñez en esta causa “ESMA
UNIFICADA”:
“…Hace tiempo que descubrí que fui parte de una dinámica
histórica que podría haber evitado. Yo debí haber buscado y
encontrado dentro de mí las reservas morales suficientes para
enfrentar el lado oscuro del espíritu del tiempo de mi
generación [...].Luego agregó: Confieso que contribuí al
sufrimiento argentino con acciones y pensamientos
luminosamente ciegos y pido perdón en el sentido más amplio
que obviamente incluye a mis enemigos de entonces; le pido
perdón a mis enemigos de entonces [sic], les pido perdón a los
jóvenes que participaron y se vieron envueltos de alguna
manera también por mi responsabilidad o el papel que jugué
Pido entonces también perdón a los inocentes y a las
generaciones posteriores a la mía que aún sin ser
responsables por los acontecimientos de la reciente historia
argentina, continúan castigadas con la ignorancia que
dificultará la construcción de un futuro mejor para nuestra
querida Argentina. Con esto quiero decir que no tengo odios
ni a uno ni a otro lado, precisamente porque yo me siento
responsable de haber contribuido a una locura de violencia
que no debiéramos ver más....”.
349
Veamos cómo la evolución normativa desde el
comienzo de la luchas contra el terrorismo, pues el análisis
desarrollado por el a-quo no refleja absolutamente nada de ello,
más bien las conclusiones a las que arriba, con las que
transforma a los delincuentes de ayer en “sobrevivientes” y
“víctimas” de hoy:
1960-Plan CONINTES:
Ante la secuela de atentados terroristas
perpetrados por grupos leales a Perón, disconformes con la
política adoptada por el presidente Frondizi, que había sido
elegido con apoyo del peronismo, éste aprobó por Dto.”S” 9880
de 1958 el plan de Conmoción Interna del Estado o plan
CONINTES, pero lo puso en vigencia recién el 13 marzo de
1960 por decreto 2628/60, luego del atentado perpetrado contra
el oficial del E.A., Mayor Cabrera, que le costara la vida a su
hija Guillermina de tan sólo tres años de edad.
Entre otras medidas subordinó las fuerzas
policiales a las fuerzas armadas y habilitó tribunales militares.
El plan estuvo vigente hasta agosto de 1961, al año siguiente
fue derrocado.
A mediados de 1963 un desprendimiento del
foco que el “Che” Guevara estaba instalando en Bolivia, cruzó
la frontera e ingresó a territorio argentino estableciéndose en
proximidades de Orán con la intención de crear un foco rural
para expandirlo primero hasta Córdoba y luego hasta Buenos
Aires. El grupo denominado Ejército Guerrillero del Pueblo –
EGP– integrado por unos 30 guerrilleros estaba comandado por
Jorge Masetti e integrado por oficiales cubanos.
350
En la escena nacional ya habían aparecido en
1959, los Uturuncos intentando una experiencia similar en
Tucumán, en la zona urbana el Movimiento Tacuara había
llevado a cabo la operación Rosaura, nombre clave con el que
se conoció el asalto al Policlínico Bancario el 9 de agosto de
1963.
Otros hechos tales como el robo de 134
ametralladoras de la fábrica Halcón, ataques a las estaciones de
Shell, Esso, incendios de supermercados, bombas contra
empresas, estaciones de radio, confiterías, cines y la explosión
de un departamento en la calle Posadas 1168, donde las Fuerzas
Armadas de la Revolución Nacional –FARN– vinculadas al
EGP estaban armando bombas caseras, completaban, entre otros
hechos, el panorama nacional de inseguridad.
Ley 16.896- autoriza a las FFSS a mantener
detenidos durante 10 días antes de ponerlos a disposición de un
juez. Posteriormente, el 10 de octubre de 1966 se sancionó la
ley 16.970 de Defensa Nacional, derogada en 1986.
En octubre de 1966 se aprobó la ley 16.984 se
prohíbe la circulación postal de propaganda comunista. El 9 de
agosto de 1967 se aprobó le ley 17.401 de represión del
comunismo, derogada en 1973. En junio de 1969 se declaró el
estado de sitio en todo el país.260
El 28 de mayo de 197, mediante ley 19.053 se
crea la Cámara Federal Penal (CAFEPENA) con competencia
en todo el territorio nacional para juzgar los actos de terrorismo.
260 Ley 18.262 (BO 01/07/69).

351
Mediante la ley 19.081261 se faculta al Poder
Ejecutivo a emplear, durante la duración del estado de sitio, a
las Fuerzas Armadas para prevenir y combatir la subversión
interna, terrorismo y hechos conexos.
Por ley 19.594262 se dispone el control
operacional de las unidades carcelarias por parte de las FFAA.
Con posterioridad, durante el gobierno
constitucional que asumió el 25/03/1973, se dictan las
siguientes normas legales:
• Ley 20.508 - Amnistía
• Ley 20.509 - Complementaria de la

ley 20.508.
• Ley 20.510 - Complementaria de la

ley 20.508.
• DTO 1454 – Declara ilegal al ERP
• Ley 20.642- Endurecimiento de penas
• Ley 20.840 Antisubversiva.
• Dto 261 “S” /75 - Empeña al Ejército

en Tucumán.
• Dto 807 Reglamenta la opción para

salir del país.
• Dto 1368 Estado de sitio.
261 BO 16/06/1971.
262 BO 05/05/72.
352
• Dto 2452 Declara ilegal a
Montoneros.
• Dto 2770 Crea el Consejo de

Seguridad.
• Dto 4060 Declara ilegal al Partido

Auténtico.
• Primera directica del consejo de

defensa
• Actas para el Proceso de

Reorganización Nacional, 24 de
marzo de 1976.
A partir del 24/03/1976, manteniendo las

directivas de los órganos constitucionales, se agregan las
siguientes disposiciones legales
• Ley 21.272 Incremento de las
penas.
• Ley 21.275
• Ley 21.276 sobre prohibición de

determinadas actividades en los centros
universitarios.
• Ley 21.323 establecía sanciones carcelarias

para los que violaren disposiciones
referentes a la suspensión de partidos
políticos.
353
• Ley 21.338 modificó el Código Penal e
impuso la pena de muerte.
• Ley 21.461 otorgaba facultades a las fuerzas

armadas, de seguridad y policiales, para la
investigación de delitos subversivos, con
potestades para interrogar, arrestar y obtener
pruebas para la provisión sumarial.
A los efectos de analizar correctamente la

aplicación del elemento “intencionalidad” previsto en el art. 30
de la ley 25390, resulta imprescindible indagar respecto de la
intencionalidad desplegada por las organizaciones terroristas
que asolaron a nuestro país.
11.1.- Intención de los actos de las organizaciones
armadas terroristas
En la Revista El Combatiente del 17 de
febrero de 1975 se publica un editorial del PRT-ERP firmado
por Mario Roberto Santucho, relacionado con el Operativo
independencia ordenado por la Presidente María Estela
Martínez de Perón en la provincia de Tucumán, titulado: La
compañía de Monte vencerá, en el que afirma Es el primer paso
de la intervención de las fuerzas armadas…en la lucha
antiguerrillera. El PRT entonces dio a conocer lo que llamó su
“Plan Estratégico”263 con los siguientes objetivos:
1. Generalización de una guerra civil,
concentrando los principales recursos hacia
263 Daniel de Santis “¡A VENCER O MORIR! PRT-ERP- DOCUMENTOS”-Tomo 2,

pág.244
354
la lucha militar y encarando el
enfrentamiento con criterio de
aniquilamiento, extendiendo la guerra a todo
el país en forma armónica para utilizar
grandes unidades aceptando la concepción
de una guerra prolongada.[…]
4. Aumentar los efectivos de la guerrilla.

En el número del 1 de diciembre de 1974, de
la revista Evita Montonera, la organización Montoneros hacía
pública una resolución adoptada el 6 de septiembre de ese año,
en cuyos fundamentos y parte resolutiva expresaba:
“Considerando:
Que desde el 1 de julio de 1974, fecha de
fallecimiento del general Perón, se han producido
una serie de hechos que han modificado totalmente
la naturaleza del proceso iniciado el 11 de marzo de
1973….”.
Luego de enumerar tales hechos, entre ellos la
prohibición de diversos actos de la organización, la remoción
del ministro Taiana, y la clausura del diario Noticias –dirigido
por Miguel Bonasso−, afirmaba:
“Luego de enumerar tales hechos, entre ellos la prohibición
de diversos actos de la organización, la remoción del ministro
Taiana, y la clausura del diario Noticias –dirigido por Miguel
Bonasso−, afirmaba:
II.-Que todos esos hechos configuran una desvirtuación total
de la voluntad popular expresada el 11 de marzo y el 23 de
septiembre de 1973, ponen de manifiesto que este gobierno ha
dejado de ser peronista y representativo y dejan en claro que
355
su objetivo es la destrucción de las fuerzas populares y la
proscripción de quienes mantienen su lealtad a los intereses
históricos del Movimiento Peronista.
Por todo ello la Organización Montoneros resuelve:
1] Volcar todas sus fuerzas para encabezar la Resistencia
Popular contra la ofensiva imperialista y oligárquica que ha
logrado copar las posiciones claves del gobierno poniendo a
éste al servicio de sus intereses.
2] Reasumir las formas armadas de lucha, las que junto con
todas las otras formas [actos, movilizaciones, huelgas, caños,
etc.] constituyen la guerra popular integral…
3] Organizar, a partir de aquellas luchas, las milicias
peronistas que imaginara Evita, para que todo el pueblo
participe activamente en todas las formas de enfrentamiento
que se darán en esta etapa de la Resistencia. …
PERÓN O MUERTE, VIVA LA PATRIA, HASTA LA
VICTORIA, MI GENERAL”.
En la página 1 se lee:
“Evita Montonera, es la revista oficial de Montoneros […]…es
un aporte al Adoctrinamiento y la Formación de Cuadros […].
…es para todos los peronistas que luchan por la liberación
[…]. …es una herramienta política, […]. …es una
herramienta organizativa […] …es un grito de combate”.
En el N° 3, de marzo de 1975, de la revista
Evita Montonera, se da difusión general a los hechos
producidos el 16 de setiembre de 1974 por la organización
Montoneros:
“Objetivos militares.
En el terreno militar nos propusimos efectuar operativos de
ataque y hostigamiento, para golpear instituciones
pertenecientes a las fuerzas enemigas. Fueron atacadas así
356
empresas vinculadas al imperialismo yanqui tales como
concesionarias de automotores, bancos, laboratorios, etc.
También actuamos contra centros de la oligarquía y el
"gorilaje" [Sociedad Rural, Banco Ganadero], contra las
fuerzas represivas y la burocracia política y sindical.
En un segundo nivel, se llevaron a cabo numerosos operativos
para propagandizar nuestra propuesta política [ocupaciones,
actos relámpago, volanteadas]. El plan militar se completó
con operativos de distracción de la represión y de apoyo
logístico.
Concluyendo: Evaluación.
Teniendo en cuenta todos los elementos apuntados, podemos
señalar el resultado ampliamente positivo del operativo del 16
de septiembre.
En primer lugar, porque se produjo –repitiendo la experiencia
del 22 de agosto- el primer hecho militar en el que
participaron cientos de compañeros con una conducción
centralizada tanto en la planificación como en la ejecución.
Consideramos que este es el verdadero embrión de las milicias
populares.
El segundo elemento que evaluamos como positivo es la
confirmación de la voluntad de lucha de nuestro pueblo,
destacando el apoyo y la receptividad a todas las acciones que
implicaron un duro golpe al gobierno antipopular de
Martínez, López Rega y el vandorismo”264.
En junio de 1975, durante la conferencia de
prensa que Montoneros brindó antes de liberar a Jorge Born,
Firmenich afirmó:
“….Isabel no ha cumplido un año de gobierno y ya está en
situación caótica, incontrolable […] el vandorismo apoya a
Isabel.
264 Revista Evita Montonera Nº 3 Marzo de 1975 pág.23
357
Las Fuerzas Armadas no quieren asumir el rol de conducción
política porque no saben qué decir […] nuestra organización
está operando militarmente […] nosotros creemos que un
Frente de Liberación Nacional en un período más o menos
inmediato puede acceder al Poder…”265.
El ex militar Carlos Lebrón, comentó la
evaluación de la Conducción Nacional sobre la capacidad
operativa de la organización266:
“Si no intervienen las Fuerzas Armadas, en muchas zonas
estamos en condiciones de pasarle por encima a las policías”.
El periodista Ceferino Reato267, en un libro de
su autoría recoge las opiniones de Mario Firmenich:
“[…] un guerrillero, equivale cálculo mínimo a diez soldados
regulares […] el país tiene alrededor de 200.000 soldados
regulares […] nosotros para equilibrar eso necesitábamos un
mínimo de 20.000 hombres armados”.
Los días 29 y 30 de julio de 1970 se reunió el
V Congreso del Partido Revolucionario del Pueblo, por
iniciativa de Santucho, Gorriarán Merlo, Benito Urteaga, Ana
María Villarreal, Domingo Menna, Joe Baxter y Carlos Molina,
se fundó el ERP268 [Ejército Revolucionario del Pueblo] como
brazo armado del PRT, y su órgano de difusión Estrella Roja.
“RESOLUCIÓN DE FUNDACIÓN DEL EJÉRCITO
REVOLUCIONARIO DEL PUEBLO
Considerando:
265 Anguita y Caparrós, La voluntad, t. IV. pág. 324.

266 Anguita y Caparrós, ob. cit. La voluntad, t. IV. pág. 324.
267 Reato, Ceferino, Operación Traviata, Sudamericana, pág. 220.
268 De Santis, Daniel, Resoluciones del V Congreso y del Comité Central y Comité
Ejecutivo posteriores, junio 1973 PRT– ERP. http://lahaine.org/amauta/be-img/santis
vencer.pdf- ¡A vencer o morir¡ PRT ERP Documentos (Tomo1) Selección de Daniel de
Santis-Colectivo Amauta, pág. 124
358
Que en el proceso de guerra revolucionaria iniciado en
nuestro país, nuestro Partido ha comenzado a combatir con el
objetivo de desorganizar a las Fuerzas Armadas del régimen
para hacer posible la insurrección victoriosa del proletariado
y el pueblo.
Que las Fuerzas Armadas del régimen sólo pueden ser
derrotadas oponiéndoseles un ejército revolucionario, el que
por su naturaleza otorga la fuerza militar revolucionaria un
carácter distinto al del Partido, debiendo reclutar aquel
personal tanto dentro como fuera del Partido.
Que la constitución de un ejército revolucionario en las
presentes condiciones (debilidad de nuestro Partido,
inexistencia de un Estado Obrero fronterizo, carencia de
Fuerzas Armadas importantes) será un proceso político,
social, técnico y militar prolongado que se desarrollará de "lo
pequeño a lo grande".
Que durante toda esta larga etapa, nuestra guerra
revolucionaria adquirirá formas guerrilleras, urbanas y
rurales, extendida a distintas ciudades y zonas campesinas,
con radios operativos locales, sobre la base de cuya
ampliación y extensión política y militar será posible pasar a
la guerra de movimientos en el campo y a la constitución de
importantes unidades estratégicas en las ciudades. Que las
Fuerzas Armadas tendrán un carácter obrero y popular y
serán férreamente dirigidas por el Partido, garantizándose en
todo momento el funcionamiento de sus células y la educación
política ideológica de sus cuadros.
Que la experiencia vietnamita aconseja el principio de
"dirección por el Comité del Partido y responsabilidad por los
jefes de unidad, lo que garantiza la aplicación del principio de
la dirección colectiva y además, aprovecha la sabiduría de las
masas, fortalece más la unidad y la cohesión, coordina los
359
diferentes aspectos del trabajo en el ejército realizando la
unidad del pensamiento, la acción" (Giap).
Que el otro principio fundamental de guerra revolucionaria a
aplicar por nuestra fuerza militar es la ejecución de las
operaciones militares con una línea de masas, es decir,
orientada hacia la movilización de las masas y su
participación directa o indirecta en la guerra.
El V Congreso del PRT resuelve:
1º-Fundar el Ejército Revolucionario del Pueblo y dotarlo de
una bandera
2º-Considerar al Ejército Revolucionario del Pueblo y sus
distintos destacamentos armados como los instrumentos
militares del Partido para su política en la presente etapa de
la lucha de clases y el embrión del futuro Ejército
revolucionario obrero y popular.
3º-Construir un Ejército Revolucionario del Pueblo
incorporando a él a todos aquellos elementos dispuestos a
combatir contra la dictadura militar y el imperialismo [que
acepten el programa del Ejército] y utilizando en la estricta
selección necesaria criterios de seguridad, decisión, coraje,
moral y odio de clase a la dictadura.
4º-El reclutamiento para las unidades del Ejército
Revolucionario del Pueblo será controlado por la célula del
Partido, los responsables del Partido, los responsables
militares y los Comisarios Políticos correspondientes, los que
cuidarán no se alteren negativamente la moral, la disciplina y
la composición social de las unidades, ni se debilite el papel
dirigente del Partido
5º-En la primera etapa de la guerra revolucionaria, el Ejército
Revolucionario del Pueblo estará compuesto por las siguientes
fuerzas: a) unidades urbanas constituidas por los comandos
armados organizados por el Partido y por los comandos
360
armados extrapartidarios que acepten la disciplina del
Ejército Revolucionario del Pueblo. En estos últimos casos
deberá garantizarse de inmediato la constitución de la célula
dirigente partidaria; b) unidades suburbanas de igual
constitución; c) unidades guerrilleras rurales
6º-Las células básicas del Partido tendrán como preocupación
fundamental en el terreno militar la aplicación de una línea de
masas por el Ejército Revolucionario del Pueblo y
contribuirán a ella mediante un estrecho contacto con dicha
organización, aportando informes y transmitiendo la opinión y
estado de ánimo de las masas a fin de lograr su movilización
con operaciones de propaganda armada. Realizarán,
asimismo, tareas de resistencia e información: a) de acuerdo a
las necesidades y posibilidades de su frente de masas; b) como
auxiliares del Ejército Revolucionario del Pueblo. En este
último caso recibirán directivas y orientaciones de los
Comités Zonales, Regionales o del Comité Ejecutivo del
Partido.
7º-El Comité Central y el Comité Ejecutivo del Partido
constituirán la dirección colectiva de la guerra y a éste
corresponderá designar al secretario militar nacional, los
responsables militares de las distintas unidades, los
comisarios políticos respectivos y el comité militar del
Partido. En el campo, estos responsables militares integrarán
los comités zonales y regionales del Partido. A todos los
niveles las células del Partido en el Ejército garantizarán y
controlarán la aplicación firme y correcta de las directivas
militares impartidas por el Comité Central y el Comité
Ejecutivo.
8º-Para los grupos y personas extrapartidarios que ingresen
al Ejército Revolucionario del Pueblo será condición aceptar
361
la jefatura militar y los comisarios políticos que el Partido
designe.
9º-Organismos intermedios. Forman además parte del
Ejército Revolucionario del Pueblo los Comandos Armados
del Pueblo: estos organismos son los que el Partido y el
Ejército Revolucionario crean de la resistencia activa de las
masas. Sus acciones de un nivel mínimo de especialización,
van elevándose de lo pequeño a lo grande..
Se organizan con un máximo de iniciativa en su
funcionamiento y sus objetivos son: en defensa de una lucha
concreta de las masas, alentar la lucha de clases y de apoyo
táctico y selección de combatientes al Ejército Revolucionario.
Su constitución es de suma importancia, pues ello servirá para
introducir la lucha armada en el seno de las masas”.
Ha dicho la Corte Suprema269:
“En suma, se tiene por acreditado que la subversión terrorista
puso una condición sin la cual los hechos que hoy son objeto
de juzgamiento posiblemente no se hubieran producido”.
Ante la abrumadora evidencia analizada, cabe
la pregunta ¿en la Argentina hubo o no un conflicto armado?
Causa 13
En consideración a los múltiples antecedentes acopiados en
este proceso, especialmente documentación secuestrada, y a
las características que asumió el fenómeno terrorista en la
República Argentina, cabe concluir que dentro de los criterios
clasificatorios que se vienen de expresar, éste se correspondió
con el concepto de guerra revolucionaria. En cuanto al grado
de desarrollo por ella alcanzado, el informe del Estado Mayor
269 Departamento de Jurisprudencia y Publicaciones del Tribunal. Tomo 309 Volumen I

ARTES GRÁFICAS PAPIROS S.A.C.I. Lavardén 183/5 - Buenos Aires – 1986,Página
Nº 1.533.
362
General del Ejército concluye en que llegó a la creación de
zonas dominadas. (cons. VI La sentencia T° II)
En otro pasaje agrega:
“Ya ha quedado suficientemente demostrado, al punto de
caracterizarlo como un hecho notorio, que ese fenómeno
delictivo asoló al país desde la década de los sesenta, y generó
un temor cada vez más creciente en la población, a la par que
una grave preocupación en las autoridades.
En suma, se tiene por acreditado que la subversión terrorista
puso una condición sin la cual los hechos que hoy son objeto
de juzgamiento, posiblemente no se hubieran producido…”270
Agrega más adelante:
“[…] No hay entonces delincuentes políticos, sino enemigos
de guerra, pues ambas partes son bélicamente iguales.
(Sentencia Causa 13 – Capítulo V.)
También está fuera de toda discusión que a partir de los años
setenta, el terrorismo se agudizó en forma gravísima, lo que se
manifestó a través de los métodos empleados por los
insurgentes, por su cantidad, por su capacidad ofensiva, por
su poder de fuego, por los recursos económicos con que
contaban provenientes de la comisión de robos, secuestros
extorsivos y variada gama de delitos económicos, por su
infraestructura operativa y de comunicaciones, la
organización celular que adoptaron como modo de lograr la
impunidad, por el uso de la sorpresa en los atentados
irracionalmente indiscriminados, la capacidad para
interceptar medios masivos de comunicación, tomar
dependencias policiales y asaltar unidades militares…”.
Abundante documentación alcanzó la luz
pública con posterioridad al juicio a las Juntas Militares, entre
ellas pueden destacarse que esta defensa contabilizó más de 800
270 Op. cit. pág 733.
363
títulos vinculados a la materia en estudio. Todo lo cual reafirma
la existencia de un conflicto armado no internacional.
12.- ¿Tenían los imputados conocimiento de la antijuricidad

de los hechos que se enrostran?
Expresa el TOF 2 de San Martín en el fallo
que ponemos en crisis las siguientes hipótesis que luego las
confrontaremos con las pruebas rendidas en el debate y
documentación agregada y así llegamos a la conclusión que, las
afirmaciones del a-quo son meras afirmaciones sin correlato con
la realidad, la historia y demuestran un supino desconocimiento
en la materia militar. Sostienen que:
“….Los encartados que participaron en los hechos juzgados

como coautores, pues tenían el control absoluto de la situación,
y, en consecuencia, del curso causal de los hechos, ya que en
ejercicio de la función pública que detentaban, estaban a cargo
de la libertad y de la vida de las víctimas mencionadas en una
clara estructura con roles divididos y preasignados. Se
explicará la relación con las figuras en el apartado “D”
correspondiente a la autoría….”.
Al tratar el contexto en que se desempeñó mi

asistido vimos que éstos desconocían que los planes tuviesen un
fin ilegal diferente al públicamente enunciado, ello en virtud de:
 No haber participado en el diseño
del plan.
 La clasificación de seguridad
asignada a los planes impedía el
364
acceso a los subordinados de menor
jerarquía.
Por la obligación de mantener la disciplina del

secreto, en cuanto a ello:
“…que la información que la gente recibe es la única que
necesita y nada más…”.
Con los cual, nadie tenía conocimiento de los

planes ya que las FFAA se forman en el conocimiento de lo que
deben saber y no en la divulgación de todo lo que se hace o del
diseño de planes, por ello, la alusión del tribunal a la empresa
criminal resulta un absurdo. Confunde el magistrado
preopinante espíritu de cuerpo con complicidad criminal tal
como lo refleja en la sentencia al decir:
“…..Las imputaciones formuladas en lo personal a los acusados

en el juicio se centraron en su intervención, dentro de la
jerarquía militar, en el engranaje represivo ilegal montado por
dicho gobierno de facto sobre las estructuras gubernamentales
federales y provinciales del país. No se trató́ de una
responsabilidad objetiva por la ostentación del cargo, pues se
plantearon fundadas razones para cimentar el juicio de
atribución jurídico-penal sobre cada uno de ellos, pero no es un
dato menor que sus aportes materiales para la comisión de los
hechos haya sido realizado en ocasión y ejercicio de sus
funciones castrenses….”.
Pese a las manifestaciones expuestas de que no

[se] trató de una responsabilidad objetiva, ciertamente a lo largo del
análisis pormenorizado de todas las pruebas colectadas no se
365
desprende absolutamente ninguna prueba, semiprueba, indicio o
indicación que mi asistido haya planificado, organizado,
ordenado o participado en algún hecho o acto que se apartase del
cumplimiento de órdenes y reglamentos propios de su función
ordinaria y que culminasen con torturas, secuestros, privaciones
de libertad, traslado de detenidos, arrojarlos al mar o cualquier
otra acción aberrante como las descriptas.
La organización de la empresa criminal

conjunta que describe como modelo del accionar de las FFAA,
además de un supino desconocimiento de dichas instituciones, es
una agravio a la inteligencia ya que demuestran la adscripción
ideológica de quien/es suscriben la sentencia al confundirlas con
el accionar propio de organizaciones delictivas en las que se
integra en forma voluntaria con el ánimo de cometer delitos. Las
FFAA son instituciones de la Nación y, por lo tanto, el
cumplimiento del deber impuesto las excluye como organización
criminal más teniendo en cuenta que la vocación de permanencia
rige hasta que es dado de baja o solicita su retiro e, inclusive, en
esa situación continúa el estado militar si acumuló los años
suficientes para percibir su haber de retiro.
13.- Error de hecho

Carlos Creus271 expresa:
“...en las situaciones de error el derecho bloquea la pena por
considerar que el sujeto no conoció lo que debió conocer
para ser punible [salvo que por razones especiales, tal
defecto de conocimiento tenga su origen en una infracción
271 “Derecho Penal, Parte General”, Edit. Astrea, Buenos Aires 1999, pág. 335 y ss.
366
del deber de cuidado, con lo cual será punible el remanente
culposo de situaciones de error excluyente del dolo].
Entendiendo por error: la falsa noción sobre algo y por
ignorancia el desconocimiento sobre algo. Jurídicamente la
ignorancia funciona como un caso de error; el
desconocimiento induce a error sobre el carácter de la
conducta…”.
En este sentido el Art. 32.1 del Estatuto de
Roma (ley 26.200) establece:
“Error de hecho o error de derecho: El error de hecho
eximirá de responsabilidad penal únicamente si hace
desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el
crimen…”.
A mayor abundamiento, el decreto 158/83 del
presidente Alfonsín también reconoció el error de hecho en que
se desempeñaron los militares de baja graduación, entre sus
considerandos se lee:
“Que la existencia de planes de órdenes hace a los miembros
de la Junta Militar actuante en el período indicado, y a los
mandos de las Fuerzas Armadas con capacidad decisoria,
responsables en calidad de autores mediatos por los hechos
delictivos ocurridos en el marco de los planes trazados y
supervisados por las instancias superiores [Art. 514 del
Código de Justicia Militar]; la responsabilidad de los
subalternos, que el texto de esa norma desplaza, se ve
especialmente reducida por las circunstancias de hecho
derivadas de la acción psicológica antes destacada, que bien
pudo haberlos inducido, en muchos casos, a error sobre la
significación moral y jurídica de sus actos dentro del
esquema coercitivo a que estaban sometidos”.
Agregando en otro pasaje:
367
“La puesta en práctica de un plan operativo que, por sus
propias características genera la grave probabilidad de que se
cometan excesos, la que se vio confirmada por los hechos,
genera para los responsables de haber creado la situación de
peligro, esto es, los que aprobaron y supervisaron el plan
operativo, el deber de evitar que ese peligro se materialice en
daño”.
En palabras del ex Juez Nacional en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal [1976-1984] y ex
ministro de la Corte Eugenio R. Zaffaroni:
“…el error unas veces “afecta la posibilidad de conocimiento
de la antijuridicidad”, pero otras veces “hay conocimiento de
la antijuridicidad, pero no puede exigirse la comprensión de
la misma”; este “error de comprensión” impide [...] la
internalización o introyección de la norma, por mucho [...]
que sea conocida”.
“….Nos resulta más sencillo pensar que la ausencia de la
“comprensión de la criminalidad” por "error de hecho",
según las expresiones del Art. 34, inc. I° del Código Penal, se
refiere a todo lo que hace del hecho concretamente
considerado un hecho ilícito merecedor de pena, perteneciente
a la conducta del autor o a circunstancias relacionadas con
ella, y que pueden ser alcanzadas cognoscitivamente por aquél
para saberse merecedor del reproche penal, es decir las
características de esa naturaleza que convierten el hecho en
criminal….”.
No está demostrado por el MPF que los
responsables de las órdenes hayan advertido a sus subordinados,
o que éstos hubiesen interpretado o sabido de algún modo, que
las acciones planificadas pudiesen estar destinadas a perpetrar
368
ataques contra la población civil constitutivos de delitos de lesa
humanidad, como se sostiene sin fundamento cierto ni legal en
la actualidad. De allí surge que, mi asistido ni participó en el
diseño del plan, ni lo ejecutó y menos aún, tuvo conocimiento
de la ilicitud que se cometía CUARENTA AÑOS DESPUÉS
DE LOS SUCESOS!!!!!.
En todo caso podría afirmarse que los
subordinados actuaron en conocimiento de que sus acciones
iban dirigidas a detener la violencia de las organizaciones
“subversivas” –tal como se llamaba en esa época a las
organizaciones armadas terroristas− en protección de la
población civil.
Si por vía de hipótesis se presume que los
acusadores están en lo cierto, no puede soslayarse que el Estado
fue el responsable de no haber actuado en la prevención de
delitos tan específicos como son los delitos de lesa humanidad,
formando a sus agentes en la prohibición de ejecutar conductas
represivas como las que posteriormente habría de reprocharles,
incluso estableciendo las conductas morales que el agente
debería seguir en sus actos individuales ante las órdenes del
servicio a las que estaba obligado obedecer [conf. art. 675 del
CJM], pues todos los cuadros de las fuerzas de seguridad y
fuerzas armadas imputados fueron formados por el Estado
desde la adolescencia.
14.- Derecho aplicado en los juicios de venganza

14.1.- La coautoría funcional
369
Sostiene la sentencia en condenar a mi
asistido como coautor de hechos de los que tuvo conocimiento
en el momento en que fue intimado, por lo que es necesario
analizar qué es la coautoría según el Código Penal
El presidente de la CSJN, R. Lorenzetti272,
define al coautor como:
“aquel que comparte la ejecución de propia mano o el
dominio del hecho en términos enunciados respecto del
autor”.
Consecuentemente al coautor le caben las
mismas consideraciones que al autor, en ese sentido el Art. 45
del CP establece la misma pena para los que tomasen parte
luego agrega autor o autores, por consiguiente, al existir más de
un autor, cuando ante la presencia de varios acusados no se
puede establecer la autoría material individual de un autor
concreto, o cuando se prueba la participación en el hecho de
varios autores, son reputados de coautores.
En el Código Penal Comentado y Anotado,
dirigido por Andrés D’Alessio, se expresa273:
“…Es el supuesto de coautoría en el cual, en base a una
división de tareas previamente consensuada, distintos
individuos realizan sólo una parte de la acción descripta por
la ley. Completándose los elementos del tipo por el co-dominio
que cada uno tiene de una porción del acontecimiento -p. ej.
tres sujetos son coautores de robo con armas si mientras uno
reduce a la víctima apuntándole con un arma los otros dos
desvalijan la casa cargando distintos muebles en un camión.
Se señala que el fundamento legal de esta interpretación surge
272 LORENZETTI, Ricardo, Derechos Humanos... op. cit. pág. 239.
273 Ob. cit. pág. 518.

370
del mismo art. 45, en cuanto menciona a los que "tomasen
parte en la ejecución del hecho", aunque –se aclara- el
legislador se ha limitado a recoger los datos de la realidad
para reconocer la existencia de la actuación plurisubjetiva.
El autor o los coautores son voluntarios;
toman la decisión de participar del hecho libremente, elaboran
el plan y conocen de antemano la finalidad del mismo, son
conscientes de la “antijuricidad” del hecho en el que van a
participar y se preparan para eludir las responsabilidades,
comparten el dominio del hecho, aunque circunstancialmente
alguno oficie de líder, mantienen una relación de iguales, no
están obligados a obedecer y comparten el beneficio que
produzca el hecho. La coautoría, de acuerdo con la ley vigente
puede representarse de manera gráfica según la siguiente figura:
La CSJN ha sostenido que a las leyes penales

no debe darse una interpretación extensiva en perjuicio del
acusado, CSJN, 1869 –“Criminal c/Gómez Justo; García, Celso
y Gibson, Guillermo”– Fallos: 8:310.
Sin embargo, a la hora de dictar sentencias en
los juicios de venganza los tribunales se apartan de la ley y
recurren a la doctrina violando el principio de legalidad. [Art.
18 CN y prohibición de la analogía Art. 2 C.P.P.N.].
371
Andrés D’Alessio, en su Código Penal,
Comentado y Anotado, Parte General expresa:
Para establecer la autoría habrá que comprobar si la acción
que el agente realizó es subsumible en el tipo penal 274. Ésta es
la definición que acepta Soler, para quien ese es el significado
que tiene el Art. 45 cuando hace alusión a “los que tomasen
parte en la ejecución del hecho”275. Núñez también entiende
que esta es la tesis que recepta el Código Penal 276 [teoría
formal objetiva].
Se ha observado que esta teoría, si bien respeta el principio de
legalidad y se vincula con criterio restrictivo de autor al
considerar a la participación como una ampliación de
punibilidad, brinda una noción de autor algo estrecha pues no
tiene en cuenta los supuestos de la llamada coautoría
funcional ─en lo que cada individuo efectúa una parte de la
acción típica─, ni los de la denominada autoría mediata 277.
Por ello, sus seguidores apelaron al criterio de extender el
verbo típico en función “del simple empleo del lenguaje
cotidiano”, abarcando como autor al que ejecuta por mano
ajena278. Alejandra L. Pérez, Participación criminal279.
14.2.- La coautoría vertical
274 Esta nota pertenece al texto transcripto: E. Bacigalupo, op. cit. pág. 491.
275 Esta nota pertenece al texto transcripto: op. cit, TII pág 286.
276 Esta nota pertenece al texto transcripto: op. cit., TII, pág. 280. En igual sentido
277 Esta nota pertenece al texto transcripto: Señala Zaffaroni: “Tratado…”, pág. 303, que
según esta postura el caso de la autoría mediata,cuando el interpuesto actuó sin dolo,
debe considerarse como un caso de instigación de un delito culposo E. Bacigalupo, op cit.
Pág 492, en el sentido de que la postura no soluciona los casos de autoría mediata.
Rusconi. “Código…” pág. 152, refiere que en el caso de los tipos penales puros de
resultado ─en los que se carece de una descripción del suceso ilícito─, tampoco la tesis
funciona, pues la sola mención del verbo típico no resuelve el problema.
278 Esta nota pertenece al texto transcripto: Beling y Soler, citados por Zaffaroni, Alagia y Slokar,
op cit. pág 741.
279 En D’Alessio Andrés, Código Penal, Comentado y Anotado, Parte General

Artículos 1° a 78 bis, La Ley, Buenos Aires 2005.
372
La coautoría establecida en el Código Penal
no es la coautoría que se aplica en los juicios de venganza,
aparece entonces el aparato organizado de poder y con éste la
coautoría vertical entre el autor mediato y los ejecutores
materiales del hecho. Para ilustrar este punto, se pueden extraer
los siguientes párrafos de algunas sentencias y dictámenes:
La sentencia recurre al concepto de empresa
criminal conjunta, tal como sostuvo la acusación por lo que es
propicio establece una diferenciación entre la autoría mediata y
la coautoría vertical :
“...el concepto de autoría mediata se basa en el dominio del
superior sobre la voluntad de sus subordinados en virtud del
control de la organización, mientras que el concepto de
coautoría requiere un dominio compartido entre los superiores
y los subordinados, ha surgido también el problema de cuál de
estas dos figuras jurídicas debe ser aplicada a las autoridades
políticas y militares de alto rango en la jerarquía de la
organización, que planearon campañas sistemáticas y
extendidas de criminalidad e impartieron órdenes a sus
inferiores para su ejecución”.
La jueza Larrandart del TOF N°1 de San
Martín cita a Sancinetti, quien en su libro “Teoría del delito y
disvalor de acción” advierte que “…si el autor es mediato, en
el sentido de que domina el aparato de poder sin intervenir en
la ‘ejecución’, y, concurrentemente, deja en manos de otros la
organización de la realización del hecho, como autores
directos, entre éstos y aquél hay propiamente una coautoría,
porque con su aporte, cada uno domina la correalización del
hecho, aunque ‘pierden el control’ en tiempos distintos”. Dice
373
que sería una forma de coautoría vertical [en desnivel, con
autores mediatos y directos], por oposición al caso corriente de
la coautoría horizontal [al mismo nivel].
La sentencia del caso "Musa Azar" expresa:
“…Si el autor es mediato en el sentido que domina el aparato
de poder sin intervenir en la ejecución y concurrentemente deja
en manos de otros la realización del hecho, como autores
directos, entre éstos y aquel hay propiamente una coautoría,
porque con su aporte, cada uno domina la correalización del
hecho….”
Gráficamente, este tipo de coautoría, no
prevista en la ley vigente, puede ser representada según el
siguiente gráfico:
COAUTORÍA VERTICAL
Una de las características que surge a primera

vista es que la coautoría no es horizontal sino vertical, y en
consecuencia el subordinado [autor directo] es coautor de quien
emitió las órdenes esto es, de su jefe [el autor mediato] a quien
está obligado a obedecer.
Por lo tanto el general Videla termina
teniendo la misma responsabilidad que el último de los cabos
374
porque ambos son coautores funcionales [verticales] y reciben
la misma pena, pese a que el primero fue el responsable de la
idea, poseía el dominio del hecho, controlaba la estructura
organizada de poder, tomaba las decisiones libremente, disponía
de los medios del Estado y tenía el poder de dictar decretos-
leyes para obligar legalmente a sus subordinados; mientras que
los cabos eran fungibles, no tenían facultades para revisar las
órdenes y estaban obligados a cumplirlas bajo pena de severas
sanciones.
En definitiva, la aplicación de la doctrina de la
coautoría vertical así como la funcional –sobre la que nos
explayaremos seguidamente–, en una estructura organizada de
poder como las FFAA, crea un injusto extremo en perjuicio del
subalterno, desnaturalizando el sentido de los DLH creados para
castigar a los máximos responsables.
En contradicción con lo expuesto, la sentencia
del caso "Musa Azar" que venimos comentando, establece una
diferenciación en términos de responsabilidad al afirmar:
“…Así, cuando en base a órdenes del Estado, agentes
estatales cometan delitos [homicidios, secuestros, torturas]
serán también autores, y más precisamente autores mediatos,
los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar,
porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho
incluso más responsabilidad que los ejecutores directos….”.
No obstante lo expresado, el principio militar
según el cual quienes tenían mayor responsabilidad eran
aquellos que daban las órdenes, queda evanescido, pues es
evidente que al ser todos coautores, los de menor
375
responsabilidad reciben la misma pena e incluso mayor que
quienes estaban en la cima de la organización280, porque la
aplicación de la tesis de la coautoría, a una estructura
organizada de poder como las FFAA, iguala las condenas e
invierte los grados de responsabilidad.
La coautoría mediata −entre sujetos en la cima
de la organización sin relación de subordinación− fue aplicada
en la sentencia de la Sala II de Primera Instancia del Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso contra
Milomir Stakic [The Prosecutor v. Milomir Stakic, Trial
Judgement, IT-97-24-T, 31 de julio de 2003], aunque,
posteriormente la Sala de Apelaciones la rechazó debido a que
no formaba parte del derecho consuetudinario en el momento
en que se habían producido los hechos allí imputados [Appeal
Judgement, IT-97-24-A, 22 de marzo de 2006].
La CPI retomó la idea de la coautoría mediata
en la sentencia del 30 de septiembre de 2008, en el caso
Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui:
“…como resultado de la aplicación conjunta de la coautoría
basada en el codominio funcional del hecho y de la autoría
mediata a través del dominio de la organización. De este
modo, afirmó que es posible que ninguno de los coautores
realice directamente los elementos típicos de los delitos
imputados y que, en calidad de autores mediatos, se valgan de
los grupos armados organizados bajo su dirección. La Sala
280 Así ocurrió por ejemplo con la sentencia de la causa "ESMA 1270" del TOF N°5 de la CABA
al establecer la pena de uno de los almirantes juzgados, quien se había desempeñado como
comandante de Fuerza de Tareas, condenado a 25 años mientras que a sus subordinados le aplicaron
prisión perpetua por los mismos hechos. Hay personas detenidas que no superaron el grado de cabos
de la Fuerza Aérea, y sus comandantes Lami Dozo y Agosti, fueron sobreseídos, ello también
ocurre con civiles, suboficiales y oficiales subalternos del II° Cuerpo de Ejército con asiento en
Rosario -Prov. Santa Fe- condenados y su otrora comandante el Gral. Galtieri fue sobreseído, etc.
376
consideró que el éxito del plan se debió a la actuación
conjunta y coordinada de los imputados y al aporte esencial
que cada uno de ellos hizo al objetivo común…”.
14.3.- La coautoría funcional
Según la doctrina aplicada en los juicios de
venganza, la coautoría vertical operada en el marco de una
estructura organizada de poder que actúa en función de un plan
general, deviene en coautoría funcional, donde la autoría ya no
depende de la participación en el hecho, sino del
incumplimiento del rol registrado o del supuesto como debido
por el Ministerio Público Fiscal.
De las tres categorías de autoría que se
desprenden de la teoría del “domino del hecho” según
Villavicencio Terreros281:
[1] dominio de la acción,
[2] dominio de la voluntad,
[3] dominio del hecho funcional.
O según la opinión de Günther Jakobs282:
[a] dominio del hecho formal,
[b] dominio del hecho como dominio de la decisión,
[c] dominio del hecho material como dominio de la
configuración.
La tercera entiende que,
“…autor es el coautor que realiza una parte necesaria de la
ejecución del plan global aunque no sea un acto típico en
sentido estricto, pero en todo caso de la común resolución
delictiva283…”.
281VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal: Parte General, Ed. Jurídica

Griley E.I.R.L., Lima 2006, pág. 467.
282 JAKOBS, Günther, Derecho Penal: Parte General. Fundamento y Teoría de la

Imputación 2da. Ed. Marcial Pons, Madrid, pág 744.
377
Lorenzetti, en su libro Derechos
humanos284… aclara:
“….Debe diferenciarse la coautoría funcional, en la que los
intervinientes aportan al hecho por compartir un plan común
–siendo esencial la acción que cada uno hace– de la
participación primaria en la que el sujeto, si bien interviene de
manera esencial, lo hace en función de un plan ajeno…”.
De esta forma pretende demostrar cómo la
coautoría funcional desde la visión que debe darse a estos
hechos, revela la calidad de coautores de quienes se
encontraban en el nivel inferior de la jerarquía, esto es, al nivel
horizontal de los componentes de la unidad de Aviación Militar,
siendo indiferente en este nivel de la escala, funcionalmente
más próximo a la materialización de los hechos, dar órdenes o
cumplirlas. Considera pues que, en ese nivel, funcionalmente,
coautor es tanto quien da la orden, como quien la ejecuta y así,
una vez asignado el rol de los acusados por el Ministerio
Público, se les imputaron todos delitos investigados aunque no
se probó la conexidad de aquellos con los hechos más allá de
toda duda razonable. La única valoración efectuada fue que mi
asistido prestó servicios a pesar de que ningún testigo describió
alguna acción reprochable.
Esteban Righi en la página 373 de su libro
Derecho Penal General, publicado en 2007 por Lexis Nexis,
expresa:
283 SOTA SÁNCHEZ, Percy André, “Análisis Dogmático y Jurisprudencial, Respecto a

la Coautoría como Dominio Funcional del Hecho” publicado en
www.derechoycambiosocial.com [consultada 22/10/15], pág. 9.
284 LORENZETTI, Ricardo, Derechos Humanos... op. cit. pág. 239.
378
[la coautoría funcional] “…se presenta en los casos en que es
posible la división del trabajo, cuando los intervinientes se
distribuyeron los aportes necesarios para la consumación en
función de un plan y lo realizaron durante la etapa de
ejecución. Es decir que cada coautor se ha reservado un
dominio funcional, pues el aporte de cada uno es
imprescindible para que el delito pueda cometerse del modo
previsto…”.
Günther Jakobs en su obra Sociedad, norma y
persona en una teoría de un derecho penal funcional 285 propone
la teoría funcionalista, de donde deviene la coautoría funcional
con pretensiones de aplicación universal, cuyo centro es la
teoría de la imputación objetiva que deja relegado a un plano
inferior al tipo subjetivo.
Sota Sánchez286, acerca de la teoría del
dominio funcional del hecho, sostiene que:
“…El coautor es autor, luego para ser tal
requiere reunir todas las calidades propias de éste. Muñoz
Conde nos expresa que lo decisivo en la coautoría es que el
dominio del hecho lo tienen varias personas que en virtud del
principio del reparto funcional de papeles, asumen por igual
la responsabilidad de su realización…”.
“Las distintas contribuciones deben considerarse como un
todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor,
independientemente de la entidad material de su
intervención”.
Si los coautores comparten el dominio del
hecho, es oportuno preguntarse si el superior y el subordinado
285 JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal
funcional, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 1996.
286Sota Sánchez, Análisis dogmático… op cit. pág 12.
379
en una estructura militar puede también compartirlo, habida
cuenta que únicamente quien dio la orden también tiene la
capacidad de detenerla sin temer consecuencias personales,
pues para que un subordinado asuma esa capacidad implica
necesariamente desobedecer una orden. La coautoría funcional
puede graficarse de la siguiente manera:
Cuando las defensas llegan en apelación a la

Cámara Federal de Casación Penal en búsqueda de una
sentencia ajustada a los principios del derecho vigente,
normalmente se encuentran con la confirmación de lo actuado
por los tribunales orales inferiores.
En consecuencia, si el autor mediato tiene el
dominio del hecho por encontrarse en una estructura organizada
de poder, con probar la vinculación del imputado con el plan del
autor mediato es suficiente.
Este es el razonamiento que tiñe las
acusaciones, tal como se puede ver en las diferentes citas de las
sentencias transcriptas, pero cuando se intenta aplicar a los
380
hechos de los ‘70 se manifiestan importantes “vacíos” que son
soslayados con verborragia extrema que termina plasmada en
miles de fojas, característica común a los fundamentos de las
sentencias, invocándose coautoría funcional. Ahora bien:
[1]- En primer lugar el coautor debe poder actuar como el autor,
si el autor tiene el dominio del hecho cuando aparece un coautor
ambos poseen el codominio, su adhesión al plan del autor debe
ser libre y voluntaria y ello lleva a una relación horizontal
impropia de las FFAA. Por ello hay sentencias que proponen
una coautoría vertical con la finalidad de comprender en un
mismo núcleo al superior y al subalterno, situación que no
guarda correlato con la realidad.
[2]- En cuanto al dolo [intención de violar la norma]
característica expresa del tipo penal de los DLH, Donna287
sostiene que la autoría se limita a hechos dolosos en
coincidencia con Bacigalupo288 para quien la coautoría, en el
sentido de co-ejecución de la acción típica sólo es posible en los
delitos dolosos de comisión, consecuentemente el dolo debe
probarse, aspecto que las sentencias soslayan.
[3]- Los elementos concurrentes y sine qua non que configuran
la coautoría son dos:
3.1]-Decisión común: esto es un mutuo acuerdo o plan
común sobre cómo realizar el hecho y la distribución de
funciones. Este elemento es de tal importancia que limitará
el ámbito de responsabilidad de cada coautor; es decir, cada
287 DONNA, Edgardo, Alberto, Buenos Aires 2002, pág 43. En Sota Sánchez, “Análisis
dogmático…” op. cit. pág 10.
288 BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal: Parte General, Hammurabi, Buenos Aires 1987,
pág 197. En Sota Sánchez, “Análisis dogmático…” op. cit. pág 10.
381
coautor sólo responderá hasta el límite del acuerdo
adoptado y no responderá por los excesos del otro289. Para
Bacigalupo290, el codominio del hecho es consecuencia de
una decisión conjunta al hecho. Donna sostiene que coautor
será quien, en posesión de las cualidades personales de autor,
sea portador de la decisión común respecto al hecho y en
virtud de ello tome parte en la ejecución del delito291; y para
Jakobs292 la decisión común del hecho es el acuerdo expreso o
concluyente sobre la distribución de las aportaciones
singulares al hecho293. Esta característica no se da en la
relación superior-subalterno en las Fuerzas Armadas.
3.2]-Ejecución común: El segundo requisito sine qua non y
determinante para la coautoría es el aporte objetivo al
hecho. Este elemento implica, a la vez, que los sujetos
realizarán la acción típica en conjunto, tomando en
consideración el reparto funcional de roles; es decir, el
aporte de cada uno de ellos formará, en su conjunto, el tipo
penal que será atribuible a todos por igual. [Véase más
adelante294 que la ejecución común es privativa de una banda
armada y no de una estructura militar]

290 Cfr. nota 42 [Bacigalupo], en Sota Sánchez, “Análisis dogmático…” op. cit. pág 13.
291 DONNA, Edgardo, Alberto, Buenos Aires 2002, pág. 43. En Sota Sánchez, “Análisis
dogmático…” op. cit. pág. 12 y 13.
292 Jakobs, Günther, Derecho Penal... op.cit. pág. 746.
293 Sota Sánchez, “Análisis dogmático…” op. cit. pág. 14.
382
[4]- El coautor debe realizar una contribución significativa al
plan y en este sentido Bacigalupo295 nos dice que el aporte debe
ser de una magnitud tal que sin éste el hecho no se hubiera
podido cometer. De manera de que si se suprime mentalmente
el aporte y el hecho se distingue del considerado, se concluye
que se trata de un aporte necesario.
Sin embargo el carácter fungible de los subordinados en una
estructura militar hace que el aporte se produzca
independientemente de la voluntad y de la presencia del sujeto
imputado, la magnitud del mismo no depende de la mera
voluntad del ejecutor, sino de la particular característica de la
estructura militar.
[5]- Villavicencio296 explica que el criterio correcto de
distinción está en si la división de tareas acordadas importa o no
subordinación de unos respecto de los otros. En consecuencia
existe coautoría si no hay subordinación.
[6]- Por último Claus Roxin en un trabajo de 2011, titulado
“Sobre la más reciente discusión sobre el dominio de
organización” explica: ”… La tesis que postula que en las
organizaciones criminales existe una coautoría entre el
comitente y el ejecutor es cada vez menos sostenida en las
últimas posiciones doctrinarias, en razón de que es evidente
que faltan tanto los dos elementos esenciales de la coautoría
─una decisión y una ejecución comunes en cuanto al hecho─
295 Cfr. nota 52 [Bacigalupo], en Sota Sánchez, “Análisis dogmático…” op. cit. pág 16.
296 Villavicencio, DerechoPenal… op. cit. pág 484. En Sota Sánchez, “Análisis dogmático…”
op. cit. pág. 14.
383
como también la coordinación horizontal de los coautores en
particular297…”.
Continúa diciendo este autor que: “…
Solamente Jakobs 298
intentó, con poco entusiasmo, defender la
solución de la coautoría lo que únicamente sería posible si se
renuncia al requisito de una “decisión común al hecho” lo cual
es difícil de conciliar con la exigencia legal de una comisión
común. Además, debería considerarse a la orden como parte
constitutiva de una “ejecución común”, lo cual choca con la
comprensión evidente de que orden y ejecución son conceptos
diferentes. Jakobs funda la existencia de una “ejecución
común” en los siguientes términos; “si el ejecutor utiliza un
diseño previo, entonces al hecho lo configura no sólo su
escritura, sino también la de quien produjo el diseño”. Pero la
entrega de un “diseño” no puede dar base todavía a una
coautoría, puesto que quien diseña el plan al autor que ha
logrado conseguir para la ejecución del delito es, precisamente
en virtud de ello, sólo instigador y no coautor…”.
15.- Condenas sin pruebas.
La criminalidad de pertenecer
Al tratar la coautoría funcional, hemos visto

con toda claridad que la acusación del Ministerio Público, en la
mayoría de las causas elude la obligación del Estado de probar
subjetivamente los delitos "más allá de toda duda razonable".
297 Cfr. nota 47 en Roxin, Claus, Sobre la más… op.cit. pág. 48.
298 Cfr. nota 48 en Roxin, Claus, Sobre la más… op.cit. pág. 48.
384
Pareciera que probar los hechos por los que se
condena a un imputado es una cuestión del pasado, el ex
Procurador General Esteban Righi puntualiza en la introducción
de su libro Teoría de la pena: “Sabido es que la teoría de la
"imputación objetiva" atraviesa toda la teoría del delito en
sentido tradicional, por lo que puede ser reconocida como un
nuevo paradigma, sin aclarar que la innovación para ser
aplicada debe ser primero legal y agrega: Esta concepción ha
logrado adhesión entre nosotros, en un proceso que se ha visto
favorecido porque como consecuencia de sucesivas
renovaciones, ha accedido a la enseñanza de nuestra disciplina
un conjunto de jóvenes de notable jerarquía académica 299. Estas
nuevas tendencias adhieren a propuestas devenidas de juristas
alemanes, quienes ante el estigma culposo del surgimiento del
nazismo han generado modelos teóricos explicativos de ese
fenómeno alemán y son aplicados en los juicios de venganza.
Más adelante, Righi, sin anclaje en legislación alguna,
agrega: ...la óptica de la prevención general positiva redefine el
concepto de culpabilidad para poder determinarlo
funcionalmente300.
La sentencia también considera que serán

coautores con dominio, aquellos sujetos activos que se
desenvuelven y operan en el marco de un plan común,
efectuando y dirigiendo la ejecución del acto sobre la base de
una distribución previa de funciones, sin que sea necesario el
299 RIGHI, Esteban, Teoría de la pena, Hammurabi, De Palma, Buenos Aires, 2001, pág. 10.
385
consentimiento puntual con respecto a cada acto. Sosteniendo
erróneamente que, para alcanzar ese fin, no es necesario
alcanzar una dinámica distinta de la del dominio del hecho, por
eso, tejida la tela de ese acontecimiento proyectado por los
sujetos en el que se define el plan común, imperiosas razones
dogmáticas nos permitirán arribar en que, de esa manera,
también se definen las bases comunes del codominio del hecho
en el cual –retomando las sugerencias vertidas hasta aquí– con
desacostumbrada prisa la imputación asumirá un giro en el que
hará tantos contactos como sujetos físicos estén involucrados en
el plan y, en ese tránsito de ida y vuelta de la imputación, cada
uno de ellos responderá –por efecto del rebote– por el
comportamiento funcional del otro.
A mayor abundamiento, el considerando 17
del voto de la mayoría de la CSJN en el caso "Arancibia Clavel"
en contra de la normativa internacional en la materia expresó:
“…el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos
hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe,
también es un crimen contra la humanidad”.
En otras palabras, por analogía con la figura
de la asociación ilícita, la "coautoría funcional con dominio", se
trata de la participación del imputado en un plan según su rol o
función, no interesa entonces el encuadre de la conducta del
imputado en el tipo penal de los DLH, la mens rea necesaria, ni
la obligación de obedecer, ni si estaba presente o no en el lugar
del hecho, etc. Por el rol y la suposición de lo que pudo haber
hecho en función de éste, es suficiente para fundar las condenas,
lo que implica un apartamiento de los principios del derecho
386
penal y el ánimo previo de condenar a una persona en base a
alguna “neodoctrina” o ley dictada con posterioridad al hecho
del proceso [contrariando del Art. 18 CN y Art. 8 CADH] y
pese a la conducta "atípica obrada".
En los juicios de venganza locales, aunque se
ejecute el ritual jurídico aparentando la búsqueda de los
elementos subjetivos de la acusación del autor material, en
realidad se aplica responsabilidad penal objetiva condenando
sin pruebas a los subordinados de quienes dieron las órdenes,
extendiendo así la responsabilidad objetiva propia del "hombre
de atrás" a los subordinados o ejecutores materiales, a quienes
debería probárseles la responsabilidad subjetiva, más allá de
toda duda razonable. Se desprecia de este modo la obligación
probatoria en materia penal y se destruye el principio de
inocencia sometiendo a los “elegidos” a producir la denominada
“prueba maldita” como es la prueba del hecho negativo para
sostener la inocencia respecto del hecho imputado.
Pese a todo lo dicho, podría aceptarse la teoría
del dominio del hecho para establecer objetivamente la
responsabilidad del superior o autor mediato, como
consecuencia de los hechos obrados por sus subordinados
[autores materiales o autores directos] que obedecieron las
órdenes de dicho superior cuestionado, porque tiene el dominio
del hecho y es responsable de las órdenes dictadas a éstos
dentro de una estructura organizada de poder.
Pero para establecer la autoría de los
subordinados no puede concurrir la coautoría funcional del
autor mediato probada objetivamente, sino que debe probarse su
387
responsabilidad penal individual como lo exigen los tratados
internacionales y las leyes en la materia.
De lo contrario se termina condenando sin
pruebas a inocentes tan sólo por pertenecer, como ocurre en los
juicios de venganza en general y en este en particular, a modo
de las más oscuras persecuciones que ocurrieron en la historia:
pertenencia a una raza, practicar determinado rito religioso o
profesar determinada ideología y en este caso, haber
pertenecido a un determinado organismo, unidad, comisaría,
etc.
Sin embargo, como hemos visto en las
sentencias en general y en esta en particular, al no entenderse
necesario probar la participación en los hechos en el caso del
autor mediato, por analogía, tampoco se reputa necesario
probárselo a sus supuestos coautores, quienes serían los autores
materiales del hecho.
En consecuencia, lo que malamente se
entiende aceptable para tener por probada una responsabilidad
reprochable es probar la estructura organizada de poder y el
presunto rol del imputado en la misma, ello así es suficiente
para imponer condenas, generalmente graves, pero con clara
orfandad de pruebas, condición reconocida por los diferentes
estamentos que intervienen en los juicios de venganza.
En la parte resolutiva de la sentencia del TOF
N° 1 de La Plata, en la causa 2955/09 “Almeida, Domingo y
otros s/infracción Arts. 80, 139, 142, 144, 45, 54 y 55 del CP”,
se expresa: Declarar que los delitos perpetrados por
FUNCIONARIOS PÚBLICOS bajo la protección de un
388
APARATO ORGANIZADO de PODER CRIMINAL y
CLANDESTINO301 constituyen delitos de INFRACCIÓN de
DEBER ESPECIAL. Asumida tal clasificación, TODOS los
OBLIGADOS ESPECIALES con independencia de la
descripción cuantitativa de su aporte al hecho delictivo, deben
responder como AUTORES DIRECTOS de los delitos por lo
que finalmente resulten condenados. Para este tribunal es claro
que no es necesario establecer la responsabilidad penal
individual, con sólo pertenecer es suficiente para ser reprochado
como autor directo.
Pues para quienes debieran ejercer el control
de la legalidad y la defensa del orden constitucional todos los
imputados contribuyeron con sus respectivos roles y tareas,
funcionalmente a la ejecución de los hechos, todos entonces
deben ser reputados coautores; situación dogmática que se
reproduce en esta sentencia en crisis.
Obsérvese que, para esta línea de
pensamiento, no es necesario probar subjetivamente el hecho
por el que se acusa al imputado, en consecuencia alcanza con
que dos testigos ─neo víctimas─ afirmen cuál era el rol del
imputado para que se dé por probada la responsabilidad penal
individual. La coautoría material del CP, que es la ley aplicable,
luego de haberse rechazado la aplicabilidad del CJM, es
reemplazada por una coautoría funcional que sólo requiere
invocar las supuestas conductas que los juzgadores atribuyen a
la función del justiciable. Lo que resulta particularmente grave
como se verá al describir la calidad de los testigos.
301 Los destacados pertenecen al texto original.
389
Por su parte surge de la sentencia en crisis que
consideraron que del grueso de la acusación y casi desde el
sentimiento jurídico, reconocen el contenido del asunto a tratar
aquí, más allá de que al final de cuentas influirá en la cantidad
de punibilidad a distribuir o no, lo cierto es que reconociendo
ese punto de partida, encuentra la razón sobre el impacto de
estas discusiones, que vuelven, por momentos, complejo el
tratamiento de la autoría y participación.
De tal suerte en los juicios de venganza
iluminados por doctrinas violatorias de la ley, ninguna prueba
es necesaria para condenar a una persona, tal como quedó ya
expuesto. Este criterio que podría entenderse en el caso del
autor mediato, es decir, el superior que dio las órdenes, también
se aplica al subalterno a quien debería probársele su
participación en los hechos que justificasen la condena del
superior, sin pruebas directas. Así, ante la carencia de
evidencias suficientes para poder condenar a los imputados: a)
se invoca un plan criminal aduciéndose la participación del
autor mediato y del autor material, b) se condena al hombre de
atrás como autor mediato sin probar subjetivamente su delito, c)
con base en esta presunción y sin ninguna prueba directa de su
obrar, se condena a los subalternos de aquel supuesto
planificador, como coautores funcionales sin. Indicar y precisar
cuál ha sido la colaboración prestada en la acción.
Este “razonamiento circular”, permite
adjudicar a todos los integrantes de un organismo la máxima
responsabilidad penal, eludiendo producir la más mínima
prueba concreta sobre la responsabilidad individual.
390
Sin embargo, tal raciocinio fue considerado
improcedente por el Dr. Eduardo Rafael Riggi como presidente
de la Sala III de la CFCP al emitir su voto en la Causa Nº FTU
16/2012/CFC1 “Carrizo Salvadores, Carlos E. D. V. y otros
s/recurso de casación” foja 97, expresó:
“…preconcepto que los magistrados tenían del
evento que debían juzgar y como lo enmarcaron dentro de un
plan que no existía o al menos no se probó en el debate.
Es que precisamente, para intentar acreditar ese plan,
tomaron como base el episodio objeto del proceso, para luego
sostener que ese mismo evento fue cometido dentro del mismo
plan y así poder considerarlo como delito de lesa humanidad.
Como se aprecia, el razonamiento es circular y por ende
carece de entidad suficiente para comprobar que el hecho que
hoy nos toca juzgar se haya cometido dentro de un ataque
previo, masivo y generalizado contra la población civil.…”
En la sentencia de la causa 1223 “Lapuyole y
otros” expresó:
“…Así también, tenemos en cuenta que en la ejecución de un
hecho pueden converger distintas responsabilidades: la de uno
o más autores mediatos, junto con la de uno o más autores
inmediatos y eventuales partícipes (artículos 45 y 46 del
Código Penal).
En este punto es oportuno detenernos, por cuanto si bien
entendemos que el autor mediato, es decir, el hombre de atrás,
fue Juan Carlos Lapuyole –sin perjuicio de la intervención de
otras autoridades policiales y militares–, lo cierto es que a
más de treinta años de los acontecimientos materia de
juzgamiento, aún se desconoce quién o quiénes fueron los que
ejecutaron de propia mano a las treinta víctimas, como así
391
también desconocemos aún, dónde y en qué momento lo
hicieron.
Sólo sabemos que las personas ejecutadas y encontradas en
las cercanías de la localidad de Fátima, salieron con vida
desde la Superintendencia de Seguridad Federal, la noche del
19 al 20 de agosto del año 1976…”.
En esa dirección van los dichos del juez
Rafecas durante el VIII Seminario Internacional sobre Políticas
de la memoria, realizado en el Centro Cultural Haroldo Conti
entre el 24 y el 26 de septiembre de 2015: “…En términos
judiciales, frente a la gran mayoría de asesinados y
desaparecidos, no sabemos en concreto quiénes lo hicieron, ni
cuándo, ni dónde, a veces ni siquiera cómo302….”Opinión que
pareciera ser hecha a medida para el cuestionamiento de esta
sentencia.
La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de La Plata, entre otros tribunales, en la
resolución del 25 de agosto de 2005 dictada en la causa
"Etchecolatz Miguel sobre apelación" sostuvo:
“Es posible, a partir de los elementos de prueba colectados, en
particular sobre la base de la prueba de indicios y presuntiva,
dar por probado que las personas señaladas en el párrafo que
antecede, fueron víctimas de tormentos que sufrieron durante
el tiempo en que estuvieron privadas ilegítimamente de su
libertad.
Efectivamente, si bien no se cuenta con testimonios directos
que demuestren el haber observado la aplicación de torturas
físicas a las víctimas, o bien de prueba documental que así lo
determine, lo cierto es que con los testimonios aludidos –
302 En Yofre, Juan B, 1976… op cit. pág.442.
392
sumado a las circunstancias ya probadas y que son de público
conocimiento– es posible conformar un cuadro probatorio
suficiente como para sustentar en sana crítica el
temperamento adelantado[…] Ello es así sin perjuicio de que,
por su dificultad probatoria, a los tormentos físicos se les
pueda adjudicar una certeza suficiente...”
Nótese que la presunción invade el campo del
derecho donde la certeza es requisito de existencia de una
sentencia que, a su vez, sea derivación lógica de los hechos
acreditados y no una proyección del campo abstracto de la
presunción.
En la causa303 "Olivera Róvere" la Cámara
Federal, acerca de la valoración de la prueba expresó:
“…No obstante, existen casos en que si bien no se
cuenta con testigos presenciales de las circunstancias
antes descriptas, este Tribunal también los considera
probados –con las exigencias propias de la ocasión–.
En tales supuestos, la convicción respecto de la
ocurrencia de la hipótesis delictiva se logra –junto con
las circunstancias recién reseñadas– a través de otros
medios probatorios o, básicamente, mediante indicios
[en su mayoría, testigos de oídas].
Por otra parte, en la sentencia del caso
"Reinhold"304, N°412/08 del TOF de Neuquén305, el tribunal
303 C. 36.873 - "Olivera Róvere, sobre procesamiento con P. P." - CNCRIM Y CORREC
FED - Sala I - 09/02/2006.
304 "Reinhold Oscar y otros s/delitos contra la libertad y otros", causa N° 666, TOF
Neuquén, sentencia del 18 de diciembre de 2008 [veredicto], 6 de febrero 2009
[fundamentos].
305 Integrado por los jueces: Orlando Coscia, Eugenio Krom, Oscar Albrieu.
393
expresó: “… Según ocurrieron los hechos, es materialmente
imposible establecer con prueba directa la participación de
Sosa en un acto médico concreto en el centro de detención
ilegal, aunque con igual certeza, reitero lo afirmado párrafos
arriba: ningún acto médico sanitario [léase producido por un
galeno y/o un enfermero, o aún un soldado] se produjo en
aquel tiempo y esa guarnición sin su correspondiente venia…”.
En un juicio justo, es decir en un debate oral y
público donde los jueces resuelvan de forma justa las
aseveraciones contradictorias de querellas y defensas, la certeza
debe ser apodíctica, la tarea probatoria es una carga del
Ministerio Público y/o de los querellantes.
Jamás puede legalmente dictarse una condena
con fundamento en indicios y presunciones que no permitan
sobrepasar el grado de probabilidad que sólo fue suficiente para
procesar, por lo tanto la dificultad probatoria que pueda
inquietar a los acusadores públicos o privados, no puede ser
transformada en una impronta, en perjuicio del imputado. La
provisoriedad desaparece para ser remplazada por una certeza
impropia, sin contar con nuevos elementos que le quiten aquel
carácter. Los hechos quedan sumergidos en un relato confuso y
subjetivo del juzgador fuera de los límites razonables de la sana
crítica.
Es decir, en los juicios de venganza ya no
importa la ausencia de pruebas para fundar la condena o que el
Estado no pueda demostrar la culpabilidad, y aunque el
imputado pruebe que no se encontraba en el lugar de los hechos,
igualmente será condenado. Así ocurrió entre otros casos con el
394
TOF de Paraná, en autos “Zaccaría y otros” N° 2031/01, y con
la Cámara Federal de Casación Penal, que hicieron caso omiso a
la prueba desincriminante para forzar la imposición de una
condena.
Resultado al que arribaron omitiendo también
valorar que la posición de subordinado de baja jerarquía del
imputado, lo excluía de la condición de "hombre de atrás", dado
que la propia estructura de poder le impedía dar órdenes a sus
superiores que sí se encontraban en el lugar del hecho durante
su ausencia, como autocontradictoriamente sostuvo la fiscalía
para fundar el pedido de condena.
La falta de sustento legal que el estado de
derecho argentino debería respetar, y que la CADH, en el Art. 9,
le impone a los estados signatarios como norma de ius cogens.
En este sentido, en el considerando 96 del
caso "Simón" del Dr. Fayt expresó:
[Los] “derechos y garantías fundamentales propios del Estado de
Derecho, sobre todo los de carácter penal material [principio de
legalidad...] y procesal penal... son presupuestos irrenunciables de
la propia esencia del Estado de Derecho.
Si se admite su derogación, aunque sea en casos concretos extremos

y muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del
Estado de Derecho, cuyo ordenamiento jurídico se convierte en un
ordenamiento puramente tecnocrático o funcional, sin ninguna
referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a
cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores
tengan el poder o la fuerza suficiente como para imponerlo.
El Derecho así entendido se convierte en un puro Derecho de

Estado, en el que el Derecho se somete a los intereses que en cada
momento determine el Estado... [Muñoz Conde, loc. cit.; énfasis
395
agregado]”.
En estos casos subexámine, amparados bajo
preceptos doctrinarios inevitablemente contingentes
aprovechados por un "objeto político" como es la denominada
Política de Estado, que para ser implantada en el seno de la
jurisprudencia así “obligada”, debió sortear numerosos
obstáculos, como se reconoce en el Boletín de la CSJN de fecha
16 de Julio de 2010, entre ellos los derechos y garantías de la
Constitución Nacional y las normas fundamentales del derecho
internacional [Art.7.1 inc. “e" ER y 28 y 64 de la CVDT].
Criterio punitivo, criticado por el Dr. Carlos
Fayt, que no se impone en otros juicios celebrados por los
mismos tribunales orales ni en el Derecho Penal Internacional, y
establece arbitrariamente un doble estándar en perjuicio del
justiciable, basado en su pertenencia a un grupo susceptible de
ser diferenciado y caracterizado políticamente.
Extremo típico de los regímenes autoritarios
que conciben al derecho como un instrumento de persecución
política, racial o de fobias antirrepublicanas que violan la base
del mandato constitucional de un estado de derecho,
convirtiéndolo en una rémora de las más abyectas propuestas
que la mente humana pueda concebir.
Asimismo en cuanto a las penas aplicadas en
los actuales juicios, se incurre en la aberración de imponer a los
subordinados, por los mismos hechos, otras extremadamente
más gravosas que las impuestas a los "hombres de atrás"
juzgados y condenados en la causa "13/84", tal como se analiza
y acredita en esta obra, al tratar lo concerniente a las Condenas
396
abusivas a las que me he referido. Pese a ello, no pocas
sentencias refieren que las personas de la cima tienen una
responsabilidad mayor que la mera causalidad física y [que]
los miembros de dichos aparatos.
Los ciudadanos aún no tienen conciencia del
peligro para la libertad y los derechos individuales que
representa la "doctrina objetiva de la culpabilidad asimétrica",
ya que no se establece el límite de su aplicabilidad
exclusivamente en los miembros de las Fuerzas Armadas para
quienes fue creada. La jurisprudencia de los tribunales que
aplicaron esta doctrina, tarde o temprano afectará de manera
ineludible a muchos ciudadanos por igual, quienes quedarán a
merced de la voluntad política de los grupos de poder estatal, si
con la debida diligencia no se rectifica esa tendencia
jurisprudencial.
Cuando el kirchnerismo envuelto en su
corrupción comenzó a caer en desgracia −a mediados del
2016−, los procedimientos jurídicos de excepción diseñados
para castigar exclusivamente a los militares comenzaron a ser
utilizados en juicios comunes. Así en los fundamentos alegados
por el juez Bonadío para procesar a la ex presidente Cristina
Fernández, se distingue la doctrina del “hombre de atrás”
importada en los ‘80 para ser aplicada a los militares en el juicio
a las Juntas.
15.1.- La configuración
El empleo de la doctrina de la coautoría
funcional y de la innecesaridad de la obligación de probar los
delitos enrostrados no sólo es una práctica frecuente en los
397
tribunales federales orales, también fue reafirmada por la
cámara de casación, como parte de una “Política de Estado”
donde la excepción es la norma.
La Sala II de la CFCP, al momento de
resolver el recurso de casación 306 en la causa "Zaccaría"
ventilada por el TOF de Paraná, [integrado por el Dr. López
Arango como presidente y las vocales Dras. Carnero y Berros]
dijo, que si bien:
“La defensa también formuló agravio por no haber sido
tenidas en cuenta al momento de fallar las licencias de las que
habrían gozado los imputados, según las constancias de sus
legajos personales arrimados como prueba al debate.
Sin perjuicio de ello, en función de los criterios de coautoría
esbozados en la sentencia, la efectiva presencia de los
imputados en el momento y lugar de los hechos resulta
irrelevante.
De ello dio cuenta incluso la propia sentencia en cuanto se
afirmó que la coautoría no exigía …presencia física y
ejecutiva en el lugar de los hechos sino sólo demostrar una
contribución funcional a la realización del evento
criminoso…”
El juez Gustavo Hornos de la Sala IV de la
CFCP enrostra la responsabilidad penal a partir de la idea de la
configuración de Jakobs. En la sentencia de la causa nº 14.235 –
Sala IV– C.F.C.P. “MIARA, Samuel y otros s/ recurso de
casación” expresó:
Al respecto debo recordar que la postura actualmente más
aceptada en lo que se refiere a la autoría es la que adopta al
dominio del hecho como elemento idóneo para caracterizar al
306 Sentencia del 20 de noviembre de 2013.
398
autor de un delito, postura que este tribunal ha adoptado en
reiteradas ocasiones.
Esta teoría postula que además del dominio del hecho
mediante la producción de la acción ejecutiva del tipo
[dominio del hecho formal], también existe el dominio del
hecho a través de la decisión sobre la realización del hecho
[dominio del hecho material como dominio de la decisión] y el
dominio del hecho a través de la configuración del hecho
[dominio del hecho material como dominio de la
configuración]307.
En otras palabras, ― “El dominio del hecho puede darse: a
través del dominio de la acción cuando el sujeto es la figura
central del acontecimiento y tiene las riendas de la acción
típica; a través del dominio funcional del hecho en las
hipótesis de coautoría en virtud de una división de tareas; y
por medio del dominio de la voluntad de otro en los supuestos
de autoría mediata”308 .
Según esta teoría, entonces, a los efectos de considerar a
alguien autor, no es necesario que haya ejecutado acciones
típicas, pues ― “[l]a autoría hay que definirla más bien como
dominio en al menos uno de los ámbitos de configuración,
decisión o ejecución del hecho, no siendo relevante el hecho
del dominio per se, sino en tanto que fundamenta una plena
responsabilidad por el hecho” [cfr. Jakobs, ob. cit., pág. 742].
Esta teoría tiene efectos en la coautoría, que ocurre ― “…
cuando, según el plan de los intervinientes, se distribuyen las
aportaciones necesarias para la ejecución, sea en todos los
estadios del delito, sea entre los distintos estadios, de manera
que también personas no participantes en la ejecución
307 Cfr. Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la
imputación, 2° edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 741.
308 Andrés José D‘Alessio [director] y Mauro A. Divito [coordinador], Código Penal de
la Nación comentado y anotado, Tomo 1, 2º edición, La Ley, 2009, pág. 734.
399
codeterminan la configuración de ésta, o el que se lleve o no a
cabo [cfr. Jakobs, ob. cit., pág. 745]”.
Puede haber, entonces, una coautoría en el dominio del hecho
material como dominio de la configuración [dominio
funcional]. “La configuración del hecho consiste en disponer
el suceso que realiza el tipo en su desenvolvimiento concreto,
tal como se perfecciona desde la acción de ejecución hasta la
consumación… Las configuraciones son, pues, la
organización del autor, del objeto del hecho, de la medida de
su lesión, del medio…, y en su caso, de otras circunstancias
pertenecientes al suceso concreto que realiza el tipo” [cfr.
Jakobs, ob. cit., pág. 750/1].
En el contexto de la coautoría, “…esta configuración no tiene
por qué estar completa y enteramente establecida por un
interviniente; varios pueden, especialmente incluyendo al
coautor ejecutor, configurar en común, al realizar las
aportaciones que concretan el hecho en la misma medida…”
[cfr. Jakobs, ob. cit., pág. 751].
Como he dicho en anteriores ocasiones ― “… en la coautoría
por división de funciones no siempre cada uno de los
coautores ejecuta de propia mano la acción descripta en el
verbo típico, al menos en parte, pues el aporte de alguno de
los coautores puede no significar una ejecución de la acción
típica” [cfr. mi voto en causa nº 8545, ―Torres, registro
13.361, del 03/05/2010].
Más adelante, en el punto XIX.4 - Sobre la
atribución de los homicidios, entre otros conceptos expresó:
La actuación de los imputados se realizó en el marco de un
plan común al que, sin perjuicio de no haber sido sus
diseñadores, adhirieron, y que incluía a otros sujetos no
sometidos a esta causa. […]
400
Así, corresponde a estos colaboradores atribuirles
responsabilidad por haber ejecutado una parte de ese plan…
[…]
Por ello, precisó adecuadamente el juzgador ─y con ello
respondió con razón al reclamo de las defensas que
nuevamente insisten en este punto que no resultaba necesaria
la prueba respecto de que cada uno de los acusados
interviniera en el traslado del día 6 de diciembre de 1978 ni
tampoco que a esa fecha cada uno de ellos estuviese prestando
funciones en el centro clandestino de detención…”
Ahora bien:
[1]- Si la autoría propuesta por el Dr. Hornos,
siguiendo a Jakobs y a Jeschek, puede aplicarse en los términos
expuestos, es evidente que debe replantearse la estructura y el
funcionamiento propio de las Fuerzas Armadas de todos los
países, porque presupone que el soldado de menor jerarquía,
puede ser reprochado como coautor, sin pruebas de su
participación material en el hecho en razón de la
“configuración”, como ocurre en los juicios de venganza. En
consecuencia, es mandatorio que el soldado participe de la
planificación que realizan los generales en el Estado Mayor del
Ejército, pues es la única manera de conocer a priori cuál es el
rol que el plan le tiene reservado y decidir si va o no a hacer una
aportación material al mismo, cumpliendo las órdenes que de
dicho plan se desprendan. Tal como ocurre con una banda
donde se reúnen todos sus integrantes y acuerdan el plan para
materializar el ilícito del que habrán de beneficiarse.
En otras palabras, el autor material da su
consentimiento asegurando su participación en el hecho que se
401
planifica, y es plenamente consciente de que el plan tiene por
finalidad cometer ilícitos [mens rea].
Para poder cumplir un plan, cada "coautor"
debe conocerlo. Hemos visto al tratar los planes militares que se
elaboran en la "cima de la organización" pero no se dan a
conocer a todos los subordinados por igual; cada comandante
subordinado recibe una orden y según las circunstancias puede
elaborar su propio plan contribuyente de manera que la orden
inicial se va parcializando y especializando, hasta que al
"ejecutor material" le llega una orden puntual, generalmente de
carácter verbal, específica y determinada para el rol que cada
una de las personas tiene previsto, en consecuencia, en las
circunstancias en estudio, el autor material desconoce el plan
del autor mediato, pues conocerlo no es su función.
Los planes además son clasificados309 con
diferentes grados de accesibilidad, con lo cual el universo de
personas que tiene acceso es restringido por imperio del secreto
impuesto por la autoridad que lo diseñó.
El decreto que disponía “aniquilar”, por
ejemplo, fue clasificado por el Poder Ejecutivo como “secreto”
[Dto. “S” 261/ 75], y lo propio ocurrió con la Directiva del
Consejo de Defensa “S” 1/75 del 15 de octubre de 1975 y las
directivas que de ella se desprendieron para cada una de las
fuerzas, consecuentemente el personal de baja jerarquía, que
había sido entrenado por el Estado para obedecer, no tenía
posibilidades de tener acceso al plan que preveía el
309 Así se denomina en la terminología militar a la “calificación” o nivel de seguridad que se

otorga a un documento oficial.
402
aniquilamiento al que, según el Dr. Hornos, adhería −condición,
esta última, que exige el desempeño en libertad y no encontrarse
sometido a la obligación coactiva de obedecer−.
Es evidente que en la década del ‘70, el autor
material no podía conocer la intención criminal que hoy los
tribunales atribuyen a los planes del gobierno militar, por
carecer del conocimiento integral de éstos y no disponer de
poder de veto sobre las decisiones de sus superiores, en otras
palabras, estaba solo con su conciencia y el peso sobre sus
espaldas de las consecuencias que pudieran afectarlo si no
obedecía las órdenes de su superior.
En los términos de la empresa criminal
conjunta, coautor sólo debería enrostrarse a las autoridades que
tenían cabal conocimiento de la finalidad de la categoría del
plan elaborado anticipadamente, a fin de dirigir y encauzar las
acciones tendientes a lograr la misión establecida por el Poder
Ejecutivo, esto es: “…ejecutar las operaciones militares y de
seguridad que sean necesarias a los efectos de aniquilar el
accionar de los elementos subversivos en todo el territorio del
país” [Dto. 2772/75], y específicamente lo dispuesto por la
directiva “S” 1/75 del Consejo de Defensa creado por el decreto
2770 e integrado por el ministro de defensa y los tres
comandantes de las Fuerzas Armadas, cuya misión ordenaba
“…detectar y aniquilar las organizaciones subversivas a fin de
preservar el orden y la seguridad de los bienes, de las personas
y del Estado”. En cuanto a los “efectos a lograr” el punto 3
establecía: “Aniquilar los elementos constitutivos de las
organizaciones subversivas a través de una presión constante”.
403
Dichas autoridades por su condición de
diseñadoras del plan, eran las únicas que poseían la capacidad
de cambiar, modificar o suspender el plan sin temer
consecuencias personales, particularidad compartida por
algunos comandos subordinados quienes, pese a pertenecer a
una estructura organizada de poder, tenían la suficiente “libertad
de acción” para implementar la mejor manera de cumplir con la
misión prevista en el plan, esa ‟libertad de acción” o “libertad
de maniobra”, les permitía a estos comandos superiores ordenar
a sus subordinados iniciar una acción, suspenderla o modificarla
−en particular desde el momento en que las Fuerzas Armadas
asumieron el gobierno−. Sin embargo tales prerrogativas no las
tenía el autor material que obró en el error desconociendo el
plan, obligado, limitado, condicionado y coercionado, tal como
veremos seguidamente, sobre quien se descarga ahora la
responsabilidad propia de los máximos responsables.
Aduciéndose que lo obrado por los acusados
no requiere probar subjetivamente su participación criminal en
los hechos enrostrados, tan sólo probando la vinculación de
éstos con el lugar de los hechos alcanza para acreditar la
participación voluntaria, significativa y dolosa en el plan
criminal sin la cual no podría haber prosperado.
La arbitrariedad de recurrir a la doctrina y
abandonar la ley para dar satisfacción a la sed punitiva estatal
ha llevado a los tribunales a extensos desarrollos. En la causa
“14.235” del registro del TOF 2 de la CABA conocida como
“ABO I” por ejemplo, el tribunal analizó la responsabilidad de
los acusados como cómplices primarios y, en la parte
404
dispositiva de la sentencia se los consideró coautores por
dominio funcional del hecho en base a la división de tareas
previamente consensuadas. [Artículo 45 del C.P.].
[2]- Además, el reproche al que adhiere el Dr.
Hornos se basa en el supuesto de que el autor estaba en
condiciones de asumir una conducta diferente a la obrada,
[3]- Como hemos visto, se deja muy claro que
la sola vinculación con el plan es suficiente para ser penalmente
responsable de todos los hechos enrostrados a la organización,
sin embargo el juez soslayó el Art. 25 de la ley 25.390 [BO 23
enero 2001] que establece, específicamente para los delitos de
lesa humanidad, el establecimiento de la responsabilidad penal
es individual [Cfr. infra - La participación en el ER, ver
también otras previsiones en dicho artículo del ER]. Además
debe probarse la adhesión voluntaria y la intención del autor
material de obrar de determinada manera [mens rea] con el
propósito de cometer un delito en perjuicio de la población civil
a la que se ataca. Distinto es el caso de este juez y de muchos
otros, que por su condición, no pueden alegar ni obediencia
[leal acatamiento], ni desconocimiento de las normas que
violan; eso debería ser causa suficiente para que el Ministerio
Público cumpla hoy con su deber de acusar el incumplimiento
de los deberes de funcionario público, e incluso para que el
Consejo de la Magistratura intervenga de oficio.
[4]- Cuando los Navy Seal de los EE.UU.,
durante la operación “Tridente de Neptuno” atacaron el
domicilio de Osama Bin Laden en Abbottabad, Pakistán, el 1°
405
de mayo de 2011310, el presidente Obama y la secretaria de
Estado Hillary Clinton se encontraban en Washington
presenciando en directo cómo se cumplían sus órdenes, y
podrían haber detenido la ejecución del líder de Al Qaeda en
cualquier momento de la operación para someterlo a juicio.
Consecuentemente, quien da las órdenes no
sólo tiene el dominio de la decisión, en todo caso también posee
el dominio del hecho hasta el instante anterior al mismo, pues
en cualquier momento la tecnología le permitía al presidente
Obama ordenar abortar la misión ¿El presidente Obama y los
Navy Seal podrían ser categorizados como coautores, o los
Navy Seal le deben obediencia al presidente Obama y deben
cumplir sus órdenes?311.
Conforme al enfoque de los Dres. Larrandart y
Hornos, el marine que disparó sobre Osama Bin Laden debió
cuestionar esa orden y negarse a cumplir las instrucciones que
había previamente recibido, habida cuenta de que esa operación
militar se realizó sin autorización, al menos públicamente
reconocida, en un país que no estaba en guerra con los EE.UU.,
y fueron ejecutados varios civiles sin juicio previo ni resistencia
armada.
Quien obedece, lo hace condicionado por su
obligación de acatar las órdenes, y confía en la legalidad y
legitimidad de las directivas recibidas de su superior dado que,
310 Cfr. OWEN Mark y MAURER Kevin, Un día difícil, El relato de un miembro de las fuerzas
especiales que mataron a Bin Laden, Paidós, Buenos Aires, 2012.
311 Desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho, son coautores los que toman parte
en la ejecución de un suceso co-dominándolo [Sarrulle y Caramuti, op. cit. P.339]. Es decir que el
concepto de coautoría está implícito en la noción de autor, de modo que aquélla también requerirá
los elementos necesarios para que exista autoría E. Bacigalupo, op. cit. P. 501]. En D’Alessio
Andrés, Código Penal…op. cit. pág. 517.
406
como se dijo, no tiene la posibilidad de revisarlas. En una
estructura militar, quien realmente ejerce el dominio del hecho,
a través del dominio de la voluntad del ejecutor, es aquel
superior que tiene la posibilidad de ordenar no cumplir una
orden sin consecuencias personales.
“…el dominio del curso de los
acontecimientos, por el superior, dice el ministro Fayt en el
considerando 26 del caso “Simón” de su voto en disidencia,
limitaba el campo de decisión autónoma del subordinado y
reducía a proporciones mínimas la posibilidad de acceder a la
licitud de la orden emitida, máxime si el deber de obediencia,
fundamento de los ejércitos, constriñe al subordinado a riesgo
de sanciones explícitas [considerando 17 del voto de juez Fayt;
cit. asimismo por el señor Procurador General en su dictamen
de Fallos: 310:1162].
[5]-Tal como hemos visto al comenzar a
desarrollar la autoría, no puede soslayarse la
descontextualización de los hechos en los procesos actuales que
eluden contemplar que en los años ‘70 estaba vigente el Art.
514 del CJM, que pone el dominio del hecho en el superior
aunque no participe de la acción típica, aspecto no contemplado
en el análisis del juez Hornos.
Según el criterio de la coautoría vertical tal
como se aplica en la Argentina, el presidente Barack Obama
sería coautor con el Navy Seal que ejecutó a Osama Bin Laden
en Pakistán.
No obstante lo expresado, las sentencias
insistirán sin probarlo en que “... el autor que en el marco de
407
una orden de servicio recibe una directiva que aglutina todos
los condimentos necesarios para ser considerado ilícito y, no
obstante ello, ejecuta la orden manifiestamente ilegítima que
recibe –con conocimiento de esa ilegitimidad–, es totalmente
punible”312.
[7]- La teoría funcional de Jakobs, así como la
tesis desarrollada por Roxin para explicar la responsabilidad de
los mandos del nazismo como autores mediatos, podrían
resultar apropiadas en el caso de una asociación ilícita, [cfr.
supra La asociación ilícita y la responsabilidad penal
individual.], donde el miembro de la banda que vigila a
doscientos metros del lugar en el que se está perpetrando un
asalto a un banco, es tan responsable como quien lo realiza
materialmente, pues ambos tomaron libremente la decisión de
participar en el ilícito, elaboraron el plan, se distribuyeron los
roles, prevén un benéfico, comparten el dominio del hecho, etc.
en definitiva puede reprochárseles la coautoría del ilícito.
Estas teorías podrían ser de utilidad en el caso
de que un superior militar convocase a sus subordinados para
cometer determinados ilícitos, donde el subordinado es libre, no
está coaccionado y es consciente de que se une voluntariamente
a la propuesta antijurídica del superior, de la que probablemente
obtenga un beneficio personal.
Tal sería ─por ejemplo─ el caso de un grupo
de las Fuerzas Armadas que, decidiese escindirse
voluntariamente de sus mandos e integrar una estructura
312 Sentencia TOF N°5 de CABA, "ESMA 1270".
408
organizada de poder independiente, con la finalidad de iniciar
un conflicto en contra de las autoridades nacionales.
Ante estas circunstancias puede claramente
observarse que desaparece el carácter coactivo, aparece la
pertenencia voluntaria, la adhesión a esa facción militar a la que
optaron por incorporarse libremente; desaparece la obediencia
debida y surge la lealtad con la causa.
En este caso se configuraría una asociación
ilícita dentro de las Fuerzas Armadas, prevista en el Art. 210 bis
en la ley 23.077 en vigencia desde el 27/08/84, y las órdenes
que este superior dé a sus subordinados relacionadas con el
propósito de dicha asociación, no se pueden considerar órdenes
del servicio.
No obstante, merece distinguirse que una
cuestión es que se dé una asociación ilícita integrada por
miembros de una fuerza armada, y otra muy diferente es cuando
toda la institución funciona de esa manera, sin asociación y con
subordinación a sus mandos naturales.
Es claro que en el ejemplo previamente
mencionado, los militares disidentes no actúan en el error
porque conocen perfectamente el objetivo que se proponen, de
alguna manera ejecutores y autores son coincidentes y proceden
completamente al margen de la ley, e incluso puede llegar a
observarse que la adhesión por parte del subalterno tenía en
miras un beneficio personal.
Desde este único punto de vista podría
aceptarse la coautoría de todos los miembros de esa
409
“asociación de militares” independientemente de quienes hayan
dado las órdenes.
16.- Prelación normativa vigente en la época de los hechos
¿Qué leyes obligaban a los imputados en la época de los
hechos?
La prelación, es decir la preferencia con que
algo debe ser atendido respecto de otra cosa con la cual se
compara está establecida en la CN.
El Art. 31 de la CN de 1853 dispone:
“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación;…”.
El Art. 21 de la ley 48 de 1863 de plena
vigencia hasta la reforma constitucional del ‘94, establecía:
“Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus
funciones procederán aplicando la Constitución como ley
suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o
sancione el Congreso, los tratados con las naciones
extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes
generales que han regido anteriormente a la Nación, y los
principios del Derecho de gentes según lo exijan
respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento
en el orden de prelación que va establecido”.
Es evidente que el Art. 21 de la ley 48
reglamenta el Art. 31 de la CN, es difícil suponer que los
legisladores contemporáneos de los constituyentes de 1853
hayan intentado cambiar el sentido del Art. 31 otorgándole a los
tratados igual o mayor jerarquía que a la CN.
410
Entre otras razones porque es la Constitución
la que autoriza a determinados agentes estatales a obligar
internacionalmente al Estado por medio de tratados y no ocurre
lo propio en sentido inverso, consecuentemente aunque
Constitución y tratados se consideren ley suprema de la Nación
no pueden estar al mismo nivel.
Con la evolución del derecho internacional y
la aparición de numerosos tratados a los que se fue obligando el
Estado argentino, se hizo más evidente que una norma de
derecho interno no se puede oponer a que un tratado, ratificado
por el Estado, se vuelva operativo.
Es evidente que el camino más simple para
evitar que una norma del derecho interno se oponga a un tratado
internacional fue ubicar a los tratados internacionales por sobre
las leyes del Congreso, como lo establece el Art.75 inciso 22 de
la CN reformada.
Sin embargo la Convención Constituyente no
estaba facultada para modificar la prelación de las leyes, aun
cuando el inciso "I" del Art. 3 de la ley 24.309 autoriza el
debate y resolución acerca de la jerarquía de los tratados
internacionales.
El Art. 7 de la ley 24.309 establece:
“La convención Constituyente no podrá introducir
modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y
Garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera
Parte de la Constitución Nacional. Consecuentemente no
podía modificar el Art. 31.
411
Sin embargo el Art. 75 inc. 22 se estableció
que:
“Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes y contradictoriamente en ese mismo artículo se reafirmó
que: los tratados de DDHH no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución”.
Para 1988 ex post facto, la CSJN313 expresó:

“Ni el Art. 31 ni el 100 de la Constitución Nacional [1853]
atribuyeron prelación o prioridad de rango a los tratados con
potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente
dictadas por el Congreso Nacional. Ambas normas, leyes y
tratados son calificados como ley suprema de la Nación”.
Lo expresado, en virtud de la vigencia de la
ley 48, pone en evidencia que en la época de los hechos los
313 en Fallos: 311:401
412
militares estaban obligados por las leyes nacionales antes que
por las normas internacionales.
La CSJN314, sostiene que:
“….18) Esta interpretación es reflejo de una fuerte tradición
en la práctica constitucional argentina expresada, por
ejemplo, en la denominada "fórmula argentina" -sostenida en
la Conferencia de Paz de La Haya de 1907 por los delegados
Roque Sáenz Peña, Luis María Drago y Carlos Rodríguez
Larreta- mediante la cual se excluían de los tratados de
arbitraje obligatorio las cuestiones que afectaban a la
Constitución de cada país. Esta fórmula "ha nacido de los
términos y del espíritu de nuestra Constitución, los que no
podían ser desvirtuados por ningún tratado sin exponerse a
caer en nulidad" (Carlos Saavedra Lamas, "En torno a la
Constitución que nos rige", Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1957, p. 21). En el mismo
sentido se expresó Joaquín V. González al sostener que "[u]n
tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución
Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una
provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones
expresamente conferidas a los poderes de gobierno,
desintegrar social o políticamente al territorio; restringir los
derechos civiles, políticos y sociales reconocidos por la
Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas
acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma
alguna las garantías constitucionales creadas para hacerlos
efectivos [...] En cuanto la Constitución Nacional sea lo que
es, el arto 27 tiene para la Nación significado singular en el
derecho internacional. La regla invariable de conducta, el
314 CSJ 368/1998 (34-M)/CSl Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe

sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
413
respeto a la integridad moral y política de las Naciones
contratantes" (Joaquín V. González, Senado de la Nación,
Diario de Sesiones, sesión del 26 de agosto de 1909, volumen
IX, pág. 52). 19) Esta comprensión del arto 27, lejos de haber
sido alterada por la reforma de 1994, ha sido reafirmada con
ella. Así lo ha entendido el constituyente argentino cuando al
otorgar jerarquía constitucional a la CADH -entre otros
tratados internacionales sobre derechos humanos- ha
establecido expresamente que sus normas "no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución",
reafirmando la plena vigencia de los principios de derecho
público establecidos en la norma fundamental como valladar
infranqueable para los tratados internacionales (doctrina de
Fallos: 317:1282)….”.
17.- Derecho de gentes
El Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Políticas y Sociales315, define al derecho de gentes o ius gentium
como el conjunto de normas jurídicas aplicadas en Roma a las
relaciones jurídicas en que los extranjeros eran parte, en
oposición al Derecho Civil [ius civile], aplicable sólo a
ciudadanos romanos.
Actualmente úsase en doctrina la expresión
Derecho de Gentes como sinónimo de Derecho Internacional
Público. Veamos que se dijo en la Conferencia Internacional de
Unificación del Derecho Penal Varsovia 1927:
315 De Manuel Ossorio publicado en 1987 por la editorial Claridad,
414
El anexo I a las resoluciones votadas por la
Conferencia establece en su artículo 6:
Delicta iuris gentium
a) Piratería.
b) Falsificación de moneda metálica, otros efectos públicos o
billetes de bancos.
c) Trabajo de esclavos.
d) Trata de mujeres o infantes.
e) Empleo intencional de todos los menores capaces de hacer
un daño común.
f) Tráfico de estupefacientes.
g) Tráfico de publicaciones obscenas.
h) Otras infracciones punibles, previstas en las convenciones
internacionales concluidas por los Estados.
415
Es decir que los únicos delitos de iuris
gentium reconocidos por la Sociedad de la Naciones son los
mencionados.
No todas las normas del derecho
consuetudinario internacional alcanzan la naturaleza de ius
cogens, puesto que deben reunir ciertas condiciones y contar
con un respetable consenso. En efecto, el Art. 53 establece que
las normas de ius cogens deben ser aceptadas y reconocidas por
la comunidad internacional de estados en su conjunto.
Este artículo contiene la expresión “en su
conjunto”, pero no aclara si la norma debe ser reconocida por
unanimidad de los estados, o sólo es suficiente con la mayoría
simple, para alcanzar el nivel de norma de “derecho
internacional consuetudinario de carácter general y naturaleza
imperativa”.
No obstante, en la condición más desfavorable
y no exenta de controversia, es evidente que la aceptación por
parte de los estados debe por lo menos superar un cuestionable
51% para poder acceder a dicha condición. Sin perder de vista
el valor orientativo de que toda enmienda a la Carta de la ONU
requiere el acuerdo de los 2/3 de los estados parte.
Algunos autores interpretan que para ello no
es necesario que todos los estados la hayan reconocido como
tal. Sostienen que la práctica ha demostrado que para el
reconocimiento de una norma con el estatus de:
“…ius cogens, es suficiente la aprobación por parte de
algunos estados cuya presencia en el mundo sea “importante
e influyente”. Se trata que sea una norma aceptada por un
416
amplio número de estados, incluidos todos los estados y
grupos de estados más significativos; ningún Estado tiene
capacidad de veto al respecto316.
Es evidente que la doctrina de los países
“influyentes”, no contemplada en el texto del Art. 53 de la
CVDT, subordina a los países que no alcancen esta condición al
dominio de la voluntad de los estados importantes e influyentes,
pues esta interpretación habilita a un verdadero "colonialismo
convencional" que subyuga la decisión soberana de cualquier
nación que no alcance el rango requerido [cfr. Carlos
Rosenkrantz “En contra de los préstamos y de otros usos no
autoritativos del derecho extranjero” Revista Jurídica de la
Universidad de Palermo, Año 6, N°1, 2005].
En coincidencia con el juez Rosenkrantz debe
tenerse presente que la propia CVDT en su Art. 31 establece
que el tratado debe ser interpretado de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y
fin.
316 MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando, Derecho Internacional Público, Editorial Trotta,
2da. Edición, Madrid, 1995, pág. 329.
Menéndez es Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III
de Madrid, licenciado en Derecho en la Universidad de Barcelona en 1968, alcanzó el
doctorado en derecho en la Universidad de Bolonia 1970, obtuvo su Diploma en Derecho
Público en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1976 y Diploma del
Centro de Investigación de La Haya en 1980.
Su trayectoria se encuentra muy ligada a su interés por los derechos humanos. Hasta el
2009 fue Presidente del Comité contra la Tortura de Naciones Unidas y miembro del
Comité del programa de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del
Ecuador en Quito.
Durante el período 2000-2001 fue miembro del Comité Asesor sobre Desarrollo del
Ministerio de Asuntos Exteriores de España, se desempeñó como Catedrático de Derecho
Internacional Público; cuenta con una extensa obra bibliográfica que comenzó a
principios de la década de los años ‘90.
Los temas tratados en sus obras son relativos al derecho, con marcado énfasis en las relaciones
internacionales y la cooperación entre estados.
417
Consecuentemente cuando para identificar
una norma de ius cogens, el Art. 53 de la CVDT se refiere a la
comunidad internacional de estados en su conjunto debe
interpretarse todos los estados, pues esa convención al pretender
señalar la aquiescencia a partir de una cantidad diferente de
estados lo hace expresamente, tal como ocurre con el inc. 2 del
Art.9 para la adopción del texto de un tratado al expresar: “…en
una conferencia internacional se efectuará por mayoría de dos
tercios de los Estados presentes y votantes”. Mientras que el
inciso 1 establece: “La adopción del texto de un tratado se
efectuará por consentimiento de todos los Estados participantes
en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2”.
Además de la costumbre internacional y los
tratados como fuentes del ius cogens, durante los trabajos
preparatorios de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados –el "tratado de los tratados"–, se tuvieron en cuenta
los informes de la Comisión de Derecho Internacional donde se
señalaba que el ius cogens podría derivar de otras fuentes, pero
estas mociones fueron rechazadas317.
En ese sentido va la opinión del jurista italiano
y ex juez de la Corte Internacional de Justicia Roberto Ago,
quien expresó que las normas imperativas podían provenir tanto
del derecho consuetudinario como del convencional, y que al
adquirir tal carácter, obligarían erga omnes, y no sólo a las
partes del tratado internacional.
317 British Yearbook of international Law, vol. 47 [1974-1975] pp. 273-285.
Las actas resumidas de las sesiones plenarias de la Conferencia y de la Comisión Plenaria,

del primer período de sesiones previas de la firma de la CVDT, fueron publicadas por la
ONU en los documentos: A/CONF.39/SR1 a SR5 y A/CONF.39 C.1/SR1 a SR83.
418
Es decir, las normas –antes de alcanzar la
naturaleza de ius cogens– son sometidas a discusiones y
aprobaciones por parte de los estados, tanto al momento de
discutir el texto de un tratado como durante la lenta
construcción de una costumbre internacional, período en que se
genera el necesario consenso que debe tener una norma para
alcanzar las previsiones del Art. 53 de la Convención de Viena
[ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
estados en su conjunto].
En aquellos casos en los que las normas de ius
cogens provienen exclusivamente de la costumbre sin
contrastación convencional, para el derecho penal se presenta
un serio inconveniente, pues la costumbre es imprecisa.
Aquello que resulta bueno y recomendable
para una cultura puede resultar inconveniente e inaceptable para
otra318. Por eso para reconocer una costumbre, la Corte
Internacional de Justicia con competencia sobre la costumbre
internacional y las normas de ius cogens, tiene en cuenta la
existencia de tratados y sus ratificaciones. Ante la ausencia de
éstos repara en las prácticas estatales –en especial las de
carácter obligatorio– y observa si la práctica es consistente y si
tiene consenso. De allí la necesidad de positivizar y codificar la
318 Sobre todo porque a nivel mundial conviven varios sistemas legales: el derecho
continental, también llamado por Bassiouni, romanista–civilista–germánico basado en la
ley escrita; el common law o derecho anglosajón que se basa en la costumbre, aunque
también emplea la ley positiva; uno mixto de los anteriores, y el figh, derecho religioso
propio de los países árabes [no confundir con el derecho islámico “charía”o Sharia al
Islamiya].
Ello plantea el inconveniente que sólo unos pocos principios generales de derecho pueden
ser formulados con suficiente precisión como para que puedan tornarse
internacionalmente operativos. Pellet, Alain, Aplicable law, en Cassese Antonio, Gaeta
Paola, Jones John, The Rome Statute of the International Criminal Court: a commentary,
R.W.D. editores, vol. II, Oxford University Press, Oxford, 2002. pág. 103.
419
costumbre, tarea que hace tiempo realiza el Comité
Internacional de la Cruz Roja –CICR– para el Derecho
Internacional Humanitario –DIH– o derecho de la guerra.
En este punto nos apoyamos en el trabajo de
Jean Marie Henckaerts, asesor jurídico del CICR y jefe del
proyecto sobre el Derecho Internacional Humanitario
Consuetudinario, publicado en dos volúmenes por Cambridge
University Press319.
Henckaerts afirma que en lo referente a las
fuentes de la costumbre internacional, fuente a su vez de las
normas de ius cogens, tienen particular relevancia los tratados y
en ese sentido la Corte Internacional de Justicia estableció los
criterios de evaluación de la costumbre y de los tratados. Con
relación a estos últimos, refiere el autor que:
“…. en las causas de la North Sea Continental Shelf la Corte
Internacional de Justicia señaló claramente que el grado de
ratificación de un tratado es importante para evaluar el
derecho consuetudinario.
En ese caso, la Corte declaró que el número de ratificaciones
y adhesiones alcanzado hasta ahora –39–, aunque sea
respetable, apenas es suficiente, [pág. 75 del sumario]
especialmente en un contexto en el que la práctica no sujeta al
tratado es contradictoria320. Y a la inversa, en el asunto
Nicaragua [Nicaragua –Contras], la Corte, al evaluar el
status consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó
319 Henckaerts, Jean-Marie, "Estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario

Consuetudinario: Una contribución a la Comprensión y al respeto del Derecho de los
Conflictos Armados", Revista Internacional de la Cruz Roja, 31-03-2005.
320 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CIJ, North Sea Continental Shelf
cases, op. cit. [nota 7], pág. 42, párr. 73.
420
mucha importancia al hecho de que casi todos los países
habían ratificado la Carta de las Naciones Unidas321.
Puede incluso darse el caso de que una disposición
convencional refleje el derecho consuetudinario, aunque el
tratado aún no esté en vigor, con tal de que haya una práctica
similar suficiente, en particular de los estados especialmente
afectados, de manera que la probabilidad de que haya una
oposición significativa a la norma en cuestión sea escasa…”..
Nótese que si bien una norma consuetudinaria
puede tener escasa oposición, para que alcance naturaleza de ius
cogens –ya provenga de la costumbre internacional o de los
tratados– debe cumplir con el requisito de ser aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de estados en su
conjunto sin oposición [Art. 53 CVDT] para ello debe tomarse
en consideración el grado de aceptación por parte de los estados
a partir de la ratificación de los tratados.
18.- Transformación de una norma

consuetudinaria convencional en norma de ius cogens
Hemos visto que algunos especialistas

sostienen que una norma de ius cogens obliga a todos los
estados aunque no hayan participado de su consagración y tiene
efectos erga omnes. Cabe entonces preguntarse quiénes tienen
la potestad de otorgarle a una norma valor de ius cogens, habida
321 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CIJ, Case concerning military and
Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. [nota 12], págs. 99 y 100, párr.
188. Otro importante factor para que la Corte tomara esta decisión fue que las
resoluciones pertinentes de la Asamblea General de la ONU habían sido ampliamente
aprobadas.
421
cuenta de la ausencia de catálogo para saber cuáles y cuántas
son estas normas. De hecho en 1966 la Comisión de Derecho
Internacional –CDI– de la ONU se pronunció en contra de la
inclusión taxativa de cualquier ejemplo de normas de ius
cogens en el texto de la Convención.
No obstante, como bien recuerda la ex jueza

Silvia Marcotullio, en un trabajo sintético pero decisivo titulado
Juicios de lesa humanidad322, a las normas que tutelan:
“….los derechos humanos, los derechos de los pueblos a su

autodeterminación de los Estados a su respecto, los intereses de
la comunidad internacional y las que prohíben el uso de la
fuerza, se las reconoce como normas de ius cogens…”.
Por delegación de la comunidad internacional,

el Art. 38323 del estatuto del principal órgano de justicia de la
322 MARCOTULLIO, Silvia E. Juicios de “lesa humanidad” ¿Sólo prevaricato de los
jueces o comisión de delitos de lesa humanidad por los tres poderes?, Graficop, Córdoba,
2015, pág 6.
323 En el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se establece la vinculación con

todas las naciones y la obligación de aplicar en sus sentencias la costumbre internacional,
a su vez fuente del ius cogens. El Art.1 Establece: LA CORTE INTERNACIONAL DE
JUSTICIA establecida por la Carta de las Naciones Unidas, como órgano judicial
principal de las Naciones Unidas, quedará constituida y funcionará conforme a las
disposiciones del presente Estatuto.
Art. 36 dispone:
1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios
que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de
las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes.
2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán
declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin
convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación,
la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen
sobre:
a. La interpretación de un tratado;
b. Cualquier cuestión de derecho internacional;
c. La existencia de todo hecho que, si fuere establecido,
constituiría violación de una obligación internacional;
422
ONU, la Corte Internacional de Justicia 324 –CIJ– de La Haya, le
otorga competencia para resolver cuestiones vinculadas a la
costumbre internacional, y la Convención de Viena –CVDT–
las referidas al ius cogens [Art. 66 inc. a.]. No obstante, la
potestad de reconocerlas parecería compartida por numerosas
autoridades y funcionarios del orbe, circunstancia que deviene
en la "fragmentación del derecho internacional".
En efecto, han reconocido normas de ius

cogen en sus sentencias los jueces de las cortes internacionales
tales como la Corte Internacional de Justicia –CIJ–, pero
también los de las cortes regionales de DD.HH., como la Corte
IDH, incluso la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos –CIDH– que intervino por ejemplo, en el caso de
menores condenados a pena de muerte en los EE.UU. y
propugnó una norma de ius cogens; asimismo los jueces de
d. La naturaleza o extensión de la reparación que ha de

hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.
Art. 38- Será sometido a la Corte Internacional de Justicia.

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales […]
b. La costumbre internacional como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho;
A su vez el Art. 66 inc. a] CVDT, le otorga a la Corte potestad
sobre el ius cogens:
a] cualquiera de las partes en una controversia relativa a la
aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante
solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a
menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al
arbitraje:
324 El Art. 93 de la carta de la ONU establece: Todos los Miembros de las Naciones
Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
423
tribunales internacionales como los del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia –TPIY– en el caso
Furundzija y otros; el Comité de Derechos Humanos de la ONU
–CDH–; el Comité Internacional de la Cruz Roja –CICR–; la
Comisión de Derecho Internacional de la ONU –CDI– y
numerosos especialistas, atribuyeron a ciertas normas la
naturaleza de ius cogens.
En el caso de la Corte IDH, el juez A. A.
Cançado Trindade, por ejemplo, en su voto concurrente en el
caso Maritza Urrutia versus Guatemala sobre la tortura expresó:
…que de la prohibición absoluta de la tortura, en todas sus
formas [inclusive la psicológica], como perteneciente al
dominio del jus cogens internacional. […] Los fundamentos
seguidamente enunciados, no refieren el grado de ratificación de
los mismos como garantía de aceptación internacional de la
norma [Art. 53 de la CVDT y la jurisprudencia de la CIJ].
Dijo el juez brasileño:
“…Conforman dicho régimen jurídico los distintos

instrumentos y procedimientos internacionales de prohibición
de la tortura: a las Convenciones de las Naciones Unidas [de
1984, y su Protocolo Facultativo, de 2002] e Interamericana
[1985] sobre la materia, hay que agregar la Convención
Europea para la Prevención de la Tortura y Trato o Pena
Inhumana o Degradante [1987], el Relator Especial sobre la
Tortura [desde 1985] de la Comisión de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, y el Grupo de Trabajo sobre
Detención Arbitraria [desde 1991] de la misma Comisión de
Derechos Humanos [atento a la prevención de la tortura].
424
Las tres Convenciones coexistentes de combate a la tortura –
la de Naciones Unidas, de 1984, la Interamericana, de 1985, y
la europea, de 1987– son, más que compatibles,
complementarias….”.
Lo expresado por el magistrado, evidencia que
los estados no son consultados sobre su criterio para convertir
una norma en ius cogens. Deberíamos concluir que tal
categorización es una potestad adquirida por jueces y
organismos internacionales que no representan necesariamente
el deseo de los Estados, a los que comprometerían con
sentencias u opiniones consultivas creadoras de jurisprudencia
de mandato imperativo.
Pero ello sería violatorio del antes referido
Art. 53 [CVDT] y convertiría a cualquier juez en una suerte de
“legislador internacional”; si así fuera cabe preguntarse ¿de qué
valdrían las convenciones, las consultas, los acuerdos, etc. de
los representantes de los Estados, si lo resuelto por unos pocos
jueces fuera suficiente para dar carácter a su criterio no pocas
veces circunstancial?
En este sentido, el voto concurrente del juez
A.A. Cançado Trindade dado en la resolución del325 cas
d'espèce en favor de los miembros del Pueblo Indígena de
Sarayaku en Ecuador, confirmó el rol de las cortes en la
generación del ius cogens al expresar:
“….[25]. Los dos tribunales internacionales que, en los
últimos años, más han contribuido al desarrollo del contenido
material del jus cogens internacional han sido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Penal
325 06.07.2004.
425
Internacional ad hoc para la Ex-Yugoslavia [TPIY], tal como
se desprende de la jurisprudencia de ambos.
De conformidad con las sentencias de la Corte Interamericana
en los casos: Cantoral Benavides versus Perú [18.08.2000],
Maritza Urrutia versus Guatemala [27.11.2003], Hermanos
Gómez Paquiyauri versus Perú [08.07.2004], y Tibi versus
Ecuador [07.09.2004], se consagra el entendimiento de que la
tortura, los tratos inhumanos y las ejecuciones extrajudiciales
son violatorias del jus cogens; además, de conformidad con el
amplio razonamiento de la Corte Interamericana en su
histórica Opinión Consultiva n°18 sobre la Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados
[17.09.2003], se avanza el entendimiento de que el principio
fundamental de igualdad y no-discriminación ha ingresado en
el dominio del jus cogens [párr. 97-101]326.
[…] Las significativas contribuciones jurisprudenciales de la
Corte Interamericana y del TPIY en la materia en aprecio
oriéntanse en la dirección correcta, pero por supuesto resta
todavía un largo camino que recorrer en la gradual
determinación del contenido material del jus cogens”.
De acuerdo con el Art. 38 del Estatuto 327 de la
CIJ –ya citado–, para emitir sentencia en el ejercicio del
derecho internacional la Corte Internacional de Justicia observa:
 Las convenciones internacionales, sean generales

o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los estados
326 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Cf., para un estudio general reciente,
v.g., A.A. Cançado Trindade, "The Case –Law of the Inter– American Court of Human
Rights: An Overview", in Studi di Diritto Internazionale in Onore di Gaetano Arangio Ruiz,
vol. II°I, Roma/Salerno, Editoriale Scientifica, 2004, pp. 1873-1898.
327 http://www.icj-cij.org/homepage/sp/icjstatute.php. consultada en noviembre 2008.
426
litigantes; [según su jurisprudencia deben
considerarse las ratificaciones de los tratados].
 La costumbre internacional como prueba de una

práctica generalmente aceptada como derecho.
 Los principios generales del derecho reconocidos

por las naciones civilizadas.
 Las decisiones judiciales y las doctrinas de los

publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59328 .
Si bien lo primero que se observa son los
tratados de donde surge la aquiescencia del Estado,
“…Un tratado no puede crear normas imperativas de derecho
internacional, aun cuando puede desempeñar un papel en su
aparición.
Un ejemplo famoso es el pacto de paz de París de 1928 y la
aparición ulterior de una norma de jus cogens por la que se
prohíbe la guerra de agresión como crimen internacional, lo
cual supuso apartarse radicalmente del concepto tradicional
de derecho soberano de los Estados a declarar la guerra329.
Henckaert en su trabajo sobre “Derecho
Consuetudinario” publicado por International Review of te Red
Cross330, explica:
328 Art. 59 establece: La decisión de la Corte no es obligatoria

sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.
329 Year Book de la CDI, Vol. I parte II 1966, pág. 235, párrafo 43.
A/CN.4/SER.A/1966.
330 HENCKAER, Jean, Marie, “Estudio sobre el derecho internacional humanitario

consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto del derecho de los
427
“Para establecer una norma de derecho internacional
consuetudinario, la práctica estatal ha de ser prácticamente
uniforme, extensa y representativa331.
En la década de los '90, el Tribunal Penal

Internacional para la ex Yugoslavia –TPIY– identificó
numerosas reglas de la costumbre basándose en la observación
de seis aspectos1332:
1] Ratificación o acceso a los tratados.
2] Firma de los tratados.
3] Resoluciones u otros actos adoptados por organizaciones

internacionales.
4] Actos unilaterales, [esta categoría incluye documentos

internos como manuales de las Fuerzas Armadas, etc.].
5] Decisiones de los tribunales o cortes domésticas.
6] Aquiescencia.
En consecuencia, en todos los casos los
tratados y sus ratificaciones constituyen el primer elemento de
evaluación para identificar la costumbre internacional de
carácter general y las normas de ius cogens.
No obstante, algunos autores sostienen que la
confluencia entre la opinio iuris [elemento subjetivo de la
conflictos armadosˮ en “Derecho Consuetudinario”, Review of the Red Cross, Linotipia

Martínez, Bogotá, Colombia, 2006, pág. 9.
331 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CIJ, Reports, North Sea Continental
Shelf cases, [nota 7], p. 43, párr. 74.
332 GRADONI, Lorenzo "Nullum crimen sine consuetudine. A few observations on how
the International Criminal Tribunal for former Yugoslavia has been identifying custom",
pág. 8.
428
costumbre internacional] y la práctica repetida de los estados
transforma las normas de derecho consuetudinario internacional
en normas de ius cogens. Es así que el elemento material de la
costumbre internacional y consecuentemente de las normas de
ius cogens es la repetición constante y uniforme tanto de actos
como de omisiones y la convicción de que tal repetición obliga
jurídicamente a los estados. Sin embargo, hemos visto que tanto
la jurisprudencia de la CIJ, como el Art. 38 del Estatuto de la
CIJ también consideran otros elementos en la formación de una
norma de ius cogens, otorgando a la opinio iuris carácter
auxiliar. La cuestión de las normas de ius cogens y el rol de la
CIJ pueden graficarse según el cuadro que más abajo se
encuentra.
A mayor abundamiento acerca de las normas
de ius cogens, el ministro Boggiano ha destacado en el
considerando 34 de su voto en el caso "Arancibia Clavel", la
responsabilidad del Estado por su violación:
34] Que la responsabilidad internacional de la Nación se
torna de particular intensidad y gravedad tratándose de
normas de ius cogens y erga omnes como son las que rigen en
materia de derecho internacional de los derechos humanos.
Ello así, pues el Art. 66 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados somete a la jurisdicción obligatoria
de la Corte Internacional de Justicia las controversias en que
se cuestiona una norma de ius cogens, esto es una norma
inderogable de derecho internacional.
LAS NORMAS DE IUS COGENS
429
Por su parte el ministro Maqueda en el
considerando 28 de su voto en el mismo fallo destacó las
obligaciones concernientes al ius cogens:
“…Que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
[ver informe 62/02, caso 12.285 Michael Domínguez v.
430
Estados Unidos del 22 de octubre de 2002] ha definido el
concepto de ius cogens en el sentido de que deriva de
conceptos jurídicos antiguos de "un orden superior de normas
jurídicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden
contravenir" y "como normas que han sido aceptadas, sea
expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre,
como para proteger la moral pública en ellas reconocidas".
Su principal característica distintiva es su "relativa
indelebilidad", por constituir normas del derecho
consuetudinario internacional que no pueden ser dejadas de
lado por tratados o aquiescencia, sino por la formación de
una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario.
Se considera que la violación de esas normas conmueve la
conciencia de la humanidad y obliga [a diferencia del derecho
consuetudinario tradicional] a la comunidad internacional
como un todo, independientemente de la protesta, el
reconocimiento o la aquiescencia [párrafo 49, con cita de
CIDH, Roach y Pinkerton c. Estados Unidos, Caso 9647,
Informe Anual de la CIDH 1987, párrafo 55].
No deben confundirse las normas de derecho
internacional consuetudinario con las normas de ius cogens que
tienen un proceso diferente de aceptación.
Las primeras pueden surgir a partir de un
grupo de estados donde se verifique una práctica extensiva y
generalizada, mientras las segundas necesitan de la aquiescencia
universal y no pueden tener oposición.
La Comisión de Derecho Internacional de la
ONU, en el 58° período de sesiones, celebrado el 18 de julio de
2006, [A/CN.4/L.702] referido a la fragmentación del derecho
internacional expresó:
431
“…32] Relación jerárquica reconocida por el fondo de las
normas: jus cogens. Una norma de derecho internacional
puede ser superior a otra por la importancia de su contenido y
por la aceptación universal de su superioridad.
Así ocurre con las normas imperativas de derecho
internacional [jus cogens, artículo 53 de la Convención de
Viena], es decir, una norma "aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario".
Siguiendo al Dr. Arturo Pagliari, se puede
afirmar que las normas que participan de los caracteres del jus
cogens presentan las siguientes particularidades:
1) constituyen un orden público internacional;
2) protegen el interés común (el bien común

universal) de la comunidad internacional;
3) constituyen derecho coactivo, perentorio,
imperativo;
4) a toda norma derogatoria;

5) son supremas (en cuanto a su categoría);
6) introducen una seria limitación a la

autonomía de la voluntad de los Estados; y
7) son modificables por otra norma ulterior de
Derecho Internacional General de igual jerarquía333.
Podrían entonces resumirse las características
más relevantes de la costumbre internacional en el siguiente
cuadro:
333 PAGLIARI, Arturo S., Fragmentación del Derecho Internacional. Aplicación y efectos, en
página web: www.oas.com. En García Amuschástegui, “El jus cogens…” op. cit. pág. 132.
432
19.- Características de la costumbre internacional de
carácter general
Por voluntad de Art. 36

la comunidad internacional, del Estatuto de la
la Corte Internacional de Corte Internacional
Justicia es el tribunal de Justicia
competente para resolver las
cuestiones de derecho
internacional y sobre la
COMPETENCIA
Una costumbre Art. 38

internacional es una práctica inc. 2 del Estatuto
generalmente aceptada como de la CIJ
derecho.
Para resolver Art. 38

las controversias presentadas del Estatuto de la CIJ
ante la Corte, el tribunal
aplica a] las convenciones
internacionales, b] la
costumbre internacional ...
La Corte Art. 66
433
D también es competente para de la CVDT
E entender en casos vinculados
L a la costumbre internacional
A de carácter general con
C naturaleza de ius cogens.
O Para que una
R Art. 53
norma alcance naturaleza de
T ius cogens debe ser de la CVDT.
E reconocida como una práctica
generalizada por la
comunidad de estados en su
conjunto, sin oposición.
20.- Fundamentos de la aplicación de los DLH a los hechos

de los años ‘70
Opinión de los Tribunales
…que los hechos objeto de este proceso resultan constitutivos
“
de crímenes de lesa humanidad, y así deben ser calificados

[Art.118 de la Constitución Nacional y Convención sobre
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por ley 24.584].
20.1.- El artículo 118 de la CN
La Constitución Nacional se vincula en
materia penal con el derecho de gentes mediante el Art. 118,
que reemplazó al Art. 102 de la CN anterior a la reforma de
1994, dicho artículo establece:
“Artículo 118- Todos los juicios criminales ordinarios, que no
se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara
de Diputados, se terminarán por jurados, luego que se
434
establezca en la República esta institución. La actuación de
estos juicios se hará en la misma provincia en que hubiere
cometido el delito; pero cuando se cometa fuera de los límites
de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso
determinará por una ley especial el lugar en que haya de
seguirse el juicio.”
Este artículo describe el derecho que
corresponde a cada jurisdicción, reservando para los hechos
cometidos contra el derecho de gentes, fuera de las fronteras, la
potestad del Congreso de establecer por ley el lugar donde
habrá de sustanciarse el debate, y no obliga a la eventual
aplicación de normas procesales del derecho interno. En ese
sentido, es evidente que los delitos que se imputan en los juicios
de venganza no fueron cometidos en el extranjero y que la
mentada ley especial no ha sido siquiera objeto de tratamiento
por parte del Congreso.
“…La actuación de estos juicios se hará en la misma
provincia en que hubiere cometido el delito; pero cuando se
cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho
de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el
lugar en que haya de seguirse el juicio.”
El artículo 118 ha permanecido invariable
desde la aprobación de la Constitución en 1853. Si a pesar de
las reformas constitucionales jamás fue modificado y dado que
es impensable que en aquella época los convencionales
constituyentes admitieran la más mínima injerencia de un poder
extranjero en el gobierno de la cosa pública nacional, no se
advierte fundamento alguno que permita adjudicarle a la
cláusula constitucional un sentido diferente al que tuvo el
435
legislador al momento de su formulación; nótese [Art. 126 CN]
que la Nación no delegó poder alguno ni aún a las provincias
para dictar el Código Penal, luego de que lo hiciera el Congreso.
En consecuencia el artículo 118 de la CN:
• Se trata sólo de una regla de competencia para cuando se
establezcan los juicios por jurados. En ese caso se harán:
“…en la misma provincia en que hubiere cometido el

delito; pero cuando se cometa fuera de los límites de la
Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso
determinará por una ley especial el lugar en que haya de
seguirse el juicio”.
• Para juicios criminales ordinarios.
• Para ser tramitados por jurados cuando éstos se

establezcan en la República por una legislación
pertinente.
• En el orden interno la competencia territorial será por

provincias.
• En el orden internacional, ─si el delito ha sido cometido

fuera del territorio nacional y contra el derecho de
gentes─, se requerirá de la sanción de una ley especial
que fije la jurisdicción del tribunal que habrá de celebrar
el juicio.
• El derecho internacional no se incorpora por el Art. 118

de la CN sino por medio de un acto complejo federal
(Art. 27, Art.99 y 75 inc. 22 de la CN) y de manera
alguna introduce normas del derecho penal internacional
436
que tampoco son sucedáneas de la costumbre
internacional. La definición de los DLH y su
imprescriptibilidad ingresaron al derecho interno ex post
facto para ser aplicados a delitos que no fueron
perpetrados en el extranjero como exige el Art. 118 de la
CN.
• En ese sentido el Art. 27 de la CN establece:
“El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones

de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución”.
• Art 75 inc. 22 dispone:
“Corresponde al Congreso de la Nación :Aprobar o desechar

tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede”.
• Art. 99 inc. 11 expresa:
“El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con
las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras,
recibe sus ministros y admite sus cónsules”.
• El ministro de la CSJN Horacio Rosatti en su libro
“Derechos Humanos en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de la Nación respalda el criterio según el cual
el Art. 118 de la CN es una norma de jurisdicción:
“ …la cláusula de referencia no deja otra interpretación que

aquella que la considera como una norma que defiende la
437
jurisdicción propia antes que como una norma que se abre
generosamente a la jurisdicción foránea. La jurisdicción
extranjera y la jurisdicción internacional no encuentran
habilitación constitucional en el Art. 118 [por mucho que se
fuerce la cláusula]…”
• En cuanto a la incorporación de la costumbre, Pablo
Manili en su trabajo “Sobre la inconstitucionalidad de la
ley 25.779”334, publicado en Anales de la Legislación
Argentina, puntualiza:
“ […] La aplicación directa del derecho internacional

consuetudinario viene siendo aceptada por la Corte desde el
26 de enero de 1867 y ha sido ratificado por una firme línea
jurisprudencial a través de todas las épocas por las que ha
transitado el máximo tribunal.
• Luego agrega:
“Lo que sí es novedoso es la aplicación de normas

consuetudinarias internacionales como sucedáneas de las
normas escritas del Código Penal”.
21.- Vigencia de la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de la ONU
La "Convención sobre la imprescriptibilidad

de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad", adoptada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de
1968, fue promulgada, mediante ley 24584 el 23 de noviembre
de 1995. Nuestra Nación no suscribió la “Convención…”
334 Boletín informativo N°23, Buenos Aires, Ed. La Ley, 23 de septiembre 2003, pág. 1.
Fallos 4:64, in re “Delfino c/Ferrando”. Fallos 7:282, 17:163, 19:108, 43:321.
438
cuando fue puesta a la firma sino que adoptó el trámite previsto
en el Artículo VIII que dice:
“1. La presente Convención entrará en vigor el nonagésimo

día siguiente a la fecha en que haya sido depositado en poder
del Secretario General de las Naciones Unidas el décimo
instrumento de ratificación o de adhesión.
2. Para cada Estado que ratifique la presente Convención o se

adhiera a ella después de haber sido depositado el décimo
instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención
entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que
tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de
adhesión”.
El 13/08/2003, se publica en el Boletín Oficial

el decreto 579/2003 PEN, mediante el que ratifica la
Convención aprobada por ley 24584 y el 20 de agosto de 2003,
el Senado de la Nación ratificó dicha Convención335, el mismo
día en que se debatía la anulación de las leyes de “punto
final336” y de “obediencia debida337”, que se encontraban
derogadas por ley 24952 que decía:
“El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina
reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTICULO 1º-Derógase la ley 23.492.
ARTICULO 2º-Derógase la ley 23.521.
ARTICULO 3º-Comuníquese al Poder Ejecutivo”.
335 Aprobada por ley 24584

336 Ley 23492
337 Ley 23521
439
Lo que demuestra la trama urdida desde el
PEN en la creación del “enemigo interno”-, luego aprobada por
ley 25779 que en su único artículo de fondo dice:
“ARTICULO 1º — Decláranse
insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521”.
Anulación que no tiene precedentes
legislativos en nuestro país y dudo que existan en el mundo
civilizado, pues el P.L. crea las leyes y las deroga pero nunca
las anula, máxime que ya había sido materia de tratamiento por
ley 24952.
La Organización de las Naciones Unidas
notificó a nuestro país el momento a partir del cual, la
Convención entraba en vigor enviando el siguiente texto:
“La Convención entrará en vigor para Argentina el 24 de
noviembre de 2003, de acuerdo con su Artículo VIII [2] que
dice: Para cada Estado que ratifique la presente Convención o
se adhiera a ella después de haber sido depositado el décimo
instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención
entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que
tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación”.
Entonces vale recordar lo que dispone la ley
19.865 respecto del comienzo de la vigencia de los tratados que
establece:
“Art. 24 establece:
1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha
que en él se disponga o que acuerden los estados
negociadores. […]
2. …..
440
3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por
un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la
entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en vigor con
relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado
disponga otra cosa”
Por su parte, el artículo 28, dispone:
“Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte
respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para
esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya
dejado de existir”.
Por su parte, la ley 24.080 establece que:
“ARTICULO 1º – Deben publicarse en el Boletín Oficial los

siguientes actos y hechos referidos a tratados o convenciones
internacionales en los que la Nación Argentina sea parte:
a) El texto del instrumento de ratificación del tratado o

convención con sus reservas y declaraciones interpretativas.
b) El texto del tratado o convención al que se refiere el inciso

precedente, con la aprobación legislativa en su caso, más las
reservas y declaraciones interpretativas formuladas por las
otras partes signatarias.
c) Fecha del depósito o canje de los instrumentos de

ratificación o de adhesión.
d) Características del cumplimiento de la condición o fecha de

vencimiento del plazo al cual pudiera hallarse supeditada su
vigencia.
e) Fecha de la suspensión en la aplicación del tratado o

convención, o de su denuncia.
441
Artículo 3 agrega:
“ARTICULO 3º – Los tratados y convenciones internacionales
que establezcan obligaciones para las personas físicas y
jurídicas que no sea el Estado Nacional, son obligatorios sólo
después de su publicación en el Boletín Oficial observándose
al respecto lo prescripto por el artículo 2º del Código Civil”.
El artículo 2 del anterior Código Civil de la
Nación vigente en la época de los hechos establecía:
Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y
desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán
obligatorias después de los ocho días siguientes al de su
publicación oficial,
En concordancia con ello, el artículo 5 de la
ley 26.994 establece:
“Artículo 5: Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día
de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”.
El mayor valladar que encuentra esta capciosa
interpretación se encuentra en la cláusula pétrea del artículo 18
CN
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”
En el inciso 15 del caso “Gomes Lund vs.
Brasil”338 se expresa:
“A efectos de determinar si tiene o no competencia para
reconocer un caso o un aspecto del mismo, de acuerdo con el
Art. 62.1 de la Convención Americana, el Tribunal debe tomar
en consideración la fecha de reconocimiento de la
competencia, por parte del Estado, los términos en que el
338 Opinión Consultiva 28 de mayo de 1951 de la Corte Internacional de Justicia pedida

por la Asamblea General de la ONU-RES 16 nov. 1950.
442
mismo se ha dado el principio de irretroactividad, dispuesto
en el Art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969. Ciertamente, en sus relaciones
convencionales, un Estado no puede quedar obligado sin su
consentimiento”.
Lo expresado no deja duda acerca del
momento en que entra en vigor un tratado como la Convención
sobre la imprescriptibilidad.
En consecuencia, no se vislumbra motivo
alguno para declarar que las conductas sometidas a juzgamiento
constituyen delitos de lesa humanidad con fundamento en el
Art. 118 de la CN o en la Convención sobre la
imprescriptibilidad de la ONU.
Por ende la sentencia de este Tribunal con
fundamento en la Convención sobre la imprescriptibilidad, que
obliga a los ciudadanos argentinos con posterioridad al 24 de
noviembre de 2003, importa una grosera violación al principio
de legalidad y lo dispuesto por el tratado de Viena de 1969, en
su art.24:
“Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados.
24. Entrada en vigor.
1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que
en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrara en
vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de
todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
3. Cuando cl consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la
entrada en vigor de dicho tratado, este entrará en vigor con
443
relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado
disponga otra cosa.
4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad
de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en
obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en
vigor, las reservas. Las funciones del depositario y otras
cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada
en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la
adopción de su texto.”
22.- Más argumentos sobre la violación al
Principio de Legalidad
Luego de este análisis, consideró necesario
retornar al análisis recordando que, en el año 1945 Hans
Kelsen339 afirmaba:
“…la norma contra las leyes ex post facto es uno de los
métodos que hicieron que el régimen nazi sea tan odioso a los
ojos del mundo civilizado, y que las potencias que libraron
una guerra para destruir al régimen nazi no deben aplicar sus
propios detestables principios…”.
Veamos cuales son las obligaciones del
Estado con respecto al principio de legalidad y sus
consecuencias:
1°] -La prohibición de la analogía [nullum crimen, nulla poena
sine lege stricta].
2°] -La prohibición de derecho consuetudinario para
fundamentar y agravar la pena [nullum crimen, nulla poena
sine lege scripta].
3°] -La prohibición de retroactividad [nullum crimen, nulla
339 The rule againts ex post facto laws and the prosecution of the axis war criminals,
The judge Avocate Journal. pág. 8.
444
poena sine lege praevia].
4°] -La prohibición de leyes y penas indeterminadas [nullum
crimen, nulla poena sine lege certa].
22.1.- Ardid de la Corte Suprema para violar el principio

de legalidad
Alegar en 2004 que lo obrado por las FFAA
en la década del ‘70 constituía DLH, cuando el tipo penal se
adoptó en el derecho interno recién en 2007 por la ley 26.200, el
Estado juzgó en 1985 esos mismos hechos como delitos
comunes, la conducta prohibida no estaba —en la época de los
hechos— positivizada en ley alguna y las causas incoadas en los
años ‘80 habían fenecido, importa una grosera violación al
Para superar esta situación y salvar el valladar
del Art. 18 de la CN, Zaffaroni aludió a la vigencia, con
anterioridad a los hechos, de la costumbre internacional
imperativa de la perseguibilidad de dichos delitos
• Ya en el año 2000 Zaffaroni había
publicado340:
“La Convención de 1968 resuelve bastante prácticamente la

situación, pues sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que
importa el reconocimiento de una norma ya vigente [jus
cogens] en función del derecho internacional público de
origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la
prohibición de la irretroactividad de la ley penal, sino que se
reafirma un principio ya vigente al tiempo de los hechos”.
340 Nueva Doctrina Penal N°2000/B, Editores del Puerto SRL, pág.437
445
• Cuatro años después en el considerando 28 del voto de la
mayoría en el caso “Arancibia Clavel” se dijo:
“a] “Que esta convención sólo afirma la

imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de
una norma ya vigente [ius cogens] en función del derecho
internacional público de origen consuetudinario”.
• En el cons. 29:
“…no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la

norma internacional convencional, toda vez que su carácter
de norma consuetudinaria de derecho internacional
anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius
cogens”.
• Este es el fundamento principal empleado por la mayoría
de las sentencias de los tribunales orales y por la Cámara
Federal de Casación Penal para afirmar que el principio
de legalidad no se viola.
• Obsérvese que Zaffaroni no afirma la vigencia de la

conducta típica de los delitos de lesa humanidad antes de
la Convención de la ONU de 1968, sino que dogmatiza
acerca de la perseguibilidad de estos delitos como norma
de ius cogens.
• En consecuencia, si la facultad del Estado de perseguir un

delito tiene carácter imprescriptible –por su naturaleza
consuetudinaria e imperativa–, la conducta típica a la que
se aplica también la tiene, porque es obvio que la
imprescriptibilidad no se puede aplicar a un abstracto.
446
• El ex ministro eludió así tratar la ausencia del tipo penal e
instaló la discusión acerca de la imprescriptibilidad. Sin
embargo tanto la definición de la conducta prohibida así
como su forma de perseguibilidad, no eran normas de ius
cogens antes de 1968.
23.- Ius Cogens y Costumbre Internacional

La voz latina ius cogens o jus cogens, podría
traducirse como derecho imperativo o derecho obligatorio,
definido por el Dr. Humberto Vázquez en el Diccionario de
Derecho Romano, como:
“…..el Derecho que obliga; dícese del derecho objetivo cuya
vigencia o cumplimiento no queda sujeto a la voluntad de los
particulares, sino que se impone necesariamente”.
Los antecedentes más lejanos de la expresión
pueden rastrearse en los orígenes del derecho romano y seguir
su evolución durante los siglos que nos separan de esa época.
Para Paul Guggenheim:
“[…] La expresión jus cogens aparece en primer lugar con los
pandectistas. Fue Windscheid quien buscó definirla como las
reglas de derecho que excluyen toda actitud arbitraria de las
personas privadas, éstas se aplican aunque las partes quieran
excluirlas, éstas se imponen […]341.
El destacado jurista mexicano Antonio Gómez
Robledo342 afirma que en realidad, el ius cogens internacional
surgió después de la IIᵃ GM, a partir de la integración de varios
341 VÁZQUEZ Humberto, Diccionario del Derecho Romano, Palabras, locuciones y
aforismos latinos, Zavalía, Buenos Aires, 1998, pág. 135.
342 GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, El ius cogens internacional. Estudio histórico-

crítico, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 2003, pág. 20.
447
países a la comunidad internacional, luego de los procesos de
descolonización. La convención que positivizó en 1969, esta
norma fue la culminación de un largo trabajo encomendado a la
Comisión de Derecho Internacional –CDI– de la ONU veinte
años antes.
La Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados que obliga a la Argentina desde 1980, establece en
el artículo 53 que:
“…Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter”.
En consecuencia una norma de ius cogens:
a]- es una norma imperativa,
b]- sólo puede ser modificada por una norma ulterior del
mismo tenor,
c]- es una norma de derecho internacional de carácter general,
d]- debe ser aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de estados en su conjunto sin oposición,
e]- todo tratado que se le oponga es nulo.
El Dr. Esteban Righi343, ex Procurador
General de la Nación, sostiene que:
“El derecho consuetudinario, conjunto de reglas no escritas
(costumbre) reconocidas en distintas ramas del derecho, no
es admisible en derecho penal. Del principio según el cual la
343 Esteban Righi, “Derecho Penal- Parte general”, edit. Lexis Nexis, pág. 72
448
punibilidad debe estar prevista legalmente, surge otra
prohibición cuyo destinatario es también el juez, a quien le
está vedado utilizar derecho consuetudinario tanto para
fundamentar como para agravar la pena…”·
24.- Competencia de la Corte Internacional de Justicia
Por voluntad de la comunidad internacional, la
Corte Internacional de Justicia es el tribunal competente para
resolver las cuestiones de derecho internacional y sobre la
El artículo 38 inc. 2 b), del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia reconoce la aplicación de la
costumbre internacional definiéndola como:
“…b. La costumbre internacional como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho;”
Por lo que, para resolver las controversias
presentadas ante la Corte, el tribunal aplica:
a] las convenciones internacionales,
b] la costumbre internacional, conforme al art. 38 del Estatuto
de la CIJ.
La Corte también es competente para entender
en casos vinculados a la costumbre internacional de carácter
general con naturaleza de ius cogens, conforme lo dispuesto por
el artículo 66 de la C.V.D.T. (Procedimientos de arreglo
judicial de arbitraje y de conciliación”.
Para que una norma alcance naturaleza de ius
cogens debe ser reconocida como una práctica generalizada por
la comunidad de Estados en su conjunto, sin oposición. Art. 53
de la CVDT dice:
449
“53. Tratados que están en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general ("jus cogens").
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede
ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter”.
24.1.- Jurisprudencia de la Cij
Para identificar la costumbre internacional la
Corte en primer lugar verifica la aquiescencia de los estados a
partir de las ratificaciones de los tratados. Sentencia en el caso
de “North Sea Continental Shelf”, y “Nicaragua Contras”.
La costumbre debe ser probada. Sentencia en
el caso “Derecho de asilo” entre Colombia y Perú.
24.2.- Jurisprudencia Nacional:
“…los tratados internacionales sobre derechos humanos
deben ser interpretados conforme al derecho internacional,
pues es éste su ordenamiento jurídico propio…”344
25.- Fuentes de la costumbre internacional y de las normas
de ius cogens
Aquiescencia estatal
Si tal como se ha dicho, la costumbre
internacional se construye con la repetición constante y
uniforme de las prácticas generalizadas de los estados, tanto de
actos como de omisiones, susceptible de ser considerada
344 Cons. 14 del voto del ministro Boggiano en el caso “Simón”.
450
derecho, y la naturaleza de ius cogens se adquiere cuando
dichas prácticas son aceptadas por la comunidad internacional
en su conjunto sin oposición [Art 53 CVDT],
Es evidente que la aquiescencia estatal al tipo
penal de los DLH y su perseguibilidad, deben poder observarse
en la ratificación de los tratados, porque la costumbre
internacional se positiviza en estos instrumentos
internacionales. .
25.1.- Aquiescencia estatal a la Convención sobre la

Imprescriptibilidad de la ONU DE 1968345
1-A la fecha, tres de los cuatro países que
definieron los DLH para el Estatuto de Nüremberg no
ratificaron esta convención: EE.UU., Reino Unido y Francia.
2-Pese al tiempo transcurrido [48 años] las
ratificaciones al tratado no superan la cantidad de estados que la
votaron.
3- Tres estados que ratificaron esta
convención hoy no existen: Yugoslavia, Checoslovaquia y la
República Democrática de Alemania.
En síntesis, sobre un total de 193 miembros de
la ONU habilitados, 49 años después la Convención al 2016
registra el 28,05% de las ratificaciones. Consecuentemente no
puede la imprescriptibilidad de los DLH reconocerse como
norma de ius cogens internacional.
25.2.- Ratificaciones a la Convención de la ONU en la época
de los hechos
345 Doc ONU- RES 2391-XXIII
451
Sólo 26 estados habían ratificado la
Convención en la época de los hechos:
Además, de los 4 estados signatarios del

Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, que dio lugar al
Estatuto de Nüremberg, sólo Rusia firmó la Convención sobre
452
la "imprescriptibilidad" y de los 19 países que posteriormente
adhirieron al Acuerdo, sólo ratificaron la Convención Honduras,
Polonia y Uruguay. Es decir que sólo 4 estados firmaron tanto
el Acuerdo de Londres como la Convención sobre la
Imprescriptibilidad.
En otras palabras, podría inferirse que todos
los estados que firmaron o adhirieron al Acuerdo de Londres
[23 estados], dieron su aquiescencia al enjuiciamiento de los
nazis durante los procesos de Nüremberg inmediatamente
después de terminada la guerra, pero la mayoría se opuso a la
aplicación de retroactiva de una Convención celebrada en 1968
para juzgar hechos ocurridos en 1945.
Del análisis de la aquiescencia estatal a los
tratados no se desprende que la imprescriptibilidad de los DLH
haya alcanzado naturaleza de ius cogens.
Tampoco puede esgrimirse la existencia de la
imprescriptibilidad como una práctica estatal generalizada y en
consecuencia no se puede aceptar que se está en presencia de
una norma consuetudinaria internacional de carácter general y
naturaleza imperativa.
25.3.- La Convención sobre la Imprescriptibilidad del
Consejo de Europa
Las previsiones sobre la imprescriptibilidad de
los DLH del Consejo de Europa desalienta cualquier suposición
acerca de la existencia de una norma imperativa en la materia.
No puede existir la imprescriptibilidad como
norma de ius cogens cuando la práctica generalizada de los
453
estados que construyen la costumbre internacional es la
prescripción de los delitos.
El 28 de enero de 1965, antes de celebrarse la
Convención de la ONU, la Asamblea Consultiva del Consejo de
Europa reunida en Estrasburgo, en su sesión N° 23 aprobó la
resolución 415 en el considerando 4 se lee:
“Considerando que en la legislación de varios estados
miembros hay en vigor disposiciones relativas a la
prescripción que harán pronto imposible toda persecución de
los que hubiesen cometido crímenes contra la Humanidad…”.
En 1969, después de haberse celebrado la
Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, el Consejo
de Europa dictó la Recomendación 549/69, cuyos
considerandos 4 y 5 expresan:
“4. Tomando nota de que en la reciente votación por la
Asamblea General de la ONU sobre la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes
contra la humanidad, un solo Estado miembro del Consejo de
Europa [Chipre] votó a favor de esta convención, mientras
que un miembro del Consejo de Europa [Reino Unido] votó en
contra y todos los demás miembros del Consejo de Europa que
forman parte de las Naciones Unidas se abstuvieron, no en
oposición con el principio de la imprescriptibilidad de los
crímenes contra la humanidad, sino por causa de
imperfecciones en el texto de las Naciones Unidas;
5. Tomando nota de que la política del Comité de Ministros de
esperar los resultados del trabajo de las Naciones Unidas ha
fallado, estos resultados se consideran inaceptables por casi
la totalidad de los gobiernos miembros del Consejo de
Europa”.
454
La 26ª Asamblea Parlamentaria del Consejo
de Europa dictó la resolución 401 de 1969 expresando:
“….7. Considerando que la Convención de las Naciones
Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra
y crímenes contra la humanidad fue considerada inaceptable
por la casi totalidad de los miembros del Consejo de Europa
que forman parte de las Naciones Unidas, en particular por su
falta de precisión”.
Finalmente el Consejo de Europa aprobó la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los DLH en 1974.
Esta Convención tiene diferencias fundamentales con la de la
ONU:
A- Define la conducta prohibida en base a un tipo de delito
diferente al de la ONU.
B- Acepta el instituto de prescripción de los delitos de lesa
humanidad.
En su artículo 2 establece:
“… (1798) 1. En cada Estado contratante, la presente
Convención se aplicará a las infracciones cometidas después
de su entrada en vigor con respecto a este Estado.
(1799) 2. Se aplicará igualmente a las infracciones cometidas
antes de la entrada en vigor en los casos en los que el plazo de
prescripción no haya llegado todavía a su término en dicha
fecha”.
En 1979 el Consejo de Europa aprobó la
recomendación 855 que rechaza la Convención sobre la
imprescriptibilidad de la ONU:
“…9. Profundamente preocupada por el hecho de que muchos
crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial
siguen impunes [...]
455
10. Recomienda al Comité de Ministros:[…]
i. Invitar a los gobiernos de los estados miembros a firmar y
ratificar la Convención Europea de 1974 sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y
crímenes de guerra”.
26.- Una norma de ius cogens sin
definición universal
Si por vía de hipótesis aceptásemos que la
imprescriptibilidad de los DLH era efectivamente una norma de
ius cogens antes de celebrarse la Convención de la ONU, la
pregunta obligada sería ¿Cuál era la definición taxativa de la
conducta prohibida cuya perseguibilidad pretendía tener
naturaleza imperativa?
26.1.- Documentos de la ONU
En el párrafo 160 del estudio E/CN.4/906 del
Secretario General de la ONU del 15 de febrero de 1966, antes
de celebrarse la Convención, la Comisión de Derechos
Humanos expresó:
“En vista de todas las razones expuestas, se ha iniciado un
movimiento a resultas de los graves delitos cometidos, en
particular durante la Segunda Guerra Mundial –aquellos que
han sido conocidos como “crímenes nazis”– para abolir, tanto
en el nivel internacional como nacional, la aplicación de leyes
nacionales de imprescriptibilidad para aquellos delitos que
son considerados graves por el derecho internacional”.
En el párrafo 150 del documento E/CN.4/940,
del 20 febrero 1967, se consigna:
“Un delegado señaló que en lo que concierne a los delitos
contra la humanidad, hasta el momento no existe un
instrumento en el derecho internacional que refiera a la
456
imprescriptibilidad. Aún en legislación local, la institución de
la imprescriptibilidad, que ha sido comparativamente de
reciente data, no ha sido en ninguna manera universalmente
aceptada. Por tanto, el instituirla no podría, a fortiori, dar por
sentado que ya existe en el derecho internacional”.
En el párrafo 151 se expresa:
“El delegado de Grecia, que ha sido invitado por el Grupo de
Trabajo ha introducido una enmienda [E/CN.4/L.97] al
artículo III del borrador del Secretario General, la que dice:
Nada en la presente Convención debe ser interpretado como
una imposición a las Partes Contratantes en lo concerniente a
delitos a los cuales las limitaciones o prescripciones han sido
aplicadas con anterioridad a la adopción de la Convención
por la Asamblea de las Naciones Unidas”.
27.- La sentencia del caso ARANCIBIA CLAVEL
• La sentencia del caso “Arancibia Clavel” resulta
contradictoria, en el considerando 28 se afirma:
“…esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo
que importa el reconocimiento de una norma ya vigente
(ius cogens) en función del derecho internacional público
de origen consuetudinario…”,
• En el parágrafo 29:
“…es posible afirmar que la costumbre internacional ya
consideraba imprescriptibles los crímenes contra la
humanidad con anterioridad a la convención.”
• Pero el considerando 27 expresa:
“…Que la convención citada, constituye la culminación de
un largo proceso que comenzó en los primeros años de la
década de 1960 cuando la prescripción amenazaba con
convertirse en fuente de impunidad de los crímenes
practicados durante la segunda guerra mundial, puesto que
457
se acercaban los veinte años de la comisión de esos
crímenes.”
• El considerando 26°] expresa:
“Que el Preámbulo de la Convención sobre
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad señala que una de las
razones del establecimiento de la regla de la
imprescriptibilidad fue la "grave preocupación en la
opinión pública mundial" suscitada por la aplicación a los
crímenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de
derecho interno relativas a la prescripción de los delitos
ordinarios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de las
personas responsables de esos crímenes".
• Como se observa, la propia Convención reconoce que la
práctica de los estados era la prescripción, en
consecuencia, no existía la imprescriptibilidad como una
norma consuetudinaria internacional general con
naturaleza de ius cogens, tal como lo refleja la baja
aquiescencia estatal de los tratados en la materia.
• Por otra parte, el supuesto carácter imperativo de la
norma aludida no debería haber representado
preocupación alguna, pues los delitos de los nazis que
estaban siendo juzgados no podrían haber sido alcanzados
por el instituto de la prescripción, y hacía innecesaria una
convención internacional ex post facto sobre la
imprescriptibilidad. Su celebración por el contrario es
otra evidencia de la ausencia de la norma ius cogens
internacional aludida por la CSJN.
28.- La Convención sobre la Imprescriptibilidad
458
en los fallos de la CSJN
En el cons. 37 de la sentencia de "Arancibia
Clavel" se lee:
“…Asimismo se reconoce que es oportuno "afirmar" el
principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y
de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación
internacional. De los trabajos preparatorios de la Convención
surge que se empleó el verbo "afirmar" en lugar de "enunciar"
a fin de poner de manifiesto la posición según la cual el
principio de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y
lesa humanidad ya existía en el derecho consuetudinario
internacional por lo que la Convención no podía enunciarlo
sino afirmarlo…”.
Aunque toda norma de ius cogens
internacional integre indefectiblemente el derecho
consuetudinario internacional, una norma consuetudinaria no es
necesariamente de ius cogens.
Por otra parte toda norma consuetudinaria
tiene naturaleza dispositiva, pero si es de ius cogens adquiere
naturaleza imperativa. Aún en el caso de aceptar que la
imprescriptibilidad fuera una norma consuetudinaria
internacional preexistente a la Convención sobre la
imprescriptibilidad de la ONU, en virtud del Art. II inc. 5 de la
Ley 10 del CC, ésta no tenía naturaleza imperativa, por esa
razón varios instrumentos internacionales evidencian que los
DLH prescriben.
Tal como se observa el bando militar, llamado
Ley 10, impuesto para las zonas de ocupación de Alemania,
establece que la prescripción de los delitos de los nazis no
459
puede ser alegada para hechos ocurridos entre el 30 de enero de
1933 y el 1° de julio de 1945 [ni antes ni después]. Ley 10 del
CC aliado.
Durante las discusiones previas a la
aprobación de la convención de la ONU, al definir la conducta
prohibida se pudo haber optado por:
1- Definirla en el texto convencional como lo hace la
Convención sobre el Genocidio o el ER.
2- Remitir a la definición del VI principio de Nüremberg
[1950].
3- Remitir a la definición prevista en la ley 10 del CC.
[1945].
4- Sin embargo se eligió la definición de los DLH
establecida en el Estatuto de Nüremberg y aplicable a los
principales criminales del Eje Europeo.
29.- Otros instrumentos internacionales
El 14 de diciembre de 2007, la Argentina
ratificó la Convención Internacional para la Protección de
Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas de la
ONU346, que en relación con la prescripción establece:
“Artículo 5:
La práctica generalizada o sistemática de la desaparición
forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está
definido en el derecho internacional aplicable y entraña las
consecuencias previstas por el derecho internacional
aplicable.”
El artículo 8 establece:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5,
346 Ley 26.298 BO 14/12/07.
460
1. Cada Estado Parte que aplique un régimen de prescripción
a la desaparición forzada tomará las medidas necesarias para
que el plazo de prescripción de la acción penal:
a) Sea prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de
este delito;
b) Se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición
forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito.
2. El Estado Parte garantizará a las víctimas de desaparición
forzada el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de
prescripción
Art. VII- La acción penal derivada de la desaparición forzada
de personas y la pena que se imponga judicialmente al
responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.
Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter
fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el
párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual
al del delito más grave en la legislación interna del respectivo
Estado Parte.
Art. VII- La acción penal derivada de la desaparición forzada
de personas y la pena que se imponga judicialmente al
responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.
Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter
fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el
párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual
al del delito más grave en la legislación interna del respectivo
Estado Parte.”
Como vimos, cuatro tratados internacionales,
de los cuales tres obligan a la Argentina, reconocen que los
delitos de lesa humanidad pueden prescribir:
461
[a] Convención Europea de Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra-
1974 [Art. 2 inc. 2];
[b] Convención Interamericana de Desaparición Forzada
de Personas [Art. 7], ratificada por la Argentina en
1997;
[c] Convención Internacional de Desaparición Forzada de
Personas, ratificada por la Argentina en 2007, [Art. 5 y
8];
[d] El preámbulo de la propia Convención sobre
imprescriptibilidad de la ONU ratificada en 2003.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
cuya jurisprudencia es reiteradamente citada por la Corte IDH
en sus sentencias, expresó en el caso Kononov vs. Estonia.
“185. La garantía que consagra el artículo 7 [principio de
legalidad], elemento esencial de la preeminencia del derecho,
ocupa un lugar primordial en el sistema de protección del
Convenio, como lo atestigua el hecho de que el artículo 15 no
autoriza ninguna derogación en caso de guerra u otro peligro
público”.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
dijo:
“Tal como se desprende de su objeto y de su propósito, se
debe interpretar y aplicar de manera que garantice una
protección efectiva contra los procesamientos, condenas y
sanciones arbitrarias.
El artículo 7 no se limita a prohibir la aplicación retroactiva
del derecho penal en perjuicio del acusado: asimismo
consagra de una manera más general el principio de legalidad
de los delitos y las penas (nullum crimen, nulla poena sine
462
lege) y el que rige el no aplicar la legislación penal de manera
extensiva en detrimento del acusado, en especial por analogía.
Resulta que un delito debe estar claramente definido por la
ley. Esta condición se cumple cuando el justiciable puede
saber, a partir de la redacción de la disposición pertinente y,
si es necesario, ayudándole a su interpretación por los
tribunales, qué actos u omisiones comprometen su
responsabilidad penal”.
Más adelante en el apartado 187, sobre dicho
principio agrega:
“Su función, en virtud del artículo 7.1 es doble: en primer
lugar debe examinar si existía una fundamentación legal
suficientemente clara, considerando el estado del derecho el
27 de mayo de 1944, para condenar al demandante por
crímenes de guerra, y en segundo lugar buscar si esta
incriminación estaba definida en derecho con la suficiente
accesibilidad y previsibilidad como para que el interesado
pudiera saber, el 27 de mayo de 1944, qué actos y omisiones
llevaban aparejada la responsabilidad penal por ese motivo, y
regular su conducta en consecuencia (Streletz, Kessler y
Krenz, apartado 51, K.-H. W., apartado 46; y Korbely,
apartado 73, ya citados)”.
En ese mismo sentido Sebastián Soler347
advirtió acerca de la violación encubierta:
“El principio nullum crimen sine lege, resultado de una
laboriosa conquista de la cultura humana, no puede ser
considerado como la culminación de un proceso cerrado y
concluido definitivamente.
347 Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, Reimpresión 1992, pág. 137/38.
463
Antes al contrario, la experiencia jurídica y política posterior
a la vigencia de aquél nos ha revelado aspectos nuevos del
problema, que muestran la necesidad de reforzarlo, ya que
puede ser violado en su sustancia, sin necesidad de recurrir a
una derogación expresa como la sancionada por el nacional
socialismo en 1935…”.
30.- Corte Penal Internacional
El 29 de enero de 2007, la Sala de Cuestiones
Preliminares I de la Corte Penal Internacional emitió la primera
decisión de confirmación de cargos en la historia de la CPI en el
caso seguido contra Lubanga Dyilo, acerca del principio de
legalidad:
“La Sala determinó que el principio de legalidad no se
infringe si el Tribunal ejercita su poder de juzgar sobre la
base de una ley escrita [lex scripta], vigente con anterioridad
al hecho [lex praevia], que define la conducta prohibida [lex
certa] y que no es aplicada analógicamente in malam partem
[lex stricta] [párr. 303], adoptando, de este modo, un
concepto de legalidad análogo al acuñado en los
ordenamientos jurídicos de tradición romano-germánica”.
31.- Reconocimiento estatal de la aplicación
retroactiva de la ley penal
Ministros de la Corte: Zaffaroni, Highton de
Nolasco y Petracchi, en sus votos.
Lorenzetti: en su libro “Derechos Humanos,
Justicia y reparación”.
Boggiano en el consideranco 46 del caso
“Simón”.
464
TOF N°1 de Mendoza en causa “Menéndez
Sánchez y otros”, expte N°001-M, sentencia 28 de octubre
2011.
TOF N°1 de La Plata en la causa “Almeida,
Domingo y otros” expte. N° 2955/09 sentencia 25 de marzo de
2013.
32.- La Corte acomoda el derecho a
sus necesidades políticas
El presidente de la Corte Suprema, Ricardo
Lorenzetti, en su libro “El arte de hacer justicia, La intimidad
de los casos más difíciles de la Corte Suprema” 348, no sólo
evidenció la arbitrariedad de encuadrar los hechos como DLH,
sino también la ausencia de su tipo penal, y el criterio de
excepcionalidad aplicado:
“[en la Corte Suprema] …se optó por enmarcar los delitos
ocurridos en ese período dentro del concepto de “delitos de
lesa humanidad”, de carácter excepcionalísimo dentro del
sistema jurídico… “
Más adelante agrega349:
“Todos los ministros coincidimos en que se trataba de una
medida excepcional, similar a la que se había adoptado en
otros países en los que se padeció el terrorismo de Estado y
aplicable únicamente a ese caso”.
En otro pasaje expresó350:
La Corte Suprema definió los delitos de lesa humanidad. Tres
precedentes importantes dieron el marco jurídico a esa
definición: en 2001, 2002, y 2003…”.
348 Sudamericana, Bs. As. 2011.

349 Ob. cit. [pág.233].
350 Lorenzetti, ob. cit. pág. 237.
465
Por último, bajo el título Quedan
configurados los delitos de lesa humanidad,351 dijo:
“Mediante las sentencias mencionadas quedaron configurados
los delitos de lesa humanidad, como una figura
excepcionalísima dentro del derecho internacional y
nacional”.
El estado de excepción, donde ningún derecho
es reconocido, ─expuesto con claridad por Lorenzetti─ soslaya
que la Argentina se encuentra obligada por el Art. 1 de la
CADH que establece la obligación de respetar los derechos de
las personas sin discriminación alguna y el Art. 24 que expresa:
“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley”.
33.- Opinión de los Estados
Tres años antes de celebrarse la Convención
sobre la imprescriptibilidad:
 SUECIA
“Uno es que después de tanto tiempo veinte o veinticinco
años es muy difícil hacer una investigación clara. Las
pruebas desaparecen y existe riesgo de error judicial.
Otra razón es que la prescripción no tiene ninguna
influencia sobre el número de delitos cometidos. Estos son
sólo ejemplos. Hay otros. Para que mi posición sea lo
suficiente-mente clara, quiero destacar que comparto el
horror de todos los que viven en una democracia ante
crímenes contra la humanidad. Eso, señor Presidente, es
una cosa. Otra muy distinta es renunciar a un importante
principio del derecho. Yo sé que los que están a favor del
proyecto de Recomendación 415 [1965] dirán que los
351 Idem [pág. 242].
466
crímenes contra la humanidad constituyen una clase muy
especial de delitos, pero en mi opinión esto no es
suficiente. Al igual que los crímenes contra la humanidad,
hay otros crímenes detestables, y creo que tenemos que
tratar a todos los delitos de la misma manera. Existe, por
supuesto, la posibilidad de prolongar el plazo, por
ejemplo, de veinte a treinta años, pero estaría en conflicto
con el principio de irretroactividad de la ley penal.”
Dos años antes de celebrarse la Convención
sobre la imprescriptibilidad
JAPÓN
“En consecuencia, la cuestión de la prescripción de
la acción penal de las personas acusadas de haber
cometido esos delitos se rige por las disposiciones
generales de las leyes. El sistema de la prescripción ha
sido tradicionalmente establecido en Japón con respecto a
toda clase de delitos, y desde el punto de vista de las leyes
nacionales no existen circunstancias especiales que pidan
la abolición de, o la provisión de excepciones a la
aplicación del sistema de prescripción…352”.
• CAMBOYA dijo:
“…-69. No hay textos especiales que traten sobre el
castigo de los crímenes de guerra y crímenes contra la
humanidad. Cualquiera de esos delitos sería castigado
con arreglo a las disposiciones del Código Penal que
regula los asesinatos de pandillas, saqueos e incendios
intencionales, etc. Estarían sujetos a las limitaciones
legales normales, es decir, diez años en materia de
procedimiento penal, y veinte años en cuanto a la
ejecución de la pena…353”. Camboya no votó la
Convención, tampoco la firmó ni ratificó.
352 [Doc ONU-E/CN.4/906].
353 [E/CN.4/906]
467
ESPAÑA fue la siguiente354:
“Como hemos dicho anteriormente, si tales crímenes

fueran cometidos en España, serían castigados de acuerdo
con los códigos comunes y los principios que rigen el plazo
de prescripción también serían los mismos que para los
delitos comunes. La cuestión de si la prescripción es
aplicable o no a los “crímenes de guerra" y "crímenes
contra la humanidad” tiene dos aspectos principales: un
aspecto político-social y un aspecto técnico-jurídico. Desde
el punto de vista político, básicamente, y teniendo en cuenta
los sentimientos de los pueblos que sufrieron las
consecuencias de esta guerra, es posible que la eliminación
de la prescripción o por lo menos la extensión de los plazos
de prescripción de los delitos mencionados fuera apropiada
y popular.
Sin embargo, desde un punto de vista puramente técnico-
jurídico, no hay duda de que la promulgación de leyes
penales con efecto retroactivo, aunque oficialmente se puede
argumentar que no viola el principio de nulla poena sine
lege [ya que una ley siempre cancela las leyes anteriores en
conflicto], en la práctica sería una grave violación de ese
principio, ya que destruiría la seguridad jurídica
representada por la estabilidad del Código Penal…”
33.1.- Un año antes de celebrarse la Convención sobre la
Imprescriptibilidad
• ITALIA355
“El hecho de que el derecho internacional no hizo
referencia a la imprescriptibilidad no significó que haya
reconocido tal principio. En la práctica, las regulaciones
que gobiernan la imprescriptibilidad estaban en íntima
354 [E/CN.4/906].
355 E/CN.4/SR.931, sesión de la CDH del 2 de octubre de 1967.
468
correlación con aquellas que gobiernan las sanciones, ej:
donde la sanción era menor, el período de
imprescriptibilidad era correspondientemente más corto.
Desde que las sanciones fueron impuestas por la ley
nacional y no por el derecho internacional, era normal que
al derecho internacional no le preocupase la cuestión de la
imprescriptibilidad, …”.
Italia se abstuvo en la votación y tampoco firmó ni ratificó
la Convención.
• ARGENTINA356 En la reunión celebrada en
la ONU el 17 de marzo de 1967 la Sra. Embajadora Dra. Zaefferer
de Goyeneche:
“En la mayoría de los países latinoamericanos, la ley penal
no se puede aplicar retroactivamente, en esos países podría
encontrarse dificultades para aplicar la convención
retroactivamente. Asimismo el principio de no
retroactividad de la ley penal fue incluido en el Art. 11,
párrafo (2), de la Declaración Universal de Derechos
Humanos”.
• SUECIA. El señor Kellberg 357de expresó:
“…que el tema ha sido tratado en extenso en el 22° período
de sesiones de la Comisión y en el informe del Secretario
General [E/CF.4/927, párrafos 120 a 125], por lo que no
abundará en él. Solamente expondrá dos principios
cardinales del derecho penal sueco. El primero, que está
vigente desde hace más de 150 años, es el de la
imprescriptibilidad aplicado a toda clase de delitos, del
más leve al más grave. El segundo era el de la no
retroactividad de la ley.
356 23ª sesión de la CDH de la ONU, [E/CN.4/SR.931]

357 [E/CN.4/SR.931]
469
• GUATEMALA. Representada por la señora
Vargas Dubon de Ortiz deponiendo en evidencia la ausencia de una
norma de ius cogens, expresó358:
“Guatemala no tiene la intención de olvidar la Segunda Guerra
Mundial y firmemente cree que la imprescriptibilidad no debe
aplicarse a crímenes de guerra. De todas formas, la posición
de su delegación estuvo en consonancia con la postura del
representante de Perú. Guatemala expresó que deseaba ser
parte de la Convención, y manifestó la esperanza de que pueda
encontrarse una solución de compromiso para una cuestión
que era puramente legal y no política…”.
• En la 931ᵃ reunión de la CDH-ONU359 el
Secretario Mr. Schkeiber expresó:
“En su 22° período de sesiones, la Comisión ha tenido por
primera vez ante sí el estudio confeccionado por el Secretario
General sobre la cuestión de la no aplicabilidad de la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y delitos contra la
humanidad. En el mismo se han efectuado ciertas
recomendaciones al Consejo Económico y Social, quien las ha
adoptado en su Resolución 1158 (XLI). Esa Resolución provee
un marco de referencia mediante el cual se espera que la
Comisión y el Secretario General continúen su tarea sobre el
asunto. Por él se urge a los Estados a tomar todas las medidas
necesarias para prevenir la aplicación de la imprescriptibilidad
a los crímenes de guerra y delitos contra la humanidad, y a que
continúen en sus esfuerzos para asegurar el arresto, extradición
y penalización de las personas responsables de crímenes de
guerra y delitos contra la humanidad, y poner a disposición de
otros Estados la información que posean relacionada con
dichos delitos”.
33.2.- Dos años después de celebrarse la Convención
358 E/CN.4/SR.931, sesión de la CDH del 2 de octubre de 1967
359 E/CN.4/SR.931.
470
sobre la Imprescriptibilidad
• REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA.
“Conforme la opinión del gobierno de la República Federal de
Alemania, la aplicabilidad incondicional de la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra constituye
legislación retroactiva y una violación del principio nulla poena
sine lege”.
• NORUEGA. El representante Sr. Amlie

manifestó:
“… uno de los principios básicos del ordenamiento penal de su
país es el de la irretroactividad de la ley, con la consecuencia
de que aquellas personas que hayan cometido un delito cuyo
plazo de prescripción hubiese expirado no pueden ser sometidas
nuevamente a proceso en el caso de que una ley posterior
ampliara el citado término de caducidad. Agregó más adelante:
“…la frase introductoria del artículo I del proyecto de
convención contradice el principio de irretroactividad al que su
Gobierno no se encuentra dispuesto a renunciar..."La propuesta
de su delegación fue la de introducir una enmienda al artículo I
y suprimir la frase "cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido…”
FRANCIA y el caso Aussaresses
El caso del Gral. Aussaresses, acusado por la
FIDH por delitos de lesa humanidad, cometidos durante la
guerra de Argelia 1954-1962, obtuvo dictamen del Procurador
de París el 17 de mayo de 2001, entre sus considerandos se lee:
“…Esta incriminación no existe en nuestro derecho sino
después del 1º de marzo de 1994, fecha de entrada en vigencia
del nuevo Código Penal…. Anteriormente a esta fecha sólo los
DLH cometidos durante la IIᵃ GM han podido ser perseguidos
471
sobre la base de la Carta del Tribunal de Nüremberg, anexa al
Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945. Acuerdo del que
Francia sí había sido parte…”.
La Casación francesa dictó la sentencia en el
caso Aussaresses el 17 de junio de 2003, expresando:
“Los motivos anteriores a la entrada en vigor de las nuevas
disposiciones del Código Penal reprimiendo los delitos contra
la humanidad, a partir de las disposiciones del Estatuto del
Tribunal Internacional de Nüremberg del 08 de agosto 1945,
mencionadas en la Ley de 26 de diciembre de 1964, y
anexadas al Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 y a
las de las Naciones Unidas de 13 de febrero de 1946, y así
incorporadas al orden jurídico interno, sólo eran aplicables a
los delitos contra la humanidad cometidos durante la Segunda
Guerra Mundial, por lo tanto no se pueden aplicar a los
acontecimientos de Argelia…”.
George Bourdarel, también fue acusado por
crímenes de lesa humanidad en Vietnam ocurridos entre octubre
de 1952 y agosto de 1954. La decisión del Tribunal de Casación
del 1° de abril de 1993 en la sentencia del caso “Bourdarel”,
cuando aún no habían sido incorporados los delitos de lesa
humanidad al Código Penal francés, expresa:
“…que el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de
lesa humanidad es una derogación excepcional a las normas
ordinarias de procedimiento penal, debe interpretarse
restrictivamente, no puede válidamente sostenerse en ausencia
de disposición expresa sobre este punto, tanto en el derecho
internacional como en el derecho interno, que un principio de
exclusión de la amnistía para los crímenes contra la
humanidad tuviese su origen en la filosofía general del
472
acuerdo interaliado de Londres, 8 de agosto de 1945 y en el
Estatuto del Tribunal militar internacional.
“…que los jueces agregan que si los crímenes contra la
humanidad “incluidos en el derecho interno francés desde la
ley del 26 de diciembre de 1964, son imprescriptibles por su
naturaleza, el principio de imprescriptibilidad debe ser
interpretado restrictivamente”; y observan que “no puede ser
válidamente sostenido en ausencia de disposición expresa
sobre ese punto, tanto en el derecho internacional como en el
derecho interno”.
Que en efecto, las disposiciones de la ley del 26 de diciembre
de 1964, y del estatuto del tribunal militar internacional de
Nüremberg, anexado al acuerdo de Londres del 8 de agosto de
1945, sólo conciernen a los hechos cometidos por cuenta de
países europeos del Eje; por otra parte la Carta del Tribunal
militar de Tokio, que no ha sido, publicada, ni ratificada en
Francia y que no entró en las previsiones de la ley del 26 de
diciembre de 1964, o de la Resolución de las Naciones Unidas
del 13 de febrero de 1946, sólo apunta, en su artículo 5, a los
apremios cometidas por los criminales de guerra japoneses o
sus cómplices; que de esta manera, los hechos denunciados
por las partes civiles, posteriores a la segunda guerra
mundial, no eran susceptibles de recibir la calificación de
crímenes de lesa humanidad, en el sentido de los textos
precitados….”.
34.- Estados que se opusieron a pedidos de extradición de
ciudadanos acusados por DLH
Aun ante el supuesto de que hubiese existido
consenso entre los funcionarios de la ONU acerca de la
necesidad de establecer que la perseguibilidad de este tipo de
delitos no debía prescribir, ello no alcanza para identificar una
473
costumbre internacional de carácter general, mucho menos con
naturaleza imperativa y de aplicabilidad retroactiva.
Para identificar una norma de ius cogens es
necesaria la aquiescencia de la comunidad internacional en su
conjunto sin oposición (Art. 53 CVDT) comprobable por medio
de la ratificación de tratados (sentencias de la CIJ en los casos
“North Sea Continental Shelf”, “Nicaragua Contras”), o por
una práctica repetida y generalizada de los estados susceptible
de ser considerada derecho.
En la época de los hechos no había tratado
internacional alguno que cumpliese con tal premisa. La
Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU hoy cuenta
con 55 ratificaciones y la del CE tiene 3, sólo el ER llegó a
contar con 124, pero prohíbe su aplicación retroactiva.
En el caso de las prácticas estatales, por el
contrario, puede observarse la prescripción de los delitos,
consecuentemente la costumbre susceptible de ser identificable
no es la imprescriptibilidad, sino la prescripción de estos.
Zaffaroni no probó la existencia ni la
aquiescencia estatal de la costumbre internacional que
dogmáticamente enunció con naturaleza de ius cogens.
Tal como sostiene Fayt en el considerando 22
de su voto en disidencia en el caso "Mazzeo":
“….la calificación del principio de imprescriptibilidad como
norma ius cogens no tiene más base que la afirmación
dogmática de quienes suscriben el fallo…”.
La Cámara de Casación incurre además en un
manejo inadecuado de la terminología: conceptos tales como ius
474
cogens, Derecho de Gentes, costumbre internacional, son
utilizados muchas veces de modo indistinto, sin el rigor que sus
categóricas afirmaciones requieren.
Una reflexión final: Si la costumbre
internacional se construye a partir de las prácticas estatales
susceptibles de ser consideradas derecho, y habida cuenta de la
subordinación al derecho consuetudinario de la CSJN
evidenciado en el caso "Arancibia Clavel", cabe la pregunta:
¿Por qué la Corte anuló las leyes de Punto Final y Obediencia
debida sin considerar que las amnistías constituyen una
costumbre general internacional con mayor entidad que la
imprescriptibilidad de los DLH?
35.- Costumbre nacional: Nuestro país,
desde sus orígenes vivió numerosos conflictos fraticidas
generan una costumbre tendiente a la unificación nacional, al
perdón en la busca de bien común y la paz social. En su historia,
luego de concluidas las hostilidades siempre se intentó
recomponer las relaciones por lo que se dictaron disposiciones
decretando amnistías a saber:
Fechas de amnistías:
07/05/1822
04/12/1826
19/03/1839
22/07/1875
21/06/1877
475
28/08/1888
29/08/1895
12/06/1906
30/10/1923
27/09/1932
21/12/1946
16/04/1947
18/12/1953
26/09/1955
21/11/1955
04/04/1958
12/09/1963
22/08/1969
27/05/1973
29/12/1986
08/06/1987
Si la imprescriptibilidad fuera una norma de
ius cogens preexistente a su convención ¿Por qué no
prescribieron los delitos de nazis como Priebke, que vivían en la
Argentina?
476
Porque la República Argentina estaba
internacionalmente obligada a la extradición de oficiales
alemanes acusados de delitos vinculados a la IIª Guerra
Mundial. En marzo de 1945 la Unión Panamericana convocó a
la Conferencia de Chapultepec con objeto de adoptar medidas
para intensificar el esfuerzo bélico de las Naciones Americanas
unidas contra Alemania y el Japón. El Acta N° VI del Acuerdo
de Chapultepec [sobre los crímenes de guerra], aprobada el 6 de
marzo de 1945 expresaba:
“…Que los individuos que han perpetrado tales crímenes
pueden haber encontrado refugio, o pueden buscarlos, en
territorio de las Repúblicas americanas”;
“Que las Repúblicas americanas, fieles a los principios de
humanidad y de derecho que son fundamento esencial de su
civilización, repudian los crímenes de guerra y adhieren a la
Declaración hecha en octubre de 1943 por la Gran Bretaña,
los Estados Unidos de América y la Unión de las Repúblicas
Socialistas Soviéticas en el sentido de que los culpables,
responsables y cómplices de tales crímenes sean juzgados y
condenados”.
Declaración de Moscú 30 de octubre de 1943:
“…aquellos oficiales alemanes y hombres y miembros del
partido Nazi que han sido responsables de, o hayan
consentido en las atrocidades arriba indicadas, masacres y
ejecuciones, serán reenviados a los países en los cuales
cometieron sus abominables hechos a fin de que puedan ser
juzgados y castigados de acuerdo con las leyes de esos países
liberados”.
La prescripción de los delitos en el orden
interno se establece por ley y en el orden internacional por
477
medio de tratados. En la época de Priebke la Argentina estaba
obligada por Chapultepec sin haberse establecido límite alguno
para la persecución de esos delitos internacionales, en el E. de
Nüremberg.
El ministro Fayt en el caso “Arancibia
Clavel, afirmó:
“…44] Que, por último, corresponde aclarar que las
conclusiones a las que se arribó en la causa "Priebke"
[Fallos: 318:2148] no pueden extrapolarse sin más a la
cuestión que se debate en el sub lite. En el mencionado
precedente debía resolverse una solicitud de extradición [que
como tal era regida por el principio de colaboración
internacional]…”.
Podemos concluir que las prácticas de los
estados señalan que:
1- Independientemente de la magnitud del ataque los
estados empeñan a la policía o a las Fuerzas
Armadas de manera excluyente o complementaria
según las circunstancias. Tal es el caso de las SAS
en Londres, las FFAA en Perú, Francia, EEUU, etc.
2- La exposición a la muerte de los terroristas no es
un límite que impida o modifique los planes de las
autoridades contra las acciones de éstos, es más, hay
estados que deliberadamente dan muerte a personas
que representan potenciales amenazas.
3- Los estados influyentes no negocian con los
terroristas.
4- Los hechos demuestran que mientras se sostiene
un discurso político en favor de preservar la paz y
478
respetar los DDHH, en la práctica se aplica la
máxima violencia estatal ante cualquier ataque
terrorista con la premisa de proteger el bien mayor.
5- Los Estados no enmarcan las operaciones contra
el terrorismo dentro de la figura de «gatillo fácil».
36.- Vim vi repellere licet
En definitiva, los estados centrales impulsan
los derechos humanos, "exportan" derechos humanos y exigen
que otros estados respeten los derechos humanos, pero cuando
enfrentan un peligro que pone en crisis a sus propios estados
apelan a los métodos que consideren necesarios, porque es lícito
repeler la fuerza con la fuerza.
El artículo 51 de la carta de las Naciones
Unidas del 26 de junio de 1945, reconoce que
“….ninguna disposición de la carta menoscabará el derecho
inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso
de ataque armado contra un miembro de las Naciones
Unidas”.
El uso de la fuerza por la Nación para repeler
a quienes empleen la fuerza contra ella es un mandato
constitucional derivado de los Arts. 31,22, 119 y 127 de la
Constitución Nacional. Así lo reconoció la CSJN en Fallos
254:116, reiterado en Fallos 303:172, donde afirmó:
“…asiste al estado la facultad de la autopreservación contra
los ataques llevados con violencia a las instituciones vigentes.
Tales poderes incluyen los militares, pues en supuestos
excepcionales las autoridades legales ordinarias pueden ser
incapaces de mantener la paz pública y suprimir la violencia y
la depredación….”
479
Agregando360:
“La razón de la actuación de las fuerzas militares como
auxiliares para la eficaz restauración del orden y de la paz
pública, no se altera por causa de la vigencia del estado de
sitio.
Antes bien, la facultad constitucional de la autoridad legítima,
de recurrir al ejército como órgano auxiliar para dominar la
subversión, está justificada por la realidad de ésta y la
honestidad de la orden en cuanto a la necesidad del medio.”
“En la medida de lo requerido por circunstancias
excepcionales, es válido también para la comunidad,
depositaria del bien común, el precepto en que la sabiduría
clásica concreta la ley natural: vim vi repellere licet; es lícito
rechazar la fuerza con la fuerza”
Los argentinos no tomaron conciencia que a
partir de 2003 se desembocó en un régimen democrático pero
antirrepublicano que concentró el poder en manos del Ejecutivo
y nos llevó a este estado de cosas, en el cual la inseguridad
jurídica es una de las consecuencias del "vamos por todo",
continuado por el actual gobierno.
37.- El derecho aplicable
¿Cómo se define un Conflicto Armado no Internacional?
El CICR definió a los Conflictos Armados No
Internacionales –CANI– como
“….enfrentamientos armados prolongados entre fuer-zas
armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos
armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de
un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El
enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de
360 CSN 1962 - Fallos 254:116 Considerando 6°.
480
intensidad y las partes que participan en el conflicto deben
poseer un mínimo de organización…”.
• En la XXXI Conferencia Internacional de la Cruz
Roja y de la Media Luna Roja celebrada en Ginebra
en diciembre de 2011 acerca de El Derecho
Internacional Humanitario y los Desafíos de los
Conflictos Armados Contemporáneos se ha señalado
que para que una situación de violencia sea
interpretada como un Conflicto Armado No
Internacional [CANI]
• Se deben cumplir al menos dos criterios concretos del

Art. 3 común. Ellos son:
• 1] Las partes implicadas deben tener

cierto grado de organización.
• 2] La violencia debe tener cierto grado

de intensidad.
• Si se considera que una situación

alcanza el umbral de un CANI, se aplica
el DIH relativo a la conducción de las
hostilidades, y tanto las fuerzas
gubernamentales como las
organizaciones criminales partes en ese
conflicto tienen la obligación de
respetarlo. Si está por debajo del umbral
de un CANI, las autoridades estatales
deben respetar las normas
481
internacionales de los derechos humanos
que deben aplicarse en las operaciones
de mantenimiento del orden público.
• Las organizaciones criminales no están

obligadas a cumplir estas normas, pero
sí a respetar el derecho interno, incluida
la legislación pertinente del derecho
penal.
El CICR afirmó también:

“…..según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia
[TPIY], existe un CANI en el sentido del artículo 3 común
cuando hay una violencia armada prolongada entre
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados,
o entre estos grupos, en el territorio de un Estado. Las
subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta
definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de
hecho, parte integrante del criterio de intensidad”.
• El derecho de los derechos humanos regula explícitamente la
relación entre un Estado y las personas en su territorio y/o
sujetas a su jurisdicción [una relación esencialmente
«vertical»], imponiendo obligaciones a los estados para con
los individuos en toda una serie de conductas.
• En cambio, el DIH de los conflictos armados no

internacionales impone expresamente obligaciones tanto a los
estados como a los grupos armados organizados no estatales,
como queda de relieve en el artículo 3 común, el cual enumera
las obligaciones de las «partes» en un CANI. El DIH asigna
iguales derechos y obligaciones al Estado y a la parte no
482
estatal en interés de todas las personas que puedan verse
afectadas por su conducta.
A los efectos del principio de distinción el

CICR establece:
• Cuando las personas se convierten en miembros de un
grupo armado organizado que pertenece a una parte en
conflicto, el DIH las priva de la protección contra los
ataques directos mientras sean miembros de ese grupo […]
la calidad de miembro de un grupo armado y organizado
comienza en el momento en que un civil empieza a asumir
de facto una función continua de combate para el grupo, y
dura hasta que deje de asumir esa función.
• La persona que decide no pertenecer a un grupo armado

organizado no tiene que declararlo abiertamente; es
suficiente que lo exprese mediante un comportamiento
concluyente, como el hecho de distanciarse físicamente del
grupo de forma duradera, reintegrándose en la vida civil o
ejerciendo de nuevo y de forma permanente una función
totalmente ajena a la de combate […]
• los miembros de los grupos armados cesan de ser civiles y,

por consiguiente, pierden la protección contra los ataques
directos mientras dure su calidad de miembros, es decir,
mientras asuman una función continua de combate.
• Como ponen de manifiesto la letra y la lógica del artículo 3

común a los CGI-IV y del Protocolo adicional II [PII], las
personas civiles, las fuerzas armadas y los grupos armados
organizados de las partes en conflicto son categorías que
se excluyen mutuamente también en un conflicto armado no
internacional. [pág. 28]
483
• En el caso Abella por los hechos de La Tablada, la CIDH
resolvió:
“…el artículo 3 común no se aplica a motines, simples

actos de bandolerismo o una rebelión no organizada y de
corta duración. Los conflictos armados a los que se refiere
el artículo 3, típicamente consisten en hostilidades entre
fuerzas armadas del gobierno y grupos de insurgentes
organizados y armados.
• Es importante comprender que la aplicación del artículo 3
común no requiere que existan hostilidades generalizadas
y de gran escala, o una situación que se pueda comparar
con una guerra civil en la cual grupos armados de
disidentes ejercen el control de partes del territorio
nacional.
• 151. El derecho internacional humanitario excluye

expresamente de su ámbito de aplicación a las situaciones
de disturbios interiores y tensiones internas, por no
considerarlas como conflictos armados. Éstas se
encuentran regidas por normas de derecho interno y por
las normas pertinentes del derecho internacional de los
derechos humanos
• 177. Además del artículo 3 común, los principios del

derecho consuetudinario aplicables a todos los conflictos
armados exigen que las partes contendientes se abstengan
de atacar directamente a la población civil y a civiles en
forma individual, y que al fijar sus objetivos distingan entre
los civiles y los combatientes y otros objetivos militares
legítimos. Para amparar a los civiles de los efectos de las
hostilidades, otros principios del derecho consuetudinario
exigen que la parte atacante tome precauciones para evitar
o minimizar la pérdida de vidas civiles o daños a la
484
propiedad de civiles, incidentales o colaterales a los
ataques contra objetivos militares.
• A los fines del principio de distinción, hemos visto que el

DIH excluye a la población civil de los integrantes de los
grupos armados a partir de su participación en las
hostilidades.
No obstante lo afirmado, la aplicación del

DIH no implica que los militares no puedan ser juzgados, pero
evita la arbitraria asimetría que plantea la aplicación del Código
Penal únicamente a los agentes del Estado, enmarca los hechos
ajustados a la realidad histórica, no soslaya la responsabilidad
de los integrantes de las organizaciones armadas terroristas y
sus víctimas pueden lograr el reconocimiento que hoy el Estado
les niega.
37.1.- Estatuto de Roma

Fue aprobado por Ley 25.390 y sancionada el 8
de enero de 2001 que, si bien es posterior a los hechos, resulta ser
una norma más beneficiosa y no ha sido aplicada en esta causa,
en clara violación a lo dispuesto por el art. 2 del CP que dice:
ARTICULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el

delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o
en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena

se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del
presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho.
485
Sin embargo, su aplicación hubiera resultado
beneficiosa para mis asistidos por cuanto sus cláusulas imponen
al juzgador una evaluación distinta de la empleada ya que se
aplicaron condenas simplemente por pertenencia sin importar
las acciones individuales que cada uno desarrolló o no ejecutó
respecto de los hechos analizados individualmente.
Del análisis de la ley 25390, encontramos, en
su artículo 30, un elemento de análisis que no ha sido
ponderado por el tribunal a-quo y es el referido a la
intencionalidad, relacionado con el análisis de la culpabilidad.
Dice la norma citada:
“Elemento de intencionalidad
1. Salvo disposición en contrario, una persona
será penalmente responsable y podrá ser penada por un
crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúa con
intención y conocimiento de los elementos materiales del
crimen.
2. A los efectos del presente artículo, se
entiende que actúa intencionalmente quien:
a) En relación con una conducta, se propone
incurrir en ella;
b) En relación con una consecuencia, se
propone causarla o es consciente de que se producirá en el
curso normal de los acontecimientos.
3. A los efectos del presente artículo, por
"conocimiento" se entiende la conciencia de que existe una
circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso
normal de los acontecimientos. Las palabras "a sabiendas" y
"con conocimiento" se entenderán en el mismo sentido”.
486
Este análisis debió guiar, al abordar el
contexto, a profundizar en la intencionalidad de los
gobernantes, en la legislación vigente, en las obligaciones
impuestas a las FFAA.
38.- El deber de Obediencia: El Art. 10 del
tomo I de la Reglamentación para el Ejército del Decreto-Ley
19.101 establece:
“Actividad es la situación en la cual el personal militar del
cuadro permanente tiene obligación de desempeñar las
funciones o cubrir los destinos que prevean las disposiciones
legales y reglamentarias de la fuerza”.
• El Art. 508 del CJM:
“Constituye delito militar toda violación de los deberes

militares que tenga pena señalada en este código y demás
leyes militares, que no se encuentre comprendida entre las
faltas de disciplina; y, además, todo hecho penado por los
bandos que las autoridades militares facultadas al efecto
dicten, en tiempo de guerra”.
• Artículo 98 del CJM:
“La defensa es acto del servicio y no podrá excusarse de ella

ningún oficial en actividad, de graduación inferior a coronel o
sus equivalentes.”
“Ninguna reclamación dispensa de la obediencia ni suspende

el cumplimiento de una orden del servicio militar”.
• Artículo 514 del CJM dice:
“….cuando se haya cometido delito por la ejecución de una

orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el
único responsable, y sólo será considerado cómplice el
487
inferior cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de
la orden”.
“El militar que en combate o en presencia del enemigo, vuelva

la espalda y huya, o haga tales demostraciones de pánico que
ponga a las tropas en peligro inminente de contagio, podrá ser
muerto en el mismo instante, para castigo de su cobardía y
ejemplo de los demás”.
“Será reprimido con prisión hasta cuatro años o con sanción

disciplinaria el militar que hiciere resistencia ostensible o
expresamente rehusare obediencia a una orden del servicio
que le fuere impartida por un superior.
Si el hecho se produjere frente al enemigo, la pena será de
muerte o de reclusión por tiempo indeterminado. La pena será
de reclusión hasta diez años si se produjere en formación o en
acto del servicio de armas o con ocasión de él”.
“Frente al enemigo, no se tomará en consideración

circunstancia alguna atenuante, en los casos de traición,
espionaje, rebelión, deserción, vías de hecho contra el
superior, irrespetuosidad, insubordinación y abandono del
Puesto de centinela”.
• En cuanto al superior, el artículo 524 lo habilitaba a reprimir
cualquier insubordinación por incumplimiento de órdenes:
“Queda exento de responsabilidad penal el militar que en los

casos del artículo 702 de este código obrase en legítima
defensa o tuviere necesariamente que recurrir a los medios
determinados por dicho artículo, para reprimir delitos
488
flagrantes de traición, rebelión, motín, vías de hecho contra el
superior, irrespetuosidad, insubordinación o cobardía”.
“Se entiende por acto del servicio, todo el que se refiere o

tiene relación con las funciones específicas que a cada militar
corresponden, por el hecho de pertenecer a las fuerzas
armadas”.
• El cumplimiento de una orden es en consecuencia, un acto
del servicio.
La Cámara Federal tiene dicho en la

causa 13/84:
“Los hechos que se juzgan en esta causa son de jurisdicción

militar (art. 108 del ordenamiento castrense y art. 10 de la ley
23.049), por lo que corresponde analizar la responsabilidad
de los procesados a la luz de las disposiciones del código de
Justicia Militar.
El art. 513, alojado en el capítulo II
"Complicidad" del Título I, del Libro I, del Tratado III de ese
ordenamiento, dispone que en los delitos de jurisdicción militar,
la participación será considerada y reprimida según las reglas
del Código Penal, salvo los casos expresamente previstos para
determinadas infracciones.
De seguido, al art. 514 trae una norma

específica que hace excepción a la remisión genérica del
artículo anterior. Dice así el aludido texto legal:
"Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una

orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el
único responsable, sólo será considerado cómplice el inferior,
489
cuando éste se hubiera excedido en el cumplimiento de dicha
orden".
Al establecer que en los delitos cometidos en
la ejecución de una orden de servicio el único responsable es el
superior que la dio, la ley está dando a éste el carácter de autor,
ya que no puede haber delito sin autor.
• Este concepto de autoría de la ley militar no sigue los

lineamientos de la teoría formal-objetiva, toda vez que el
superior no realiza ningún acto ejecutivo del tipo penal.
Más bien, adopta un criterio material basado en la
especial relación de subordinación existente en el ámbito
militar.
• El estricto cumplimiento de las órdenes hace a la esencia

de la institución militar, cuya peculiar estructura y
funcionamiento depende de la cabal obediencia del
inferior jerárquico y del férreo mantenimiento de la
disciplina como valor fundamental.
• Así, el art. 7° de la ley 19.101 determina como deber

esencial impuesto por el estado militar, el ejercicio de las
facultades de mando y disciplinarias que a cada grado
correspondan, y el art. 12 regla la superioridad militar en
razón de cargo, jerarquía o antigüedad.
• Por su parte, el N°1 de la Reglamentación de Justicia

Militar (R.V. 110/10) dispone que la superioridad militar
puede ser de grado o de mando (inciso 1º), y que la
superioridad de mando establece el respeto y la
490
obediencia del subordinado (inciso 2°). La seguridad de
que la orden va a ser obedecida se refuerza con sanciones
a quien no lo haga (delitos de insubordinación -art. 667- y
de desobediencia -art. 674-), y con la prescripción del art.
675 en cuento estatuye que:
"Ninguna reclamación dispensa de la obediencia ni suspende

el cumplimiento de una orden del servicio militar".
“Si el deber de obediencia pudiera quedar paralizado por
una reclamación, el mando carecería de eficacia y pasaría a
depender de la voluntad del inferior quedando destruida
toda disciplina”361
• En ese sentido el Dr. Fayt en la causa a las Juntas
Militares. [Fallos 309:1] expresó:
“El dominio del curso de los acontecimientos por el

superior limita el campo de decisión autónoma del
subordinado y reduce a proporciones mínimas la
posibilidad de acceder a la licitud de la orden emitida,
máxime si el deber de obediencia, fundamento de los
ejércitos, constriñe al subordinado a riesgo de sanciones
explícitas…”.
• No obstante lo dicho, diversos pronunciamientos
jurisdiccionales sostienen que no es posible admitir que
las reglas de obediencia militar puedan ser utilizadas para
eximir de responsabilidad cuando el contenido ilícito de
las órdenes es manifiesto, tal como ocurre en los casos de
las órdenes que implican la comisión de actos atroces o
aberrantes, pues ello resulta contrario a la Constitución
Nacional.
361 Conf. Colombo, Carlos J. "El Derecho Penal Militar y la Disciplina", Bs. As. 1953
pág. 142.
491
• En primer lugar en ningún momento el CJM fue
declarado anticonstitucional, por otra parte ya hemos
tratado la imposibilidad material del subalterno de
cuestionar las órdenes, así como la obligación de
cumplirlas aun siendo éstas ilegales o “manifiestamente
ilegales” −diferenciación que no se realizaba en la época
de los hechos−, lo que se desprende del texto del Art. 675
del CJM [ninguna reclamación dispensa de la obediencia
ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio
militar], la imposibilidad de negarse a participar en la
defensa de la Nación [Art. 98 del CJM] y si en
cumplimiento de una orden del servicio se cometiese
delito, la responsabilidad se trasladaba al superior [Art.
514 del CJM], por lo tanto es claro que el contexto y las
normas que obligaban a los militares de baja jerarquía
constituían un valladar insalvable para cualquier intento
de desobedecer las órdenes.
38.1.- Contexto del subalterno. Además:
• Si los gobiernos de iure y de facto de la época expresaron

públicamente que había una guerra contra las
organizaciones armadas declaradas ilegales por los
decretos 1454 del 23/9/ 73 [ERP] y 2452 del 6/09/75
[Montoneros], y el Poder Ejecutivo había dictado el Dto.
“S” 261/75 del 5 de febrero de 1975 y el Dto. 2772 del
4/11/75, condición que legitimaba la intervención de las
Fuerzas Armadas en Tucumán y en todo el territorio
nacional respectivamente;
492
• Si el personal de baja jerarquía no disponía de la facultad
legal de revisión de la orden sin tener que enfrentar
consecuencias personales.
• Si el Estado no preparó al personal militar en la

prevención de DLH, y por el contrario lo coaccionaba al
cumplimiento de las órdenes y no lo instruyó para
desobedecer órdenes “manifiestamente ilegales” ni a
diferenciarlas de aquellas que debería cumplir.
• Si toda denuncia por delitos de un superior debía

realizarse ante el superior de éste [mediante el
procedimiento denominado vía jerárquica, Art. 187 del
CJM.
• Si la declamada lucha contra la subversión en realidad

pretendía detener la violencia y no perseguir a la
izquierda por razones políticas como reiteradamente
sostienen los acusadores.
• Si el discurso oficial y la mayoría de los medios de

comunicación masiva apoyaban las acciones que
desarrollaban las fuerzas armadas y no opinaban sobre la
presunta ilegalidad de los procedimientos, como lo
hicieron con la corrupción de los agentes del Estado
durante el kirchnerismo, pese a exponerse a represalias
por parte del gobierno.
• Si las instituciones democráticas no funcionaban y la

justicia rechazaba o al menos no daba trámite a las pocas
denuncias que hoy se conoce que existieron.
493
• Si en la época de los hechos los jueces con sus sentencias
no condenaban dichas conductas ni resolvían los hábeas
corpus [recuérdese el caso de Inés Olleros con la
intervención del Juez Zaffaroni].
• Si los derechos constitucionales estaban suspendidos.
• Si la Iglesia no se manifestó públicamente en sentido

contrario a las actividades de las FFAA, e incluso el Papa
Juan Pablo II visitó la Argentina en pleno gobierno
militar.
• Si el personal de baja jerarquía obró según las

disposiciones orgánicas de los reglamentos militares, que
no fueron derogados por el gobierno de iure de 1973.
• Si la instrucción militar era insistente y reiterativa en la

obligación de cumplir con los reglamentos militares y con
las órdenes.
• Si las autoridades superiores recibían informes regulares

sobre las conductas obradas.
• Si había inspecciones frecuentes por parte de las máximas

autoridades de las fuerzas que aprobaban los
procedimientos empleados.
• Si los superiores no iniciaron sumarios ante la supuesta

comisión de delitos por parte de sus subordinados.
• Si el subalterno no participó del diseño de los planes en la

cima de la organización.
494
• Si el subalterno y el superior fueron entrenados por el
Estado para obedecer y el sistema en los años ‘70 no
estaba preparado para tolerar el incumplimiento de una
orden.
• Si no está probado que el subordinado tuviese

conocimiento de que la fuerza a la que pertenecía estaba
cometiendo delitos o que se proponía hacerlo al combatir
a las organizaciones armadas terroristas.
• Si el derecho penal internacional quedó consagrado de

manera permanente a partir de 1998 con la celebración
del Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional.
• Si el discurso político social era usualmente violento tal

como se reflejaba en consignas públicas de las
organizaciones armadas: “patria o muerte”, “Perón o
muerte”, “vencer o morir”, “la sangre derramada no será
negociada”, “la vida por Perón”, “liberación o muerte”,
“revolución o muerte”, “soberanía o muerte”, o la popular
“Canción para mi muerte” del conjunto Sui Generis entre
otras expresiones políticas y culturales de la época.
• Si el incumplimiento por parte del subordinado podía

enfrentarlo a tener que responder por delitos que podían
implicar la pena de muerte.
• Si la prelación de las leyes vigente en la época de los

hechos [Art. 31 de la CN y ley 48] priorizaba el derecho
interno, y con ello el CJM, por sobre el derecho
495
internacional, que además no se presume conocido por
ciudadanos argentinos.
• Si conforme afirmó en ministro Zaffaroni en el cons 13

del caso Simón acerca del caso “Miguel Ekmekdjian”
[Fallos: 315:1492 del 1992]: “
“…por lo menos desde el citado fallo impera en la

jurisprudencia de esta Corte el llamado criterio del
"derecho único". Tesis correcta, desde que su contraria,
o sea, la llamada del "doble derecho", según la cual la
norma internacional obliga al Estado pero no constituye
derecho interno,…”
Ello confirma que los justiciables en la época de los
hechos, estaban obligados por el CJM del derecho interno
y no por la costumbre internacional no positivizada.
• Si la privación de la libertad por parte del Poder
Ejecutivo era legal por la vigencia del estado de sitio
[impuesto por Dto. 1368 del 7/11/1974, prorrogado por
Dto. 2717/75 del 4/11/75 y vigente hasta su derogación
por el gobierno militar, el 29 de octubre de 1983, Dto.
2834/83] así como la pena de muerte impuesta por las
leyes 14.029 [abrogada el 26/02/09] y 21.272 [derogada
el 27/08/84].
• Es evidente que todos estos fuertes condicionamientos

formaban parte de la realidad moral en que se
desempeñaba el personal militar en los años ‘70, cabe
entonces preguntarse ¿por qué puede suponerse que un
subalterno debería haber dudado sobre la legalidad de las
496
órdenes que recibía y concluir que tenía que optar por
incumplirla o denunciar a sus superiores?
• El contexto y las normas que obligaban a los militares de

baja jerarquía no dejaban opción al subalterno para
desobedecer las órdenes del servicio. En particular
aquellas que respondían a procedimientos establecidos
por los reglamentos militares aprobados por el gobierno
de facto de los generales Onganía y Lanusse y
legitimados al ser mantenidos en vigencia por los
gobiernos de iure de Cámpora, Lastiri, Perón, M.E.M. de
Perón e Ítalo Luder [en carácter interino].
• En consecuencia no pareciera razonable que el personal

de baja jerarquía instruido por esos reglamentos hoy sea
responsabilizado por la ejecución de procedimientos
llevados a cabo con fundamento en éstos.
• En este contexto, los subordinados no tuvieron un punto

de referencia como para dudar acerca de la antijuridicidad
de las órdenes recibidas.
• A los fines de la responsabilidad penal individual, no se

ha probado que las órdenes se expresasen de manera
evidente y explícita en favor de un delito, como para que
un subordinado pudiese autorreferenciarse en sus propios
valores morales, y en base a éstos, negarse a cumplir las
órdenes como se pretende.
497
• Por otra parte, la ausencia de un Congreso, luego del 24
de marzo, coadyuvó a esa situación, circunstancias que
no pueden reprocharse a los imputados.
A mayor abundamiento, el ex ministro de

defensa Horacio Jaunarena, en oportunidad de ser interpelado
por el Senado en la 10° Reunión –8° Sesión ordinaria – del 3 y
4 de julio de 1986, expresó:
“La tesis de la legalidad formal material ha sido fundada
entre nosotros –para citar un trabajo reciente– por Guillermo
Fierro, en un libro titulado “La obediencia debida en el
ámbito penal y militar”, editado en Buenos Aires en 1984.
Según el autor, las órdenes del servicio […] pueden ser lícitas
o ilícitas, ya que el CJM, al definir el acto de servicio en su
artículo 878, no menciona cualidad limitativa en ese sentido, y
además –especialmente– porque el Art. 514 del mismo cuerpo
legal prevé expresamente la posibilidad de que en
cumplimiento de una orden del servicio se cometa un delito,
limitando en ciertas condiciones la responsabilidad al
superior.
Si las órdenes del servicio fueran exclusivamente de contenido
lícito […] el Art. 514 perdería sentido. Por otra parte el Art.
516 […] valora como mero atenuante de la insubordinación a
la circunstancia de estar precedida por un abuso de autoridad
del superior; y si el hecho ocurre en presencia del enemigo no
procede atenuación alguna [Art. 518].
Esto revelaría que en este sistema, cuando un subordinado no
cumple una orden abusiva [delictiva] nunca queda impune. A
lo sumo podrá serle atenuada la sanción que corresponda.
El subordinado militar tiene el deber jurídico de cumplir las
órdenes del servicio y no las ajenas a él [Zaffaroni y
Cavallero en Derecho Penal militar – Buenos Aires 1980];
498
pero allí no se agota el deber de revisión pues también le
corresponde verificar la juridicidad de su contenido,
particularmente cuando se trata de crímenes atroces.
En definitiva, cuando el inferior tiene la certeza de la
delictuosidad de la orden, no debe cumplirla; y la diferencia
entre el orden civil y el militar, en este aspecto, reside sólo en
que en el último caso la duda favorece al subordinado, esto es,
en esa hipótesis la orden debe ser cumplida.
Como usted puede apreciar Sr. Presidente, el sistema
consagrado por nuestro CJM vigente al tiempo en que se
cometieron los hechos objeto hoy de juzgamiento, es discutido
fuertemente por la doctrina que se ha ocupado del mismo.
Vimos que hay interpretaciones más restrictivas y más
amplias. Si los juristas no han logrado aún ponerse de
acuerdo sobre la cuestión, mal puede esperarse ni exigirse de
los destinatarios naturales de las normas que tengan un
concepto claro sobre su fundamento, la extensión o los límites
de la obediencia debida; sobre todo enfrentando un estado de
guerra revolucionaria, tal como lo caracterizó la Cámara
Federal en la sentencia.
La ciencia, Señor Presidente, ha destacado suficientemente
que cuando una cuestión jurídica es materia de controversia
no dilucidada por la doctrina ni por la práctica, la actuación
del lego conforme a cualquiera de las alternativas nunca
puede reprochársele a título de culpabilidad.
Para declarar culpable al autor de un injusto penal es preciso
que le haya sido exigible la comprensión de la antijuridicidad
de su conducta, y esa exigibilidad desaparece cuando media
error determinado por información jurídica digna de
confianza.
Este criterio asume especial significación en el ámbito de la
disciplina militar en el cual, como se ha visto, todas las
499
órdenes del servicio deben cumplirse – Art. 514 – sin que sea
posible reclamación alguna que dispense de la obediencia
[Art. 675]”.362
El mismo Ministro Horacio Jaunarena, el 17
de diciembre de 1988363, también dijo:
“Las fuerzas armadas se vieron ante la circunstancia de tener
que enfrentar militarmente a un enemigo de nuestra
convivencia, sin el diseño ni la adaptación necesaria para esta
emergencia. La mayor parte de la lucha se llevó a cabo fuera
del marco de los Gobiernos constitucionales, quedando
cuestionada la legitimidad política y jurídica de una lucha que
era necesaria (...) [los militares] eliminaron el fenómeno, pero
no evitaron el reproche por la manera de hacerlo. Debemos
admitir que nos equivocamos todos. ¿Vamos a seguir tratando
de cargar todas las culpas en el otro, sin la admisión de la
menor responsabilidad propia? Volvamos a aceptar esta
realidad, que es evidente para todo argentino sensato…”.
A mayor abundamiento, Kai Ambos, en su
obra “La Parte General del Derecho Penal Internacional”
recuerda que:
“El derecho de Ginebra no excluye expresamente la
posibilidad de una exención de punibilidad fundada en un
actuar en cumplimiento de una orden. Una propuesta del
ICRC364 en este sentido, basada en el derecho de Nüremberg,
no fue aceptada…”.
Más adelante agrega365:

362 HORACIO JAUNARENA, “La casa está en orden, memoria de la transición”.
Edit. Taeda, Buenos Aires, 2011 pág. 349 y ss.
363 El País(ed.): «El ministro de Defensa exculpa a los militares por la 'guerra sucia'»
(18 de diciembre de 1988)
364 ICRC: COMITE INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA.

365 op. cit. pág. 100.
500
“…el dador de la orden tiene el deber de informar a sus
subordinados acerca de la situación jurídica. En
consecuencia, éstos también están en condiciones de
cuestionar las órdenes antijurídicas y de negar su
ejecución…”.
En otras palabras, los subalternos deberían
haber conocido previamente por boca de su superior la
antijuridicidad de las órdenes que se les exigía obedecer y dar
su aquiescencia, circunstancias no probadas en ningún juicio.
Al tratar la interpretación de la Convención
sobre el genocidio, Kai Ambos366 expresó:
“Una grave deficiencia de la Convención consiste en no
regular las consecuencias jurídicas del actuar en
cumplimiento de una orden.
La propuesta de la Secretaría General –y posteriormente
también de la delegación soviética− de excluir expresamente
la invocación del actuar en cumplimiento de una orden como
causa de eximición de pena fue rechazada por 28 votos
contra 15 y 6 abstenciones…”.
Tal como se observa no hubo acuerdo pleno al
rechazo de la obediencia debida. No podría alegarse entonces
que el rechazo a la obediencia debida fuese, en la época de los
hechos, una norma de ius cogens internacional [Art 53 CVDT],
en consecuencia las disposiciones internas en favor de la
eximición de responsabilidad no generan responsabilidad
internacional del Estado. Esto como vimos, deriva nada menos
que de la Convención sobre el genocidio.
38.2.- La transmisión de órdenes
1.- Historia
366 Ob. cit. pág. 105.
501
Cuando la IIa. Guerra Mundial llego a su fin, en
ambos bandos enemigos quedaron latentes los resentimientos y
resquemores provocados por el impacto de los procederes violentos
propios de la guerra, en la que no faltaron excesos producto de la
improvisación, la urgencia en la obtención de resultados, y cuando
no, la falta de criterio en la resolución de situaciones delicadas en
especial sobre personas civiles, familias víctimas de invasiones,
destrucción de propiedades, de fuentes de sustento, despojos de su
patrimonio y muertes.
Tal el cuadro que reportaba el Gobierno de la
Unión Soviética arrasada por la invasión y ocupación del ejército
alemán de su territorio hasta su retirada completa en febrero de
1943. No deseaba perdón para ningún soldado enemigo que hubiese
intervenido en la contienda. Y exigía para ellos las peores de las
condenas sin distinción de jerarquías.
En síntesis, todo soldado germano, por haber
prestado servicios bajo el régimen Nazi debía ser considerado
responsable de su aplicación y por lo tanto un ejecutor del mismo.
En cualquier aspecto; a la vista de la larga lista de daños sufridos.
Por lo tanto, la gran mayoría de adultos alemanes
debería pagar un alto precio por haber pertenecido a las Fuerzas
Armadas del IIIer Reich. Incluyendo la ofrenda de su vida.
Por el lado de los EEUU, si bien el concepto era
políticamente similar, en términos de acción primo un criterio más
reflexivo, que tal vez haya surgido entre otros innumerables
enfoques por el hecho de no haber tenido la desgracia de soportar la
contienda en su propio territorio, por haber perdido menos vidas que
el resto de sus aliados, o porque habiendo salido fortalecido en la
502
victoria cargaba con la responsabilidad de aplicar una solución
amplia a nivel mundial. A la vista del desastroso estado en que había
quedado Europa y del que en parte había contribuido a alcanzar. En
síntesis, no le quedaba otra salida que ayudar a la restauración.
Por otra parte, sería ingenuo no considerar que con
la elevada capacidad industrial alcanzada justamente a causa de las
exigencias de producción, no hubiese fijado un ojo en el enorme
potencial económico que podía lograr poniendo en marcha el
continente europeo en su conjunto. Por lo que (¿se vio en la
obligación de intervenir?) el resultado fue que se convirtió en el
prestamista de la mayor cantidad de fondos y bienes jamás visto
hasta entonces, tanto en auxilio de vencedores como de vencidos.
Pero la económica no era la única solución que
necesitaba Europa. Muchos gobiernos débiles, muchos jefes
militares pero pocos políticos y sobre todo incapacidad de adquirir el
liderazgo sobre relaciones de poder atomizadas y poco
representativas.
En la búsqueda de recursos y procedimientos
generadores de respuestas que dieran el cierre más completo al
problema, y apartándonos ahora de las provisiones económicas
monumentales (Plan Marshall), el Poder Ejecutivo norteamericano
fue consciente de que el mayor problema que debía enfrentar para
lograr la reconstrucción de Europa era el de las relaciones
humanas, en extremo sensibilizadas como se dijo, por severos y aún
vivos recuerdos de violencia y sacrificio.
De tal forma que paralelamente a la recomposición
del bienestar material, tomo la decisión de convocar a sus mejores
juristas para encontrar un ordenamiento continental claro y duradero.
503
Y en lo inmediato, el factor que le había infligido el mayor daño a
las fuerzas aliadas sin duda fue el numeroso frente militar del Eje.
Una imbricada combinación de lealtades ligadas a distintos valores
nacionales, políticos y personales que dieron como resultado el
colapso total de Alemania como nación y a la vez la importante
escala de destrucción de sus enemigos.
De allí que el mayor desafío se centró en sanear el
país, re-conducirlo y vuelto a insertar dentro del marco europeo.
Razón por la que convoco a un buen número de letrados a sus
Fuerzas Armadas, los que junto a los que ya se encontraban en
servicio fueron destinados a Alemania para resolver “in situ”
aquellas relaciones perdidas. Comprendía nada menos que la
recomposición de los vínculos imprescindibles para la convivencia
civilizada y pacífica entre países hermanos, vecinos, diferentes
etnias, razas, religiones y culturas.
Tomaron contacto en vivo con la realidad mientras
iban recibiendo los reclamos, las propuestas de soluciones, y
restricciones reclamadas a las naciones vencidas, aplicaron penas a
las personas responsables de desatar y mantener el conflicto en esos
largos cuatro años de penuria.
El resultado final es conocido, fueron juzgadas las
primeras líneas de conducción (Núremberg), altos oficiales de las
Fuerzas Armadas y un número menor de subalternos por otros
tribunales.
Hasta aquí la síntesis del cuadro general y la
reinstalación del orden. Pero ¿qué hacer de allí en más para que no
se volviera a repetir la confusión de responsabilidades?, ¿Cómo
ubicar responsables dentro de una organización en la que
504
convivieron cuadros políticos con capacidad de mando sobre
soldados regulares?, ¿hasta dónde extender el concepto de
RESPONSABILIDAD frente al dudoso argumento de que por el
solo hecho de haber estado bajo bandera se debía cargar con TODO
el peso de los más variados resultados de la acción bélica?, y por
último, ¿Cómo demostrar que por haber vestido uniforme debía ser
considerado obligatoriamente un elemento Nazi?
38.3.- La conducta castrense.
Para resolver el problema de la
RESPONSABILIDAD resulta imprescindible entender claramente
EL DEBER, LA DISCIPLINA y LA ORDEN. Se trata de los
patrones de conducta que rigen en cada instante de la vida del
hombre de armas. De los que nunca se debe apartar. Porque son la
columna vertebral que da vida a la disciplina, como marco.
Así lo impusieron quienes legislaron sobre el
tema, y para disipar definitivamente las responsabilidades dejaron
establecido el sistema de transmisión de órdenes. Cuyo sumario se
describe más abajo.-
El DEBER es el universo dentro de los que se
encuentran la subordinación, la aplicación, la disciplina, el orden, la
moral, y el espíritu de cuerpo. Al que se somete voluntariamente un
individuo que presta su servicio militar a una nación. Mientras a
cada una responde plenamente consciente que restringen su libre
accionar y a las que tanto acepta como exige del resto de sus
congéneres. Superiores, pares y subalternos. Es un ordenamiento
permanente.
505
LA DISCIPLINA es la sujeción a un control
ejercido en beneficio del conjunto, y adhesión a reglas y normas para
coordinar ordenadamente los esfuerzos.
La ORDEN en cambio, forma parte de un hecho
temporario, ligado a las circunstancias, a las exigencias del momento
y que persigue el logro de un fin determinado. Su cumplimiento está
dentro del conjunto de la DISCIPLINA.
3.- ¿Cómo se procesa la transmisión de
órdenes?
Cuando un superior jerárquico tope de una cadena
de comando emite una orden naturalmente está obligado a identificar
al organismo que debe cumplirla. Y este, a su vez, a las personas a
las que le impone la tarea – es decir QUE DEBE ESPECIFICAR
QUIEN/ES ESTARAN A CARGO DE SU CUMPLIMIENTO.
Teniendo en cuenta además, que la ejecución de la misma puede
repercutir sobre otros grupos que deberán participar, evitar o ignorar
su cumplimiento y ejecución.
Para poner en práctica este procedimiento, se
crearon tres tipos de destinatarios. A ellos “les debe llegar la
notificación por MENSAJE, claro, completo y sin mutilaciones”
SIC. En el caso que a este/os no se le extienda la orden por escrito
su/s nombre/s deberá/n quedar asentado/s en el cuaderno de bitácora,
o en el registro del diario de la unidad, o en el diario de guerra según
la condición operativa del destinatario. Con exacta identificación de
cada participante. Incluyendo el estado del personal y del material,
junto al resultado de la acción al momento del cierre del ejercicio, la
acción, o la guardia. Se trata de constancias elementales porque se
corre el riesgo de sufrir bajas. Y estas (humanas y materiales) deben
506
ser tenidas muy en cuenta pues resulta imperiosa su identificación, la
variación de la capacidad operativa, y su reemplazo.
4.- Tipos de destinatarios
A.- EJECUTIVO
B.- INFORMATIVO
C.- EXCEPTUADO
El destinatario EJECUTIVO es aquel al que se le
imparte la orden según el grado situación – estratégica o táctica - y
es quien debe ejecutarla en forma directa.
El destinatario INFORMATIVO es a quien se le
impone de la ocurrencia de un evento determinado con mayor o
menor detalle. Pero fundamentalmente se le hace llegar la
información suficiente para que administre su intervención bajo
circunstancias determinadas. Por sobre todo que este prevenido a
efectos de que su conducta contribuya al éxito de la fracción
ejecutiva y además este protegido.
El destinatario EXCEPTUADO es quien NO debe
participar en el cumplimiento de la orden emitida. Esta exclusión se
divide en dos: al que se lo menciona específicamente como excluido,
o al que se lo ignora en la transmisión en cuyo caso, este debe
considerarse exceptuado. Porque es más importante no descuidar sus
tareas, en desmedro de empeñarse en la acción para la que ya se han
destinado recursos suficientes.
Las tres alternativas están comprendidas dentro de
la política marco señalada arriba (II.- LA CONDUCTA
CASTRENSE): Aquí se aplica en la Disciplina del Secreto. Que es
sencillamente la TERMINANTE prohibición de comentar,
expresarse, averiguar, o hacer alusión a hechos o circunstancias
507
relacionados con la tarea y/o con personas que estén directamente
relacionados con la Operación y de la que no fue participado.
Quien se preocupe por obtener información sobre
asuntos de los que no fue notificado oficialmente, es considerado un
elemento (que aun de buena fe) puede filtrar datos y echar a perder
una operación simplemente con sus comentarios. O puede ser un
delator, o un traidor. En cualquier caso se abre un amplio espectro
de vulnerabilidades donde el perjuicio más común es la pérdida de
vidas de sus pares y/o armas o materiales de la fuerza propia.
5.- Discusión
De esta forma quedan eliminadas las
responsabilidades parciales. No hay más que un emisor y tres
posibilidades concretas de destinatarios con su encadenamiento por
escrito.
Bajo este sencillo ordenamiento las Fuerzas
Aliadas resolvieron para siempre el problema de la
RESPONSABILIDAD que le cabe a cada individuo en el proceso
del cumplimiento de las órdenes.
De allí en más, resulto viable analizar desde quien
da una orden, a quien debe cumplirla, facilitando así la comprensión
del modo de ejecución y sus consecuencias.
Queda entonces perfectamente delimitada la
eximición de responsabilidad para aquel personal que no está
designado específicamente para el cumplimiento de una orden. El
resto es generalmente la mayoría. Y que además, como se dijo, esta
última no tiene que (y no debe) estar enterada de la tarea de la que
no se le participo bajo pena.
508
Por lo tanto, es perfectamente legal que un mando
intermedio en el organigrama no este enterado de la ejecución de
una orden clasificada con grado de reserva. Ej: ATLANTICO SUR
1982. Sea King con comandos ingleses que despegaron del
portaaviones Hermes para destruir a las aeronaves Super Etandart de
la Armada en la base aeronaval de Rio Grande. Desembarcaron de
noche en San Sebastián y sintiéndose detectados despegaron y
aterrizaron en Punta Arenas, para luego destruir el helicóptero y
regresar a Inglaterra con documentos falsos. Nadie podría pensar que
se le hubiese facilitado información previa a su ejecución a todos los
comandantes subordinados de la flota inglesa. Ni a toda la cadena de
mando chilena.
Se deja constancia que el presente ordenamiento es
Reglamentario de las Fuerzas Aliadas, del cual la República
Argentina es signataria. Y sus Fuerzas Armadas lo han incorporado
como doctrina de las comunicaciones.
De vigencia plena, en el tiempo y hasta nuestros
días, está autorizado por el Presidente de la Nación, -en su carácter
de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas-, por su Ministro de
Defensa y eslabones inferiores. Para mayor ilustración, se puede
ubicar el tópico en los reglamentos vigentes de uso diario, por
ejemplo en las publicaciones PCN (Procedimiento de
Comunicaciones Navales) de carácter Reservado en la Armada
Argentina.
Allí se encuentran hasta los formularios de los
despachos en su formato original interpretando los casilleros
correspondientes. TO: destinatario ejecutivo; FM: autoridad que
impone la orden; INFO: destinatario informativo; EXP: destinatario
509
exceptuado; TXT: texto; CLAS: clasificación de seguridad; PREC:
precedencia, etc.
A título corroborativo, también se puede consultar
el ordenamiento oficial descripto en Internet. Publicado por la
Armada de los Estados Unidos..de..Norteamérica..en..la..página:
www.globalsecurity.org/military/policy/navy/nrtc/14243_ch3.pdf
6.- Corolario
Existen las respuestas legales para investigar un
tema tan delicado. Pero por desgracia ni siquiera se han explorado.
En consecuencia resulta un sinsentido, cuando no un atropello,
pretender asignar responsabilidades a personas a las que se educó y
exigió vivir a tiempo completo bajo normas de conducta acotadas y
restringidas. Desde su incorporación, como la etimología universal
de la palabra define su condición, Recluta, su vida fue signada por el
aislamiento y el encuadramiento. No se les enseño a exigir
respuestas ni a elaborar estados de situación sobre los que pudiera
opinar o comentar. Solo debieron cumplir las tareas que les fueron
ordenadas dentro de los límites impuestos. Con la información
necesaria y suficiente para llevarlas a cabo con éxito. Por lo que es
imposible e injusto pretender extender su responsabilidad a extremos
sobre los que su conocimiento jamás alcanzo. Esta, y no otra es la
clara razón por la que jamás pudo considerarse participe de hechos
sobre los que no fue específicamente designado a participar. Aun en
el caso que se le hubiese impuesto en condición de prevención como
es el caso del Destinatario Informativo. Que por otra parte no hacía
falta porque con solo estar al tanto de la crónica radial, escrita o
televisiva de la época no cabían dudas que esa persona (y su familia)
510
estaba/n bajo amenaza cierta de perder su/s vida/s por el solo hecho
de que un miembro de ella vistiera uniforme. Ejemplos sobran.
Bajo el lamentable panorama que se vivió, ¿cómo
es posible que hoy se pretenda extraer respuestas ignoradas de
personas que vivieron bajo la exigencia de cumplir consignas
parciales? En todo caso el investigador deberá demostrar la exacta
coincidencia del hecho punible con el actor que bajo orden
protagonizo el segmento cuestionado.
Es imprescindible que definitivamente se eche luz
sobre esta oscura confusión. Que se deslinden responsabilidades que
hoy se le asignan erróneamente a quienes habiendo sido miembros
de las Fuerzas Armadas su nombre no figura como destinatario del
cumplimiento de órdenes específicas. Este ordenamiento ignorado a
la hora de buscar responsables también explica la sistemática
respuesta del personal militar ante los interrogatorios judiciales
cuando en la mayoría de los casos manifiestan no saber de los cargos
que se le imputan.
A las claras se ignora (o se omite a sabiendas) que
la Disciplina del Secreto ha sido y sigue siendo un código de
conducta que impera en la vida del soldado. De allí sus respuestas.
No mienten cuando en su mayoría contesta que no han participado o
ignoran ciertos hechos.
Finalmente, este es el espíritu de la letra que da por
tierra con el lamentable facilismo del “debía haberlo sabido”,
argumento sistemáticamente usado hasta el hartazgo por fiscales
ignorantes (¿?) de las reglas de conducta del personal y de los
reglamentos de las Fuerzas Armadas de su propio País, así como
también por jueces que a la luz de los hechos han demostrado
511
dudosa imparcialidad (o también lamentable ignorancia). Penosa
similitud con sus pares estalinistas de otrora.
39.- Análisis del modo en que el tribunal valoró las pruebas
En este capítulo analizaré la metodología
empleada por el Tribunal en cuanto a la validez otorgada a las
declaraciones testimoniales otorgándole un carácter que
podríamos calificar como de Regina probationem y, de ese
modo “justificar” las contradicciones, mendacidades y escaso
valor probatorio.
Se verá, a lo largo de los capítulos generales
de este recurso y de los agravios particulares, el desacierto en
que incurre el tribunal, confirmando que no se trata de un
proceso ajustado a derecho sino de un “juicio de venganza”
surgido de las necesidades políticas de quienes nos han
gobernado en el período 2003/2015, continuada en el actual por
otras razones que no tiene sentido analizar pues, lo cierto es que
se continua con las mismas “Políticas de Estado” impuestas por
el PEN al poder judicial, materializadas por la CSJN y que,
luego de atemorizar a los jueces independientes, los restantes
han seguido disciplinadamente por las razones que su
conciencia les dicte, alejadas de los juramentos que prestaron,
tanto al graduarse en la carrera de grado cuando al ser
designados, como los amores de estudiante del tango
inmortalizado por Carlos Gardel.
Dice la sentencia que cuestiono al referirse a
las declaraciones testimoniales sin haberlas tamizado bajo la
óptica de la sana crítica racional ni confrontado con legajos
personales ni normativa de la organización de la unidad,
512
incurriendo en inferencias que solamente parte de un acto de fe
y de la convicción de sus presunciones ideológicas.
“…..Estos testimonios resultaron de suma importancia, toda vez
que, a través de sus vivencias en aquellos años fueron capaces de
aportar información indispensable para la reconstrucción
histórica de los hechos sucedidos durante el gobierno de facto.
No debe perderse de vista que la vida del soldado conscripto
durante esos años no fue fácil; ellos también se encontraban bajo
sospecha y atemorizados por el contexto que los rodeaba. Como
veremos, algunos de ellos sufrieron malos tratos, amenazas y/o
discriminación en el trascurso de su estadía en el Batallón de
Aviación del Ejército 601 de Campo de Mayo, por cuanto en
algunos casos, el silencio se debió al miedo que sintieron en
aquel entonces. Durante los años 1976 y 1977 los soldados
conscriptos vieron situaciones que quedaron inmortalizadas en
sus retinas y en sus memorias, las que, en este debate, con
menores o mayores precisiones recordaron dejando de manifiesto
que sin lugar a duda el Batallón de Aviación de Ejército 601 de
Campo de Mayo fue un eslabón indispensable en la desaparición
y posterior asesinato de personas detenidas de manera ilegítima,
pudiéndose conocer cuál fue la modalidad mediante la cual se
llevaron a cabo los llamados “vuelos de la muerte”, y que
además como veremos, esta modalidad se mantuvo en
funcionamiento de manera constante e ininterrumpida y con
pequeñas variaciones a lo largo del tiempo, al menos durante los
años 1976, 1977 y 1978.
Haremos en ese sentido, una breve síntesis del relato de quienes
hicieron ese aporte para reconstruir lo sucedido y prestaron
declaración en el marco del debate, los que serán divididos en
primer lugar entre quienes prestaron el servicio militar
obligatorio en el año 1976 y los que lo realizaron en el año 1977
y 1978, ello a los efectos de poder entender las modificaciones
513
que fue sufriendo el plan sistemático de eliminación mediante los
vuelos de la muerte, a través de tiempo…….Que esto lo pudo ver
dos o tres veces, -dos veces un miércoles y una vez un sábado-,
no pudiendo precisarlo de manera exacta. Dijo que a veces venía
otro vehículo, que todos los vehículos eran civiles, y que las
personas que estaban dentro de estos tampoco eran militares,
que esto lo supo por el aspecto y vestimenta de esas personas a
las cuales describió como pelo muy largo y barba, destacando
que, en esa época, no era una característica común a los
militares y que por ese motivo le llamó la atención. Recordó que
se trataba de camionetas carrozadas, con cúpula, sin poder
precisar la marca ni el modelo. Dijo que se comentaba que
“...esas camionetas iban... Dicho por guardias, por soldados que
hacían guardia a unos 40 metros, ¿no? De que esas camionetas
iban a atrás de una arboleda y, ahí, esperaban un avión. Pero yo
nunca vi el avión, nunca me fui a ver si era verdad donde iban
esas camionetas...”. A preguntas que le fueron formuladas dijo
que la arboleda quedaba del lado de la torre y enfrente de la
pista, “sería cómo la cabecera de la pista”…… A esas personas
se las inyectaba con las ampollas a las que se refirió, se los subía
a los aviones y se los hacía desaparecer. Los aviones volvían sin
gente. “Lo que nos comentaban los soldados de la compañía de
helicópteros, que eran los que normalmente limpiaban los
aviones, era que encontraban sangre en los aviones”. Refirió que
el avión que se utilizaba para realizar esos vuelos y que volvía
con manchas de sangre era el Twin Otter. Al ampliar la
declaración en la audiencia siguiente, Escobar Fernández ubicó
el lugar donde se encontraba el caserío en un lugar cercano a
donde probadamente funcionó el centro clandestino de detención
conocido como “El Campito”…… Que en ese momento se
produjo un corte general de electricidad y que ese suboficial le
dijo que esperara que iban a ver qué ocurría, pero que cuando
514
esa persona se retiró y quedo solo un momento salió por la
puerta trasera del lugar, dirigiéndose en medio de la oscuridad
hacia el hangar. Que en ese interín por curiosidad se metió en
una zanja sin agua que quedaba frente a la torre de vuelo, y allí
pudo observar que aterrizaban dos aviones que decían Fuerza
Aérea, que lo pusieron de culata en el playón hacia el lado de la
torre, que se abrió una escotilla de atrás del avión…..y alcanzo a
ver que bajaban “...un estilo de jaula con algo que no sé de qué
manera lo desplazaban y lo ponían ahí en el playón. Lo que más
o menos era un murmullo que yo escuchaba, porque estaba fácil
de ahí a 20 metros o 30 como mucho, y no sé cómo era, cómo
explicarle porque era como, no sé si era también de madera
porque era tipo jaula, y adentro no se veía bien si eran personas
o animales, porque en realidad los pequeños movimientos o
murmullos que tenían, porque no se veía bien...”, que luego de
ello por temor se retiró del lugar y que después tomó
conocimiento que eran aviones Fokker de Fuerza Aérea que se
abrían en su parte trasera, pero que en ese momento no
distinguió qué clase de avión era y que fue la primera y única vez
que vio aviones de la Fuerza Aérea allí. Recordó que, al día
siguiente, en la formación, un oficial les habló y les preguntó si
algún soldado había visto algo, refiriéndose a lo que había
sucedido la noche anterior. Indicó que esa persona era un
capitán, de apellido Lance o similar. Asimismo, dijo que se
enteró por comentarios que al avión Twin Otter lo utilizaban
para subir personas y arrojarlos en vuelo. Incluso recordó que al
Twin Otter lo limpiaban los suboficiales. Explicó que también
existían comentario de compañeros que decían que había sangre
en el avión Twin Otter y que la limpiaban. Recordó que luego
llegaron de Italia un avión que describió como un “Hércules
chiquito” Que todo esto lo llevó a pensar que efectivamente
estaban haciendo desaparecer personas, arrojándolos desde los
515
aviones……Francisco Eduardo Villegas dijo que realizó el
servicio militar obligatorio desde marzo de 1976 y que prestó
servicio en el Batallón de Aviación 601 de Campo de Mayo
asignado a la Compañía de Servicio. Relató que una noche
alrededor de las nueve un suboficial le dijo que iban a volar
hasta la isla Martín García para llevar unos panes dulces, que
esto fue antes de Navidad y que iban en la parte de delante de un
avión del Batallón de gran porte. Que le llamó la atención que
siendo aproximadamente las once o las doce de la noche el avión
volvió Campo de Mayo, sin aterrizar previamente en la Martín
García o en algún otro lado. Preguntando que fue respecto a si
vio si se cargaron efectivamente los panes dulces, dijo que no,
que ya estaba todo cargado que solo subieron al avión, que los
motores ya estaban encendidos y despegaron. Dijo que, con el
tiempo, empezó a suponer que esa noche él había estado en un
“vuelo de la muerte” toda vez que lo vivió. En ese sentido explicó
que a modo de castigo durante un tiempo lo pusieron a hacer
muchas guardias y que le tocaba custodiar el helicóptero
personal que Videla tenía en Campo de Mayo. Recordó que una
noche de mucho frío y llovizna, como a las dos de la mañana,
llegaba una camioneta “guerrillera” que se llevaba a los
soldados que se encontraban apostados en las inmediaciones,
toda vez que según refirió, allí no quedaba nadie. Que esa noche
tenía mucho frio por lo cual abrió la puerta del helicóptero, tocó
una alfombra roja y se metió adentro, se quedó dormido dentro
del helicóptero por cuanto cuando lo fueron a buscar para
llevarlo al puesto no lo encontraron, entendiendo que pensaron
que se había ido caminando a la casilla donde normalmente
paraban. Que al tiempo lo despertaron unos gritos, escuchando
que decían "no me pegues hijo de puta”. Sin bajarse del
helicóptero pudo asomarse y vio que en el lugar donde estaban
los bomberos había tres camiones chicos o camionetas con cajas
516
como la de los carniceros, con la caja de chapa de aluminio.
Desde allí hacían descender a gente, los golpeaban y los hacían
subir al mismo avión con el que supuestamente habían ido a
Martín García. Vio que subían por una puerta grande de atrás.
El testigo dijo que cuando vio todo eso no supo qué hacer. Dejó
su FAL, su casco y su capa contra el helicóptero y empezó a
correr. Corrió por el campo, hacía las vías de un tren y cuando
pudo ubicarse se fue para el lado de Polvorines. Después se hizo
desertor y se fue del Ejército. A preguntas que le fueron
efectuadas dijo que eso lo vio a una distancia de treinta o
cuarenta metros. Que seguramente pensaron que él se había
retirado de la guardia antes, caminando, y no se imaginaron que
podía estar en el helicóptero. Que pudo ver que eran varones un
grupo de veinte aproximadamente en fila, vestidos de civil, que se
defendían de los golpes que les daban. Dijo que al final ya no
miraba, sino que trataba de escuchar y que cuando el avión
despegó -que tomó vuelo enseguida- volvió la calma. Que cuando
se fue el avión también se fueron los autos y las camionetas. Ahí
él se fue también porque sabía que, si lo veían, lo mataban……
Rubén Esteban Habiague, quien indicó que realizó el servicio
militar obligatorio desde febrero o marzo de 1976, en el Batallón
de Aviación del Ejército 601 de Campo de Mayo, asignado a la
Compañía de Servicios. Que realizaba tareas de mantenimiento,
entre las cuales se encontraba el mantenimiento sobre el
balizamiento de la pista de aterrizaje toda vez que según recordó
había inconvenientes con la instalación del balizamiento, que
constaba de una hilera de luces de cada lado de la pista.
Concretamente dijo que por comentarios se “... decía que habían
encontrado en un avión un pedazo de tela y manchas de sangre o
una tela manchada con sangre, no me acuerdo perfectamente,
pero más o menos el comentario fue ese. Si hubo aviones que
llegaban al batallón, yo no tengo nada que decir porque no
517
recuerdo haber visto eso, pero recuerdo el comentario...”.
Explicó que realizó porcas guardias en la zona de aviación toda
vez que realizaba tareas de mantenimiento y que pernoctaba en
un galpón que se encontraba a uno o dos kilómetros de la pista
de aterrizaje…..”
40.- Análisis de la memoria
Como vemos, el tribunal acepta de buen grado
la reconstrucción de la memoria, consecuentemente excluye la
reconstrucción histórica.
Si bien hay autores que tienden a igualar
memoria con historia, la memoria hace una aproximación
subjetiva al pasado, es un proceso primordialmente biológico,
mientras la historia realiza una aproximación científica y
consecuentemente objetiva, situación particularmente grave
cuando la reconstrucción, de la cual depende la vida de los
imputados, a quienes se condena con penas mayores a la
esperanza de vida, es realizada en base a testimonios inducidos,
es decir a una memoria condicionada.
La historia trata a la memoria como una fuente
más. En los procesos de memoria se toma por veraz la
percepción del testigo, y está probado científicamente que
existen tantas verdades como testigos de un mismo hecho.
Si pudiésemos retroceder en el tiempo a la
época anterior a Galileo y reconstruir la memoria colectiva,
seguramente todos los testigos habrán de afirmar que el sol gira
alrededor de la tierra, según la teoría geocéntrica sostenida por
la Iglesia católica.
518
Empero si hacemos una aproximación científica
y reconstruimos la historia descubriremos a Copérnico, quien
cien años antes a las propuestas de Galileo, enunció la teoría
heliocéntrica, y si profundizamos aún más encontraremos a
Aristarco de Samos quien en el 300 AC ya había enunciado que
la tierra giraba alrededor del sol. La memoria nos da la
percepción de los testigos, pero ello no es necesariamente
verdadero.
La reconstrucción del hecho histórico ya ha sido
objeto de tratamiento por parte de la CSJN, en efecto el 25-10-
2005 en el fallo “Martínez Areco, Ernesto”367, se pronunció de
la siguiente manera:
"…29)...en materia de prueba, la Casación debe entender en
todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana
crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en
tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos
excepcionales en que directamente no se haya aplicado la
sana crítica.
No es la Convención Americana la que exige el recurso del
que conoce esta Corte, sino la propia Constitución Nacional.
Desde la perspectiva internacional, el conocimiento de la
arbitrariedad por parte de esta Corte es una garantía
supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de la
exigencia del propio texto de la convención.
30) Que para aclarar en líneas generales el contenido de la
materia de casación propio de los tribunales nacionales y
provinciales competentes, en la extensión exigida por la
Constitución Nacional (garantía de revisión), y diferenciarlo
adecuadamente de la materia de arbitrariedad reservada a
367 Fallos 328:3741,
519
esta Corte, como complementaria de la anterior exigencia
pero no requerida expresamente por el derecho internacional
incorporado a la Constitución, es menester reflexionar sobre
la regla de la sana crítica.
La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión
de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los
Derechos Humanos una sentencia que se funde en la llamada
libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se
entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente
racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y
consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva
a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha
desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige
como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que
ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del
juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana
crítica, que no es más que la aplicación de un método racional
en la reconstrucción de un hecho pasado.
31) Que aunque a esta tarea no se la desarrolle siguiendo
expresamente cada paso metodológico, el método para la
reconstrucción de un hecho del pasado no puede ser otro que
el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o
sea, la historia. Poco importa que los hechos del proceso
penal no tengan carácter histórico desde el punto de vista de
este saber, consideración que no deja de ser una elección un
tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. En
cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho
del pasado y el método —camino— para ello es análogo. Los
metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los
siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos
por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica
interna y la síntesis.
520
Tomando como ejemplar en esta materia el manual quizá más
tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la
Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de
1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona en
1957), vemos que por heurística entiende el conocimiento
general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para
probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a
la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la
refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles
sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los
pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto
del hecho pasado.
Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez
en el proceso penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles,
conducentes e inconducentes, etc., y está obligado a tomar en
cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y aun a
proveer al acusado de la posibilidad de que aporte más
pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a proveerlas de
oficio en su favor. La heurística procesal penal está
minuciosamente reglada. A la crítica externa está obligado no
sólo por las reglas del método, sino incluso porque las
conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia
configuran conductas típicas penalmente conminadas. La
crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la
comparación entre las diferentes pruebas, la evaluación de las
condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su
posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso
con el acusado o el ofendido, etc. La síntesis ofrece al
historiador un campo más amplio que al juez, porque el
primero puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la
asignación de valor a una u otra puede en ocasiones ser
opinable o poco asertiva. En el caso del juez penal, cuando se
521
producen estas situaciones, debe aplicar a las conclusiones o
síntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en
función de la regla de la sana crítica funcionando en armonía
con otros dispositivos del propio código procesal y de las
garantías procesales y penales establecidas en la
Constitución, dispone de menor libertad para la aplicación del
método histórico en la reconstrucción del hecho pasado, pero
no por ello deja de aplicar ese método, sino que lo hace
condicionado por la precisión de las reglas impuesta
normativamente.
32) Que conforme a lo señalado, la regla de la sana crítica se
viola cuando directamente el juez no la aplica en la
fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este
caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es
una grosera violación a la regla que debe ser valorada
indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por
esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la
aplicación del método histórico en la forma en que lo
condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde
entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo,
hay un acto arbitrario de poder.
No obstante, puede suceder que el método histórico se
aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan
incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que
la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica
interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la
síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la
duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las
etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a
estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en
principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta
Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del
522
método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito
jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente
irreconocible la aplicación misma del método histórico, como
cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas
por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza
el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta
Corte….”.
40.1.- La reconstrucción del hecho histórico
Memoria colectiva
Según el cimero Tribunal debe hacerse según
el método de la historia y no de la memoria, aunque esta última,
una vez sometida a la crítica externa e interna con la que se
obtiene garantía de veracidad, permite la reconstrucción
histórica. Justamente el tribunal al tomar como verdadera la
reconstrucción realizada en base a la memoria de testigos con
manifiesto interés en el resultado punitivo del juicio, no aplica
la regla de la sana crítica.
La memoria de los pueblos y de las personas
se construye a partir del recuerdo de sucesos, esencialmente de
aquellos que marcan etapas de sus historias. Sin embargo, el
significado de la memoria no siempre refleja los registros
históricos de lo que sucedió, ni necesariamente corresponden a
la verdad de los hechos.
La memoria colectiva puede reflejar olvidos
interpretaciones, parcializaciones o incluso la historización de
cosas (hacerlas pasar como Historia) que no ocurrieron
provocando significaciones diferentes entre las personas y
colectivos.
523
El peso de la significación que se da a la
historia determina la forma en que las personas entienden el
presente y dan sentido a su visión y entendimiento del mundo.
Es por ello que, en sociedades marcadas por el conflicto, la
forma en que se construye la memoria es fundamental.
La memoria histórica se convierte entonces,
en un registro sistemático de historias personales y colectivas
que podría permitir reconstruir el pasado y posibilitar el futuro.
Sin embargo, ese registro adquiere significaciones distintas en
las memorias colectivas que existen en el país y que actúan
sobre el comportamiento y pensamiento de los grupos e
individuos, tal como afirma Halbwhachs (1968). Las
interpretaciones que se dan a los hechos, por tanto, son
mediadas por las cargas culturales, ideológicas de los
individuos y de los grupos. Y es allí donde descansa la
discusión sobre el papel que juega la memoria histórica en una
sociedad atravesada por la violencia.
Podemos concebir, entonces, que, la
“memoria colectiva”, puede ser entendida como:
“…el conjunto de conocimientos, valores, reglas y patrones de
comportamiento, que, adquiridos mediante la interacción
entre l o s miembros del colectivo y su entorno, son
compartidos por el grupo con la finalidad de homogeneizar
representaciones del pasado y mejorar el resultado de sus
decisiones tomando ventajas de las regularidades producidas
en el ámbito de su actividad”. 368.
Desde el punto de vista sociológico Maurice

Halbwachs (1877/1945) en su libro “LA MEMORIA
368 Sorrosal, 2005:146.
524
COLECTIVA”369 nos dice que la definición básica del espacio
tiene dos significados diferentes. En el sentido literal trata de
una parte del espacio físico apoderado por el hombre [VSS
1996: 868]. El sentido metafórico del espacio representa una
esfera ideal en la que se encuentran tanto los diferentes grupos
sociales como diferentes personas. Este sentido metafórico del
espacio forma parte del libro La Mémoire collective: si un grupo
social está en algún espacio, le transforma según sus ideas, pero
a la vez se somete bajo las cosas materiales que resisten al
grupo.
La memoria colectiva, para Halbwachs, es una

memoria de los grupos; es decir, la pertenencia grupal va a
proporcionar los marcos para la conformación del recuerdo.
Parafraseando a Halbwachs, Vázquez (2001) señala:
“Lo más frecuente, si me acuerdo, es que los otros me incitan
a acordarme, que su memoria viene en ayuda de la mía, que la
369 Maurice Halbwachs fue un sociólogo francés de la escuela durkheimiana, nacido

en Reims el 11 de marzo de 1877 y fallecido en el campo nazi de Buchenwald el 16 de
marzo de 1945, donde fue deportado. Hijo de un profesor de alemán del Liceo de Reims.
Fue agregado de filosofía, doctor en derecho y en letras (publicó inicialmente una
monografía, Leibniz. Luego fue nombrado profesor de filosofía en la facultad de letras
de Caen y después, en 1919, profesor de sociología en la facultad de Estrasburgo. En
1935 obtuvo una cátedra en la Sorbona.
Halbwachs, que viajó mucho como profesional, fue nombrado presidente
del Instituto francés de sociología en 1938. El 10 de mayo de 1944 fue elegido para la
cátedra de psicología colectiva en el Colegio de Francia; pero el 23 de julio fue detenido
por la Gestapo, algunos días después de su hijo Pierre y algunos meses después del
asesinato de su suegro, Víctor Basch y de la mujer de éste. Fue internado en Fresnes y
después deportado a Buchenwald, donde murió.
Es autor de numerosas obras de sociología. Su obra, en su mayoría en la estela
de Durkheim, ha estado sin embargo marcada por la influencia de Bergson, de quien fue
alumno. Escribió una Tesis notable sobre La clase obrera y los niveles de vida, y en su
obra más célebre, La Mémoire collective, estudia el concepto de memoria colectiva,
creado por él.
525
mía se apoya en la suya. En estos casos, al menos, la
evocación de los recuerdos no tiene nada de misterioso.
No hay que buscar dónde están, dónde se conservan, en mi
cerebro o en algún reducto de mi mente al que sólo yo tengo
acceso ya que me son recordados desde fuera y los grupos de
los cuales formo parte me ofrecen a cada momento los medios
para reconstruirlos, a condición de que me vuelva hacia ellos
y de que adopte, al menos temporalmente, sus formas de
pensar370”
Halbwachs insistirá en que son el espacio, el
tiempo y el lenguaje los marcos generales de la memoria:
“La mayor parte de los grupos, no solamente aquellos que
resultan de la yuxtaposición permanente de sus miembros en
los límites de una ciudad, una casa o un apartamento, dibujan
de alguna manera su forma en el suelo y encuentran sus
recuerdos colectivos en un marco espacial definido de esta
manera”.
Los cambios en la memoria colectiva y sus

consecuencias para el espacio (por ejemplo, la familia se hace
rica o pobre) Halbwachs relaciona con el ambiente urbano y el
ambiente de campo. Esta teoría de relaciones entre la memoria
colectiva y el ambiente del campo o la ciudad la siguen otros
autores y gracias ellos tenemos otros conceptos teóricos bien
desarrollados. Un ejemplo claro es el término no-lugar de Marc
Augé o los términos locus y memorial de Paul Connerton.
Por otro lado, existe el concepto del espacio

de Pierre Nora quien afirma que el hombre en la actualidad no
vive mediante su memoria, sino que necesita relacionar la
370 Ob. cit. p. 115.
526
memoria con lugares. Por tanto, este tipo de memoria conectado
con un lugar es indirecto y Nora le llama historia.
La teoría de Nora está de acuerdo con

Halbwachs en que la memoria siempre procede de una
comunidad. Halbwachs dice que existen tantas posibles
interpretaciones del espacio como comunidades hoy.
El concepto de no-lugar representa un lugar

que no se puede describir por algunas relaciones, no le podemos
atribuir una historia ni una identidad. Así que según esta
definición podemos considerar como no-lugares los
aeropuertos, las redes de telecomunicaciones, supermercados o
carreteras, etc... Es decir, podemos, al no-lugar caracterizar por
la temporalidad y por lo pasajero. A pesar de que Marc Augé ve
las autopistas, carreteras y los aeropuertos como ejemplos de
no-lugares, estos lugares se pueden denominar también como
lugares de la “memoria colectiva” según los define Halbwachs.
Lo declaran los nombres de algunos

aeropuertos: el aeropuerto de Václav Havel en Praga o el
aeropuerto de Charles de Gaulle en París. Cuando nombramos
un aeropuerto con el nombre de algún famoso o famosa el
espacio se transforma en un monumento que puede representar
algo pasado mediante algo actual.
Si la gente se reúne a largo plazo en un lugar,

dentro de poco tiempo este lugar se conecta con la memoria
colectiva. Es como si hiciéramos una línea que marca un lugar
concreto y ese lugar empezara a significar un tipo de recuerdos
comunes. Después da igual si la gente se encuentra
527
regularmente en la plaza (según Augé es lugar) o si se encuentra
en el supermercado o aeropuerto (no-lugares según teorías de
Augé) porque en ambos casos habrá memoria colectiva. En este
contexto vemos que los no-lugares transformados por la
memoria colectiva en lugares queda claramente evidenciado con
el “Parque de la Memoria” en el que podemos apreciar la
desmemoria histórica.
Cuando se visitan el "Parque de la

Memoria"371 se aprecia cómo no es posible encontrarnos con
una recreación histórico -científica que pueda servir para una
clara identificación de los sucesos del pasado, -tal como debe
ser utilizado en la valoración de las pruebas-, sino que allí
queda reflejada una parcialización de la historia, en muchos
casos falsa.
No hace mucho tiempo atrás, el escritor

Federico Andahazi denunció, a través de los medios de
comunicación masiva, la historia de dos personas que figuraban
como "víctimas", de nacionalidad paraguaya, que nunca fueron
“secuestradas”, ni "desaparecidas". Se trataba de un padre y un
hijo, el primero fallecido en el Paraguay a al cual se le hizo un
homenaje que permitió descubrir esta mentira; su hijo vive en
nuestro país y se desempeña en el medio radial.
También está el caso de Nora Lía Marquardt

Frontini quien, según los informes que se brindan en el “Parque
de la Memoria” fue asesinada a los 27 años por “agentes
estatales en la ciudad de Córdoba en 1975”. Según relata el
371 O tal vez debiera llamarse Parque de la Desmemoria porque no se encuentran los
nombres de las víctimas causadas por la BDT.
528
Ing. Pedro Güiraldes,372 la familia percibió una indemnización
equivalente a u$ds. 171.044 (CIENTO SETENTA Y UN MIL
CUARENTA Y CUATRO dólares billetes estadounidenses) en
el marco de la ley 24.411. Ahora bien, la sargento Clara,
integrante del “Ejército Revolucionario del Pueblo” (ERP),
murió cometiendo un delito, tal como lo recordaron en el
pasquín “Estrella Roja” nro. 67 de diciembre/1975, en el que se
lee:
“Noviembre 25, Córdoba. El Comando “Héroes de San

Martín” del ERP intentó expropiar el dinero que transportaba
un camión de caudales. En la acción murió combatiendo
heroicamente la compañera Nora Lía Marquardt (sargento
Clara)”.
Esto nos muestra a las claras la falibilidad de

la “memoria colectiva”, cuya única interpretación para su
empleo es la ser utilizada como “cobertura probatoria” en
juicios de venganza militante en los que los magistrados son el
“brazo secular” de la ejecución, dispuesta de antemano, en
procesos judiciales ausentes de todo respeto a las garantías
constitucionales, en cumplimiento del “leal acatamiento” a las
“Políticas de Estado” dictadas por el juez Lorenzetti quien las
pergeñó, como parte del acuerdo con el entonces titular del PEN
Néstor Kirchner, y así logró obtener su designación como
integrante de la CSJN.
“Memoria histórica”, asimilada por algunos
autores a la de “memoria colectiva”, es un concepto ideológico
e historiográfico de desarrollo relativamente reciente, que puede
372 La Nación, columna de opinión del 31/05/2018, pág. 33, ya citado en este escrito.
529
atribuirse, en su formulación más común, a Pierre Nora, y que
viene a designar el esfuerzo consciente de los grupos humanos
por entroncar con su pasado, sea éste real o imaginado.
La “memoria histórica” o “memoria
colectiva” no es algo individual, es una sumatoria de
necesidades comunes, donde se revive el pasado común muchas
veces doloroso y que ha estado marginado, por lo que es
importante crear espacios de encuentro para visibilizar esas
experiencias vividas y, en el caso de nuestro país, para brindar
un “relato” falaz con resultados políticos y económicos
sumamente redituables.
La memoria histórica no debería reducirse a
estudiar lo acontecido con la parte perjudicada en un conflicto
todavía reciente. La memoria histórica debería estudiar las
razones históricas (menos recientes) que condujeron a ese
conflicto. Hay que hacerla desde fuera de nuestra situación
vivida, desde una anterioridad realmente explicadora de una
mentalidad y una situación por lo que, mientras ello no ocurra,
la “memoria colectiva” es el resultado de acumular e inventar
datos e información con un interés grupal que transforma a los
delincuentes de ayer en los héroes y víctimas del presente y, en
esta transformación de la realidad histórica ocultar, no
solamente sus crímenes sino también su activa intervención en
la lucha contra el terrorismo al cambiar fácilmente de bando
recibiendo, en muchísimos casos, pingües beneficios
económicos.
530
José Mª Pedreño373, en un artículo en que
explica el concepto de memoria histórica desde su posición de
militante comunista, dice que:
“En estos últimos años, todo el mundo ha oído hablar en
España de algo llamado "Recuperación de la Memoria
Histórica". La mayor parte sabe que se trata de algo que hace
referencia a la guerra civil y a la represión franquista, pero
todo son ideas vagas. Desde los medios de comunicación se
dan noticias sobre actividades y opiniones sesgadas de
especialistas en diversas materias que dan una imagen
distorsionada del tema. Casi todo se está viendo reducido a
reivindicaciones nostálgicas y privadas de familiares y
protagonistas de una época que no sólo se ha pretendido
olvidar, sino que, en la actualidad, se trata de mostrar como
algo histórico que nada tiene que ver con nuestro presente.
….El intento de igualar a los muertos de ambas zonas, sin
profundizar en las causas del conflicto, la situación política
nacional e internacional, los principios y valores defendidos
por unos y otros, etc., tan sólo sirve para arrojar más
oscuridad sobre el asunto y, en vez de explicar, se confunde,
todavía más, a la sociedad española.. . . . La Recuperación de
la Memoria Histórica se ha transformado, en nuestra
sociedad, para unos, en una reivindicación privada, para
otros, en un gran negocio de venta de libros, un instrumento
para dar satisfacción a una curiosidad científica e, incluso, en
una forma de obtener votos.. . . . no es que pensemos que la
Recuperación de la Memoria Histórica no debe tener un uso
instrumental, sino que se hace necesario realizar un
acercamiento al tema desde un punto de vista ideológico
capaz de romper con la dinámica en la que ese uso
373 José Mª Pedreño es presidente del Foro por la Memoria. EL artículo fue publicado
en el n° 12 (especial sobre derechos humanos) de la edición impresa de la revista Pueblos,
verano de 2004, pp. 10-12.
531
instrumental se ha anclado en los valores individualistas y de
mercado que el neoliberalismo ideológico propugna. …
elemento de lucha contra la impunidad, como arma para la
defensa de los derechos humanos y como elemento ideológico
de construcción y vertebración de la sociedad. …No somos,
realmente, dueños de nuestro presente, porque sólo
conocemos nuestro pasado vagamente (…). En un primer
acercamiento, descubrimos que la memoria debe ser tratada
desde todos los aspectos posibles. En ese primer
acercamiento, distinguimos que confluyen aspectos humanos,
aspectos culturales y aspectos políticos claramente
perceptibles. ...Sumando los aspectos humanos y los
culturales, empezamos a tener parte del rompecabezas de la
Memoria Histórica. El problema comienza cuando la
investigación histórica determina que el tema tratado es,
también, profundamente político. Hablamos de una lucha
profundamente ideológica.”
La investigadora Ana Lucía Cervio 374
,
analizando el concepto de “memoria colectiva”, sostuvo que:
“Uno de los supuestos “fuertes” de la propuesta de

Halbwachs –y que ha sido retomado por distintos autores
interesados en la memoria como campo disciplinar de las
Ciencias Sociales (Pollak, 2005; Lavabre, 2007; Ricoeur,
1999, entre otros)– es que pasado y presente se interpenetran
como condición de posibilidad y mediación para la acción
social.
El pasado es reconstruido de acuerdo a principios y criterios

de selección presentes, convirtiéndose en un pasado del
374 (Recuerdos, silencios y olvidos sobre “lo colectivo que supimos conseguir”.
Memoria(s) y olvido(s) como mecanismos de soportabilidad social Ana Lucía Cervio
Grupo de Investigación sobre Sociología de las Emociones y los Cuerpos (IIGG-UBA)
Unidad Ejecutora CEA-CONICET (UNC). Argentina. anacervio@hotmail.com)
532
presente merced a múltiples reformulaciones y reajustes en el
aquí y ahora. En este sentido, la experiencia pasada no es una
realidad exterior objetivada/redificada –puesta allí para que
los sujetos la recuerden– sino el producto siempre renovado
de prácticas colectivas que la reinterpretan para ser
recomenzada y reconstruida en términos de la acción presente
(Ramos, 1989). Dado que el pasado que se instancia y
(re)actualiza es una construcción colectiva, subsidiaria de la
historia de sociabilidad(es) que el sujeto teje a lo largo de su
trayectoria biográfica.375 De esta manera, recordar es también
reapropiarse y reconstruir en el aquí y ahora la multiplicidad
de tiempos y espacios diferenciados en los que se reconocen
los diversos ámbitos sociales con los que se identifica y se
sabe afectivamente comprometido el sujeto que recuerda
(Ramos, 1989; Lavabre, 2007).
Halbwachs concede a la memoria una función social, pues

posibilita la coordinación de la acción de acuerdo a un
pasado compartido que fija y consolida una configuración
identitaria particular, es decir, ese "nosotros" operante sobre
el que se funda la vida social. En esta línea, y desde una
perspectiva ontológica, la facultad de recordar es lo que
otorga a los sujetos la entidad de ser social (Halbwachs,
2005). Sin embargo, la teoría de la “memoria colectiva”
exhibe una limitación al inscribirse en una argumentación de
tipo tautológica en la que el recuerdo es el soporte del lazo
social, al tiempo que la sociabilidad, es la condición que
posibilita recordar acontecimientos, experiencias y vivencias
375 (Por su condición de realidad operante, la memoria se inscribe en una dimensión

temporo-espacial particular definida y suscripta colectivamente dentro de los límites del
grupo. Tiempo y espacio son construcciones sociales que fijan y estabilizan el recuerdo,
posibilitando el trabajo reconstructivo de la memoria. Estos “marcos sociales de la
memoria” son coordenadas que dan sentido al pasado y que confieren una función social
al recuerdo individual).
533
que sólo han podido emerger desde y en un mundo vivido
junto a otros. 376
Para Halbwachs el individuo aislado es una ficción. Incluso

aquellos recuerdos percibidos y entramados narrativamente
como "personales" e "íntimos" tienen un origen colectivo pues
surgen, se sedimentan y resignifican al calor de la experiencia
intersubjetiva pasada/presentificada. En este sentido, la
evocación y la posibilidad de acceder al acontecimiento
recordado desvanecen la "fantasía del solitario", pues el
reconocimiento y reconstrucción de ese pasado sólo puede
acontecer merced a la fusión de múltiples memorias en las que
ha participado el sujeto que recuerda.377En esta línea, todo
recuerdo es social y, más aún, toda sensación, vivencia o
emoción de un pasado evocado es una memoria, pues nace en
el seno de una intersubjetividad vivida que deja sus huellas
sobre la memoria individual: la co-presencia (virtual o
376 La intersubjetividad presentificada es la condición de posibilidad del recuerdo; su

ausencia, la garantía del olvido. De acuerdo a Halbwachs, el ser es social en la medida en
que recuerda, al tiempo que recuerda precisamente por su condición de ser con otros.
Ahora bien, esta “sociabilidad” devenida base, fundamento, origen y producto del
recuerdo –y de su contraparte, el olvido– es nominada indistintamente por el autor como
"grupo", "sociedad", "ámbito", etc., evidenciando de esta manera no sólo una polisemia
semántica sino, fundamentalmente, una falta de delimitación analítica de los alcances de
este concepto sustancial para la teoría propuesta. Sin embargo, y más allá de la
terminología esgrimida, es evidente que para Halbwachs el grupo es una comunidad de
afectos y de compromisos, pues de ningún otro modo podría garantizarse la identificación
del sujeto con el ámbito social en el que se gestó el acontecimiento que en el presente
intenta recordar. La pertenencia e integración a la comunidad afectiva deviene, entonces,
base y garantía del recuerdo individual, definido como la "interferencia de diversas
memorias colectivas" (Lavabre, 2007: 9)
377 En este planteo, la noción de “memoria colectiva” oscila entre aquella que pone el
acento en el grupo/ámbito/sociedad en los que (ha) participa (do) el sujeto a lo largo de su
vida, y aquella que enfatiza al sujeto, es decir, esa memoria individual que sólo puede
emerger en el contexto de la participación en múltiples sociabilidades. Para el autor, lo
colectivo soporta y configura a lo individual, sin embargo, son los individuos quienes
recuerdan y, por tanto, quienes detentan para sí la facultad de conformar la memoria
colectiva. “Si la memoria colectiva extrae su fuerza y su duración del hecho de tener
como soporte a un conjunto de hombres, son sin embargo los individuos quienes
recuerdan, en tanto miembros del grupo” (2005: 186). Así, el autor postula una relación
dialéctica entre lo individual y lo colectivo, es decir, entre lo individual como realización
de una realidad colectiva sui generis –que no implica la suma de memorias individuales–
y lo colectivo como condición de posibilidad de la identidad y memoria individual que
nace del encuentro entre múltiples memorias colectivas (Ramos, 1989; Lavabre, 2007)).
534
corporal) es la garantía del recuerdo, pues los "otros" no sólo
singularizan el acontecimiento evocado, sino que,
fundamentalmente, refuerzan el sentimiento de pertenencia y
afección sobre el que se funda la posibilidad de recordar.378
Ahora bien, si la acción de recordar es la que confiere al

sujeto la entidad de "ser social", ¿qué significa olvidar? Dado
que el recuerdo –su consistencia y su posibilidad de
(re)aparición/ (re)construcción en el aquí y ahora– es
subsidiario de la participación de la memoria individual en las
(múltiples) memorias por las que ha transitado el sujeto, la
rememoración refiere y depende siempre de esa totalidad
definida como "identidad colectiva".379
En contraste, el olvido comunica la pérdida y la

desvinculación con ese conjunto material y simbólico en y
desde el cual se gestó el acontecimiento o vivencia que ya no
es dable recordar. "Olvidar un período de la vida es perder
contacto con los que entonces nos rodeaban" (Halbwachs,
2005: 170). En esta línea, para el autor el olvido es la puesta
en acto de la metáfora "ya no hablamos el mismo idioma",
pues las memorias han dejado de comunicarse y los recuerdos
–otrora ligados y apoyados mutuamente dentro de los límites
del grupo– se diluyen porque se han extinguido las bases
comunes (afectivas, emotivas, duraderas) que permiten su
reconstrucción colectiva en el presente.
378 (La ausencia sensible de los otros no garantiza la individualidad ni la soledad del
acontecimiento o vivencia recordada, pues "nunca estamos solos (...) tenemos siempre
con nosotros y en nosotros una cantidad de personas que no se confunden" (Halbwachs,
2005: 164).
379 (En el planteo de Halbwachs, el concepto de “identidad colectiva” también carece

de una definición unívoca, pues es referida indistintamente como “puntos de encuentro”,
“bases comunes”, “sentimiento de pertenencia”, “puntos de vista compartidos”, etc.)
535
De lo anterior se desprende que la riqueza del planteo de
Halbwachs radica en sostener que la memoria es un conjunto
dinámico y múltiple, sujeto a selecciones, que se reconstruye y
resignifica en el presente en contexto de co-presencia. No se
puede recordar lo que no se ha vivido, y vivir siempre implica
vivir-en-y-con-otros. ….Interesado en los procesos, actores y
conflictos que intervienen en la constitución de las memorias,
silencios y olvidos sociales, Pollak define el acto de recordar
como una “operación colectiva de los acontecimientos y de las
interpretaciones del pasado que se quiere salvaguardar”
(2006a: 25), reconociendo en la memoria una función social
ligada a la cohesión y a la adhesión afectiva de (a) un grupo,
pero también identificando formas específicas de conflicto y
violencia entre “memorias en disputa”.
En efecto, sus trabajos dedicados al estudio de situaciones

límites –aquellas que provocan la desestructuración del
“mundo habitual” y que obligan al sujeto a reacomodar la
imagen de sí, para sí mismo y para los otros, en un contexto de
suma fragilidad, imprevisibilidad e inestabilidad subsidiaria
de la reestructuración operada– lo llevan a analizar la
experiencia y los “modos de gestión de la identidad” en el
marco del recuerdo de acontecimientos pasados que son
reconstruidos desde los olvidos, silencios y contradicciones.
En su relectura de Halbwachs, el autor trabaja las
ambivalencias y conflictos entre memorias (en plural),
sosteniendo que la experiencia de la que parte y se nutre el
acto de recordar-olvidar es una construcción social que no
puede ser aprehendida por fuera de los conflictos y procesos
que la originaron en el pasado, ni tampoco quedar ajena a
aquellos que la condicionan y resignifican en el presente, sea
como silencio o como voluntad de explicitación en el espacio
público.
536
Asumiendo que la memoria es un proceso social
intersubjetivamente fundado, en el que el pasado evocado está
sujeto a permanentes reconstrucciones ancladas en el tiempo-
espacio vivido en y con otros (Halbwachs, 2005; Pollak,
2006a) el acto de recordar –y también el de olvidar–
involucra emociones, sentimientos y sensibilidades
sedimentadas/reformuladas en las experiencias entramadas en
esa temporalidad dialéctica (pasado-presente-futuro) que
enmarca la acción y sus sentidos. Así, el recurrir a la memoria
de los sujetos para abordar acontecimientos del pasado
supone, al menos desde la perspectiva que se asume aquí,
considerar: a) que el pasado recordado es una
(re)construcción social sujeta a permanentes reajustes y
revisiones que se activan y operan en el presente en contexto
de co-presencia; b) que recordar involucra selecciones
ligadas, entre otros mecanismos, a entramados emotivos y
afectivos cuya presencia “viva” en el presente coadyuvan a la
presentación de sí mismo, otorgando no sólo coherencia y
continuidad a las acciones del pasado respecto a las vivencias
del presente, sino también gestando la posibilidad de que el
sujeto pueda pensar(se) en un futuro deseable/tolerable
conforme a las “marcas hechas cuerpo” de ese pasado que se
recuerda; c) que el olvido es también una forma de selección y
un mensaje cargado de emoción y sensibilidad; es la presencia
de una ausencia que opera como mecanismo de soportabilidad
social, manifestándose en silencios, huecos, fracturas y
tensiones que se activan como síntomas y mensajes de aquello
que no puede ser integrado narrativamente porque no se
soporta y d) que en la evocación del pasado, la relación
memoria-olvido no refiere tanto a la “verdad” o “fidelidad”
del recuerdo/olvido sino más bien a los modos en que éstos se
reconstruyen y son traídos al presente en el marco de una
537
narración que, aun repleta de “distorsiones”, “fisuras” o
“contradicciones”, emerge como recurso epistémico del que
dispone el investigador para abordar la participación emotiva
del sujeto en ese pasado narrable-inenarrable, recordado-
olvidado.. . . . . De este modo, se asume que a través de la
narración los “testigos” construyen y asignan significaciones
al pasado que se evoca con un mínimo de coherencia (Jelin,
2002), y que al intentar “explicar” los acontecimientos o
vivencias pretéritas en el aquí y ahora, el mismo entrelazado
narrativo les agrega múltiples sentidos, siempre sujetos al
cambio.
En esta línea, Pollak (2005b) advierte que el testimonio, por

implicar una vuelta reflexiva sobre el sí mismo, cumple una
función en la reconstrucción identitaria que realiza el sujeto al
momento de recordar, precisamente porque la narración
permite conectar en una única trama –sui generis–
acontecimientos biográficos diversos.380 En esta línea, se
asume que toda narrativa sobre el pasado supone una
selección.
La memoria y el olvido comprenden una tensión selectiva sin

la cual el sujeto se percibiría a sí mismo, a los demás y al
mundo como un flujo caótico de instantes, inmovilizándolo:
Imaginad un hombre que no poseyera en absoluto la
capacidad de olvidar, que estuviera condenado a ver para
siempre un devenir: un hombre así ya no creería en su propio
ser, no creería más en sí, vería circular de una a otra todas las
380 A este respecto, Jerome Bruner afirma: “No nos es dado conocer intuitivamente un
yo evidente y esencial, que espera plácidamente ser representado con palabras. Más
bien, construimos y reconstruimos continuamente un yo según lo que exigen las
situaciones con las que nos encontramos, con la guía de nuestros recuerdos (…) Hablar
de nosotros a nosotros mismos es como inventar un relato sobre quién somos y qué
somos, sobre qué ocurrió y sobre por qué hacemos los que estamos haciendo (…) La
construcción de la identidad no puede proseguir sin la capacidad de narrar” (2003:72-
73).
538
cosas, siempre en movimiento, y se perdería en este río del
devenir: al final, como verdadero discípulo de Heráclito, casi
no se atrevería a levantar un dedo.
Para todo actuar es necesario el olvido: del mismo modo que

para la vida de todo ser orgánico se requiere no solamente
luz, sino también oscuridad (Nietzsche, [1874] 1999: 8). A
través de nexos significativos que (se) entraman (en) las
condiciones materiales de existencia de ayer, hoy y mañana,
las narraciones sobre el pasado que realizan los sujetos en
contexto de copresencia (virtual o sensible) aluden a un
complejo plexo de emociones, afecciones, saberes y conflictos
sedimentados y resignificados al momento de “trabajar”
interpretativamente para elaborar un sentido sobre el pasado
y encontrar las palabras que lo expresen. Es decir, en tanto
historia social hecha cuerpo, la memoria no puede ser si no
una (re)construcción social que (re)conecta lo múltiple y lo
conflictivo de la propia trayectoria biográfica con la
conflictividad, vivencialidad y sensibilidades que implica el
sentirse-en-cuerpo-con-otros-cuerpos en tanto condición de
posibilidad de las interacciones sociales. Para conferir
sentido(s) a experiencias vividas en carne propia a través de
un relato narrativo “coherente” –en el que al mismo tiempo se
juega la imagen de sí, para sí mismo y para los demás– hacen
falta palabras. En su búsqueda, es decir, en el trabajo de
reconstrucción significativa del pasado y en la selección de las
palabras que lo expresen, el sujeto realiza inversiones
emocionales que pueden conducir a la explicitación del
recuerdo –con sus particularidades y “distorsiones”381o bien
381 Como parte de la argumentación, se sostiene que no es la “fidelidad” ni la
“confiabilidad” del recuerdo que el sujeto trae a la situación de entrevista lo relevante en
la relación memoria-olvido aquí suscripta, sino las modalidades en que éstos son
estructurados u obturados en la narración del presente, pues se parte del supuesto de que
un pasado “distorsionado”, pero “verdadero” para quien lo reconstruye, es un recurso
potente para la indagación. Se recuerda aquí el célebre teorema de Williams I. Thomas
según el cual "si el hombre define una situación como real, ésta será real en sus
539
paralizarlo en el frío silencio (que no siempre es sinónimo de
olvido).
En el primer caso, el investigador dispone de los recuerdos

como un “recurso” a través de un corpus que luego analizará
hermenéuticamente de acuerdo a supuestos teóricos y
metodológicos, mediando ciertas vigilancias epistemológicas
ligadas a la relación social que (se) instaura (en) la situación
de entrevista.
En el segundo caso, en cambio, los silencios, o bien los

olvidos explícitos, manifiestan la presencia de ausencias
estructurales y experienciales que se depositan en la
incapacidad de narrar. Estos olvidos, silencios o fracturas que
irrumpen e interrumpen la continuidad del relato sobre la
propia vida son en sí mismos “mensajes” de hiatos
biográficos que duelen, que no se soportan, para los cuales no
hay palabras, y que señalan hacia la madeja de vivencias y
sensibilidades que entrama(n) el (al) sujeto en el presente y,
desde allí, en su propio devenir. En suma, en tanto
mecanismos de soportabilidad social, lo silencios deben ser
escuchados, los olvidos deben perder su inocencia y las
“distorsiones” del pasado ser asumidas como parte del mundo
de ensueños (sobre el) que (se) estructura la catástrofe”.
Este reconocimiento del carácter

potencialmente problemático de una “memoria colectiva” ya
anuncia la inversión de perspectiva que marca los trabajos
actuales sobre este fenómeno. Al contrario de Maurice
Halbwachs, ese abordaje acentúa el carácter destructor,
uniformizante y opresor de la memoria colectiva nacional. La
consecuencias", –
540
memoria entra en disputa. Los objetos de investigación son
elegidos, de preferencia, allí donde existe conflicto entre
memorias en competencia.
Tomemos, a título ilustrativo, el papel

desempeñado por la reescritura de la historia en momentos
fuertes de la desestalinización. El primero de ellos después del
XX Congreso del PC de la Unión Soviética, cuando Nikita
Kruschev denunció por primera vez los crímenes estalinistas.
Ese trastocamiento en la visión de la historia,

indisociablemente ligado al de la vida política, se tradujo en la
destrucción progresiva de los signos y símbolos que recordaban
a Stalin en la Unión Soviética y en los países satélites y,
finalmente, en la retirada de los despojos de Stalin del mausoleo
de la Plaza Roja.
Esa primera etapa de la desestalinización,

discretamente conducida dentro del aparato, generó desbordes,
efectos inesperados y manifestaciones (de los cuales la más
importante fue la revuelta húngara) que se apropiaron de la
destrucción de las estatuas de Stalin y la integraron en una
estrategia de independencia y de autonomía. Aunque hubiera
maculado el mito histórico dominante de “Stalin, padre de los
pobres”, esa primera desestalinización no logró imponerse
realmente, y con el fin de la era de Kruschev cesaron también
las tentaciones de revisión de la memoria colectiva
El segundo momento que termina de barrer

con el mito de Stalin se observa luego del Glasnost. Antes bien,
541
consiste en la irrupción de resentimientos acumulados en el
tiempo y de una memoria de la dominación y de sufrimientos
que jamás pudieron expresarse públicamente. Esa memoria
“prohibida” y, por lo tanto, “clandestina”, ocupa toda la escena
cultural, el sector editorial, los medios de comunicación, el cine
y la pintura, comprobando, si fuera necesario, el abismo que
separa de hecho la sociedad civil y la ideología oficial de un
partido y de un estado que pretende la dominación hegemónica,
tal como aconteció en nuestra sociedad a partir del año 2003 en
que se creó un “relato K”, acorde con las necesidades políticas
del grupo dominante.
Las versiones que los grupos y los sujetos

confeccionan sobre los acontecimientos pasados son parte
constitutiva de las prácticas sociales; por esta razón, cuando se
habla de memoria, más que referirse a una memoria constituida
se alude a una memoria constituyente, es decir, a una memoria
que es constructora de la realidad social que participa de los
modos de constitución de la subjetividad.
Las versiones que los grupos y los sujetos
confeccionan sobre los acontecimientos pasados son parte
constitutiva de las prácticas sociales. Por esta razón, cuando se
habla de memoria, más que referirse a una “memoria
constituida”, se aludirá a una “memoria constituyente”; es decir,
a una memoria que es constructora de la realidad social, que
participa de los modos de constitución de la subjetividad.-
Los conceptos memoria y subjetividad se han
confundido con la individualidad, con aquello que se posee de
542
manera privativa. No obstante, insisto en que la memoria y los
procesos subjetivos no son el fruto de una mera elaboración
individual.
Varios son los autores que han expuesto cómo
es que la memoria se convierte en una herramienta
indispensable para el control social. La gestión de la memoria y
la administración de la información sobre el pasado han sido,
efectivamente, piezas clave en los intentos de mantener el orden
social instituido. El “Gran Hermano” y el Partido Único de
1984, la conocida obra de George Orwell (1949/1971),
muestran que entre las técnicas de control de la conducta
humana se encuentra el control de la información; así, las
mentiras, de tanto ser repetidas, pasaban a la historia y se
convertían en verdad. Orwell lo describe de la siguiente forma:
“El que controla el pasado”, decía el slogan del Partido,
“controla también el futuro”.
El que controla el presente, controla el pasado
tal como Bronislaw Baczko argumentará en “Los imaginarios
sociales”.
Memorias y esperanzas colectivas, cómo en
la Polonia comunista la intención del Estado y del Partido fue
fiel a la obra de Orwell:
“…garantizar al poder el control de las mentalidades, y, muy
particularmente, de la memoria colectiva considerada como
una pieza maestra.” 382.
Tzvetan Todorov (2000) ha tratado esta
temática en su obra “Los abusos de la memoria”. Si bien el
382 Bronislaw Baczko (Varsovia, Polonia, 12 de junio de 1924-Ginebra, Suiza, 29 de
agosto de 2016, “Los imaginarios sociales” 1991, p. 159.
543
autor reconoce que la reconstrucción de pasado es un elemento
constitutivo no sólo de la identidad individual, sino también de
la identidad colectiva, y es además, en muchos casos, un acto de
oposición al poder, aclara que:
“….no hay razón para erigir un culto a la memoria por la
memoria; sacralizar la memoria es otro modo de hacerla
estéril [convertir] en insuperable el viejo acontecimiento
desemboca a fin de cuentas en el sometimiento del presente al
pasado.” 383
La memoria, ya como un factor de lucha por
la justicia, ya como una traba en la búsqueda de la libertad, es,
en cualquiera de los dos casos ―y en tanto instancia de los
procesos imaginarios―, un elemento importante en los modos
de construcción de la realidad social que llevan a cabo los
sujetos. Sostiene el autor que:
“En estos modos de construcción subjetiva, encontramos
que la dirección del recuerdo no es del pasado hacia el
presente, sino, por el contrario, del presente hacia el
pasado. Parafraseando a Adela Garzón (1998), quizás el
problema está en pensar que el sujeto se constituye en el
acto del recuerdo ―y el olvido―, en lugar de observar
que las condiciones de los sujetos en el aquí y el ahora
son las que llevan inevitablemente a re-construir el
pasado, es decir, que los acontecimientos y experiencias
anteriores se reinterpretan en función de las exigencias
del presente”.
En el año 2010, Tzvetan Todorov visitó
nuestro país y la semblanza que obtuvo la plasmó en una nota
383 Tzvetan Todorov, ob. cit. 2000, p. 33. Recordemos que cuando visitó
544
publicada el 7 de diciembre de 2010, en el periódico “EL PAÍS”
del Reino de España384, que dice así:
“7 DIC 2010. En noviembre de 2010, fui por primera vez a
Buenos Aires, donde permanecí una semana. Mis impresiones
del país son forzosamente superficiales. Aun así, voy a
arriesgarme a transcribirlas aquí, pues sé que, a veces, al
contemplar un paisaje desde lejos, divisamos cosas que a los
habitantes del lugar se les escapan: es el privilegio efímero
del visitante extranjero.
He escrito en varias ocasiones sobre las cuestiones que suscita

la memoria de acontecimientos públicos traumatizantes: II
Guerra Mundial, regímenes totalitarios, campos de
concentración... Esta es sin duda la razón por la que me
invitaron a visitar varios lugares vinculados a la historia
reciente de Argentina. Así pues, estuve en la ESMA (Escuela
Mecánica de la Armada), un cuartel que, durante los años de
la última dictadura militar (1976-1983), fue transformado en
centro de detención y tortura. Alrededor de 5.000 personas
pasaron por este lugar, el más importante en su género, pero
no el único: el número total de víctimas no se conoce con
precisión, pero se estima en unas 30.000. También fui al
Parque de la Memoria, a orillas del Río de la Plata, donde se
ha erigido una larga estela destinada a portar los nombres de
todas las víctimas de la represión (unas 10.000, por ahora).
La estela representa una enorme herida que nunca se cierra.
384 07/12/2010-EL PAÍS TRIBUNA:LA CUARTA PÁGINA- “Un viaje a Argentina-Una

sociedad necesita conocer la Historia, no solo tener memoria. En el caso argentino, un
terrorismo revolucionario precedió al terrorismo de Estado de los militares, y no se
puede comprender el uno sin el otro”
545
(Los Montoneros y otros grupos asesinaban, secuestraban,
atracaban y volaban edificios. El genocidio camboyano mató
al 25% de la población. La represión argentina, el 0,01%.)
El término "terrorismo de Estado", empleado para designar el

proceso que conmemoran estos lugares, es muy apropiado.
Las personas detenidas eran maltratadas en ausencia de todo
marco legal. Primero, las sometían a unas torturas destinadas
a arrancarles informaciones que permitieran otros arrestos. A
los detenidos, les colocaban un capuchón en la cabeza para
impedirles ver y oír; o, por el contrario, los mantenían en una
sala con una luz cegadora y una música ensordecedora.
Luego, eran ejecutados sin juicio: a menudo narcotizados y
arrojados al río desde un helicóptero; así es como se
convertían en "desaparecidos". Un crimen específico de la
dictadura argentina fue el robo de niños: las mujeres
embarazadas detenidas eran custodiadas hasta que nacían sus
hijos; luego, sufrían la misma suerte que el resto de los presos.
En cuanto a los niños, eran entregados en adopción a las
familias de los militares o a las de sus amigos. El drama de
estos niños, hoy adultos, cuyos padres adoptivos son
indirectamente responsables de la muerte de sus padres
biológicos, es particularmente conmovedor.
En el Catálogo institucional del parque de la Memoria,

publicado hace algunos meses, se puede leer:
"Indudablemente, hoy la Argentina es un país ejemplar en
relación con la búsqueda de la Memoria, Verdad y Justicia".
Pese a la emoción experimentada ante las huellas de la
violencia pasada, no consigo suscribir esta afirmación.
En ninguno de los dos lugares que visité vi el menor signo que

remitiese al contexto en el cual, en 1976, se instauró la
546
dictadura, ni a lo que la precedió y la siguió. Ahora bien,
como todos sabemos, el periodo 1973-1976 fue el de las
tensiones extremas que condujeron al país al borde de la
guerra civil. Los Montoneros y otros grupos de extrema
izquierda organizaban asesinatos de personalidades políticas
y militares, que a veces incluían a toda su familia, tomaban
rehenes con el fin de obtener un rescate, volaban edificios
públicos y atracaban bancos. Tras la instauración de la
dictadura, obedeciendo a sus dirigentes, a menudo refugiados
en el extranjero, esos mismos grupúsculos pasaron a la
clandestinidad y continuaron la lucha armada. Tampoco se
puede silenciar la ideología que inspiraba a esta guerrilla de
extrema izquierda y al régimen que tanto anhelaba.
Como fue vencida y eliminada, no se pueden calibrar las

consecuencias que hubiera tenido su victoria. Pero, a título de
comparación, podemos recordar que, más o menos en el
mismo momento (entre 1975 y 1979), una guerrilla de extrema
izquierda se hizo con el poder en Camboya. El genocidio que
desencadenó causó la muerte de alrededor de un millón y
medio de personas, el 25% de la población del país. Las
víctimas de la represión del terrorismo de Estado en
Argentina, demasiado numerosas, representan el 0,01% de la
población.
Claro está que no se puede asimilar a las víctimas reales con

las víctimas potenciales. Tampoco estoy sugiriendo que la
violencia de la guerrilla sea equiparable a la de la dictadura.
No solo las cifras son, una vez más, desproporcionadas, sino
que además los crímenes de la dictadura son particularmente
graves por el hecho de ser promovidos por el aparato del
Estado, garante teórico de la legalidad. No solo destruyen las
vidas de los individuos, sino las mismas bases de la vida
547
común. Sin embargo, no deja de ser cierto que un terrorismo
revolucionario precedió y convivió al principio con el
terrorismo de Estado, y que no se puede comprender el uno
sin el otro.
En su introducción, el Catálogo del parque de la Memoria

define así la ambición de este lugar: "Solo de esta manera se
puede realmente entender la tragedia de hombres y mujeres y
el papel que cada uno tuvo en la historia". Pero no se puede
comprender el destino de esas personas sin saber por qué
ideal combatían ni de qué medios se servían. El visitante
ignora todo lo relativo a su vida anterior a la detención: han
sido reducidas al papel de víctimas meramente pasivas que
nunca tuvieron voluntad propia ni llevaron a cabo ningún
acto. Se nos ofrece la oportunidad de compararlas, no de
comprenderlas. Sin embargo, su tragedia va más allá de la
derrota y la muerte: luchaban en nombre de una ideología
que, si hubiera salido victoriosa, probablemente habría
provocado tantas víctimas, si no más, como sus enemigos. En
todo caso, en su mayoría, eran combatientes que sabían que
asumían ciertos riesgos.
La manera de presentar el pasado en estos lugares

seguramente ilustra la memoria de uno de los actores del
drama, el grupo de los reprimidos; pero no se puede decir que
defienda eficazmente la Verdad, ya que omite parcelas enteras
de la Historia. En cuanto a la Justicia, si entendemos por tal
un juicio que no se limita a los tribunales, sino que atañe a
nuestras vidas, sigue siendo imperfecta: el juicio equitativo es
aquel que tiene en cuenta el contexto en el que se produce un
acontecimiento, sus antecedentes y sus consecuencias. En este
caso, la represión ejercida por la dictadura se nos presenta
aislada del resto.
548
La cuestión que me preocupa no tiene que ver con la
evaluación de las dos ideologías que se enfrentaron y siguen
teniendo sus partidarios; es la de la comprensión histórica.
Pues una sociedad necesita conocer la Historia, no solamente
tener memoria. La memoria colectiva es subjetiva: refleja las
vivencias de uno de los grupos constitutivos de la sociedad;
por eso puede ser utilizada por ese grupo como un medio para
adquirir o reforzar una posición política. Por su parte, la
Historia no se hace con un objetivo político (o si no, es una
mala Historia), sino con la verdad y la justicia como únicos
imperativos. Aspira a la objetividad y establece los hechos con
precisión; para los juicios que formula, se basa en la
intersubjetividad, en otras palabras, intenta tener en cuenta la
pluralidad de puntos de vista que se expresan en el seno de
una sociedad.
La Historia nos ayuda a salir de la ilusión maniquea en la que

a menudo nos encierra la memoria: la división de la
humanidad en dos compartimentos estancos, buenos y malos,
víctimas y verdugos, inocentes y culpables. Si no conseguimos
acceder a la Historia, ¿cómo podría verse coronado por el
éxito el llamamiento al "¡Nunca más!"? Cuando uno atribuye
todos los errores a los otros y se cree irreprochable, está
preparando el retorno de la violencia, revestida de un
vocabulario nuevo, adaptada a unas circunstancias inéditas.
Comprender al enemigo quiere decir también descubrir en qué
nos parecemos a él. No hay que olvidar que la inmensa
mayoría de los crímenes colectivos fueron cometidos en
nombre del bien, la justicia y la felicidad para todos. Las
causas nobles no disculpan los actos innobles.
En Argentina, varios libros debaten sobre estas cuestiones;

varios encuentros han tenido lugar también entre hijos o
549
padres de las víctimas de uno u otro terrorismo. Su impacto
global sobre la sociedad es a menudo limitado, pues, por el
momento, el debate está sometido a las estrategias de los
partidos. Sería más conveniente que quedara en manos de la
sociedad civil y que aquellos cuya palabra tiene algún
prestigio, hombres y mujeres de la política, antiguos militantes
de una u otra causa, sabios y escritores reconocidos,
contribuyan al advenimiento de una visión más exacta y más
compleja del pasado común”.
Este autor fue invitado por organizaciones de

derechos humanos que, obviamente, solamente le habrán
contado “su historia”, sin embargo, a pesar de aceptar hechos
que le fueron narrados, no por eso perdió de vista la
inconsistencia de la “memoria colectiva” informada,
planteándose la inquietud sobre la otra parte que conforma el
drama vivido por nuestra sociedad. Es recomendable a todos los
jueces que analicen detenidamente las conclusiones de este
investigador que con tanto equilibrio nos hace reflexionar así
luego, podrán someterse a un examen de conciencia que les
permita analizar en retrospectiva sus desaciertos como
magistrados y la gravedad de lo cometido de cara a la sociedad
actual y el legado que dejan a las futuras.
Cuando se habla de “memoria colectiva” no

se hace referencia a la sumatoria de las memorias individuales;
la memoria colectiva sea un equivalente de la memoria
individual; se ubican más bien en la línea de Maurice
Halbwachs, quien ha planteado que la “memoria colectiva” es
550
diferente de la memoria individual, siendo esta última a la que
se refieren las normas adjetivas como prueba.
Por un lado, se ha tratado de comprender cuál
es la estructura neuroanatómica que explique el funcionamiento
de esa capacidad por la cual el sistema cerebro-mente aprende y
recuerda. De hecho, los avances en esta rama han permitido
detectar cambios cerebrales en relación con las proteínas, las
células nerviosas y otros factores que explican, por ejemplo, el
declive de la memoria.
La psicología se ha preocupado también por
esta función. En los estudios de la psicología dominante, la
memoria se ha definido como un mecanismo mental de
retención del aprendizaje. Autores como William James,
pionero de esta disciplina, distinguieron entre memoria primaria
y memoria secundaria, las que posteriormente serían
denominada memoria a largo plazo y memoria a corto plazo.
Para los experimentalistas, la memoria no pareció constituir un
tema importante; el dominio del conductismo promovió el
rechazo hacia el estudio de los procesos mentales por no
considerarlos dignos del trabajo científico.
Posteriormente, el desarrollo de la psicología
cognitiva retomaría a la memoria como un tema central de sus
reflexiones, y justamente el objeto de estudio de esta corriente
serían procesos cognitivos tales como la misma memoria, la
percepción, el aprendizaje, el razonamiento y otros.
Si bien este enfoque proponía una
equivalencia de la persona con los procesadores de información
—o sea, comparando los procesos cognitivos humanos con la
551
operación de programas computacionales—, es importante
señalar que la psicología cognitiva comenzó a preocuparse por
tomar en cuenta el entorno de los sujetos.
Para Tzvetan Todorov, recientemente
fallecido el 09/02/2017, sostenía que:
“…la memoria, como tal, es forzosamente una selección:
algunos rasgos del suceso serán conservados, otros
inmediata o progresivamente marginados, y luego
olvidados…”.
Por esta razón, dice el autor,
“…resulta profundamente desconcertante cuando se oye
llamar “memoria” a la capacidad que tienen los
ordenadores para conservar la información: a esta última
operación le falta un rasgo constitutivo de la memoria,
esto es, la selección…”.
La agencia de noticias INFOBAE, reflejó la
visita de Tzvetan Todorov refiriendo:
“…Finalmente, hacía una advertencia hacia el
futuro: "Si no conseguimos acceder a la Historia, ¿cómo
podría verse coronado por el éxito el llamamiento al
"Nunca más"? Cuando uno atribuye todos los errores a
los otros y se cree irreprochable, está preparando el
retorno de la violencia, revestida de un vocabulario
nuevo, adaptada a unas circunstancias inéditas.
Comprender al enemigo quiere decir también descubrir
en qué nos parecemos a él. No hay que olvidar que la
inmensa mayoría de los crímenes colectivos fueron
cometidos en nombre del bien, la justicia y la felicidad
para todos. Las causas nobles no disculpan los actos
innobles."
552
El movimiento iniciado por los psicólogos
cognitivos pretendía estudiar los “contenidos reales” de la
memoria humana, pero haciéndolo además en el entorno natural
donde tal recuerdo tiene lugar. Así, los trabajos de laboratorio
serían desplazados por los recuerdos de la experiencia vivida
llevados a cabo en contextos naturales.
Para Denise Jodelet (1998), la psicología
cognitiva postuló con enorme insistencia la relación entre
conocimiento y memoria, considerando al conocimiento como
una forma de memorización. Para esta autora, la relación entre
conocimiento y memoria supone que la capacidad de esta última
es almacenar información y que su función es codificar,
registrar, buscar y recuperar dicha información. En este sentido,
la memoria aparecería como una estructura inerte, es decir,
constituida.
Por supuesto, los trabajos de Freud y de los
demás psicoanalistas sobre los mecanismos de represión y
desplazamiento se convertirían en referentes obligados en los
estudios sobre el recuerdo y el olvido. En la medida en que para
Freud los recuerdos y las imágenes reprimidas ejercen
influencia en el comportamiento y las acciones de los sujetos, es
entonces difícil plantear la memoria como un depósito estático.
Señala el historiador Jacques Le Goff en su
obra “El orden de la memoria. El tiempo como imaginario385” :
“….Vinculando el sueño a la memoria latente, y no a la
memoria consciente, e insistiendo sobre la importancia de
la infancia en la formación de esta memoria, [Freud]
385 Ob. cit., pág. 177, “El orden de la memoria. El tiempo como imaginario”, la
Memoria II parte. Capítulo I. Barcelona: Paidós, 1991. (Págs. 131-183)
553
contribuye, contemporáneamente a Bergson, a
profundizar el conocimiento de la esfera de la memoria y
a iluminar, al menos, respecto de lo que atañe a la
memoria individual…”
La memoria individual y la memoria colectiva
se han estudiado como mecanismos equivalentes; asimismo, se
han mencionado brevemente algunas de las ideas que muestran
cómo es que las memorias individuales alimentan la memoria
colectiva.
No obstante, no debe descuidarse tal como lo
señalan Páez y Basave, (1998) que define a la memoria
colectiva como:
“….la influencia que los factores sociales tienen en la
memoria individual”.
En tal sentido, analizar el carácter social de la
memoria tiene que ver con estudiar el impacto que los factores
macrosociales ejercen en los procesos individuales; para ello, se
han revisado las formas en que los sucesos traumáticos y el
discurso sobre ellos (crisis económicas, desastres naturales o
políticos, etc.) son asimilados y reconstruidos por los
individuos; bajo esta línea, han cobrado gran interés los trabajos
que destacan cómo es que la memoria y el olvido son un terreno
en disputa; la hipótesis central aquí es que monopolizando la
información sobre el pasado se controlará la memoria y los
recuerdos de los individuos.
Los debates antes señalados dan cuenta, sin
duda, de que las reflexiones sobre la memoria están lejos de ser
un tema acabado. Pueden añadirse incluso los pocos acuerdos
que existen para denominar a la memoria no sólo individual o
554
personal, sino también para hacer referencia a lo que sería una
memoria compartida; para ello, se ha hablado de memoria
social, memoria colectiva, memoria histórica, etcétera (Para
Garzón (1998), “la memoria individual se refiere al recuerdo de
hechos sociales o colectivos que lleva a cabo un individuo. La
memoria personal puede ser definida como la memoria de
sucesos autobiográficos; es decir, como una memoria
autorreferente”.
Páez y Basabe afirman que
“…algunos autores confunden la memoria colectiva con
la memoria social […] La memoria colectiva se refiere a
cómo los grupos sociales recuerdan, olvidan o se
reapropian del conocimiento del pasado social. La
memoria social se puede concebir como la influencia que
ciertos factores sociales tienen en la memoria individual,
o memoria en la sociedad”.
De acuerdo a Páez y Basave386 (1998), el
carácter social de la memoria radicaría, para Halbwachs,
básicamente en cuatro aspectos:
1) porque tiene un contenido social, puesto que el recuerdo es
un recuerdo con los otros;
2) porque se apoya en los marcos sociales de referencia, tales
como ritos, ceremonias o eventos sociales;
3) porque la gente recuerda las memorias compartidas y
recordadas conjuntamente, y
386 Páez N., D. y Basabe G., J.L. (1998). Memoria colectiva y traumas políticos:
investigación transcultural de los procesos sociales del recuerdo de sucesos políticos
traumáticos. En D. Páez (Ed.): Memorias colectivas de procesos culturales y políticos.
Bilbao: Universidad del País Vasco.
555
4) porque se basa en el lenguaje y en la comunicación
lingüística externa e interna con otros seres significativos.
Los conceptos resultan entonces imprecisos, y
en este trabajo se ha hecho referencia a la memoria colectiva
justamente porque parece que la memoria es una instancia
central en los procesos colectivos, procesos colectivos no
simplificados a las dinámicas de relaciones entre sus miembros
sino referidos a las producciones subjetivas y dimensiones
imaginarias ―que son histórico-sociales―, que hacen ser
colectivos a los sujetos. Por lo tanto se encuentra, la memoria
colectiva, invalidada como medio de prueba eficaz para
conformarse como única prueba valorada por el Tribunal y
que ha contribuido a conformar, en la psiquis de los sentencias,
preconceptos que conllevan la arbitrariedad de la sentencia.
La memoria colectiva existe
fundamentalmente en relación a los movimientos y procesos
institucionales en los cuales cobra su sentido, no en el ámbito
judicial. Es allá donde se le halla en su dialéctica en tanto
memoria constituyente y memoria constituida. Las formas
individualizadas, confundidas, y sus particiones y
simplificaciones resultan ser más formas de abstracción que
características del mismo proceso de la memoria y por lo tanto
no deben ser observadas como únicas pruebas cargosas.
Para una psicología social preocupada por los
fenómenos colectivos, el estudio de la memoria es sin duda un
eje fundamental. Tal y como se ha dicho líneas más arriba, debe
insistirse en que cuando se habla de memoria colectiva no se
dice que los factores sociales o colectivos ejerzan influencia
556
sobre las operaciones o actividades de la memoria, sino que ―y
es importante subrayarlo― son estos factores sociales y
colectivos los que están precisamente constituidos por ésta.
Asienta Jöel Candau (2002)387 que:
“Sin la memoria no hay más contrato, alianza o
convención posible, no hay más fidelidad, no hay más
promesas (¿quién va a recordarlas?), no hay más vínculo
social y, por consiguiente, no hay más sociedad, identidad
individual o colectiva, no hay más saber; todo se
confunde y está condenado a la muerte” (p. 6). La
memoria colectiva es así una condición del vínculo social
del grupo.
Para Félix Vázquez388 (2001), la importancia
del estudio de la memoria y del olvido social reside en su
carácter de procesos que contribuyen definiendo y articulando
el orden social. Vivir en sociedad, señala el autor, implica hacer
memoria y hacer olvido.
Se ha insistido antes que la memoria se
construye a partir del presente; no obstante, proponerlo no es
suficiente si se quiere hacer hincapié en su carácter constitutivo.
Efectivamente, se estructura a partir de las exigencias y
necesidades del presente, pero hay que decir que tal operación,
este recuerdo, es a su vez transformador de la realidad social y
provee de nuevas pautas para interpretar el aquí y el ahora.
Así, nuevas formas de significación se ponen
en marcha gracias a la participación de la memoria; las
387 Candau, Jöel. (2002). Antropología de la memoria. Buenos Aires: Nueva Visión.
388 Vázquez, Félix. (2001). La memoria como acción social. Relaciones, significados e
imaginario. Barcelona: Paidós.
557
tensiones entre lo instituido y lo instituyente pasan por la
memoria colectiva.
Denise Jodelet389 (1984) destaca que:
“No hay memoria universal. Toda memoria colectiva es
sostenida, en el espacio y en el tiempo, por un grupo
específico [...] La memoria colectiva es el grupo visto desde
adentro [...] Ella presenta al grupo una pintura de sí mismo
que transcurre, sin duda, en el tiempo, puesto que se trata de
su pasado, pero de manera que él se reconozca en ella
siempre”. “Mientras que las memorias colectivas son un
centro de tradición, la historia muestra un cuadro de los
acontecimientos en el cual los marcos son exteriores a la vida
de los grupos, y establecen una ruptura entre aquellos que son
actores de la historia y aquellos que leen o aprenden esta
historia” (p. 351).
Henri Desroche390 señala algunos aspectos
centrales sobre el tema de la memoria colectiva;
específicamente, iluminará las formas en cómo la memoria es
un elemento constituyente de los fenómenos imaginarios. Las
representaciones culturales, ideológicas, utópicas ―es decir,
imaginarias― no se explican en Desroche sólo por situaciones
sociales, tecnológicas, económicas o demográficas. Afirma el
autor:
“Ciertamente, dichas situaciones trenzan un sistema de
coacciones que determina esas representaciones, pero este
determinismo social es precisamente un peso que la gracia de
lo imaginario “des-determina”, en cierto sentido, para
fomentar libertades y liberaciones…”
389 “La representación social. Fenómenos, concepto y teoría”, en Serge Moscovici y
coautores. Psicología social II. Psicología social y problemas sociales. Paidós.
Barcelona. 1988.
390 Henri Desroche: LA MEMORIA CONSTITUYENTE, Sociología de la esperanza
558
De acuerdo a este autor, el vínculo entre la
conciencia colectiva y la imaginación colectiva pasa por la
memoria:
“El vínculo de esa conciencia con esa imaginación no se
establece, sin embargo, en circuito directo. Pasa por un
transformador: el transformador es la memoria, y una
memoria que no se limita a una memoria registradora, ni
tampoco a una memoria simplemente rememorativa o
conmemorativa. Es una memoria colectiva y también tiende a
ser una memoria constituyente tanto y más que una memoria
constituida….”
Henri Desroche,391 (1976, p. 176), en esta cita,
no sólo plantea con claridad cómo es que la memoria colectiva
no hace referencia sólo al conocimiento retenido ―es decir, su
función no es la de un almacén―, sino que la presenta como
una memoria constituyente, esto es, como una instancia que
participa de la construcción de la realidad social que es, al
mismo tiempo construcción del pasado y de una memoria.
Se trata del acto de creación de un imaginario
social desde la perspectiva castoridiana392. Los trabajos de
Foucault (arqueologías, génesis) y del análisis institucional
(génesis social, génesis teórica) marcharían en tal sentido) Por
otro lado, presente, futuro y pasado se encuentran mutuamente
enlazados.
En la medida en que la memoria es una
memoria constituyente y tiende lazos con la conciencia y la
391 Desroche, H. (1976). Sociología de la esperanza. Barcelona: Herder.

392 Cornelius Castoriadis Las significaciones imaginarias sociales: fantasmas que
cohesionan el mundo.
559
imaginación, En tal sentido Henri Desroche coincide con
Halbwachs en que no existe memoria universal puesto que toda
memoria en la que vive o sobrevive una tradición es sostenida
por un grupo que guarda y reconstruye los recuerdos que están
siempre en función de las preocupaciones del presente.
Otro aspecto que hace coincidir a estos dos
autores ―y que los aleja incluso de la mayoría de las teorías
sobre la memoria― es aquel que supone a la memoria no sólo
como el registro de una experiencia, sino que abre la posibilidad
de interrogarse sobre los sucesos pasados que, aunque no hayan
sido experimentados personalmente, convocan imágenes
compartidas y cumplen funciones sociales.
A decir de Geil Marcus393 (1989), las
relaciones entre el ahora y el pasado sugieren un gran misterio:
“Toda nueva manifestación cultural rescribe el pasado,
convierte a los antiguos malditos en nuevos héroes y a los
viejos héroes en individuos que jamás debieron de haber
nacido. Nuevos actores limpian el pasado para los
antepasados, pues la ascendencia es legitimidad y la novedad
es duda, aunque en todas las épocas emergen del pasado
actores olvidados, no como ancestros sino como amigos
íntimos” (p. 30). Dichos autores ilustran entonces cómo es que
la memoria colectiva es una instancia constituyente de los
procesos subjetivos —no un elemento que se encuentra
almacenado o constituido— que dinamiza las formas en que
los sujetos significan y construyen la realidad social…”.
Acerca de la memoria, el periodista Jorge
Lanata; publicó en Clarín del 19/10/13:
393 Greil Marcus (1989). Rastros de carmín. Una historia secreta del siglo XXI. Madrid -
Anagrama
560
“Usar la historia para tapar el propio fracaso”394- “Le sucede a
todos los que alguna vez hemos tenido que ir a otro país a
hablar del propio: vértigo de la gira, encuentro de dos
imaginarios –el propio a ver lo que nos contaron y el del
público a verlo a uno mismo–; esas conferencias son siempre
imprevisibles. He leído de extranjeros los mejores análisis de
la Argentina –sigo pensando, con el tiempo, que Ortega y
Gasset y Witold Gombrowicz fueron nuestros mejores
cronistas– y he visto también derretirse ante preguntas
simples a grandes filósofos franceses con buena prensa que
llegaban al sur del mundo como se llega a una versión de
Hollywood con Carmen Miranda. No sé en qué lugar del
mundo estará ahora Tzvetan Todorov, pero si tuvo alguna
noticia sobre el exabrupto de Juan Cabandié, esta debe
haberle despertado una sonrisa triste. El filósofo búlgaro
emigrado a Francia en los 60, compañero de estudios de
filosofía del lenguaje con Roland Barthes, estructuralista de la
Escuela de Altos Estudios de Ciencias Sociales de París, visitó
la ESMA en noviembre de 2010 y dio dos charlas en esta
ciudad. En una de ellas, en las que desarrollaba su teoría
sobre “los bárbaros”, alguien del público –¿un poco
ombliguista?– le preguntó si había leído el Facundo. Pero la
estela que siguió la visita de Todorov fue posterior a su
recorrido en la ESMA, donde se permitió la libertad de
pensar. Y lo que fue peor: de escribirlo en El País de Madrid
días más tarde: “Fui al Parque de la Memoria –escribió el 7
de diciembre de 2010–, donde se ha erigido una larga estela
destinada a portar los nombres de todas las víctimas de la
represión (unos 10.000, por ahora). La estela representa una
394 Por Jorge Lanata; LA OPINION DE CLARIN DEL 19/10/13, Investigación: JL / María Eugenia
Duffard / Amelia Cole para JL
.
561
enorme herida que nunca se cierra (…) En el catálogo
institucional del Parque de la Memoria, publicado hace
algunos días, se puede leer: ‘Indudablemente hoy la
Argentina es un país ejemplar en relación con la búsqueda
de la Memoria, Verdad y Justicia ’. Pese a la emoción
experimentada ante las huellas de la violencia pasada, no
consigo suscribir esta afirmación. En ninguno de los lugares
que visité vi el menor signo que remitiese al contexto en el
cual en 1976 se instauró la dictadura ni a lo que la precedió y
la siguió. Ahora bien, como todos sabemos, el período 1973-
1976 fue el de las tensiones extremas que condujeron al país
al borde de una guerra civil. Los Montoneros y otros grupos
de extrema izquierda organizaban asesinatos de
personalidades políticas y militares, que a veces incluían a
toda su familia, tomaban rehenes con el fin de obtener un
rescate, volaban edificios públicos y atracaban bancos. Tras
la instauración de la dictadura, obedeciendo a sus dirigentes,
a menudo refugiados en el extranjero, esos mismos
grupúsculos pasaron a la clandestinidad y continuaron la
lucha armada. Tampoco se puede ignorar la ideología que
inspiraba a esta guerrilla de extrema izquierda y el régimen
que tanto anhelaba. Como fue vencida y eliminada no se
pueden calibrar las consecuencias que hubiera tenido su
victoria. Pero a título de comparación, podemos recordar que,
más o menos en el mismo momento, entre 1973 y 1976 una
guerrilla de extrema izquierda se hizo con el poder en
Camboya. El genocidio que desencadenó causó la muerte de
alrededor de un millón y medio de personas, el 25% de la
población del país. Las víctimas de la represión del terrorismo
de Estado en Argentina, demasiado numerosas, representan el
0,01% de la población. Claro está que no se pueden asimilar a
las víctimas reales con las potenciales, y tampoco estoy
562
sugiriendo que la violencia de la guerrilla sea equiparable a
la de la dictadura.
Agrega Todorov sobre el final: “La Historia nos ayuda a salir
de la ilusión maniquea en la que a menudo nos encierra la
memoria: la división de la humanidad en dos
compartimentos estancos, buenos y malos, víctimas y
verdugos, inocentes y culpables. Si no conseguimos acceder a
la Historia, ¿cómo podrá verse coronado por el éxito el
llamamiento al Nunca Más?” Respondiéndole a la agente
Mosquera (que aparece hoy, tristemente frívola, en la tapa de
Noticias), Cabandié volvió a la luz aquel artículo de Todorov,
mostrándolo en toda su bestialidad: la década K ha creado
una nueva oligarquía, seres superiores que se arrogan la
superioridad moral de la víctima, aquella que los sitúa por
encima de los controles, debajo de la canilla de subsidios y
más allá de llevar encima los papeles del auto. Larroque
contra los Qom en la Nueve de Julio o insultando a Laura
Alonso en el Congreso o a Juan Miceli en la pantalla; Kiciloff
contra el “hangarcito” de LAN, Recalde basureando a los
legisladores, son parte de lo mismo. “Yo soy Juan, el último
aparecido soy el hijo de la sangre me puse solo el alma
adentro mío (…) soy el hijo de la sangre que me guía en los
caminos” (del tema de León Gieco a Cabandié) “Los jóvenes
no me van a permitir dar ni un paso atrás” (De Cristina
Kirchner el 27 de abril de 2012) “A Cabandié le han dado de
la nada un poder inusitado de golpe, que lo emborrachó y le
hizo daño. La dictadura lo destruyó, pero los Kirchner lo
terminaron de matar” (de Laura Di Marco, periodista, a
Radio Continental). Alguien le enseñó a Cabandié que era la
descendencia de los treinta mil mejores argentinos, al punto
de que lo transformaron en alguien que, si hoy pudiera elegir
ser víctima, lo hubiera hecho. La torpeza y la ignorancia de
563
Cabandié son tristes y evidentes. Me preocupa la de los que
todavía no enfrentaron a los agentes de tránsito, la de quienes
creen a pie juntillas en una historia que le inventaron los
viejos para justificar su propio fracaso”.
40.2.- Memoria-credibilidad del testimonio-
A la percepción general que los seres
humanos tenemos se la suele llamar “realidad”. Esa dimensión
se construye a partir de aquello que se percibe a partir de los
sentidos: creemos, ante todo, en lo que podemos ver, escuchar,
pensar, imaginar y sentir.
La información que reciben los órganos de los
sentidos se denominan “señales”. Constantemente estamos
recibiendo infinidad de ellas y, sin embargo, la maravillosa
máquina que es el cerebro se las arregla para darnos una imagen
comprensible de lo que existe fuera y dentro de nosotros. Sin
que nos demos cuenta, realiza una compleja tarea de selección e
interpretación, para que solamente nos enteremos de lo que
necesitamos.
En consecuencia, las personas vivimos en un
mundo construido por nuestro cerebro, que a veces nos muestra
cosas que no están y, otras esconden cosas trascendentes para la
supervivencia que es la finalidad primordial y todo lo que
realiza apunta hacia esa necesidad vital.
En una época, primó una concepción
representacionista, que implicaba la idea de que el cerebro
reproducía determinada realidad, y que esa interpretación se
grababa y se guardaba en la memoria, en una suerte de copia
fotográfica.
564
En la actualidad, se acepta, en cambio, que las
cosas se dan de manera diferente. Intentando resumir esta nueva
visión, puede afirmarse que:
• El cerebro mantiene una actividad intrínseca permanente,
incluso durante el sueño.
• Cuando un estímulo aparece desde el mundo sensible (sea un
estímulo sensorial o un pensamiento) el cerebro adelanta una
hipótesis acerca de lo que va a percibir, construye una suerte de
simulacro que proyecta en la realidad y lo compara con la
experiencia previa, llamada memoria.
• La realidad le devuelve al cerebro una verificación o una
desautorización de lo que éste ha percibido o pensado.
• El cerebro corrige la trayectoria de su percepción anterior y
plantea una nueva hipótesis, que vuelve a confrontarse con la
realidad, y así sucesivamente, hasta que hipótesis y realidad
llegan a un punto de coherencia.
• Es entonces que el cerebro dice, “así es”.
Nuestra corteza cerebral tiene nada menos que
seis capas o “pisos” donde guarda información bien distinta
entre sí. Por ejemplo, si lo que se percibe es una cara, por
ejemplo, cada una de estas capas estará dedicada a evaluar algo
diferente: una capa guardará contornos, otra sombra, otras
formas, otros colores; así hasta llegar a los niveles superiores,
las áreas asociativas, que comunican los distintos sentidos entre
sí, lo que permite que inmediatamente se la ubique en un lugar y
tiempo y que, además, esa cara tenga un reconocimiento preciso
junto a una suerte de resonancia afectiva.
565
Aunque estemos programados para no dudar
de la información que nos trasmite el cerebro, no siempre nos
podemos fiar de él, ya que en ocasiones también nos engaña.
Algunas veces, a consecuencia de una lesión, y otras porque, en
el fondo, no es una máquina perfecta. Incluso también porque
miente adrede, consciente de que su función última no es
reproducir el mundo exactamente como es, sino sobrevivir.
Para ello puede inventar recuerdos,
modificarlos, y hasta alucina e interpretar lo que le dicen los
sentidos, de la forma que más le conviene. El cerebro humano
puede engañar cuando recordamos, pensamos en nosotros
mismos, soñamos o cuando percibimos e interpretamos la
realidad que nos rodea. Aunque finge, adultera y falsifica,
siempre tiene buenas razones para hacerlo.
Cuanto más nos engaña el cerebro con sus
percepciones erróneas, más nos aleja de la realidad. Este
alejamiento puede servir como caldo de cultivo no sólo para el
fracaso de la interpretación, sino también para el desarrollo de
una crisis emocional. El contraste entre la realidad y lo que
nosotros creemos que es la realidad (y aquí es donde interviene
el engaño del cerebro) puede terminar dañando el concepto de
lo que uno mismo es.
Nuestro cerebro es un espectacular órgano
fruto de la selección natural y está a dedicado, como meta
principal, a la supervivencia. La busca a toda costa y es por eso
que, a menudo, para conseguirlo, es capaz de suplir la
información que le falta por fantasías y confabulaciones. Lo
importante es que la información no falte, aunque parte de ella
566
no sea exacta y que la realidad se presente con un sentido
completo y coherente, que permita creer que todos nuestros
comportamientos están bajo nuestro control.
La percepción es un proceso cerebral
mediante el cual obtenemos datos del exterior e interior y los
organizamos de un modo significativo, para tomar consciencia
del mundo que nos rodea.
Los mecanismos cerebrales que permiten
conocer la realidad son en parte heredados y en parte
adquiridos. A través de muchas decenas de miles de años, la
especie humana ha evolucionado y ha llegado a ser lo que es
hoy. Los órganos sensoriales, el sistema nervioso y, en
particular, el cerebro son el resultado de esa evolución, al igual
que procesos cerebrales que constantemente están recibiendo y
elaborando las señales que llegan desde el exterior.
La forma de conectarnos con nuestro entorno
es a través de los órganos de los sentidos. La luz, las imágenes,
los sonidos, los olores, los sabores y los contactos corporales,
no son más que estímulos aislados, que se recogen por los
órganos correspondientes, especializados para este fin. Estos
estímulos, en forma de impulsos nerviosos, llegan al cerebro,
transmitiendo información. Una vez recopiladas, estas
sensaciones se integran en nuestra mente, adquiriendo un
significado determinado.
Aunque la recepción y la selección de señales
se realizan constante y automáticamente por medio de
mecanismos que son comunes para todos los seres humanos, la
última parte del procesamiento, que es la interpretación, no es
567
universal ni general, ni es el producto de la evolución. Es
personal y aprendida por cada uno de nosotros durante el
período de crecimiento. Por lo tanto, así como se aprende a
reconocer las cosas de la realidad, también se aprende a darle
un significado a los hechos de los cuales se es testigo. De este
modo, conseguimos una identificación de nuestro entorno, de
nuestro cuerpo y de la relación entre ambos. Pero para lograr
esto, no basta con la percepción sensorial. Es necesario además
que participen en el proceso la atención, la memoria, la
imaginación y la propia subjetividad.
En principio, la actividad psíquica, para
percibir algo, tiene que concentrarse sobre un determinado
estímulo (atención); reconocerlo, identificarlo y compararlo,
después, con otros percibidos en el pasado (memoria). Si es un
estímulo nuevo, se intentará deducir su posible significado
(imaginación).
A través de la percepción y mediante la
integración psicológica, obtenemos una información de nuestra
realidad, integración que, en definitiva, no constituye sino el
fenómeno de la comprensión. Pero ahí no termina todo; una vez
asimilada dicha información, ésta repercute psicológica y
emotivamente sobre nosotros. La percepción puede sufrir,
también, alteraciones más o menos serias transmitir a la mente
una imagen distinta de la real.
“Para el cerebro es mucho más importante contar una
historia consistente, aunque sea falsa, que contar una historia
verdadera que no cierre totalmente”395.
395 Dr. Steve Rose. Tu cerebro mañana. Cómo será la mente del futuro. Barcelona.
Paidós, 2008.
568
Estas son algunas conclusiones del Dr. Steven
Rose, neurobiólogo inglés, estudioso del cerebro humano y de
la forma en que éste procesa la información. Comprobó cómo
estamos condicionados a tomar por cierta determinada
información (aunque sea falsa) por el hecho de hacer sintonía
con lo que ya pensamos o creemos previamente y descartar o ni
siquiera procesar cualquier otra que no esté en sintonía con lo
que se creyó o pensó con anterioridad.
En otras palabras, el mundo real es menos
importante que el mundo mental que necesitamos.
40.3.- Análisis de la credibilidad del testimonio:396
Johnson y Raye (1981)397 proponen que para
evaluar el origen de nuestros recuerdos llevamos a cabo un
proceso de razonamiento en el que comparamos las
características de las memorias analizadas con el conocimiento
que tenemos sobre el funcionamiento de nuestra propia
memoria y las características de recuerdos cuyo origen es
conocido. Según diversas teorías sobre credibilidad, a la hora de
asignar credibilidad los sujetos se basan entre otras cosas en los
conocimientos que poseen sobre el funcionamiento de su propia
memoria. Wells y Lindsay (1983)398 proponen que “el
enjuiciador de memoria” se pondrá en la situación del testigo y
396 Análisis de la Credibilidad de Recuerdos Percibidos e Imaginados. Antonio L.

Manzanero y Margarita Diges. Universidad Autónoma de Madrid. Discriminación del
origen de los recuerdos: Reality monitoring entre la realidad y la imaginación).
397 Johnson, M. K. y Raye, C. (1981): Reality monitoring. Psichological Review, 88, 1,
67-8 Johnson, M.K.; Foley, M.A; Suengas, A.G. y Raye, C.L. (1988): Phenomenal
Characteristics of Memories for Perceived and Imagined Autobiographical Events.
Journal of Experimental Psychology: General, 117, 4, 371-376.
398 Wells, G.L. y Lindsay, R.C.L. (1983): How do people infer the accuracy of
eyewitness memory? Studies of performance and metamemory analysis. En S.M.A.
Lloyd-Bostock y B.R. Clifford: Evaluating witness evidence. New York: John Wiley &
Sons.
569
tratará de evaluar si en esas mismas circunstancias él sería
capaz de recordar una u otra información.
Así, es de suponer que los sujetos se basen en
las características diferenciadoras entre sus propias memorias
reales e imaginadas para realizar análisis de credibilidad de las
memorias de otros. Postulados similares han sido propuestos
por Trankell (1972) y Undeutsch (1988) 399 en el campo aplicado
de análisis de credibilidad, quienes afirman que para realizar un
análisis de credibilidad de descripciones de memoria debemos
basarnos en que cuando contamos algo que ocurrió en la
realidad este relato tendrá características diferentes de
descripciones basadas en hechos imaginados.
J. W. Schooler, D. Gerhard y E. F. Loftus
400
(1986) parten de esta idea para realizar un estudio en el que a
un grupo de sujetos les proporcionan descripciones reales y
descripciones sugeridas, para posteriormente pedirles que
distingan unas de otras. Los resultados encontrados muestran
que, en términos generales, para distinguir relatos de fuentes
diferentes los sujetos se basan en la confianza que subyace al
relato, y la cantidad de detalles sensoriales y geográficos y
alusiones a procesos cognitivos.
A pesar de coincidir con las características
propuestas en los estudios anteriores, los sujetos de este estudio
399 Trankell, A. (1972): Reliability of evidence. Stockholm: Rotobeckman.

UNDEUTSCH, U. (1988): The development of statement reality analysis. En J.C. Yuille:
Credibility assessment. Netherland: Kluwer Academic Publishers.
400 “ Cualidades de lo irreal . Revista de Psicología Experimental: Aprendizaje,

Memoria y Cognición. 12: 171-181.
570
no fueron capaces de juzgar correctamente el origen de los
relatos.
Posteriormente, a un grupo de sujetos les
entrenaron en las características diferenciadoras entre relatos
reales y sugeridos, el rendimiento de estos sujetos evaluando
relatos siguió siendo pobre, aunque algo superior a otro grupo
de sujetos a quienes no se les entrenó.
Marcia K. Johnson y Aurora G. Suengas 401
(1989), en otro estudio, trataron de comprobar la capacidad de
los sujetos evaluando el origen de recuerdos percibidos e
imaginados, y cómo esta capacidad podría estar influida por el
repaso de los relatos. Los resultados encontrados indican, como
en el experimento anterior, que los sujetos no son capaces de
juzgar correctamente el origen de los recuerdos de otros, aunque
dicen basarse en las características que el modelo de control de
realidad (Johnson y Raye, 1981) atribuye a uno y otro tipo de
memoria.
Los relatos imaginados preparados presentan
puntuaciones exageradas de información contextual y
geográfica y las reales puntuaciones excesivamente bajas; los
primeros tienden más a lo interno y los segundos más a lo
externo, acercándose sus posiciones y haciéndose muy difícil su
evaluación. Teniendo en cuenta que, además, los relatos
preparados tanto de la fantasía como de la realidad presentan
401 Boletín de la Sociedad Psicónica. Febrero de 1989, Volumen 27, Número

2 , páginas 107/110 “Realidad que supervisa los juicios de las memorias de otras
personas”
571
puntuaciones similares en cuanto a la información
idiosincrática.
Gary L. Wells y Roderick Cameron Lodge
Lindsay402 (1983) elaboraron un modelo de credibilidad en el
que los procesos de metamemoria ocupaban un lugar
predominante. A la hora de evaluar la credibilidad de un relato
la gente se pone mentalmente en la situación del testigo y trata
de juzgar si ellos mismos en esas mismas circunstancias son
capaces de aportar esa u otra información. En base a ello emiten
su juicio de valoración sobre el relato objeto de evaluación.
Estos autores aludían, en el modelo de credibilidad, a unos
posibles sesgos de respuesta que podrían llevar a los sujetos a
valoraciones erróneas de credibilidad. Entre estos sesgos la
confianza expresada por los testigos es uno de los
fundamentales, pero, además, había otros posibles sesgos.
Diversos aspectos del contenido de las
declaraciones podría llevar al enjuiciador de memoria a un
sesgo en sus valoraciones, la aparición en un relato de
características internas podría llevar al enjuiciador a calificar
como poco creíble una declaración, por el contrario, la
presencia de características externas lo llevaría a juzgarlo como
creíble.
En resumen, la preparación afecta de forma
importante a la exactitud y la credibilidad de las declaraciones
de los testigos. Por un lado (exactitud), provoca mayor
402 Wells, G.L. y Lindsay, R.C.L. (1983): How do people infer the accuracy of
eyewitness memory? Studies of performance and metamemory analysis. En S.M.A.
Lloyd-Bostock y B.R Clifford: Evaluating witness evidence. New York: John Wiley &
Sons.
572
recuerdo, pero con características más internas en los relatos
reales y también mayor recuerdo, pero características más
externas en los relatos imaginados.
Ya era conocido el efecto que la preparación
produce en el recuerdo (Geiselman, 1988), pero se desconocía
el perjuicio que ocasiona en la calidad de los relatos. Lo que
lleva a que haya que tener sumo cuidado en no dejar que los
testigos de un suceso se demoren en exceso en declarar ante
expertos. Por otro lado, se observa cómo la preparación
sesga los juicios de credibilidad que los sujetos realizan,
dificultando la tarea y provocando valoraciones erróneas.
Cuando se comparan relatos preparados, siendo uno interno y
otro externo, los sujetos tienden a clasificarlos en sus categorías
correspondientes por azar.
40.4.- Las falsas memorias (FM)
También referidas como falsos recuerdos, son

reportes memorísticos que difieren parcial o totalmente de la
realidad que fue experimentada. En algunas ocasiones, las FM
se presentan como pequeñas desviaciones de forma (e.g.,
afirmar que el ratero usaba capucha al momento de asaltar la
tienda, cuando en realidad usaba sombrero), pero en otras son
verdaderas modificaciones de significado de los hechos vividos
(e.g., reportar un abuso sexual que nunca tuvo lugar).
Los primeros estudios relacionados con FM se

publicaron a principios del siglo XX, pero el tratamiento del
fenómeno como tal empezó a mediados de la década de los 70.
573
Alfred Binet (1900)403 abrió el debate al
proponer los mecanismos de la sugestibilidad (posibilidad de
que las personas asuman involuntariamente razones de otros
como propias). Según su propuesta, las personas podemos
recordar cosas diferentes a las que experimentamos, como
resultado de la sugestión y la autosugestión. Es decir, podemos
tener recuerdos falsos como producto de la influencia de
terceros, o como resultado de mecanismos internos de
nuestra memoria. En el caso que nos ocupa, durante décadas
hemos venido escuchando temas presuntamente acaecidos
durante la guerra contra el terrorismo, hemos escuchado las
versiones de un solo lado por cuanto las FFAA y FFSS no
cuentan con publicistas o ”influencers” que contrarresten la
publicidad política por lo que, no es de extrañar que algunos
testigos hayan “creado” historias sugestionados por esos relatos.
En el caso que nos ocupa podemos comprobar que testigos
afirman comentarios, versiones, dichos, y otros niegan
“anormalidades”; sin embargo, el a-quo tomó en consideración
solamente aquello que podía aportar “algo” que sirviera a sus
concepciones abrevadas en la “memoria colectiva” generada.
A partir de la década de los 70, el interés por

las FM se acrecentó significativamente. Una parte de ese interés
venía estando presente desde que Sir Frederic Charles Barttlet
(1932)404 publicó sus estudios sobre los mecanismos del
403 Binet, A. (1900). La suggestibilite. Paris : Schleicher

404 Barttlet, F.C. (1932). Remembering: A study in experimental and social psychology.
Cambridge: Cambridge University Press
574
recuerdo (e.g. Bransford & Franks, 1972) 405. La otra creció a
partir de los estudios que Elizabeth Loftus publicó sobre
memoria de testimonio (e.g. Loftus, 1975)406.
En el primer caso, el centro de la discusión fue

la influencia de la cultura en los mecanismos y productos de la
memoria humana. Sir Barttlet presentó estudios que
demostraron que lo que las personas memorizamos no se limita
a lo que experimentamos directamente, sino que incluye
contenidos extraídos de experiencias previas y expectativas
culturales ligadas al tipo de evento que se vive.
En el segundo, la atención se centró en ofrecer

evidencia de las debilidades de la memoria como recurso para
fundamentar decisiones legales (e.g. pruebas testimoniales).
Loftus publicó una serie de experimentos que discutieron las
formas en que la memoria de una persona puede ser alterada y
convertirse en el recurso menos aconsejable para la toma de
decisiones en psicología legal, criminología, comunicación
masiva y educación.
La investigación científica actual sobre las FM

es muy intensa. Entre las líneas de investigación que se
impulsan se pueden distinguir esfuerzos por la descripción del
fenómeno, tanto por la exploración de los mecanismos que le
dan origen.
405 Bransford, J. D. & Franks, J. J. (1971). The abstraction of linguistic ideas. Cognitive
Psychology, 2, 331-350
406 Loftus, E.F. (1998). The price of bad memories. Skeptical Inquirer, 22, 23-24.
575
Resulta de gran relevancia obtener la
información que permita a los jueces discernir respecto del
escaso valor convictivo de las declaraciones testimoniales
reconociendo el mecanismo de acumulación de recuerdos, el
fenómeno de recordar, sus características y su posible influencia
en aspectos de la condición humana que dependen de la
memoria y su funcionamiento.
En general, dos tipos de FM se pueden

reconocer tantos en niños y en adultos: FM implantadas y FM
espontáneas (Reyna & Brainerd, 1998)407. La diferencia entre
ellas se establece esencialmente por el recurso que les da origen.
Mientras que las FM implantadas son reportes memorísticos
creados por la influencia de información externa (e.g.,
comentario erróneo de un tercero), las FM espontáneas son
reportes memorísticos alterados por aspectos internos, propios
del funcionamiento de la memoria (e.g. inferencia).
Ambos tipos de FM son preocupación para la

psicología y deben ser de conocimiento de los magistrados. El
primero porque devela la facilidad con que las personas
podemos tener influencia de terceros para alterar la estructura y
contenidos de nuestros recuerdos y con ello de nuestros
comportamientos.
407 Reyna, V.F. & Brainerd, C.J. (1998). Fuzzy-trace theory and false memory: New
frontiers. Journal of Experimental Child Psychology, 71, 194-209. Reyna, V.F. & Lloyd
(1997). Theories of false memory in children and adults. Learning and Individual
Differences, 9, 95-123. Reyna, V.F. & Kiernan, B. (1994). The development of gist
versus verbatim memory in sentence recognition: Effects of lexical familiarity, semantic
content, encoding instruction, and retention interval. Developmental Psychology,30, 178-
191.
576
El segundo porque desdice la mayor parte del
conocimiento que teníamos sobre cómo funciona nuestra
memoria y nos obliga a configurar nuevas explicaciones. Este
es el resultado de la “memoria colectiva” que arroja la poca
confiabilidad de los testimonios de los “testigos víctimas” como
han sido calificados. Las escuelas de formación de testigos, a
diferencia de la errónea opinión de los magistrados a la que me
referí con anterioridad, más que aportar o complementar con
certezas el relato, contaminaron y viciaron los recuerdos que se
expusieron.
Los efectos de los dos tipos de FM son

realmente negativos y ejemplos de cómo éstos han dañado la
vida de múltiples personas abundan en la literatura (Ceci &
Bruck, 1995)408. Sólo baste señalar dos de ellos, con
implicaciones prácticas serias. El primero, que refleja la
potencia de la implantación (sugestión) de FM a través de la
psicoterapia, de la memoria colectiva y el segundo, que
demuestra la fuerza de la autosugestión para el reporte de falsos
recuerdos.
Las Falsas Memorias espontáneas son un poco

más difíciles de dar seguimiento y probar su falsedad, toda vez
que las evidencias físicas no siempre están al alcance. Por ello,
se ha recurrido a varios procedimientos controlados para
documentarlas. Un ejemplo de la vida real que implica este tipo
de FM es el ocurrido a un joven de nombre J.C. Hopkins,
408 Ceci, S.J. & Bruck, M. (1995). Jeopardy in the courtroom. Washington, D.C.:
American Psychological Association.
577
acusado de participar en un robo bancario violento en Los
Ángeles, California. La cajera del banco, al describir las
características de quien la golpeó y forzó para entregar el
dinero, describió el rostro y características físicas de este joven,
quien había estado esperando a un amigo que hacía trámites en
el banco. El encarcelamiento de Hopkins precedió a una larga
investigación que demostró, mediante la revisión de videos del
banco, que él nunca se acercó a las cajas, y que sólo había
permanecido esperando justo frente a la caja donde trabajaba
quien lo acusó.
Con base en la extensa investigación

experimental que se ha realizado, se ha llegado a la conclusión
de que las FM no son fenomenológicamente diferentes de las
MV. Sin embargo, las bases neuropsicológicas que las sustentan
sí son diferentes. Veamos primero lo relativo a su
fenomenología y luego revisemos su neuropsicología.
Fenomenológicamente, las FM están

acompañadas de gran cantidad de detalles e interpretaciones que
las hacen aparecer tan reales como las Memorias Verdaderas.
Igualmente, al ser reportadas, generan altos niveles de
certidumbre, que lleva a quienes las reportan a defenderlas con
suma convicción (e.g., Jonson, Hastroudi, & Lindsay, 1993). El
beneficio que reciben las MV con pruebas repetidas también lo
reciben las FM. La persistencia que tienen las MV a través del
tiempo, también las tienen las FM. Es más, en ocasiones, las
diferencias se presentan a favor de las últimas.
578
Otra manipulación experimental, común en
los años 90, para probar la fuerza de las FM como fenómeno
real, fue la de la repetición de pruebas para ver cómo
evolucionan los recuerdos a través de ellas. La hipótesis detrás
de esta manipulación tenía implicaciones prácticas, relacionadas
con la evaluación de testimonios a través de distintos
interrogatorios.
Desde el sentido común, no es difícil

compartir el principio de que a medida que se multiplican las
pruebas de memoria (e.g., interrogatorios legales) se aumenta la
cantidad de recuerdo correcto de la información demandada
(Fazio, Marsh, & Roediger, 2006; Rodeiger & Karpicke, 2006).
Tampoco es difícil aceptar que, como consecuencia de lo
mismo, las FM vayan desapareciendo en cada prueba nueva.
Finalmente, las FM están compuestas de contenido que difiere
de la realidad experimentada y eso las llevaría a desaparecer
conforme el recuerdo verdadero aumente.
No obstante, la lógica del sentido común que

diferencia a las FM y a las MV frente a los efectos de repetición
de pruebas, la investigación científica prueba lo contrario. De
acuerdo con los Dres. Charles J. Brainerd y Valerie F. Reyna 409
(1996), la sola repetición de la prueba, sin adiciones de ningún
tipo, eleva la cantidad de recuerdos verdaderos al mismo nivel
que la de recuerdos falsos. Peor aún, múltiples resultados
experimentales indican que la repetición de pruebas tiende a
409 Mere memory testing creates false memories in children. Developmental Psychology,
32, 467–476.
579
aumentar más la cantidad de FM que la de MV (e.g. Mojardín,
1998).
Ambrosio Mojardín-Heráldez410 (2001)

reportó un estudio en el que los sujetos recibieron múltiples
pruebas de reconocimiento sobre el contenido de una historia
que les fue presentada semanas y meses antes. De acuerdo con
sus resultados, los sujetos mejoraron escasamente sus MV sobre
la historia (alrededor de un 4 %) en un periodo de seis semanas,
pero aumentaron mucho más sus FM sobre la misma (alrededor
del 15%). Esta tendencia se mantuvo en otras pruebas que se
aplicaron a los 6 y 12 meses. Otros estudios ofrecen datos que
confirman el fenómeno (e.g., Mojardín, 1997; Roediger &
Marsh, 2005).
Otro aspecto a considerar en la comparación

de las FM y las MV es el referente a su persistencia durante el
tiempo. Es de lógica elemental pensar que algo que es verdad es
más difícil de olvidar, que algo que no lo es. Así, en el área
legal, existe la máxima de que algo que se reporta de manera
idéntica a través del tiempo es más fácil que haya sucedido
como tal, comparado con algo que varía en cada prueba-
interrogatorio.
Múltiples estudios han demostrado que, en

realidad, las FM también tienen altos niveles de estabilidad a
través del tiempo. Es más, en la mayoría de los estudios
reportados, las FM persisten por períodos de tiempo iguales o
410 Origen y Manifestaciones de las Falsas Memorias
580
hasta más largos que las MV (Brainerd & Poole, 1997).
Brainerd, Reyna, y Brandse (1995) reportaron una serie de
estudios con niños, en los que compararon la persistencia de las
FM y las MV. Los sujetos recibieron prueba inmediata y prueba
diferida a una semana sobre el material aprendido. Sus
resultados indican que la persistencia de las MV es equiparable
a la persistencia de las FM. McDermott (1996) reportó un
estudio en el que sujetos adultos aprendieron una lista de
palabras semánticamente relacionadas entre sí y recibieron
prueba inmediata y diferida a dos días sobre ella. Sus resultados
muestran que el nivel de persistencia de las FM fue similar al de
las MV.
Con similares propósitos Brainerd y

Mojardín411 (1998) reportaron una serie de estudios con adultos
y niños en los que aumentaron a cuatro semanas el tiempo entre
las pruebas, para identificar con mayor precisión la evolución
de los recuerdos falsos y verdaderos. De acuerdo con sus
resultados, tanto en adultos como en niños de 6, 8 y 11 años de
edad, las FM perduraron tanto como las MV, en el periodo de
dos semanas. Sin embargo, la persistencia de las FM fue mayor
que la de las MV en la prueba diferida a cuatro semanas.
Como se ha visto hasta aquí, la similitud

fenomenológica entre las FM y las MV es tan grande, que
difícilmente se puede distinguir una de la otra, más allá del
411 JOURNAL OF EXPERIMENTAL CHILD PSYCHOLOGY 71, 81–129 (1998)

ARTICLE NO. CH982464 Fuzzy-Trace Theory and Children’s False Memories C. J.
Brainerd and V. F. Reyna University of Arizona
581
hecho de saber que una refleja la realidad de los hechos
experimentados y la otra no. Esa circunstancia supone un gran
compromiso para los psicólogos, ya que en muchas ocasiones
no hay manera de corroborar lo que de memoria se reporta, con
lo que realmente sucedió.
Una manera muy reciente, y poco explorada

por costosa, de evaluar la diferencia entre las FM y las MV, es a
través de equipo sofisticado que produce imágenes de la
actividad cerebral de las personas. Ese equipo está compuesto
por varias opciones: el registro de Imágenes por Resonancia
Magnética Funcional (FMRI; Functional Magnetic Resonance
Imaging), la Tomografía de Emisión de Positrones (PET;
Possitron Emission Tomography), y la Tomografía Axial
Computarizada (CAT; Computed Axial Tomography) (Brainerd
& Reyna, 2005; Schacter, Verfaille, & Pradere, 1996).
Estos recursos tecnológicos permiten obtener

imágenes computarizadas del cerebro y detectar a través de
ellas, las áreas en las que se concentra la actividad fisiológica,
gracias a que son sensibles a la concentración sanguínea, el
consumo de oxígeno y glucosa y a la presencia estímulos físicos
asociados con la actividad que se realiza.
Daniel L. Schacter412, Catherine M. Verfaille,

y Predere413 (1996) reportaron las primeras imágenes de la
actividad cerebral asociada al reporte de FM y MV. Un total de
412 Autor de la obra Los siete pecados de la memoria: Cómo la mente olvida y recuerda
413 Schacter, D. L., Verfaellie, M., & Predere, D. (1996). The neuropsychology of
memory illusions: False recall and recognition in amnesic patients. Journal of Memory
and Language, 35, 319-334.
582
doce pacientes voluntarios con síndrome de Korsakoff y daño
cerebral en el lóbulo temporal medio, participaron como sujetos
del experimento. Después de aprender ocho listas de palabras
semánticamente asociadas entre sí, los sujetos recibieron prueba
de memoria mediante recuerdo libre y reconocimiento. Los
resultados indican que la zona izquierda del hipocampo fue la
de mayor concentración de la actividad cerebral al momento de
responder a la prueba. Sin embargo, la forma en que se iluminó
esta zona fue diferente al momento de reportar MV y FM. Al
reportar MV, las imágenes mostraron que además de iluminarse
la zona del hipocampo izquierdo, se iluminó el área temporal-
parietal izquierda del cerebro. Al reportar FM, además de la
zona del hipocampo, también se iluminó de manera significativa
la zona frontal del cerebro.
Richard T. Johnson y colegas (1997)

reportaron otro estudio que confirma y extiende los resultados
del estudio descrito arriba. Un total de 18 estudiantes
universitarios participaron en un experimento en que después de
aprender una serie de palabras recibieron una prueba de
reconocimiento, mientras su actividad mental se registraba a
través de tomografía tipo PET.
Los resultados confirmaron lo reportado por

Schacter y colegas (1996). El reporte de las MV concentró la
actividad fisiológica en el hipocampo, pero además registró
actividad significativa en la zona temporal-parietal izquierda,
mientras que el reporte de las MV además de la actividad
583
concentrada en el hipocampo, produjo actividad significativa en
el lóbulo frontal. Un resultado adicional de Johnson y sus
colegas fue el de identificar que cuando la prueba hacía más
fácil la forma de respuesta (teniendo como producto una MV o
una FM) la actividad mental localizada para cada tipo de
memoria, se concentraba más en el hipocampo y registraba
menos actividad adicional en otra zona del cerebro.
Todo esto coincide con el conocimiento

previo que ha dado la psicofisiología, en el sentido de que en el
lóbulo frontal se realiza la evaluación de la veracidad de lo que
se recuerda. Sólo basta como ejemplo los estudios realizados
con personas con daño cerebral en esa zona del cerebro, que
reportan grandes dificultades para afirmar con seguridad si lo
que respondían en las pruebas de memoria era verdad o no.
Incluso en periodos de tiempo tan cortos, que resultaría
imposible no hacerlo para una persona sana, o con daño en otra
zona del cerebro (Brainerd & Reyna, 2005; Johnson et al.,
1997).
Resulta indispensable, una vez que

describimos las características de las FM y su comparación con
las MV, recuperar las explicaciones teóricas más importantes
que se le han dado. Dos son las aproximaciones teóricas más
sobresalientes a las que me quiero referir por ahora: la Teoría
del Esquema (Schema Theory) y la Teoría Intuicionista de la
Memoria (Fuzzy-trace Theory).
584
La Teoría del Esquema es la visión más
moderna del constructivismo propuesto por Jean Piaget y
Frederic Bartlett. Desde esta teoría, la memoria es un sistema
unitario que se construye a partir de la comprensión que las
personas tienen de la realidad (Schwartz & Reisberg, 1991).
Desde su perspectiva, el funcionamiento de la memoria es más
o menos como sigue: cuando la información se recibe de
manera automática, las personas la almacenan selectivamente
de acuerdo con esquemas de conocimiento previamente
establecidos. Así, durante las pruebas de memoria, la
recuperación de la información se determina por los niveles de
similitud semántica que existen entre la información demandada
y el contenido de los esquemas con que se cuenta.
En relación con las FM, la Teoría del

Esquema argumenta que la tendencia de los sujetos a aceptar
(en pruebas de reconocimiento), o a ofrecer (en pruebas de
recuerdo libre) información falsa, pero semánticamente
relacionada con la información real, es una consecuencia de
cómo la información se almacena en memoria. En general, para
esta teoría, cuando las personas están en contacto con la
información (e.g., la palabra vaca), tienden a almacenar sus
aspectos particulares (e.g., cuatro patas, mamífero) en un código
unitario, definido por un esquema de conocimiento (e.g., animal
doméstico). Ese esquema tiende a imponerse al momento de la
prueba de memoria (puede ser un interrogatorio legal, una
prueba escolar, o la entrevista clínica) y crea la confusión entre
585
lo que realmente se vivió y lo que semánticamente tiene
parecido con ello (Paris & Carter, 1973).
La Teoría del Esquema tiene en su respaldo,

una gran cantidad de estudios sobre falsas memorias
implantadas y espontáneas. Loftus (1997) destaca en algunos de
sus estudios sobre memorias implantadas, que la contaminación
de la memoria en testigos se da en la mayoría de los casos sobre
información literal.
Al momento del evento, la información literal

se codifica de manera no significativa, comparada con la
información relacional y eso abre la posibilidad de que se pierda
rápido. Por ello las personas aceptan con facilidad información
nueva y la reportan como si fuera real. Sobre todo, cuando la
información nueva es congruente con el hecho real presenciado.
En otras palabras, después de haber presenciado un hecho
violento, difícilmente se podría implantar una memoria falsa
haciendo referencia a aspectos de un festejo de cumpleaños.
John D. Brandsford y Jeffery J. Franks414

(1971) reportaron los estudios más representativos de falsas
memorias espontáneas, en que se aplica la Teoría del Esquema.
En sus experimentos, Bransford y Franks dieron a los sujetos
una serie de oraciones sueltas que, en conjunto, describían
hechos comunes. Su principal hipótesis fue que, al recodar las
oraciones sueltas, los sujetos reportarían cambios en ellas, pero
esos cambios serían consistentes con el sentido del hecho
414 Bransford, J. D. y Franks, J. J. (1971). The abstraction of linguistic ideas. Cognitive
Psychology, 2, 231-350.
586
descrito. Sus resultados confirmaron la hipótesis y la
explicación fue que, al momento de la prueba de memoria, los
sujetos reportaron información falsa pero semánticamente
congruente, porque al recibir el material de aprendizaje más que
memorizar las oraciones sueltas, almacenaron el esquema de
conocimiento que hacían todas en conjunto y eso guió las
respuestas durante la prueba.
La Teoría Intuicionista de la Memoria (TIM)

es la teoría contemporánea de mayor influencia en la
explicación de las FM (Phye, 1999; Seamon et al., 2002). A
diferencia de la Teoría del Esquema, TIM no concibe a la
memoria como un sistema de código único. Más bien, la
concibe como un sistema que opera al menos con dos tipos de
contenidos de la información y bajo procesos oponentes.
La propuesta teórica de TIM está compuesta

por cuatro principios básicos:
a) La memoria es un sistema flexible y dinámico que

almacena de manera simultánea e independiente contenidos
literales (información superficial que incluye todos los rasgos
sensoriales) y relacionales (información del sentido, jerarquía o
conexión) de la información.
b) La resistencia al olvido de los contenidos literales es

mucho menor que la de los contenidos relacionales.
c) El acceso memorístico a los contenidos de la información

es independiente uno del otro
587
d) La ruta de recuperación de los contenidos de memoria es
siempre en la dirección literal relacional. Esto quiere decir que,
para la solución de una demanda memorística, las personas
tienen como primera opción de contenido lo literal y luego lo
relacional.
De acuerdo con esta teoría, las FM son efecto

de la predominancia de los contenidos relacionales de la
información, sobre los contenidos literales. Las personas
reportan FM cuando no tienen acceso a los contenidos literales
de la información real (debido al olvido o a algún tipo de
interferencia) y se ven obligados a reconstruirla en base a los
contenidos relacionales que poseen.
Son muchos los estudios publicados que

desacreditan lo planteado por la Teoría del Esquema y respaldan
la propuesta de TIM para las FM. Reyna y Lloyd (1997) hacen
un recuento detallado de cómo las explicaciones de esta teoría
son más precisas que las que ofrece la Teoría del Esquema tanto
para FM implantadas como espontáneas.
En particular, estudios como los de Allison

Titcomb y Valerie F. Reyna (1995) prueban que la implantación
de memoria no se provoca por la ausencia de memoria literal
sobre el evento, como supondría la Teoría del Esquema, sino
por la interferencia que provoca la información sugerida
por un tercero, sobre la información real. De acuerdo con sus
resultados, hay distintos tipos de interferencia que facilitan la
implantación de FM. Las personas pueden recibir sugerencia
588
de información literal o relacional falsa y adoptarla como
real. Sin embargo, el tipo de interferencia que más facilita la
implantación de FM es aquél en el que el sujeto recibe
sugerencia de información literal falsa, congruente con el
sentido-significado del evento (e.g., señalar la presencia de una
pistola, en el reporte sobre un asalto). La interferencia que
menos FM provoca es la derivada de sugerencias de
información relacional falsa por tanto incongruente con el
hecho real (e.g., sugerir la presencia de pistolas en el
cumpleaños de un bebé).
En relación con las FM espontáneas, estudios

como los de Reyna y Kiernan (1994), son los que mejor
evidencia ofrecen a favor de TIM y contra la Teoría del
Esquema. Reyna y Kiernan corrieron algunos experimentos,
teniendo como material de aprendizaje un conjunto de oraciones
organizadas en historias cortas (e.g., El pájaro está en la jaula;
La jaula está sobre la mesa; El pájaro tiene plumas amarillas).
La construcción de las oraciones permitía

manipulaciones a la hora de la prueba, que facilitaba la
evaluación de la presencia y/o ausencia de los contenidos
literales y relacionales en las respuestas (e.g., El pájaro está
sobre la mesa). De acuerdo con sus resultados, el reporte de
falsas memorias tuvo que ver más con la preeminencia de los
contenidos relacionales que, con la ausencia de contenidos
literales de la información, como lo supondría la Teoría del
Esquema. Los sujetos fueron capaces de identificar, con niveles
589
altos, las oraciones que componían las historias. Al mismo
tiempo, estos sujetos tuvieron altos niveles de FM con las
oraciones falsas que preservaban el significado de las oraciones
reales.
En general, éstos, como otros múltiples

estudios, han ido facilitando el entendimiento de lo que son y
cómo se manifiestan las FM. Gracias a cuerpos teóricos como
los que ofrece la Teoría del Esquema y Teoría Intuicionista de
la Memoria (TIM) y a la basta investigación que han motivado
sin olvidar la que se ha realizado desde otras aproximaciones
teóricas menores, es que ahora podemos hacer una
caracterización más completa de este fenómeno que se ha
denominado Falsas Memorias.
La explicación completa que nos permita

prevenirlo o controlarlo dista mucho de haberse logrado. Aún
quedan muchas incógnitas por resolver; más y más
investigación es necesaria para lograrlo. Como vimos
anteriormente, un área que apenas inicia y que promete mucho
es la relacionada con las bases psicofisiológicas de las FM. Lo
que hasta ahora se ha descubierto plantea aspectos muy
importantes; sin embargo, no pueden verse más que resultados
preliminares. Se necesita mucha más investigación de este tipo
con sujetos que no padezcan daño cerebral alguno,
diversificando procedimientos de aprendizaje y prueba, y
multiplicando el uso de materiales de aprendizaje. Seguramente,
los resultados que de ella emanen se conjugarán con los que de
590
otras líneas de investigación se obtengan y así podremos tener
más certidumbre en la interpretación y tratamiento de este
enigmático fenómeno.
A la percepción general que los seres

humanos tenemos se la suele llamar “realidad”. Esa dimensión
se construye a partir de aquello que se percibe a partir de los
sentidos: creemos, ante todo, en lo que podemos ver, escuchar,
pensar, imaginar y sentir.
La información que reciben los órganos de los
sentidos se denominan “señales”. Constantemente estamos
recibiendo infinidad de ellas y, sin embargo, la maravillosa
máquina que es el cerebro se las arregla para darnos una imagen
comprensible de lo que existe fuera y dentro de nosotros. Sin
que nos demos cuenta, realiza una compleja tarea de selección e
interpretación, para que solamente nos enteremos de lo que
necesitamos.
En consecuencia, las personas vivimos en un
mundo construido por nuestro cerebro, que a veces nos muestra
cosas que no están y, otras esconden cosas trascendentes para la
supervivencia, la finalidad primordial.
Aunque estemos programados para no dudar
de la información que nos trasmite el cerebro, no siempre nos
podemos fiar de él, ya que en ocasiones también nos engaña.
Algunas veces, a consecuencia de una lesión, y otras porque, en
el fondo, no es una máquina perfecta. Incluso también porque
miente adrede, consciente de que su función última no es
reproducir el mundo exactamente como es, sino sobrevivir.
591
Para ello puede inventar recuerdos,
modificarlos, y hasta alucina e interpretar lo que le dicen los
sentidos, de la forma que más le conviene. El cerebro humano
puede engañar cuando recordamos, pensamos en nosotros
mismos, soñamos o cuando percibimos e interpretamos la
realidad que nos rodea. Aunque finge, adultera y falsifica,
siempre tiene buenas razones para hacerlo.
Cuanto más nos engaña el cerebro con sus
percepciones erróneas, más nos aleja de la realidad. Este
alejamiento puede servir como caldo de cultivo no sólo para el
fracaso de la interpretación, sino también para el desarrollo de
una crisis emocional. El contraste entre la realidad y lo que
nosotros creemos que es la realidad (y aquí es donde interviene
el engaño del cerebro) puede terminar dañando el concepto de
lo que uno mismo es.
Nuestro cerebro es un espectacular órgano
fruto de la selección natural y está a dedicado, como meta
principal, a la supervivencia. La busca a toda costa y es por eso
que, a menudo, para conseguirlo, es capaz de suplir la
información que le falta por fantasías y confabulaciones. Lo
importante es que la información no falte, aunque parte de ella
no sea exacta y que la realidad se presente con un sentido
completo y coherente, que permita creer que todos nuestros
comportamientos están bajo nuestro control.
La percepción es un proceso cerebral
mediante el cual obtenemos datos del exterior e interior y los
organizamos de un modo significativo, para tomar consciencia
del mundo que nos ro
592
Los mecanismos cerebrales que permiten
conocer la realidad son en parte heredados y en parte
adquiridos. A través de muchas decenas de miles de años, la
especie humana ha evolucionado y ha llegado a ser lo que es
hoy. Los órganos sensoriales, el sistema nervioso y, en
particular, el cerebro son el resultado de esa evolución, al igual
que procesos cerebrales que constantemente están recibiendo y
elaborando las señales que llegan desde el exterior.
La forma de conectarnos con nuestro entorno
es a través de los órganos de los sentidos. La luz, las imágenes,
los sonidos, los olores, los sabores y los contactos corporales,
no son más que estímulos aislados, que se recogen por los
órganos correspondientes, especializados para este fin. Estos
estímulos, en forma de impulsos nerviosos, llegan al cerebro,
transmitiendo información. Una vez recopiladas, estas
sensaciones se integran en nuestra mente, adquiriendo un
significado determinado.
Aunque la recepción y la selección de señales
se realizan constante y automáticamente por medio de
mecanismos que son comunes para todos los seres humanos, la
última parte del procesamiento, que es la interpretación, no es
universal ni general, ni es el producto de la evolución. Es
personal y aprendida por cada uno de nosotros durante el
período de crecimiento. Por lo tanto, así como se aprende a
reconocer las cosas de la realidad, también se aprende a darle un
significado a los hechos de los cuales se es testigo. De este
modo, conseguimos una identificación de nuestro entorno, de
nuestro cuerpo y de la relación entre ambos. Pero para lograr
593
esto, no basta con la percepción sensorial. Es necesario además
que participen en el proceso la atención, la memoria, la
imaginación y la propia subjetividad.
En principio, la actividad psíquica, para
percibir algo, tiene que concentrarse sobre un determinado
estímulo (atención); reconocerlo, identificarlo y compararlo,
después, con otros percibidos en el pasado (memoria). Si es un
estímulo nuevo, se intentará deducir su posible significado
(imaginación). A través de la percepción y mediante la
integración psicológica, obtenemos una información de nuestra
realidad, integración que, en definitiva, no constituye sino el
fenómeno de la comprensión.
Pero ahí no termina todo; una vez asimilada
dicha información, ésta repercute psicológica y emotivamente
sobre nosotros. La percepción puede sufrir, también,
alteraciones más o menos serias transmitir a la mente una
imagen distinta de la real.
Para el cerebro es mucho más importante
contar una historia consistente aunque sea falsa, que contar una
historia verdadera que no cierre totalmente.
Estas son algunas conclusiones del Dr. Steven
Rose, neurobiólogo inglés, estudioso del cerebro humano y de
la forma en que éste procesa la información. Comprobó cómo
estamos condicionados a tomar por cierta determinada
información (aunque sea falsa) por el hecho de hacer sintonía
con lo que ya pensamos o creemos previamente y descartar o ni
siquiera procesar cualquier otra que no esté en sintonía con lo
que se creyó o pensó con anterioridad.
594
En otras palabras, el mundo real es menos
importante que el mundo mental que necesitamos. Los objetos
que vemos, escuchamos y tocamos, pueden ser reales, pero lo
que experimentamos como realidad es una ilusión construida en
nuestro cerebro.
40.5.- ¿Podemos confiar en la memoria?
Nuestra memoria no es de fiar, no funciona
como una cámara fotográfica y mucho menos como el disco
rígido de una computadora. Unas veces, para conseguir un
recuerdo coherente el cerebro rellena los huecos de la
memoria con contenidos imaginados e irreales. Otras veces,
almacena información en forma inconsciente, información
que al salir a la superficie parece algo nuevo o diferente.
Así, puede ocurrir que no podamos recordar
qué comimos en un restaurante determinado, pero cuando
alguien nos pregunta si nos gustó, enseguida recordaremos si
era mediocre o malo, porque ésa es la información realmente
útil para sobrevivir, mientras que el detalle específico de lo que
comimos resulta menos trascendente. Lo mismo pasa con las
relaciones personales: tenemos un grato recuerdo de un amigo,
sin necesidad de una justificación racional. La brújula que en
última instancia guía nuestras vidas y nos conduce a repetir una
acción o evitarla es recordar si fue placentera o desagradable.
Los humanos somos, sin duda, seres más emocionales que
racionales.
Lo concreto y definitivo es que vivimos en un
mundo construido por nuestro cerebro, y es notable hasta qué
punto pueden manipularnos con sus engaños. Es lícito pensar
595
que todos los problemas, o la gran mayoría de ellos, derivan de
errores en la apreciación del mundo por parte de nuestro cerebro
El cerebro está lleno de prejuicios, sean
hábitos de pensamientos, reacciones reflejas emocionales u
ordenamientos automáticos de los hechos percibidos. Todas
estas cosas están tan profundamente arraigadas que, en general,
no tenemos conciencia de que existen. De manera tal que,
cuando se toma conciencia de que existen, se las toma como
fruto del sentido común o de verdades intuitivas. No lo son.
Facundo Manes y Mateo Niro, en su obra
“Usar El Cerebro”, afirman que:
“…El cerebro humano es la estructura más compleja del
universo. Tanto, que se propone el desafío de entenderse a sí
mismo. El cerebro dicta toda nuestra actividad mental -desde
procesos inconscientes, como respirar, hasta los pensamientos
filosóficos más elaborado -y contiene más neuronas que las
estrellas existentes en la galaxia….”
“…¿Qué es mentir? En distintos países se intente utilizar la
tecnología en neuro imágenes para determinar la culpabilidad
o no de un acusado y, sin embargo, allí aún grandes
disquisiciones académico-científicas sobre qué significa ser
responsable de las acciones propias.… Contrariamente a lo
que puede interpretarse, las imágenes cerebrales no nos dicen
si una persona está mintiendo o no: más bien, muestran
ciertos estados de ánimo, como la ansiedad u el miedo que
vienen asociado con la mentira. Esta sutil distinción puede
traducirse en destino muy diferentes…”.
“…Bernardo Houssay, Premio Nobel argentino en 1942
sostuvo que: "el conocimiento previo, correcto y verdadero es
la base indispensable de toda acción humana acertada y
596
benéfica la ignorancia y el error son nuestros peores
enemigos, porque nos iban a la miseria, el sufrimiento y la
enfermedad, mientras que los descubrimientos científicos han
hecho y harán que la vida sea cada vez más la, más sana y
más agradable, liberando el hombre de la esclavitud y del
trabajo pesado, de las epidemias pestilenciales y mejorando
enormemente a la salud y el bienestar"…… ser inteligente es
tener flexibilidad para mirar un problema y una posibilidad
nueva, una salida antes no pensada para enfrentarlo…”.
“Además, los humanos tenemos la capacidad de
metacognición, es decir la capacidad para monitorear y
controlar nuestra propia mente y conducta. Esta función nos
ha permitido dar un paso gigantesco en términos evolutivos:
hemos logrado volver a la especie que se propone estudiarse a
sí misma”.
“…como consecuencia de varios experimentos… algunos
investigadores sugieren que existe una parte del cerebro que
se encarga de monitorear todas las conductas de las distintas
redes neuronales y de interpretar cada acción individual para
lograr armar una idea unificada de sí mismo dicha área se
encontrarían el hemisferio izquierdo y fue llamada justamente,
"el intérprete". Se desconoce aún en qué parte del hemisferio
izquierdo se encuentra, pero lo que sí se sabe es que lo que
hace: el intérprete que historias y creencias para explicar
eventos internos y externos y darle a la persona un sentido de
unidad. A lo largo de cada día de nuestras vidas, el hemisferio
izquierdo toma la información que tiene (percepciones,
memoria, acciones y la relación entre risas) e intenta un relato
coherente para nuestra conciencia, armando así una narrativa
personal. Es decir que nuestra narrativa personal está basada
tanto en memorias verdaderas como en aquellas memorias
597
falsas, que son el resultado de la interpretación del hemisferio
izquierdo sobre los datos que le sigan…”.
“Al hablar de "memoria", nos referimos al proceso de
codificación, almacenamiento recuperación de la información.
… Llamamos "memoria autobiográfica" a la colección de los
recuerdos de nuestra historia. La memoria autobiográfica nos
permite codificar, almacenar y recuperar sobre eventos
experimentados de forma personal, con la particularidad de
que, cuando pida, tenemos la sensación de estar reviviendo el
momento. Es el componente personal le da una particularidad
esencial a la memoria autobiográfica: está definida por lo
episódico, es decir, podemos asignarle un tiempo y un espacio
a cada una de nuestras memorias. Por ejemplo: muy
probablemente nos acordemos de la primera vez que
conocimos el mar. Cuando recordamos este tipo de eventos,
no sólo recordamos donde fui con quien estábamos, también
los sentimientos y las sensaciones tales como las del agua los
pies, el ruido del mar y, de alguna manera, así las que
vivimos. Esto tiene sentido porque las estructuras cerebrales
que están involucradas en la memoria autobiográfica también
alimentan circuitos neuronales ligado con las emociones. Los
hechos autobiográficos con fuerte carga emocional se
resguardan más detalladamente que los hechos rutinarios con
baja implicancia emocional.… La forma en que recordamos
un evento en particular no es muchas veces una recopilación
exacta de cómo sucedió originalmente, sino el modo en que lo
relatamos la última vez. Y si esa última vez estábamos más
contentos, seguramente hayamos cargado con esos
condimentos positivos al recuerdo. Por el contrario, si nuestro
ánimo era más bien negativo, seguramente el recuerdo de los
tinte más pesimista. La memoria, cuando se evoca, se hace
598
inestable, frágil y permeable a nuestras emociones del
presidente….”
“…Recordar es en gran parte un acto creativo -y la
imaginación -, ya que la memoria se reconstruyen cuando las
evoca. La memoria autobiográfica puede también verse
afectada en diversas condiciones neurológicas y psiquiátricas.
Esto puede ser frustrante para el paciente y muy consternante
para sus familiares, que poco a poco sienten como esos rasgos
identitarios de su ser querido se van deteriorando….”
“La memoria autobiográfica es la que nos permite, entonces,
recordar no sólo los eventos, sino también revivir aquellos
sentimientos asociados a esos eventos. Si borra hacemos
nuestros recuerdos autobiográficos, perderíamos gran parte
de lo que somos. Al fin de cuentas, más importante que el
lugar en el cual nos hallamos es el camino que recorrimos
para llegar….”.
“…El olvido es quizás el aspecto más prominente de la
memoria. Podemos contar toda nuestra infancia y
adolescencia (aun siendo estas etapas en las cuales vivimos
aspectos críticos de nuestras vidas) en no más de unas horas.
Aunque durante ese tiempo hayamos aprendido a hablar,
caminar, experimentar el calor de nuestros padres, el amor, la
tristeza y la amistad, lo olvidamos casi todo. En el célebre
cuento de Borges "Funes el memorioso", lo que se pone en
cuestión no es tanto lo que el pobre Ireneo era capaz de
recordar, sino, más bien, lo que era incapaz de olvidar. O
mejor, sin posibilidad de transformar los vastos recuerdos en
pensamiento ("pensar", dice el narrador, "es olvidar
diferencias, es generalizar, abstraer"). Ireneo Funes no podía
pasar por alto lo irrelevante, ni establecer asociaciones, ni
construir ideas generales de las cosas. Para los seres
humanos, poder olvidar es tan importante como podrá
599
recordar si nuestro sistema nervioso no hubiese desarrollado
mecanismo para evitar ciertas memorias irrelevantes y para
intentar olvidar algunas otras, sería difícil no sucumbir en un
estilo de vida como el de Funes….”.
“…Cuando no experimenta algo, el recuerdo es inestable
durante algunas horas, hasta que se fija por la síntesis de
proteínas que estabilizan las conexiones sinápticas entre
neuronas. La próxima vez que el estímulo recorra esas vías
cerebrales, la estabilización de las conexiones permitirá que
la memoria se active cuando uno tiene un recuerdo
almacenado en su cerebro y se expone a un estímulo que se
relaciona con aquel evento, reactivar el recuerdo y abordarlo
inestable nuevamente por un periodo corto de tiempo, para
volver a guardarlo luego y fijarlo nuevamente en un proceso
llamado "reconsolidación de la memoria". La evidencia
científica indica que cada vez que recuperamos una memoria
de un hecho, ésta se hace inestable permitiendo la
incorporación de nueva información. Cuando almacenamos
nuevamente esta memoria como una nueva memoria, contiene
información adicional al evento original. En otras palabras,
muchas veces aquello que nosotros recordamos no es el
acontecimiento exactamente cuál fue en realidad, sino la
forma en que fue recordado la última vez que lo trajimos a la
memoria.… Las asociaciones, por otra parte, continúan
cambiando con el tiempo, a medida que aprendemos más que
experimentamos más. La esencia de la memoria personal no
son los hechos y escrito su experiencia que guardamos en
nuestra mente, sino la cohesión que une a todos los hechos y
experiencias….”.
“….Cada vez que se formó un recuerdo, el cerebro empieza a
convertir una memoria temporal en una memoria a largo
plazo con el fin de utilizar esa memoria en algún momento en
600
el futuro. Es conveniente reiterar estos procesos… evocar
nuestros recuerdos perturbadores y revisarlos de un modo
sistemático es uno de los tantos modos en que nuestro cerebro
puede cambiarse a sí mismo. Las capacidades excepcionales
del cerebro y la memoria humana nos permiten trasladar
cierto sufrimiento vivido desde un perturbador y continuo
presente a un pasado simple, que en lugar de dólar, no sirva
para hacer más sabios en el futuro.… ("Cirugías psíquica de
extirpación" de Macedonio Fernández, "… pobre Cósimo
Schmitz, pobre el tribunal de alta caledonia…")….”.
“…La emoción es un proceso influenciado por nuestro pasado
evolutivo y personal que desate un conjunto de cambios
fisiológicos y comportamentales claves para nuestra
supervivencia.… La emoción, entonces, involucra al
comportamiento en sí, y también cambios corporales internos
(viscerales y sistema nervioso autónomo), el tono de la voz
(prosodia) y los gestos (que incluyen la expresión facial).…
"La expresión de las emociones en humanos y animales"
Charles Darwin 1872….”.
Michael S. Gazzaniga, en su obra “El Cerebro
Ético”, enseña que:
“…Con el envejecimiento se pierde entre el cinco y el 10% del
volumen cerebral que se debe a los cambios que se dan en las
conexiones entre las neuronas y el aislamiento en torno a
ellas. Los cambios en la conectividad se observa, sobre todo,
en el córtex prefrontal y en el hipocampo.… [El corte
prefrontal] es la parte del cerebro que influyen en la memoria
a corto plazo, la capacidad que nos permite mantener una
lista de cosas activas en la mente, una especie de bloc de notas
mental; y el hipocampo es una estructura profunda del
cerebro que recibe información sobre los acontecimientos en
curso y decide si dicha información debe almacenarse en la
601
memoria a largo plazo… por lo que se refiere el hipocampo,
no sólo disminuye el número de conexiones en esta parte del
cerebro, sino que el envejecimiento provoca también cambios
en las aportaciones químicas que recibe esta estructura.…
Estos tipos de deterioro en el córtex prefrontal y el hipocampo
provocan problemas en la memoria a corto plazo y en la
formación de nuevas memorias a largo plazo, que son
precisamente los problemas que se observan en los adultos
con envejecimiento normal.… Con el tiempo se manifiestan los
efectos del deterioro, que puede desencadenar las alteraciones
conductuales características del envejecimiento… el amplio
espectro del modo en que se envejece comprende todos los
estados, desde la conservación de las facultades mentales y
cognitivas hasta los 100 años, hasta el desarrollo de
enfermedades… y la tarea del sentido de la realidad, la
memoria y la función cognitiva desde los 40 a 50 años… Los
genes influyen en dichas diferencias….”.
“…Ante las nuevas perspectivas que se abren con la
neurociencia del siglo XXI, mucha gente empezó a
preocuparse por las viejas cuestiones del libre albedrío y la
responsabilidad personal. La lógica es la siguiente: el cerebro
determina la mente y es una entidad física, sujeta a todas las
reglas del mundo físico. El mundo físico está determinado, de
modo que el cerebro también lo está siendo cerebro está
determinado, y es el órgano necesario y suficiente para
desarrollar la mente, se nos plantean las siguientes
cuestiones: ¿están determinados también los pensamientos
que surgen de la mente? ¿El libre albedrío que queremos
ganar es online ilusión?, Y si es una ilusión, ¿debemos revisar
los conceptos relativos a la responsabilidad personal en las
acciones?.… Si el cerebro desarrolla su función antes de que
el individuo sea consciente de un pensamiento, parece que el
602
cerebro habilita la mente.… El cerebro actúa por su cuenta
antes de que seamos conscientes de sus acciones…”.
“…El engaño, o el alejamiento intencionado de la verdad, ha
dado lugar a diversas investigaciones en obras científicas
recientes, si bien es un tema que interesa la psicología desde
hace tiempo. En 1996, V. S. Ramachandran… especulaba que
los individuos normales el hemisferio izquierdo recurre al
autoengaño para tratar pequeñas anomalías e imponer
coherencia, pero cuando la anomalía traspasa un determinado
umbral, el hemisferio derecho interviene para generar un
"cambio de paradigma". Según esta hipótesis, la negación (y
consiguiente racionalización que conduce al engaño) se dan
en hemisferio izquierdo, mientras que el derecho regula la
cantidad de engaño permitido. De hecho, cierto grado de
autoengaño puede resultar beneficioso. Tres del conocimiento
culpable.…”.
"[El recuerdo] es una reconstrucción o construcción -
imaginativa, dirigida a partir de la relación de nuestra actitud
ante todo una más activa de experiencias pasadas." Sir
Frederic Barlett….”
“…De todas las cosas que recordamos, lo más sorprendente
es que algunas sean ciertas. No somos cámaras digitales que
almacenan escena, experiencias y motivaciones con alta
fidelidad. En un momento dado, almacenamos información
ligada a un contexto y un punto del tiempo. Todos los
recuerdos tienen etiquetas temporales y espaciales, y con el
tiempo dichas etiquetas se pierden o deterioran. ¿Cuál es el
resultado? El recuerdo es erróneo.… El cerebro no está
constituido para recordar el tipo de cosas que tenemos que
aprender en el mundo moderno.…”.
“…Sir Frederic Barlett, tal vez el psicólogo británico más
importante del siglo pasado, fue el primero en caracterizar el
603
recuerdo como un fenómeno social y cultural, no un
acontecimiento exacto almacenado en el cerebro con precisión
exquisita. Esta opinión, que cuenta con muchos defensores, no
significa que recuerdo humano sea completamente ron y
carezca de significado. Las investigaciones modernas parecen
corroborar que tenemos buenos recuerdos para lo esencial de
una experiencia y malos recuerdos para los detalles. Con
todo, también los "recuerdos esenciales" pueden resultar
erróneos. Todos tenemos infinidad de recuerdos "falso" de los
que ni siquiera somos conscientes. -Pregunta ¿ha estado
alguna vez seguro de una versión de los acontecimientos,
mientras que otra persona sostenía una versión
completamente distinta?. A menudo confiamos mucho en la
memoria, incluso los recuerdos de acontecimientos falsos. Aun
así, los recuerdos imperfectos de casi todos los episodios
vitales raras veces tienen consecuencias graves.…”.
“…La configuración del cerebro humano es casi una garantía
de que los recuerdos del pasado serán erróneos. Somos
intérpretes interesados de información entrante. En un
momento dado, podemos reparar sólo en un aspecto del flujo
de información actual, dependiendo de numerosas variables,
como la visión de nosotros mismos, el grado de atención y el
estado emocional. En un momento posterior, podemos reparar
en otros aspectos de un flujo de información similar. Después,
cuando en el intento de recordar el segundo momento nos
confundimos con el recuerdo del momento inicial, el cerebro
empieza elaborar una anécdota que se adapta los diversos
aspectos de la situación inicial y de la segunda. De pronto
confundimos los dos episodios, mezclamos las dos serie de
acontecimientos en una suerte de recuerdo y dividido. Muy a
nuestro pesar, los recuerdos exactos son una idea, no una
realidad de la condición humana…”.
604
“…La fusión -y, por ende, confusión -de los recuerdos
pasados y fácil de comprender. No obstante, también
fusionamos los recuerdos pasados con nuestra actividad "on
line" mientras realizamos las tareas actuales…”
“…Cierto tipo de recuerdo tienen alta fidelidad, pero la
mayor parte de los casos no es así. Un sistema memorístico
imperfecto que poseemos probablemente sea de Cuba viene a
nuestras necesidades. ¿Quién quiere vivir con una memoria
literal del pasado? Al fin y al cabo, la mayor parte de nuestros
hábitos recreativos relajantes, o autoterapéuticos pasa por la
atenuación de los recuerdos.…”.
“…En otras palabras, el almacenamiento de los aspectos
esenciales de la experiencia es un factor que explica que la
memoria has evolucionado para recordar mejor la esencia
que los detalles de los acontecimientos.…”.
“…A medida que conocemos más a fondo las imperfecciones
de la memoria, se constata que el cerebro no es una
grabadora lo cual tiene importantes consecuencias, sobre todo
en el ámbito judicial. La declaración de un testigo presencial
es un bastión del sistema judicial. La mayoría de la gente
supone que la memoria es como un gran almacén en el que se
puede hacer una búsqueda para extraer un recuerdo exacto
del pasado e informar sobre. Aunque la memoria constata que
el recuerdo nuestro organizador de ese modo, muchas
instituciones sociales se basan todavía en las viejas teorías
sobre la memoria. Los abogados que confían en un testigo
presencial, así como la policía que recaba testimonios en
torno a un caso, saben que los testigos pueden distorsionar la
precisión de los datos inconscientemente, pero tienen a tratar
esa posibilidad como una excepción, no como la norma. Se
acerca el día en que se considerará poco ético recurrir a un
testimonio por naturaleza imperfecto…”.
605
“…Muchos estudios sobre la memoria confirma que la
comprensión de los datos esenciales y la comunicación de los
detalles son dos procesos completamente distinto una vez
constatado este hecho, el recurso de la declaración de los
testigos en un tribunal de justicia podría cambiar de modo
radical. Además, ahora que se comprenden las variaciones en
el modo en que nos traiciona la memoria, deberían emplearse
nuevas técnicas para obtener declaración a veces el coste de
las distorsiones memorística es mayor del que provoca el
olvido de los detalles de los acontecimientos vividos o de la
información necesaria para un examen…”.
“…Nos gusta captar la esencia del acontecimiento,
clasificarlo para asignarle una etiqueta y afrontar, de
inmediato, el siguiente desafío con que nos encontramos en el
aluvión de información que recibimos a diario. El cerebro no
quiere almacenar detalles, atiende a los datos menores, no se
interesa por ellos. Sin duda, usted conocer a alguien con
excelente facilidad para recordar los detalles. Sí: todos los
aspectos de la memoria varían enormemente de unas personas
a otras, o de unas edades a otras en la misma persona. Esto
pone de relieve una vez más el problema que supone la
utilización judicial de los testigos presenciales. Si seguimos
confiando en tales declaraciones -y así será, de un modo u
otro -los sistemas judiciales deberían recurrir a las
neurociencias para recabar todos los datos posibles sobre la
fiabilidad de los testigos, en función de su edad y de su
trayectoria…”.
“…Los errores de distorsión pueden corromper la memoria en
cualquier fase: desde la codificación de un recuerdo hasta
cada una de las ocasiones en que se recupera o reactiva dicho
recuerdo. Algunos errores añaden información falsa los
recuerdos (errores de obra) y otros se deben a que olvidamos
606
omitimos información (errores de omisión) Daniel Schacter,
de la Universidad de Harvard, en su obra fundamental sobre
errores memorístico, hay acosado una clasificación de los
errores básicos de obra y omisión que pueden influir en la
memoria. Es lo que denomina "los siete pecados de la
memoria" que son los siguientes: fugacidad (olvido lo largo
del tiempo), distracción (olvido por falta de atención en el
momento), bloqueo (tener algo "en la punta de la lengua"),
falsa atribución (como en el caso de la mujer violada que
atribuyó erróneamente al violador la cara que vi en
televisión), sugestionabilidad (distorsión de los recuerdos por
influencia ajena, incluido los medios de comunicación),
tendenciosidad (como influyen nuestras tendencias en los
recuerdos que almacenamos) y persistencia (la memoria
duradera de recuerdos indeseados)…”.
“…Tendenciosidad. Los sentimientos conscientes o
inconscientes, los estereotipos y la tendenciosidad influyen en
el modo en que codificamos información tiene información
que recuperamos de la memoria… en los "los siete pecados de
la memoria" el autor describe cinco tipos de sesgo, tres de
ellos (coherencia, cambio y egocentrismo) son relevantes y
conviene mencionarlo, pero los otros dos (valoración
retrospectiva y estereotipo) tienen especial relevancia en lo
que concierne al sistema penal… en un juicio más probable
que influyan estos dos riesgos tendenciosos… la valoración
retrospectiva es la tendencia a adaptar al recuerdo un
acontecimiento o situación para que encaje con lo que al final
ha sido el resultado de dicho evento… la valoración
retrospectiva influye en el sistema judicial cuando se
transmitió un jurado una prueba inadmisible y posteriormente
el juez solicita los miembros del jurado que prescindan de
dicha información… el cerebro está adaptado para lograr una
607
eficiencia extrema; por ello distorsionar información entrante
para adaptarla a las tendencias actuales sobre el mundo. La
tendencia estereotípica se da cuando el cerebro intenta
adaptar la información que recibe para almacenar la
clasificada en determinadas categorías. Éstas suelen asociarse
a determinadas creencias o sensaciones y en dicha asociación
se fundamenta el estereotipo esta teoría del estereotipo se
formuló por primera vez en 1954 por Gordon Allport en su
libro "la naturaleza del prejuicio" y está plenamente aceptada
en el ámbito de la psicología… así pues, el autor sentó las
bases para estudiar los estereotipos categoriales presentes en
las declaraciones de los testigos…”.
“…Necesario ser consciente de las propias creencias para que
estas influyan en las acciones…”
“…Desde que se sabe que el cerebro propenso al recuerdo
erróneo los investigadores han dedicado mucho tiempo y
esfuerzo dilucidar si existe alguna diferencia en el modo en
que en el que el cerebro almacena los recuerdos falsos y lo
verdadero, o en la forma en que responde a unos y otros.
Desde el punto de vista conductual, las expresiones verbales,
la seguridad y la cantidad de detalles que aportan los sujetos
difieren poco entre los recuerdos verdaderos y falsos, aunque
un estudio detectó que los verdaderos contenían más
información perceptiva y contextual que lo falso. Algunos
estudios indican que los recuerdos falsos se relatan con tanta
seguridad porque con ello se tiran muchas ondas cerebrales
comunes a los recuerdos verdaderos. Estos estudios refuerzan
la idea… de que la imaginería mental puede provocar la
formación de recuerdos falsos…”.
“…Aun así, llegará un momento en que las declaraciones de
testigos presenciales serán tan poco fiables para el público
como se lo son para los neurocientíficos que investigan sobre
608
la memoria. Quizá nos aproximamos a un estado de
conocimiento sobre el cerebro en el que todo testigo sin
documentación se tomará con gran cautela. A medida que la
neurociencia averigüe más cosas sobre el sistema de la
memoria, que es poco fiable, se trastocaran los fundamentos
del derecho penal, tal como debe ser…”.
“…Daniel Dennet sostiene que: "la memoria, en su sentido
fundamental, es la capacidad de almacenar información útil y
recuperarla en determinadas circunstancias Memoria-
Testigos Presenciales Y Falsos Culpables415 dijeron:
"Dedicamos este libro a los hombres y mujeres que han sido
injustamente acusados, condenados y encarcelados o han
sufrido penalidades de cualquier índole por culpa de
declaraciones y de manera que nos resulte útil en el momento
actual….”
Mariano Sigman en la “La Vida Secreta De La
Mente” nos enseña que:
“Woody Allen dice que: "la confianza es lo que uno tiene antes
de entender un problema". En cierta medida, la confianza es
ignorancia.
Esto indica y generar creencias que van más allá de lo que
señalan los rasgos de un rasgo común de nuestro cerebro. Lo
que se confirma con una serie de estudios que registran la
actividad neuronal en distintos lugares de la corteza cerebral.
Consistentemente se observa que el cerebro -y el de muchas
otras especies -está mezclando todo el tiempo la información
sensorial del mundo externo con y hipótesis conjeturas
propias. Incluso la visión, la función del cerebro que uno
imagina más anclada la realidad, está repleta de ilusiones. La
visión no funciona de manera pasiva como una cámara que
retrata la realidad sino más bien como un órgano que la
415 Editorial Alba Editorial SLU edición marzo/2010.
609
interpreta y con imágenes nítidas a partir de información
limitada e imprecisa.
En la vida cotidiana y en el derecho formal juzgamos las
acciones ajenas no tanto por su consecuencia como por los
condicionantes y las motivaciones. Aunque la consecuencia
sea la misma, y moralmente muy distinto lesionar a un rival en
el campo de juego por una acción involuntaria y
desafortunada que por un acto premeditado. Por lo tanto,
para poder decidir si otra persona obró bien o mal, no basta
con observar sus acciones. Hay que poner en su lugar y ver la
trama de la perspectiva del otro. Es decir, hay que ejercitar lo
que se conoce como "teoría de la mente".
La teoría de la mente es resultado de la articulación de una
compleja red cerebral, con un nodo de particular importancia
en la juntura temporoparietal derecha (un nombre con pocas
sutilezas, se encuentran el hemisferio derecho, justo entre la
corteza temporal y la parietal). Pero la localización en sí es lo
menos interesante. No importa tanto la geografía cerebral
sino el hecho de que la localización de una función en el
cerebro puede ser una ventana para observar las relaciones
causales de este mecanismo.
“Molière 416
dijo: "El que quiere matar a su perro, lo acusa de
tener la rabia". …. construimos opiniones acerca del otro
sobre lo que nosotros mismos le hemos hecho. Si su hipótesis
es cierta, cuando lastimamos a alguien también lo
condenamos y asignamos razones que buscan explicar nuestra
agresión injustificada”.
La investigadora Elizabeth Loftus sostiene
que técnicas como la rebirthing y la "terapia de recuperación
de la memoria" entre otras, puede inducir la formación de
recuerdos falsos.
416 Jean-Baptiste Poquelin conocido como Molière.
610
Según esta autora, estas técnicas pueden
llevar a hacer creer a un individuo que fantasías y hechos que
nunca ocurrieron son reales. Ella sugiere que algunos
recuerdos falsos se forman a través del "ensayo" o repeticiones
de un evento que fue confirmado como fantástico. Después de
pensar repetidamente y visualizar un evento una persona puede
comenzar a "recordar" éste como si hubiera pasado en la
realidad. Después de una entrevista tal persona podría asegurar
haber recordado el evento cuando en realidad eran sólo
"visualizaciones previas" que le parecían familiares. El ensayo
es el mecanismo más fuerte para hacer que la memoria a corto
plazo se transforme en memoria a largo plazo.
El ensayo de información incorrecta lleva a
la formación de memoria de largo plazo incorrecta. Esto se
aplica a ambas memorias: la real y la implantada.
Elizabeth Loftus junto a Katherine Ketcham
son autoras del libro “Juicio a la memoria: Testigos
presenciales y falsos culpables” Dedicado a las personas
acusadas o condenadas por testimonios erróneos, Loftus nos
demuestran cómo la memoria a largo plazo puede ser
manipulada mediante la sugestión. Analiza ocho casos
judiciales revelando el funcionamiento de fascinantes procesos
en el ámbito de la memoria y el mecanismo de identificación,
incriminación y condena que rige el sistema judicial y
policial. William Blackston, jurista del siglo XIX decía que

mejor dejar libres a diez culpables que condenar a un solo
inocente.
611
¿Cómo desconfiar de la declaración jurada
del testigo de un crimen si está totalmente convencido de decir
la verdad? Al fin y al cabo ¿por qué iba a mentir? Por fin ha
salido la palabra clave mentir. Esta es la palabra que se hizo de
un estilo que señala con el dedo un acusado inocente y no tilda
de ser un mentiroso. ¿Es de verdad en lo que declara un error?
La cara de la inocencia se ha convertido en la de la culpa. Eso
es lo aterrador: la idea es ciertamente un “gran líder” que
nuestro recuerdo puede cambiar y alterar y que lo que nos
parece saber, lo que creemos de todo corazón, no es
necesariamente cierto.
Las declaraciones de testigos víctimas, que
se basan en la decisión de la memoria humana, ejercen una
influencia enorme en el resultado de los juicios. El jurado, con
un revólver humeante tiene tanto peso como el testimonio del
testigo presencial. El testimonio como prueba concluyente
lleva implícita la suposición de que la mente humana graba y
almacena acontecimiento con la precisión de una máquina.
Los seres humanos nos aferramos
encarnizadamente a la creencia de que conservamos los
recuerdos, que nuestro pensamiento es imperecedero en
esencia, de que jamás olvidamos verdaderamente las
impresiones.
Según Freud, los recuerdos de largo alcance
están encerrados en las profundidades del inconsciente y los
acontecimientos y experiencia de la vida cotidiana no lo hace
realmente, todavía son muchos los que siguen manteniendo la
visión freudiana de la memoria.
612
La evolución en el estudio y análisis del
cerebro permite determinar la inconsistencia de la afirmación,
pues en realidad, la memoria humana no es, ni mucho menos,
el recuerdo permanente y los olvidos están a la orden del día.
Una de las causas más obvias de los olvidos es que la memoria
puede no haber llegado a recoger la información de lo
sucedido en su momento; a menudo, ni las cosas más comunes
y corrientes logran encontrar un hueco en nuestros recuerdos.
Elizabeth Loftus y Katherine Ketcham, a
modo de ejemplo formulan la siguiente pregunta:
"¿recuerdan las letras que acompañan a los números de su
aparato telefónico?". (…) "Por muy buenos observadores que
decidamos que se van a dar una imagen razonablemente
exacta de algún objeto o experiencia, esa imagen no deben
estar en la memoria; existen otros factores que corroen al
recuerdo original. Con el paso del tiempo, una motivación
conveniente, o con la introducción de los equívocos, o
contradictorios, el recuerdo se adapta a los cambios o se
transforma sin que seamos apenas conscientes de ello. El caso
es que podemos llegar a creer en recuerdos de acontecimiento
que nunca sucedieron."
Las autoras particularizan en un caso, que se
observa con frecuencia en los juicios por lesa humanidad, se
trata de los testigos que recuerdan hechos acontecidos cuando
tenían dos años. Agregan, en la obra citada:
"Jean Piaget, psicólogo de la infancia, revela la "la formación
del símbolo en el niño" una anécdota personal sobre la
maleabilidad de la memoria:…si fuese verdadero, uno de mis
primeros recuerdos sería de cuando tenía dos años.
613
Todavía hoy veo como toda claridad la siguiente escena, en la
que creí hasta los 15 años, sentado en mi cochecito –empujado
por mi niñera– por los campos Elíseos, cuando un hombre
intentó raptarme mientras la niñera se interponía
valientemente entre el ladrón y yo, me retuvo el cinturón que
me sujetaba. En ella se llevó unos cuantos arañazos, todavía
recuerdo vagamente su cara. Entonces, se congregó una
multitud, se acercó un policía con capa corta y porra blanca y
el ladrón puso pies en polvorosa todavía veo la escena
completa e incluso la localizó cerca de una parada de metro.
A los 15, mis padres recibieron una carta de mi antigua
niñera, en la que les contaba que se había hecho del Ejército
de Salvación. Quería confesar sus faltas pasadas y, devolver el
reloj con el que la habían recompensado en aquella ocasión.
Se lo había inventado todo y no sabía arañazos eran de
mentira. Por tanto, el pequeño tuve que oír el relato del
suceso, que mis padres quisieron, y proyectarlo en el pasado
en forma de resguardo visual. Un recuerdo visual, ciertamente
que: muchos años después, Piaget no sólo veía los arañazos
imaginarios de la niñera, sino también a la multitud, al policía
con su capa y su porra y al ladrón que ponían pies en
polvorosa. ¡Todos inexistentes!"
¿Cómo funciona la memoria y por qué falla? Según la
mayoría de los científicos, los recuerdos se forman cuando las
neuronas establecen nuevas conexiones o circuitos que, en la
práctica, modifican el contacto entre las células; los recuerdos
se almacenan durante ese proceso, los de largo plazo, que van
desde los sucesos de los minutos anteriores hasta información
recogida hace varias décadas, se guardan en "cajones
mentales", en alguna parte del cerebro. No se sabe dónde
exactamente aunque se ha calculado que, en el curso de la
614
vida, la memoria mediata puede llegar a condensar hasta 1
billón de trocitos separados de información.
Lógicamente, los "cajones" de los recuerdos están llenos hasta
los topes y, al mismo tiempo, continuamente se vacía, se
dispersan y vuelven a guardarlos. Parece que al cerebro, igual
que un niño cuyos hijos son que revolver armarios buscando
la camisa aún arde pantalones, le gusta registrar los cajones
de la memoria, sacarlo todo y volver a meterlo otra vez sin
tener en cuenta el orden y la importancia a medida que se
añaden datos nuevos a la memoria de largo plazo, se van
eliminando recuerdos antiguos, se sustituyen por otros, se
estrujan o quedan arrinconados. Se añaden pequeños detalles,
se borran elementos confusos guajiros y gradualmente se va
creando una construcción coherente de los hechos que puede
parecerse muy poco al acontecimiento original.
Los recuerdos no sólo se borran, simplemente, como nos
induce a pensar esa forma tradicional de decirlo, sino que
también crecen. Lo que se pierde es la percepción inicial, lo
que se vivió en realidad, empero, cada vez que recordamos un
acontecimiento, tenemos que reconstruir su resguardo y, con
cada reconstrucción, éste puede cambiar, recibir influencias
de sucesos posteriores y variar según la versión y los
comentarios de otras personas o por una mayor comprensión
o aceptación de lo ocurrido después de pasar por el filtro de
la memoria, la verdad y la realidad no son hechos objetivos,
sino realidades subjetivas e interpretativas. Interpretamos el
pasado, nos corregimos, añadimos detalles, eliminamos
impresiones discordantes o inquietantes, barremos, limpiamos
el polvo y ordenamos las cosas. De ese modo, la
representación del pasado cobra una realidad viva y
cambiante; no es fija e inmutable ni queda atrás conservada
en piedra, sino que es algo vivo que se transforma, se
615
expande, la hermana y vuelve expandirse como una ameba: es
capaz de hacernos reír, llorar y apretar los puños y posee un
poder tremendo que puede llegar a convencernos de cosas que
jamás existieron.
¿Somos conscientes de que la mente distorsiona las
experiencias pasadas? En la mayoría de los casos la respuesta
es no, el transcurso del tiempo y el cambio gradual de los
recuerdos llegan a convencernos de que en realidad vimos,
dijimos, hicimos lo que recordamos. Consideramos completa y
absolutamente cierta la fusión de realidad y ficción que
constituyó un resguardo. Somos víctimas inocentes de las
manipulaciones de nuestra mente.
En la vida real ocurren casos de identificación errónea que, a
veces, se deben a diligencias policiales normales. Cuando la
policía tiene un sospechoso, lo normal es enseñar una serie de
fotografías al testigo y, si es que señala alguna, entonces se
procede a la rueda de reconocimiento con personas. En la
mayoría de los casos, de todos los individuos vistos en el
reconocimiento fotográfico, sobre el sospechoso vuelve a
aparecer en la rueda y, también en la mayoría de los casos, el
testigo identifica de nuevo al que vio en las fotos. Es lo que se
denomina "rueda de reconocimiento condicionada por fotos
previas", en las que las posibilidades de identificación errónea
aumentan drásticamente el efecto condicionante de la
fotografías en la memoria de los testigos queda patente en un
estudio hecho en la Universidad de Nebraska en 1977…
ninguno de ellos había cometido el delito y los testigos no los
habían visto nunca en persona… sin embargo, fueron
reconocidos en fotografía e identificado como delincuentes…"
616
Rodrigo Quian Quiroga, en su libro Qué Es La
Memoria417nos dice que en la enciclopedia británica define la
memoria como:
"…..la codificación, el almacenamiento, y la evocación en la
mente humana de experiencias pasadas".
Éste tipo de definiciones enciclopédica, sin
embargo, dista mucho de dar siquiera una mínima idea de la
magnitud del problema y el interés que despierta. Y, dentro de
este grupo de definiciones, la provista por la enciclopedia
británica es algo restrictivo pero, por otro lado, más que
interesante porque da lugar a una serie de preguntas.…
Podemos, en principio, considerar el cerebro
como una caja negra, un órgano extremadamente complejo que
genera la mente y los pensamientos, y que es capaz de atesorar
recuerdos y traerlos a nivel consciente quizá sea para muchos
suficiente, pero la postura del científico va más allá; es la del
chico que de una radio y sacar cuatro tornillos para ver que hay
adentro y que, con la radio será desguazada, mueve el dial y los
distintos botones para tratar de entender sus funciones la
pregunta inicial y generará más preguntas y siempre,
inevitablemente, la impresión de cuán poco entendemos. Pero lo
importante es generar esa cascada de preguntas y la fascinación
por tratar de entender digo esto porque probablemente varios
interrogantes quedarán sin contestar del todo. Es que
simplemente no sabemos.
En las últimas décadas la neurociencia ha
avanzado más que en toda la historia de la humanidad, pero
417 - Edit. PAIDOS edición septiembre/2015.
617
muchas de las dudas más profundas, quizás aquellas que más
nos fascina, aún siguen en pie. Lo interesante es que estos
cuestionamientos trascienden el ámbito puramente científico
justamente, tratar de entender cómo la actividad de las neuronas
codifican los recuerdos de nuestras experiencias nos lleva de
narices a preguntarnos por la conciencia de nosotros mismos,
aquello que nos hace sentir que somos una persona que allí,
pasando por la distinción entre mente y materia, nos topamos
con las dudas más antiguas de la filosofía; temas que entre
muchos otros trataron platón, Aristóteles, Descartes y que
siguen aún preguntándose los filósofos del siglo XXI; temas que
son recurrentes en la literatura y el cine de ciencia ficción y que
están presentes tanto en foros de inteligencia artificial o
neurociencia como en debates sobre religión.…
Pero partiendo de la analogía con un circuito
electrónico, el contacto entre neurona no es eléctrico, sino
química al activarse, las neuronas generan descargas en las
terminales de sus axones que liberan compuestos químicos
llamados neurotransmisores.
En un proceso denominado sinapsis, los
neurotransmisores son recibidos por receptores en las dendritas
de las neuronas con las cuales conectan, generando pequeñas
descargas eléctricas en estas. A fin de cuentas, parecería que la
diferencia con el circuito eléctrico no es tan grande, ya que las
descargas eléctricas de las neuronas se terminan transmitiendo a
las neuronas con las que conectan.
Pero este interfaz química es justamente la
base del funcionamiento de distintos fármacos (un analgésico,
618
un calmante o una droga alucinógena no hacen más que cambiar
el balance de neurotransmisores en el cerebro y la capacidad de
las neuronas de recibir y transmitir información) y es clave para
ciertos procesos cognitivos, como es el caso de mecanismos de
recompensa (e incluso de adicción) que vienen dados por
descargas de dopamina. El rol de neurotransmisores, el
glutamato es también fundamental para reforzar o debilitar
conexiones específicas entre neuronas, lo cual es precisamente
la base y la formación de memorias.
Esta es la clave de cómo el cerebro puede
generar y almacenar distintas memorias; es lo que se conoce
como plasticidad neuronal hay libros enteros dedicados al
estudio de la plasticidad neuronal, la cual ha sido abordada tanto
con modelos teóricos, en técnicas experimentales. La idea de
que las memorias están dadas por la conectividad entre las
neuronas se remonta a los estudios de Santiago Ramón y Cajal,
a fines del siglo XIX, pero la contribución más importante al
respecto fue dada por Donald Hebb…, postuló que la activación
simultánea de neuronas refuerza su conexión lo que suele
resumirse en la famosa frase "las neuronas que disparan juntas
se conectan entre sí "
El cerebro posee aproximadamente 100,000
millones de neuronas, o sea un número del orden de 1011 . Con
casi tantas neuronas como estrellas en la Vía Láctea, parecería
entonces que el cerebro tiene la capacidad de almacenar toda
nuestra memoria. Sin embargo, aún enfrentamos los problemas.
Primero, no todas las neuronas están
dedicadas a almacenar memoria. De hecho, ésta es quizá sólo
619
sea una pequeña fracción, ya que una proporción importante de
estar involucrada en el proceso visual y auditiva, el control de
movimiento, la toma de decisiones, las emociones, etcétera.
El segundo, cálculos teóricos muestran que la
cantidad de memoria que puede guardarse con un cierto número
de neuronas es limitada debido a problemas de interferencia: si
el número de memorias es muy grande, estas comienzan a
confundirse las unas con las otras. ¿Cómo hacemos, entonces,
para almacenar toda esta información? La respuesta,
sorprendente, es que no recordamos casi nada.
La idea de que recordamos una gran cantidad
de matices y detalles de nuestras experiencias como una
película no es más que una ilusión, una construcción del
cerebro. Y este es, quizás, el secreto más importante en el
estudio de la memoria: entender que a partir de muy poca
información, el cerebro genera una realidad y un pasado que nos
iba a ser quiénes somos, más allá de que este pasado, esta
colección de memorias, sea extremadamente lábil más allá de
que el solo hecho de traer al consciente un recuerdo
inevitablemente implica cambiarlo.
Más allá, entonces de que la sensación es su
único e inmutable, aquello que define quién soy, estoy
cambiando constantemente Este es, justamente, el tema de los
próximos capítulos, pero antes de discutir que tampoco
recordamos, nos detendremos analizar cuánta información del
mundo exterior -particularmente cuánta información visual -
procesa el cerebro. La capacidad de ver en detalle el mundo
620
exterior no es más que una ilusión, una construcción del
cerebro.
En "Acerca del alma"418, la visión de
Aristóteles sobre el procesamiento de la información de los
sentidos es tan brillante que vale la pena citar sus propias
palabras:
"….inteligible es algo distinto de la sensación puesto que
abarca, según parece, tanto en imaginar cómo enjuiciar […].
Ciertos objetos sensibles, presentan una imagen falsa a los
sentidos y, sin embargo, son enjuiciados de acuerdo a la
verdad: por ejemplo, la imagen del sol aparece como de un
pie de diámetro y, no obstante, el kilo de está persuadido de
que en mayor que el orbe habitado […] en vez de sensaciones,
el alma discursiva utiliza imágenes. Y cuando afirmamos
niega (de lo imaginado) que es bueno o malo huye de ello sólo
persigue. Y ahí como el alma jamás intelige sin el concurso de
una imagen…".
Estas imágenes o fantasmas, como la llamó
Santo Tomás de Aquino, quien retomó en la edad medias las
ideas de Aristóteles, son nuestra interpretación de la realidad, lo
que da lugar al concepto generados a través de abstracciones, a
través de eliminar detalles y extraer un significado. Distinciones
similares entre sensación y percepción fueron también hechas
por Ptolomeo y Alhazen (el primero, un astrónomo egipcio; el
segundo, un científico islámico de la edad media, considerado
por muchos el padre de la óptica moda).
Más aún, la diferencia entre la realidad
exterior y la percepción que tenemos que esa es la quintaesencia
418 Aristóteles, acerca del alma, 427 b, 428 b, 431 a
621
del idealismo y de la fundación de la filosofía moderna, que
nace con la búsqueda de la verdad absoluta por Descartes (a
partir de dudar sobre la percepción de la realidad), pasa por la
sobrevaloración de la percepción subjetiva en los simplistas
ingleses (Locke, Berkeley y Hume) y se plasma en el idealismo
trascendental de Immanuel Kant, quien argumentará que sólo
llegamos a conocer representaciones que hacemos de las cosas
pero nunca la cosa en sí misma.
Von Helmholtz argumentó que no vemos
copias de la realidad, de los objetos en el exterior, sino signos,
construcciones hechas en nuestro cerebro. Éstos signos no
necesariamente tienen que asemejarse la realidad; basta con que
sean reproducibles. En otras palabras, no hace falta que la
representación que hago de un objeto sea parecida al objeto
mismo; alcanza con que sea la misma al ver el objeto en
distintas oportunidades.
El cerebro simplemente utiliza distintas
estrategias para extraer un significado de lo que vivimos, algo
que va mucho más allá de generar una copia de información de
nuestro campo visual resumiendo, el cerebro procesa
mayormente de información visual en la fóvea, implementa en
la retina una representación de centro -periferia para codificar
contrastes, y construye signos a partir de inferencias
inconscientes basadas en experiencias previas. Ante todo,
percepción y memoria son dos procesos que están muy
relacionados.
En el primero de los siete volúmenes “En
busca del tiempo perdido” (el celebrado relato de Marcel
622
Proust) ilustra cómo un estímulo específico el sabor de la
madalena, puede desencadenar un flujo de recuerdos
relacionados unos con otros, incluso hasta aquellos recuerdos
perdidos en los vericuetos de nuestro cerebro a los que no
solemos tener acceso consciente.
A partir de experimentos, Bartlett, concluyó
que las recapitulaciones de las historias hechas por los
estudiantes tendían a ser más cortas y simplificada, y que cada
sujeto las modificaba en función de su interpretación personal.
Al pedirles que se la contaran a distintos intervalos de tiempo
(semanas, meses y hasta años después de haberla leído), Bartlett
observó que los sujetos tendían a cambiar la historia cada vez
que la repetía y en algunos casos, tras varias repeticiones, la
recapitulación tenían poca semejanza con historia original.
Es decir, más que la historia en sí, recordaban
el esquema que se habían hecho de ella mediante la
interpretación y las asociaciones que hicieron en un primer
momento. A partir de este esquema la reconstruía de distinta
manera, olvidando muchos detalles e inconscientemente
inventando y agregando otros tantos.
Sobre la base de estos resultados Bartlett
concluyó que la memoria es un proceso creativo y que la
consolidación, lejos de afirmar un grabado en la acera, como
argumentará Platón, afianzó un esquema una representación
subjetiva que muchas veces cambia el recuerdo. Así como el
proceso de visión dista mucho de ser una representación de
píxeles como en una cámara fotográfica, la memoria dista
623
mucho de ser una reproducción de nuestros recuerdos, una
película.
Refiriéndonos a los signos de Von Helmholtz
y a la generación de esquemas de Bartlett, en un caso nos
referimos a la visión y en otro la memoria, pero el proceso de
nuestro cerebro esencialmente es el mismo; implica la
construcción de un significado de la realidad a partir de
inferencias inconscientes y el uso de ese significado, en vez de
la realidad misma, que implica procesos de abstracción basados
en seleccionar información y descartar infinidad de detalles. Y
así como mostramos que las inferencias inconscientes dan
origen a ilusiones visuales, análogas inferencias dan origen a la
fabulación, al afianzamiento de incidentes en nuestra memoria y
no se corresponden con la experiencia original.
Loftus realizó un experimento mostrando un
video del accidente de tránsito a distintos grupos de sujetos. A
unos les preguntó la velocidad de los autos cuando chocaron, a
otros utilizó la palabra “colisionaron” a un tercer grupo
“golpearon”; al cuarto “contactaron” y el quinto se
“estrellaron”. Lo sorprendente fue que todos los grupos vieron
exactamente el mismo video pero aquellos a los que se les
preguntó utilizando la palabra “estrellaron” dieron la estimación
de velocidad más alta, con menor intensidad “colisionaron” un
poco menos “golpearon”, luego “chocaron” y finalmente
“contactaron”.
Los resultados obtenidos por Loftus pone de
manifiesto lo frágil que es nuestra memoria y cómo ésta puede
ser manipulada en el proceso de consolidación con tan sólo
624
cambiar una palabra en una pregunta estos resultados tuvieron
un enorme impacto que trascendió el ámbito científico porque
pusieron de manifiesto la subjetividad de los testigos visuales
durante juicios orales y el modo en que un testigo puede ser
manipulado según la forma en que se formulen las preguntas.
El caso de Jennifer Thompson que fue violada
en 1984 y condenaron a Ronald Cotton a prisión perpetua. El
condenado Cotton logró que se reabra el caso pues tuvo
conocimiento de quién había sido el verdadero autor sin
embargo, Jennifer Thompson, volvió a reconocer a Ronald
Cotton pero las muestras resguardadas de ADN demostraron
que era la otra persona que no había sido reconocida. Esto le
costó perder 11 años de vida. Jennifer Thompson no obró de
mala fe ni tomó con liviandad del hecho de mandar a la cárcel a
una persona de por vida. Simplemente obró de acuerdo a lo que
erróneamente le dictaba su memoria.
Recapitulando, nuestros recuerdos se forman y
se guardan en base a la interpretación que hacemos es.
Describimos dos líneas experimentales usadas para estudiar la
capacidad de la memoria. Por un lado el enfoque de Ebbinghaus
y su estudio sistemático y cuantitativo de cuantas palabras
sinsentido recordaba a distintos intervalos de tiempo, y por el
otro, el enfoque de Bartlett y Spiller, mucho más vago y
descriptivo, aunque mostrando claramente lo poco que
recordamos.
En uno de los diálogos de Platón, Critias
argumenta, antes de dar un discurso (y al haberle sugerido
invocar a distintas deidades), que:
625
“…. sin olvidar las divinidades que acaba de nombrar, llamar
en mi auxilio a todas las demás y singularmente a Mnemosine
(diosa de la memoria la antigua Grecia); porque dice depende
la mayor parte de mi discurso. Si la memoria me acompaña […]
creo que mi público quedara convencido de que cumplido mi
deber.
Mitrídates, rey de 22 naciones, administraba justicia en cada

una de las lenguas de su imperio; Ciro, rey de Persia, conocía
el nombre de todos sus soldados; Lucius Scipio, por otro lado,
conocía el nombre de todos los romanos y Cineas, embajador
del rey Pirro, aprendió el nombre de todos los senadores
romanos a sólo un día de llegar a Roma. Entre estos personajes
también se destaca Metrodoro de Escepsis, quien perfeccionó el
método de loci… y quien, según Cicerón, podía grabar en su
memoria todo lo que quisiera recordar "como si estuviera
escribiendo letras en la cera".
La dificultad de Shereshevski para todo lo que fuera

pensamiento abstracto se reflejen su gran limitación de
comprender el argumento de lo que decida. A pesar de poder
recitar pasajes enteros de memoria (es recordarlo por muchos
años), nos llegaba a abstraer el contenido un libro como para
entender su significado. En otras palabras, mientras el común
de las personas abstraídas recuerda unos pocos sitios para
seguir el desarrollo de la historia, Shereshevski tenía que
luchar contra una incontrolable avalancha de recuerdos y
asociaciones disparatadas por cada palabra que lo llevaban a
perder el sentido de lo que estaba diciendo.…
Kim Peek tenía una capacidad de razonamiento muy limitada.
Se sigo estimar que en total conocía el contenido de alrededor
de 12,000 libros pero no leía historias de ficción, novelas o
626
libro que requirieran un esfuerzo de imaginación, razonamiento
o lo que fuera más allá del uso de su memoria. Por el contrario,
sólo leía libros que describían hechos reales, sin doble sentido
o múltiples interpretaciones que el cerebro humano en una
capacidad de procesamiento y de retención información
bastante tabla… la repetición ayuda a reafirmar conceptos.
Antonio Damasio en su libro EL ERROR DE
DESCARTES419 explica, que quizá sea más significativo es el
hecho de que las estructuras cerebrales implicadas en la
regulación biológica básica forman también parte de la
regulación del comportamiento y son indispensables para la
adquisición y la función normal de los procesos cognitivos.
Por ejemplo la percepción, el aprendizaje, la
remembranza, la emoción y el sentimiento y el razonamiento y
la creatividad. La regulación corporal, la supervivencia y la
mente se hallan íntimamente entrelazadas. Éste entrelazamiento
tiene lugar en el tejido biológico y emplea señales químicas y
eléctricas, todo ello dentro de lo que Descartes denominaba res
extensa (el reino físico en el que incluía el cuerpo y el ambiente
circundante, pero no el alma no física, que pertenece a la res
cogitans).
Es curioso que todo ello ocurre no lejos de la
glándula pineal, dentro de la cual Descartes intentó antaño
encarcelar el alma no física.
El control de la inclinación animal mediante el
pensamiento, la razón y la voluntad es lo que nos hizo humanos,
según "las pasiones del alma" de Descartes. Una tarea en la que
419 Editorial crítica, PAIDOS, febrero/2016.
627
se enfrenta en la actualidad los logros científicos es considerar
que la neurobiología sostiene supra regulaciones adaptativas,
término con el que me refiero el estudio y comprensión de las
estructuras cerebrales que se requieren para saber acerca de esta
regulación.
Debería ser evidente que, aunque la cultura y las
civilizaciones surgen del comportamiento de individuos
biológicos, el comportamiento se generó en colectivos de
individuos que interactuaban en ambientes específicos.
La cultura y la civilización no podrían haber
surgido a partir de individuos únicos, con lo que no pueden ser
reducidas a mecanismos biológicos y, menos aún, no pueden ser
reducidas aún subconjunto de especificaciones genéticas. Su
comprensión exige no sólo la biología general y la
neurobiología, sino también la metodología de las ciencias
sociales en las sociedades humanas existen convenciones
sociales y normas éticas por encima de las que ya proporciona
la biología estas capas adicionales de control moderan el
comportamiento instintivo de modo que puedan adaptarse de
forma flexible un ambiente complejo vial rápido cambio y
asegure la supervivencia para el individuo y para otros
(especialmente si pertenecen a la misma especie).
Aunque dichas convenciones y normas sólo
precisan ser transmitidas a través de la educación y la
socialización, de una generación a la siguiente, sospecho que las
representaciones neurales de la sabiduría que encarnan, y de los
medios de poner en práctica esta sabiduría, se halla
628
inextricablemente ligados a la representación neural de procesos
biológicos reguladores innato.
Darse cuenta de que existen mecanismos
biológicos tras el comportamiento humano más sublime no
implique una reducción simplista a la maquinaria fundamental
de la neurobiología.
Un organismo que sigue a la vida diseñado con
mecanismos automáticos de supervivencia, y a los que la
educación y la aculturación añaden un conjunto de estrategias
de toma de decisiones que son socialmente permisibles y
deseables que, a su vez, aumenta la supervivencia, mejoran de
forma notable la calidad de dicha supervivencia y sirven de base
para construir una persona.
La evidencia acerca de la regulación biológica
demuestra que las estructuras cerebrales que son
deportivamente antiguas continuamente tienen lugar selecciones
de respuestas de las que los organismos no son conscientes y
que, por lo tanto, no son deliberadas.
Se podrían conceptualizar las elecciones de
respuesta como una forma elemental de toma de decisiones,
siempre que quede claro que no es suyo consciente, sino un
conjunto de circuitos neurales el que está tomando las
decisiones.
En términos sencillos: el núcleo del cerebro
antiguo maneja la regulación biológica básica en el sótano,
mientras que, arriba, la corteza dividida con sabiduría y sutileza.
En el piso de arriba, en la corteza, está la razón y la fuerza de
629
voluntad, mientras que, en la planta baja, en la sub corteza, está
la emoción y todos los asuntos débiles y carnosos.
José Luis Díaz en su trabajo Person, mind and
memory420 nos dice como son los procesos de la memoria.
De forma genérica, la palabra memoria, indica a
cualquier material o instrumento que permita almacenar y
recuperar información. De esta manera hablamos sin
dificultades de la memoria en las computadoras y, como reflejo
tosco que son de la mente humana, construimos, distinguimos y
podemos medir en ellas a una memoria de trabajo (RAM) de
otra de almacenaje en el disco duro.
De manera más restringida y específica nos
referimos a la memoria como la capacidad para recordar o como
la facultad por medio de la cual se recuerda (Definición del
Diccionario de uso del Español de María Moliner, Editorial
Gredos, Madrid, 1998).
Esta facultad psíquica es crucial y definitiva para
las personas, pues la conciencia que tienen de sí mismas se basa
en buena medida en su capacidad para reconocer, en su
habilidad para rememorar su pasado y en el recuento de su
propia vida.
Más aún, las personas recolectan no sólo
vivencias personales, sino un enorme bagaje de conocimientos
adquiridos, almacenados y útiles para vivir. Y si la inteligencia
es una capacidad para actuar y resolver la vida, el material que
utiliza para realizarlo está en buena medida en la memoria, la
420 Publicación del Departamento de Historia y Filosofía de la Medicina. Facultad de

Medicina, UNAM. Palacio de Medicina. México.
630
cual por medio de esta ruta de acción sobre el mundo se
imprime en el medio y lo modifica.
El concepto más central de la memoria es el
recuerdo, es decir la presencia en la mente de algo pasado, un
ingrediente indispensable para el pensamiento y otras
actividades cognitivas. De esta manera, aunque para poder
conceptuarlas y estudiarlas distinguimos y dividimos a diversas
facultades cognitivas superiores, una descripción tan somera
como la que aquí se hace nos revela que están interconectadas,
que son indispensables para operar en conjunto y que en su
interacción definen en buena medida la cognición y la
conciencia. Esta capacidad de enlace es una de las propiedades
fundamentales de la conciencia.
Entre esas facultades asociadas a la memoria
agregaremos también a la percepción, pues si bien es posible
plantear sensaciones visuales, auditivas, táctiles u olfativas sin
la participación de la memoria, la percepción se basa en el
reconocimiento de los estímulos, una facultad necesariamente
dependiente del almacenaje y recuperación de información.
Otro tanto podríamos decir del aprendizaje, del
virtuosismo para tocar un instrumento, de la solución de
problemas, la toma de decisiones y en general del propio
conocimiento. En efecto: la captación, el depósito y la
evocación espontánea o voluntaria de experiencias o
conocimientos pasados son ingredientes tan esenciales del
conocimiento que bien se podría plantear a la memoria como la
facultad mental más involucrada en el conocimiento y el saber.
631
Esto es así porque muchos de los mecanismos
necesarios para conocer son los mismos que intervienen en la
memoria: en ambos casos se adquiere nueva información
mediante el aprendizaje, ésta se almacena en algún tipo de
huella que eventualmente se recupera con el recuerdo para ser
utilizada en otras operaciones mentales y otros
comportamientos.
De esta manera, es fácil ver porqué la memoria
constituye un paradigma del conocimiento y ha constituido un
tema central de la investigación cognitiva desde la aparición del
concepto de procesamiento de información por los años 1950.
Decimos a veces que alguien tiene “memoria de
elefante” aunque no sabemos si éstos y otros animales de gran
cerebro recuerdan como nosotros lo que hacemos.
En el caso de las personas hablamos alegremente
de memoria en el sentido de que podemos evocar algo pasado.
Esta es una definición genérica que si bien es comprensible no
conduce necesariamente a un análisis más empírico del
fenómeno y puede acarrear errores en su concepción. Por
ejemplo, la definición sugiere que la memoria se comporta
como una linterna mágica o una videograbadora interior por
medio de la cual podemos revisar y visualizar algo así como
conceptos, fotos o imágenes de nuestro pasado almacenadas en
nuestro cerebro, una idea que también es recreada de manera
falsa por el cine cuando utiliza la técnica del memory flashback,
un tipo de recuerdo–analepsis en la cual un protagonista
recupera con toda precisión espaciotemporal un evento de su
pasado, incluso desde un punto de vista fuera de sí mismo, para
632
regresar al instante preciso en el que comenzó el flashback. Un
buen ejemplo de esto es el recuerdo de Rick (Humphrey
Bogart), en el clásico melodrama Casablanca, de su romance
parisino con Elsa (Ingrid Bergman).
Es interesante observar que la técnica de
flashback memory ha evolucionado desde Casablanca a una
recuperación mucho menos clara y sustancial, como se puede
ver en Bourne Supremacy.
Lejos de eso, la investigación cognitiva indica

que el recuerdo es la recreación, reconstrucción y aun el
montaje en el tiempo presente de una representación de algo
ocurrido o aprendido y que esa representación no es como una
foto o una película, sino una remodelación dinámica de
estímulos recibidos o experiencias vividas que, va de suyo,
distan de ser reflejos fieles de una realidad objetiva y concreta,
sino codificaciones y construcciones de sectores calificados de
los estímulos o de la experiencia421.
Para lograr un mejor entendimiento de la
memoria necesitamos una definición más operativa y será
provechoso ofrecerla a continuación y con ello poder entrar en
materia.
De acuerdo al paradigma imperante de las
ciencias cognitivas que toma al procesamiento y representación
de información como el fenómeno más característico de la
mente, consideramos a la memoria como el conjunto de
funciones mentales que permiten retener, reconocer y evocar
421 Véase el libro de Daniel Schacter sobre cerebro, mente y memoria 1996.
633
información. Ese conjunto organizado de funciones mentales
puede desglosarse al menos en cinco grandes procesos que de
manera esquemática siguen el camino de la información desde
su entrada hasta su recuperación o su eliminación. A
continuación, se enumeran los cinco procesos esenciales de la
memoria para pasar a definirlos y analizarlos de manera más
precisa en los incisos siguientes:
1. Fuente de la información: estímulo y experiencia;
2. Codificación de la información: consolidación y
aprendizaje;
3. Almacenamiento de la información: huella y engrama;
4. Recuperación de la información: recuerdo y
reconocimiento;
5. Eliminación de la información: olvido.
La información memorable se origina de una
fuente que podemos concebir como un estímulo o una
experiencia. La palabra estímulo remite a señales provenientes
del mundo o del propio cuerpo, pero puede suceder que el
origen de una información sea también la propia mente, como
ocurre cuando recordamos sueños, razonamientos o fantasías.
La diferencia entre el estímulo y la experiencia es de enfoque
más que de hecho.
Hablamos de estímulos preferentemente
cuando realizamos experimentos y podemos controlar la fuente
de información en forma de señales, como sucede con un
animal experimental sometido a una luz o al sonido de una
campana para producir salivación refleja, como lo hizo Pavlov
con sus famosos perros.
634
Un estímulo es entonces una señal concreta y
definible en sus parámetros de intensidad y duración. Sin
embargo, la información memorable no sólo se compone de
señales electromagnéticas o electroquímicas, sino que se
construye como un sistema organizado de indicios y pistas las
cuales están finalmente codificadas en forma de eventos
mentales que denominamos experiencias.
La palabra experiencia (del latín
experiri=comprobar) se refiere en su sentido más elemental al
evento de haber vivido, sentido, conocido o presenciado algo.
Es importante destacar en esta definición dos elementos: el
primero es que se trata de un suceso de conciencia, pues es
difícil concebir una experiencia no consciente, a diferencia de
muchos estímulos que pueden ser recibidos y procesados de
manera inconsciente.
En este sentido podemos concebir a la
experiencia como una circunstancia o acontecimiento vividos
por una persona. Es por esto que ocasionalmente usamos la
palabra vivencia como sinónimo de experiencia, con la ventaja
adicional de que la vivencia sugiere de manera más apropiada
un acto necesariamente dinámico más que un evento pasivo.
El segundo elemento de la experiencia es que
es siempre acerca de algo, que tiene contenido en el sentido de
señal, significado o mensaje. Este contenido de la experiencia es
precisamente la información que se almacena mediante el
aprendizaje, se recupera, con mayor o menor fidelidad,
mediante el recuerdo, o se olvida. Se trata de un elemento que
635
se considera distintivo de todo o casi todo acto mental: el hecho
de que sea un evento acerca de algo, una representación.
De esta manera, la memoria, desde su fuente,
se nos revela como un acto típicamente mental, pues la
experiencia es acerca de algo. Más aún, la experiencia, como
fuente de la memoria, es finalmente un acto de conocimiento
pues en muchas ocasiones hablamos de la experiencia no sólo
como una vivencia sino también como una forma de
conocimiento derivado de la observación, la enseñanza o la
práctica que proporciona una habilidad para hacer algo.
La experiencia en su sentido más amplio es el
conocimiento de la vida adquirido por la vivencia y rectificamos
así el antiguo aserto de Aristóteles en el sentido de que no sólo
la experiencia da origen a la memoria, sino a la inversa “gracias
a la memoria se da en los hombres lo que llamamos
experiencia”, (Aristóteles dice este famoso aserto sobre la
naturaleza de la ciencia y la experiencia en la primera sección
de la Metafísica), en el sentido de conocimiento útil acumulado.
No todo estímulo, evento o experiencia se
retiene en la memoria, sólo aquellos que se adquieren mediante
una codificación que puede seguir varias rutas de asimilación.
No es lo mismo el recordar o bien olvidar un evento de nuestra
vida pasada, lo cual sucede muchas veces de manera
automática, que el cambio del comportamiento como
consecuencia de la práctica o de la instrucción.
Las dos son formas de aprendizaje, pero de
índole bastante distinta. En la primera forma, un solo evento es
suficiente para establecer una huella memorable y es el conjunto
636
de esas huellas lo que llega a constituir nuestra biografía
subjetiva, algo que se ha denominado memoria episódica, a
partir de la propuesta de Endel Tulving.
Es patente que la manera como se incorpora la
información como consecuencia de la repetición y de la
práctica, tal como ocurre en el estudio de una materia
académica o en la adquisición de pericia en las artes u oficios,
entraña mecanismos muy diferentes de aprendizaje al de la
memoria episódica.
En efecto, cuando se trata de almacenar datos
y conocimientos sistematizados se configura la memoria
semántica (la distinción entre memoria episódica y semántica se
ha vuelto muy conocida y ha sido tratada extensamente) y
cuando se trata de la adquisición de habilidad, pericia y
virtuosismo hablamos de memoria operativa.
Según Larry Squire422, de la Universidad de
California en San Diego, la memoria declarativa, el “saber qué”
se expresa en palabras y puede ser de índole episódica o
semántica. En contraste la memoria operativa, de hábitos o
procedimientos, el “saber cómo” está constituida por
habilidades cognitivas, motoras, tareas y condicionamientos, se
expresa en comportamientos y difícilmente en palabras.
Una forma sencilla de comprobar esto es
solicitar a una persona que describa cómo se ata los cordones, -
algo que realiza con prontitud y habilidad-, en general la
persona encuentra difícil realizar una descripción de cómo lo
422 Desde Memory and Brain Oxford Press, 1987, Larry Squire es uno de los
investigadores más productivos en referencia a las bases cerebrales de la memoria
637
hace y debe recurrir a la imaginación y aun mover las manos
para recordar la serie de movimientos que sin pensar efectúa
para atarse un zapato.
Aparte del advenimiento de los modelos de
codificación de la información en los diversos sistemas
cognitivos, la noción de aprendizaje ha sido de capital
importancia por ser un mecanismo mensurable y constituir un
paradigma fundamental de la investigación científica.
Usualmente concebimos al aprendizaje como el cambio
duradero de un organismo en respuesta a la repetición o a la
práctica y atribuimos con razón una predominancia al Sistema
Nervioso para explicar ese cambio.
Sin embargo, el aprendizaje es un fenómeno
biológico primordial que se presenta en casi todas las formas de
vida. Por ejemplo, la forma más elemental de aprendizaje es la
habituación, la disminución de la respuesta ante la repetición
del estímulo, una capacidad esencial de la materia viva pues
está ligada a la adaptación.
Ahora bien, para que se establezca un cambio
más permanente en el organismo y en su comportamiento en
referencia al estímulo, debe ocurrir otro fenómeno más
complejo de asociación entre un estímulo y una respuesta. Esta
asociación fue estudiada de manera célebre por el gran fisiólogo
ruso, premio Nobel de 1904, Iván Petrovich Pavlov (1849–
1936), bajo el nombre de condicionamiento y consta de cuatro
elementos:
638
1. un estímulo incondicionado que no requiere aprendizaje,
como puede ser la comida para uno de sus perros
experimentales,
2. la respuesta incondicionada a ese estímulo que tampoco
requiere aprendizaje, como sería la salivación ante la vista
y el olfato del alimento por el perro,
3. el estímulo condicionado que sí requiere aprendizaje
como en este célebre ejemplo el sonido de una campana
que asociado repetidamente a la aparición de la comida
puede eventualmente por sí mismo evocar la salivación,
4. la respuesta condicionada.
Pávlov no sólo describió esta forma de
condicionamiento, sino que lo atribuyó al establecimiento de un
reflejo nervioso, es decir de una asociación entre el estímulo y
la respuesta que en su teoría del aprendizaje y la memoria
vendría a explicar todo el comportamiento animal, aunque en el
humano los reflejos condicionados vendrían a originar un

“segundo sistema de señales” para constituir el lenguaje, lo cual
concibió como un salto cualitativo respecto a una reflejología
elemental.
Simultáneamente a Pávlov se desarrollaba en
Norteamérica una escuela de investigación sobre el aprendizaje
animal. Los trabajos pioneros de Edward Thorndike (1874–
1949), quien fue discípulo de William James, revelaron en
animales los mecanismos de incorporación de información para
resolver un laberinto y establecieron las conexiones de
estímulos y respuestas.
639
Años más tarde, B. F. Skinner (1904–1990), el
psicólogo conductista de Harvard, siguiendo la ruta teórica y
experimental de Pávlov y de Thorndike, estableció otra forma
de condicionamiento más compleja a la que denominó
condicionamiento operante.
En este caso el organismo efectivamente actúa
u opera sobre el medio para recibir una consecuencia, como
sería el apretar una palanca para recibir agua o comida o para
evitar un choque eléctrico. En este caso, primero es la conducta
motora y luego ésta puede ser reforzada mediante un premio o
inhibida mediante un castigo. Skinner intentó extender este
hallazgo al comportamiento humano al suponer que entre todas
las conductas posibles los organismos seleccionan aquellas que
les son beneficiosas o placenteras y evitan las que les son
dañinas o aversivas.
La conducta humana sería el producto de
reforzamientos tanto negativos como positivos. Notemos que en
los dos casos el condicionamiento es asociativo, pero la
asociación en el condicionamiento clásico de Pávlov es
usualmente involuntaria o autónoma entre un reflejo
incondicionado (comida–salivación) y uno condicionado
(campana–salivación), en tanto que en el operante es voluntaria
entre las respuestas (apretar una palanca) y las consecuencias
que se derivan de ellas (premio o castigo).
En los paradigmas del condicionamiento se
estudia sistemáticamente la asociación entre un estímulo y una
respuesta, lo cual es una técnica necesaria para evaluarlo. Sin
embargo, este tipo de estudios por sí mismos no especifican de
640
qué manera se codifica y se incorpora la información aprendida.
Al respecto hay dos rutas de abordaje, una conductual–cognitiva
y otra neurofisiológica.
Se han generado desde antaño una serie de
técnicas y conocimientos en referencia a los mecanismos de
incorporación de la información. Por ejemplo, se ha establecido
desde obras clásicas de la retórica y “el arte de la memoria” que
la asociación facilita la consolidación. La ciencia cognitiva
moderna ha reiterado que se aprende mejor el material verbal si
se le asocia o engancha con alguna imagen mental o bien si se
asocia la información con otra que resulte familiar.
Se ha reiterado mediante múltiples
experimentos el hecho de que otras funciones mentales como la
atención, la emoción o el estrés tienen una relación estrecha y
compleja con la adquisición de información. Una vez más
comprobamos que las distintas facultades y procesos mentales
se acoplan para llevar a cabo una tarea como sería en este inciso
la consolidación de la información. Entre estas capacidades, es
indispensable subrayar la importancia de la atención y de la
emoción en la incorporación de la información a la memoria
pues los mecanismos de la atención, de manera automática,
seleccionan de entre los estímulos aquellos que requieren
procesamiento ulterior y se desentienden del resto, una forma
prematura de olvido.
Independientemente de la manera como se
consolida la información, uno de los capítulos más fascinantes
de la investigación de la memoria se refiere a las diversas
evidencias y teorías de cómo se constituye su almacenamiento.
641
La propia palabra memoria remite a la expresión latina memini
que significa grabar o incrustar. Se supone desde hace centurias
que debe existir una huella, una traza de la información
procesada previamente a la que sea posible regresar mediante la
recolección o el recuerdo.
En este punto en particular el problema
mente–cuerpo adquiere una expresión muy precisa, pues se
supone que esa huella debe ser de índole física, es decir, que
debe grabarse de alguna manera en el cuerpo y en particular en
el cerebro para ser recuperable a la conciencia.
Desde el punto de vista de la investigación
científica sobre el almacenamiento de la información
memorable también debemos distinguir varios abordajes. Uno
de ellos cuestiona sobre qué capacidad tiene el almacén, otro
sobre cómo está organizado y un tercero en qué consiste la
huella física de un recuerdo.
En la historia de la investigación sobre la
memoria, una de las primeras preguntas abordada
experimentalmente es la capacidad del sistema de la memoria.
En este inciso, ya desde los tiempos de William James (1842–
1910), a finales del siglo XIX, se distinguían dos almacenes de
memoria, uno de corta y otro de larga duración. Hoy en día se
establece que el almacén de corto plazo, como el que
empleamos al memorizar efímeramente un número telefónico
para marcarlo, es de cinco a 10 ítems.
El otro almacén es el de largo plazo, aquello
que podemos recordar en un periodo muy prolongado de tiempo
si no es que por toda la vida. A lo largo del tiempo esta
642
capacidad se ha mostrado como más y más grande. En la
actualidad podríamos decir que es virtualmente ilimitada. Más
que citar experimentos particulares vale la pena mencionar el
curioso paralelismo entre un cuento de Jorge Luis Borges
llamado “Funes el memorioso” y un caso clínico referido de
hipermnesia por el conocido neuropsicólogo soviético
Alexander Luria (1902–1977). Y si bien Borges inventó un
personaje incapaz de olvidar y que retenía toda la información
vivida, Luria relató el caso de <<S>> precisamente con esa
anomalía cognitiva.
Ahora bien, en referencia a la organización del
depósito, se sabe que el almacenaje a largo plazo de la memoria
semántica de hechos y datos, lejos de ser un acopio amorfo de
información, se encuentra finamente estructurada mediante el
ordenamiento de los significados.
Mediante esta organización no sólo es posible
el archivo y el recuerdo, sino la adquisición de nuevos
conocimientos al ligar la información nueva con la que ya está
organizada en la memoria. La memoria se ordena de manera
similar al sistema para instalar una biblioteca, lo cual hace
posible encontrar un libro particular entre otros miles, en este
caso un recuerdo específico en el sorprendente lapso de
milisegundos en el que ocurre.
Aunque útil, el símil es imperfecto pues en
todo caso la memoria sería como una biblioteca en renovación
constante, no sólo de ítems sino de criterios de almacenamiento.
En cualquier caso, el depósito de información se realiza
643
mediante la categorización siguiendo un orden particular según
las características comunes de los ítems.
En efecto, la memoria semántica de largo
plazo está conformada por subconjuntos de significado afín,
algo que la ciencia cognitiva denomina campos semánticos. Se
trata de conjuntos de palabras o conceptos que tienen un rasgo
de significado en común, como podrían ser hospital, jeringa,
enfermera, quirófano, galeno. Como se puede ver, en la
estructuración de los campos semánticos intervienen factores
extra–lingüísticos de tipo cultural o histórico.
La noción de campo semántico ha resultado
muy útil para comprender mejor no sólo la forma de
almacenamiento, sino también la adquisición, pues los ítems se
almacenan en conexión con otros previamente depositados y
dependen de la historia del sistema. De igual forma se sabe que
la recuperación de un ítem es más rápida y eficiente si se ha
utilizado recientemente un concepto del mismo campo
semántico. Se sabe también que el aprendizaje de un ítem en
particular y su almacenamiento depende del contexto y que la
“fuerza” del ítem en términos de la facilidad, viveza y
persistencia del recuerdo es mayor cuanto mayor sea el número
de asociaciones que establezca.
La memoria de largo plazo no se limita a los
conceptos, sino que existe una poderosa memoria para las
imágenes que ha sido menos explorada. Sin duda podemos
evocar imágenes precisas durante décadas, aun sin necesidad de
nombrarlas, pero hasta hace poco no se conocía la fidelidad o la
capacidad de este almacén. En relación a la pregunta referente a
644
la naturaleza de la huella de la memoria, el tema ha sido
abordado de manera extensa por la neurociencia y requiere un
inciso aparte, como lo emprendemos ahora.
40.6.- En busca del engrama.
Se ha dicho que la memoria es el Santo Grial
de la neurociencia. En efecto, la neurociencia se ha abocado por
décadas a tratar de identificar el engrama, es decir la huella
cerebral de un ítem particular de información almacenada con el
aprendizaje y recuperada con el recuerdo.
De esta forma, desde el pionero de esta
investigación, el psicólogo Karl Lashley (1890–1958), la
pregunta clave para la neurociencia cognitiva de la memoria ha
sido y sigue siendo la siguiente: ¿qué es y dónde está el
engrama?
El término y su sentido fueron sugeridos por
el biólogo naturalista alemán Richard Semon (1859–1918)
tomando del griego la idea de una huella o línea (gramma) que
se traza en el cerebro. Es interesante anotar que Semon era
partidario de un paralelismo psicofísico según el cual cada acto
mental debe corresponder con un proceso neurológico. De esta
manera concibió que mneme, o sea la memoria, debe tener un
trazo que se registra o se graba en “la sustancia irritable” del
cerebro.
A nivel celular se han esclarecido diversos
mecanismos plásticos de las neuronas que son necesarios para
que ocurra la memoria. La hipótesis más antigua y que ha sido
debidamente comprobada fue del pionero de la neurociencia
contemporánea Santiago Ramón y Cajal, quien especuló
645
genialmente en el siglo XIX que los recuerdos se deberían al
fortalecimiento de las uniones que él había descubierto entre las
neuronas y que han sido denominadas sinapsis.
Usualmente se acredita al psicólogo
canadiense Donnald Hebb como el originario de esta hipótesis y
ciertamente la elaboró de manera más detallada en 1949. Hay al
menos dos tipos de evidencias experimentales a favor de esta
hipótesis de fortalecimiento de ciertas sinapsis durante el
aprendizaje. El primero se ejemplifica con el admirable trabajo,
en la Universidad Columbia, del psiquiatra norteamericano de
origen vienés Eric Kandel y que le mereció el premio Nobel en
el año 2000.
El cambio plástico del aprendizaje no se limita
al fortalecimiento o facilitación de ciertas sinapsis, sino a la
proliferación de nuevas conexiones entre neuronas. Existe un
gran cúmulo de evidencia de sinaptogénesis asociada a la
adquisición de información, incluso en tiempo real, de tal
manera que se puede asegurar que con la lectura de estas líneas
ocurren nuevas sinapsis en el cerebro del lector, en especial si
los conceptos, como se pretende, van a ser recordados.
Más aún, a partir de evidencias obtenidas por
el investigador argentino Fernando Nottebohm, en la
Universidad Rockefeller, en pájaros adultos que producen
nuevas neuronas cada estación de apareamiento para cantar, se
ha abierto la sensacional posibilidad de neurogénesis en
respuesta al entrenamiento o al aprendizaje. Existen ya algunas
evidencias de que esto ocurre en especial durante la
potenciación a largo plazo, un modelo de memoria según el cual
646
la estimulación repetida de ciertas células del hipocampo
produce en sus vías una potenciación funcional al parecer
permanente.
Uno de los discípulos de Cajal, Rafael Lorente
de Nó, demostró que existen circuitos de retro–información
entre neuronas, lo cual dio origen a la hipótesis de la producción
de circuitos reverberantes y sistemas de retroacción o feedback
interneuronal como engramas de memoria.
En este nivel de investigación concerniente al
papel de módulos particulares del cerebro es necesario
mencionar la espectacular evidencia que han provisto casos
clínicos como el de un paciente que fue estudiado durante
décadas por el grupo de neuropsicólogos de la universidad de
McGill. Se trata de H. M. cuyo hipocampo le fue extraído
quirúrgicamente en 1953 para tratar una epilepsia.
El más importante de esos sistemas es
probablemente el lóbulo temporal del cerebro que incluye el
hipocampo y las cortezas perirrinal, entorrinal y
parahipocampal adyacentes. El lóbulo temporal interviene en la
memoria declarativa, es decir en el recuerdo consciente de
hechos y eventos, así como en el proceso de consolidación. Es
ilustrativo mencionar que la evidencia inicial sobre el papel del
lóbulo temporal fue obtenida de manera dramática por el
neurocirujano canadiense Wilder Penfield (1891–1976) al
estimular diversas partes del cerebro humano en pacientes
epilépticos mientras se encontraban conscientes en su mesa de
operaciones para ser sometidos a un procedimiento quirúrgico.
647
A diferencia de los resultados de activar otras
localidades que lo llevaron a establecer el mapa somatotópico
del cuerpo en el cerebro, la estimulación del lóbulo temporal
evocaba el recuerdo vívido de experiencias, prácticamente la
alucinación de una huella mnésica.
¿Qué es entonces y dónde está el engrama de
la memoria? De acuerdo a la evidencia y al esquema
presentados es consecuente y aclaratorio definir al engrama
como una modificación plástica del Sistema Nervioso a todos
sus niveles, de tal manera que es posible reconocer cambios
duraderos en la composición y configuración del cerebro en
cualquiera de ellos. Esta modificación es parte de cambios
dinámicos, rápidos y robustos que abarcan todos los niveles de
organización cerebral. Se podría decir que el concepto general
de plasticidad cerebral o neuroplasticidad, especificado en el
nivel y el aspecto de la función nerviosa que se estudie, puede
resultar una alternativa conveniente al de engrama, con su aura
de huella estable, pues ni la marca ni el sustrato son
estacionarios o, de hecho, claramente distinguibles. La
investigación cerebral más que mostrar los lugares donde está la
memoria ha mostrado lo que hacen diversas partes del cerebro
al consolidar, almacenar, recuperar o perder información.
Aunque la idea de cambios morfológicos del
cerebro en respuesta al medio fue inicialmente formulada por el
sabio español Ramón y Cajal, el término de plasticidad cerebral
fue acuñado en 1948 por el neurofisiólogo polaco Jerzy
Konorski (1903–1973) en el marco de su idea pionera del
648
cerebro como un sistema complejo que organiza la función del
cuerpo en función del tiempo.
La asombrosa capacidad plástica del cerebro
se puede ilustrar con casos extremos de hidrocefalia durante el
desarrollo, en los cuales el tejido cerebral había quedado
reducido a volúmenes entre un 10 y un 40% de lo normal y que
fueron descubiertos por casualidad en personas de inteligencia,
memoria, conducta y cognición normales o incluso superiores
durante estudios radiológicos del cráneo.
Durante la consolidación de la información
una experiencia modifica la función cerebral en todos sus
niveles de manera múltiple y más o menos transitoria.
De forma complementaria será necesario decir
que durante la recolección o el recuerdo esa función modificada
fluye causalmente hacia niveles de organización superior que
resultan en esa otra experiencia que llamamos recuerdo y cuya
forma y contenido mantiene una relación que dista de ser una
restitución simple de la experiencia original debido a los
múltiples procesos y transformaciones de información que
ocurren a lo largo de los procesos involucrados. Sin embargo,
para que la recuperación sea adaptativa, es decir que conduzca a
una conducta apropiada ante los estímulos, deberá mantener una
conformación lo suficientemente fidedigna para que sea
utilizable y exitosa.
Más importante en relación a la recuperación
de información sería averiguar el mecanismo por el cual una
huella se recupera, aflora y se torna en un recuerdo consciente.
Este mecanismo debe ser una forma de emergencia en el sentido
649
de que un contenido inconsciente, una información latente y
almacenada en los diversos estratos de la actividad nerviosa del
cerebro, surge y se torna explícita o consciente. En este punto
será necesario volver sobre el tema de la conciencia como
propiedad emergente pues no se puede hoy día mantener que el
estado y el estatuto consciente del recuerdo, o cualquier otro
proceso de conciencia, surjan desencarnados de una base
biológica y particularmente cerebral.
Conviene distinguir dos procesos cognitivos
muy diferentes de recuperación de la información: el
reconocimiento y la rememoración. El reconocimiento es el
recuerdo sensorial o perceptivo ante estímulos que ya fueron
procesados o experimentados. Esto ocurre de manera
automática y sumamente rápida mediante procesos de
identificación y categorización específicos del tipo de
procesamiento perceptual.
Por ejemplo, múltiples formas que vemos en
el campo visual se reconocen por sus partes relevantes y por sus
caracteres en tanto que la identidad de una palabra nos está dada
por sus letras, todo ello en tiempo de milisegundos. Es bien
sabido que las neuronas visuales individuales se encargan de
detectar caracteres y que los componentes se integran mediante
neuronas complejas.
En el caso del reconocimiento intervienen
entonces dos tipos de influencias en la jerarquía de los sistemas
cerebrales, pues por una parte el reconocimiento está guiado por
los datos sensoriales, por las características del estímulo, y por
otro está guiado por el contexto o por la historia del sistema en
650
relación a ese estímulo, por la atención que se ponga en la
escena y que varía según la tarea y por otras características ya
no de los datos, sino por la arquitectura y la historia del sistema
perceptivo involucrado.
A diferencia del reconocimiento, la
rememoración es una búsqueda activa en los almacenes de la
memoria de tal manera que se recupera algo aprendido sin
necesidad de estímulos actuales. Sin embargo, hay formas de
rememorar que ocurren también ante ciertos estímulos. Solemos
usar el concepto de reminiscencia para hablar de un recuerdo
vívido usualmente evocado por un estímulo disparador.
El caso paradigmático de reminiscencia es el
del narrador de la celebérrima escena de “En busca del Tiempo
perdido”, de Marcel Proust, quien ante el sabor de una
madalena evoca un incidente similar de su infancia y una serie
de recuerdos consecutivos que dan pie para que desarrolle este
parteaguas de la literatura moderna, en la que la exploración de
la memoria del narrador juega un papel central.
El incidente de la famosa magdalena ocurre
en la primera de las obras de la saga, Por el camino de Swann
(1919) cuando el narrador, Marcel, asocia el sabor, la textura y
el olor de la magdalena con las sensaciones provocadas por ese
mismo objeto años atrás. En el tomo final póstumo (1927) “El
Tiempo recobrado”, se repite la misma experiencia y lleva al
narrador al mismo instante de inicio de la larga saga, símbolo
literario del poder evocador de los sentidos y de la memoria
episódica dependiente del contexto.
651
Este tipo de recuerdos dependen del contexto
de la información en el sentido de que ciertas señales son
similares entre el estado en el cual tuvo lugar el aprendizaje
original y en el cual se le recuerda.
El recuerdo implica una búsqueda en rutas de
conexiones establecidas durante el proceso de aprendizaje en
referencia al significado de los hechos y con las que se
construye una organización ordenada de la memoria.
El recuerdo deliberado, no el que surge por un
estímulo significativo que lo dispara, sino el que evocamos
voluntariamente, es uno de los procesos más fascinantes y
llamativos de la memoria. Es un proceso de muy alto nivel de
integración pues campea en su desarrollo y operación una
motivación y una voluntad de recordar de dinámica muy
compleja, como lo muestra el conocido fenómeno de “en la
punta de la lengua” que ocurre típicamente cuando
reconocemos un rostro y podemos afirmar muchas cosas del
personaje, pero no podemos recordar su nombre.
Otro fenómeno peculiar del recuerdo es el
llamado flashback en el cual un sujeto tiene una recolección
repentina, vívida y no deliberada de una experiencia pasada. Se
trata de eventos episódicos intensamente coloreados por la
emoción y usualmente asociados a un recuerdo traumático,
como ocurre en veteranos de guerra, en víctimas de abuso físico
y sexual o bien a la alteración del estado de conciencia
producido por los alucinógenos.
Como ocurre con la evidencia de dos sistemas
de almacenaje de la memoria, que hemos tratado ya, el recuerdo
652
habitual se constituye por la activación de la “memoria de
trabajo”, de capacidad limitada, pero de fácil acceso, que
recupera o activa información de la “memoria de almacén” de
inmensa capacidad y organización compleja.
El recuerdo implica una búsqueda en rutas de
conexiones que se establecen durante el proceso de aprendizaje
en referencia al significado de los hechos y con las que se
construye una organización ordenada de la memoria de
almacén. En el caso de las memorias autobiográficas propias de
la memoria episódica se ha probado repetidamente que el
recuerdo depende del estado e incluye no sólo el ítem relevante
sino todo el contexto acompañante.
El caso típico es el recuerdo que guardan las
personas de eventos extraordinarios o emocionalmente
relevantes, como podría ser el ataque a las Torres Gemelas de
Nueva York el 11 de septiembre de 2001. Usualmente la
persona recuerda en detalle no sólo el hecho, sino las
circunstancias en las que se enteró, dónde y con quién estaba,
como si el sistema de memoria tomara una foto con flash del
acontecimiento o enviara la orden de imprimir todas las
circunstancias del evento.
En referencia a este tipo de recuerdos
autobiográficos se ha acumulado evidencia de que el sistema de
la memoria puede ser lábil tanto en la consolidación como en la
evocación de la información. Esto es particularmente evidente
en el caso de la memoria postraumática, la cual, a diferencia de
la ordinaria, ocurre en eventos desgarradores y se graba y
653
recupera de manera distorsionada dando origen en ocasiones a
falsos recuerdos.
Ahora bien, el falso recuerdo no es privativo
de las experiencias traumáticas, sino que ocurre también en la
memoria ordinaria. Es bien conocida una prueba en la cual se
muestra una foto de una oficina a los sujetos voluntarios durante
unos segundos y al cabo de diversos lapsos de tiempo se les
pide que enumeren los objetos presentes en la foto.
La recolección es usualmente bastante
correcta, pero un número de voluntarios recuerdan con claridad
objetos que no están en la foto pero que se esperaría estuvieran
en ella, como libros en los estantes. En efecto, la foto muestra
estantes, escritorio y otros objetos sugerentes de una oficina y el
falso recuerdo de los libros es una evidencia empírica de
reconstrucción, con elementos agregados al estímulo original.
Es muy probable que el recuerdo ordinario
agregue y quite elementos de la escena original lo cual habla de
una reconstrucción más que de una evocación fidedigna de la
información. Sin embargo, para que la memoria sea eficiente
como guía del razonamiento o del comportamiento, suponemos
que es necesario insistir en que debe existir una cuota de
fidelidad operativa en el sistema de consolidación, almacén y
recolección.
El gran psiquiatra alemán Emil Kraepelin
(1856–1926) describió inicialmente, en 1886, varios errores de
la memoria como “paramnesias”. La variedad más común es
precisamente el tomar como genuinas o reales experiencias
fantaseadas o soñadas.
654
Otra variedad ocurre cuando una persona
conoce a alguien por primera vez, pero está convencido de
haberlo conocido antes. Finalmente, Kraepelin describió el caso
en el cual no sólo un objeto, sino una situación o experiencia
completa es considerada duplicación de una anterior, el
fenómeno que conocemos como déjà vu y que ocurre en
personas normales, pero es particularmente frecuente en la
epilepsia del lóbulo temporal. Muchas personas normales
reportan haber no sólo visto sino ya experimentado una
situación, lo cual debe recibir el nombre de déjà vu (ya vivido).
Ahora bien, este tipo de experiencias
presentan una anomalía en referencia a la memoria normal pues,
aunque la sensación de haber vivido el evento es intensa, resulta
que no se pueden recordar las circunstancias de tiempo o lugar
en las que ocurrieron, lo cual las dota de un aura mágica. Esto
puede ser el resultado del traslape de la memoria a corto plazo
en términos de la memoria a largo plazo, en el sentido que los
estímulos tienen un procesamiento más veloz que la experiencia
consciente.
Otro trastorno de la memoria que puede ser
normal o patológico es la confabulación, pues si bien todos
incluimos elementos inventivos y espurios en nuestros
recuerdos y en su relato, esto es particularmente distorsionado
en las amnesias, llegándose al delirio en los pacientes
alcohólicos crónicos del llamado síndrome de Korsakoff, cuya
neuropatología incluye lesiones en ciertos núcleos del
hipotálamo llamados cuerpos mamilares.
655
Estas anomalías de la memoria refuerzan la
idea de que el recuerdo no es una reproducción de experiencias
pasadas, sino una reconstrucción o edición de ellas que es
normalmente bastante fiel, pero puede fallar.
Están ampliamente documentados múltiples
sesgos de la memoria para almacenar y recordar preferente y
aun distorsionadamente eventos, estímulos o experiencias
pasadas. Schacter ha seleccionado a los más importantes en su
escrito “Los siete pecados de la memoria”423.
Los fenómenos descritos y demostrados son
tan humanos como recordar las calificaciones como mejores de
lo que fueron, recordar el contenido de la información, pero no
la fuente, confundir una memoria con una imaginación
(criptomnesia) considerar el pasado previsible, considerar los
eventos más remotos como más recientes y los recientes como
remotos (efecto telescópico) o recordar mejor las tareas no
terminadas que las terminadas.
El progreso en el entendimiento de la
memoria en las ciencias cognitivas ha sido muy amplio y
existen diversos modelos de la memoria, aunque no hay un
modelo plenamente satisfactorio sobre la relación entre los
diversos sistemas cognitivos y sus bases cerebrales.
Endel Tulvig, el conocido neurocientífico de
la memoria originario de Estonia y residente en Canadá, ha
propuesto una memoria episódica o personal consistente en la
423 Daniel Schacter en Los Siete Pecados de la Memoria: Cómo la mente olvida y
recuerda. Fue director general del departamento de Psicología de la Universidad de
Harvard e investigador de la memoria humana.
656
información autobiográfica en un contexto espacio-temporal, de
otra memoria semántica o proposicional en la que existe una
información general de hechos y datos sin contexto
espaciotemporal depende de la integridad funcional de los
lóbulos temporales mediales que incluyen al hipocampo y las
cortezas entorrinal y perirrinal.
Intervienen también muchas otras estructuras
como el telencéfalo basal, la corteza retrosplenial, el
presubículo, el tracto mamilotalámico, el fórnix, los cuerpos
mamilares y el núcleo anterior del tálamo. Desde luego que
también participan los lóbulos frontales, no para retener la
información, sino en el registro, adquisición, codificación y
recuperación de la información, así como en la evaluación de la
secuencia temporal y del tiempo transcurrido desde un
determinado acontecimiento.
Se sabe que los lóbulos temporales medial y
frontal izquierdo son más activos en el aprendizaje de palabras,
mientras que el temporal medial y frontal derechos lo son en el
aprendizaje de escenas. Hay módulos muy involucrados en el
reconocimiento de rostros ubicados entre el lóbulo temporal y el
occipital, donde se procesa la información visual.
La memoria semántica de conocimientos conceptuales es
también un sistema declarativo y explícito, pero distinto del de
la memoria episódica. En algunas lesiones del cerebro se pierde
la memoria de acontecimientos y se mantiene la de conceptos.
Los lóbulos temporales inferolaterales son esenciales para su
operación, pero pueden involucrar a diversas áreas de la corteza
relacionadas con los diferentes tipos de conocimiento. Al igual
657
que para la memoria episódica, los lóbulos frontales intervienen
para recuperar la información semántica.
Finalmente podemos agregar que en
referencia a la conciencia existe una memoria implícita que se
ejerce sin atención controlada y consiste en un aprendizaje
tácito de otra memoria explícita que se ejerce controlando la
atención y tiene una aplicación deliberada.
No podemos sino considerar que la función
global de la memoria, como todo hecho histórico, implica la
coordinación sincrónica de múltiples facultades mentales y
cerebrales con una función diacrónica o temporal que implica
cambios dinámicos y plásticos en el procesamiento y
almacenamiento de la información.
Es importante terminar recordando que el
contexto cultural y social de la información es muchas veces
crucial para la memoria, de tal forma que de memoria está
hecha no sólo la historia personal sino la historia colectiva y en
consecuencia también usamos la palabra memoria para
referirnos a cualquier informe o escrito en el que se exponen los
antecedentes de algo o de alguien.
La cognición humana requiere, necesita y
utiliza a la memoria como capacidad intrínseca y esencial para
funcionar en el mundo. Su pérdida supone no sólo el quebranto
de la cognición, sino en gran medida de la personalidad, tal y
como lo atestiguamos en las personas afectadas con las diversas
amnesias, en particular con ese azote devastador de la persona
que es la enfermedad de Alzheimer.
658
Nuestro pasado, lo vivido por cada quien, es
vasto, incalculable e irrecuperable en su totalidad, pero aquello
de lo que nos acordamos, a lo que estamos ligados debido
precisamente a la facultad de la memoria y la capacidad del
recuerdo, viene a constituir parte de lo que consideramos
nuestra propia identidad, pues la definimos en términos de
continuidad o al menos de encadenamiento y en términos de
disparidad con los otros. En las sugerentes palabras de Jorge
Luis Borges:
“Somos nuestra memoria, somos ese quimérico museo de
formas inconstantes, ese montón de espejos rotos”.
El libro de Schajter gira en torno a la teoría de

que “Los siete pecados de la memoria” son similares a los
“siete pecados capitales” y que, si uno trata de evitar cometer
estos pecados, ayudará a mejorar su capacidad de recordar. Él
argumenta que este perfil de la memoria humana no es
necesariamente malo y que de hecho tiene un propósito útil para
la memoria. Por ejemplo, la persistencia es uno de los pecados
de la memoria que pueden acarrear consecuencias como el
síndrome de estrés postraumático. Sin embargo, la persistencia
es algo necesario para la memoria a largo plazo y por ende sí es
esencial.
Schajter afirma que “el mal funcionamiento

de la memoria puede ser dividido en siete transgresiones
fundamentales o “pecados”. Todos conocemos la lista de los
siete pecados capitales, lujuria, pereza, gula, ira, envidia,
659
avaricia y soberbia, pero tal vez menos conocida es la lista de
pecados capitales de la memoria. Estos son:
-Transitoriedad, trascurso.
-Ausencia de conciencia sicológica,
-Bloqueo,
-Atribución errónea,
-Sugestionabilidad,
-Parcialidad y
-Persistencia.
Los primeros tres se describen como pecados

por omisión, ya que el resultado es un fallo al recordar una idea,
un hecho o un acontecimiento. Los otros cuatro pecados
(Atribución errónea, Sugestionabilidad, Parcialidad y
Persistencia) son pecados de comisión, que significa que hay
una forma de memoria presente, pero no es con la fidelidad o el
hecho deseados, acontecimiento o idea.
Schacter explica cómo la memoria no es muy

fiable en cuanto a detalles se refiere. Existen dos tipos de
memoria: la episódica que se ocupa de los sucesos, y la
semántica que administra nuestros conocimientos, cualesquiera
de ellas pueden verse afectadas por los pecados que describe
Schacter:
Trascurso:
Lo que no se usa se pierde según Schacter.
660
El primer pecado de la memoria es que se debilita por el
transcurso del tiempo. Aunque claro está, todo depende del uso
que se haga de la experiencia y del conocimiento. En el cerebro
normal, la curva del olvido muestra cómo dentro de las 8 horas
posteriores a un suceso, el cerebro borra el 80% de los datos. El
fortalecimiento de la huella mnémica dependerá del interés y de
los repasos. Si queremos recordar, impregnemos lo que tiene
que ser recordado de relevancia, pues sólo lo relevante resistirá
el paso del tiempo.
Pecar por distracción:
Schacter menciona como segundo pecado la distracción. Sino
prestamos atención a la calle por la que circulamos, obviamente
no podremos recordarla. Una buena memoria forzosamente
tiene que ir de la mano de una buena atención, algo cada día
más difícil en un mundo en el que un millón de estímulos
compite por atrapar nuestra volátil atención.
Bloqueo:
"Lo tengo en la punta de la lengua pero no lo puedo decir". A
menudo, el peor enemigo de un recuerdo es otro recuerdo, ése
que actúa como interferencia. La experiencia nos dice que el
esfuerzo excesivo por recordar, puede obstaculizar la aparición
del recuerdo. Con técnicas de relax y a veces desfocalizando la
atención, el cerebro nos traerá el recuerdo más tarde sin
esfuerzo alguno. Según Schacter, los pecados anteriores son por
omisión, pero plantea también pecados de comisión.
Atribución equivocada:
El cuarto pecado es recordar el hecho, pero alterar la fuente. A
veces somos capaces de recuperar la información correcta, pero
661
la atribuimos a la fuente equivocada. Esto puede llevar a
desastres como sostener que una persona cometió un "acto" que
no cometió, existen múltiples ejemplos, en los que estamos
absolutamente convencidos de algo, y a posteriori
comprobamos, nuestro error.
Sugestión:
Al recordar, recreamos, y al recrear, incorporamos elementos
que puede que no estuviesen en la experiencia original, sino que
han sido añadidos por nosotros a posteriori. Un cierto recuerdo
puede ser inducido o modificado de diversas maneras,
haciéndonos recordar hechos inexistentes o logrando crear
asociaciones falsas, pero que terminamos aceptando como
ciertas.
Sesgo:
Los conocimientos y creencias actuales alteran los recuerdos
originales. Adaptamos el pasado a lo que ahora creemos. Si en
el presente nos sentimos felices y afortunados, tenderemos a
pensar que nuestra vida pasada también lo fue, si nos sentimos
desgraciados pensaremos que hemos tenido una vida triste.
Persistencia:
Se refiere a la reiteración de episodios que preferiríamos
olvidar. Esto se da con frecuencia en los hechos traumáticos. La
asociación de un recuerdo a un impacto emocional fuerte, puede
causar el recuerdo no deseado de esa experiencia. Fobias y
estrés post-traumático están emparentados con este pecado
capital.
La memoria no es un fiel registro de las
experiencias vividas. El cerebro crea, completa e inventa
662
para dar coherencia a nuestras experiencias pasadas,
presente, y hasta futuras.
Por otro lado no debemos olvidar que el
"olvido" es tan importante como la memoria, es la parte positiva
de los pecados. Recuerdo y olvido más que adversarios deben
ser aliados estratégicos en la construcción de un sistema
memoria eficaz. Aprendamos a aprehender lo importante y a
desaprender lo que ya no tiene sentido. La memoria es buena
para capturar el sentido de la experiencia, pero imprecisa para
fijarlo.
Uno de los muchos males que se ensañan en
los viejos es el de las fallas de la memoria y no es necesario
estar anciano. La fragilidad se refiere al debilitamiento o
pérdida de los recuerdos con el paso del tiempo. Recordemos
que el buen diseño cognitivo exige olvidar, de lo contrario,
atiborrado de detalles insignificantes, al cerebro le quedaría
imposible pensar, separar lo esencial de lo accidental.
Las fallas de memoria por distracción, como
es el caso de unas llaves extraviadas, se producen porque,
paralelo con el hecho que debemos recordar, simultáneamente
ocurre algo que nos ocupa la mente y por un momento desvía
nuestra atención. Los errores por distracción o lapsus pueden
llegar a constituir verdaderas tragedias.
Los bloqueos de la memoria son frecuentes.
No es rara la situación en que debemos marcar un número
telefónico muy conocido, nos bloqueamos y el maldito se nos
esconde. Es común que el bloqueo se presente con nombres
propios, y ocurre más a menudo en personas que pasan de los
663
cincuenta años, proceso que se va acentuando de manera
acelerada con el paso del tiempo hasta volverse un problema
mayúsculo que interrumpe continuamente el flujo de la
conversación. Dejamos de hablar de corrido.
La atribución errónea consiste en asignar un
recuerdo a una situación equivocada. Las consecuencias más
lamentables se presentan en el ámbito jurídico. Más de una vez,
los testigos han recordado hechos que no ocurrieron, o que sí
ocurrieron, pero fueron situados en momentos o en entornos
equivocados.
El pecado de la sugestionabilidad se refiere a
recuerdos falsos implantados por medio de preguntas, o por
sugerencias formuladas cuando una persona intenta recordar
una experiencia pasada. Y es que tenemos la tendencia a
incorporar en los recuerdos información procedente de fuentes
externas, como versiones escuchadas a otras personas, o
información recibida a través de los medios de comunicación.
La forma cómo se hacen las preguntas puede contribuir a que
los testigos oculares cometan errores de identificación. Se ha
demostrado que los procedimientos sugestivos pueden favorecer
la formación de recuerdos falsos, fatales en los interrogatorios
judiciales.
El pecado de los sesgos alude a influencias
internas, como creencias y apetencias que distorsionan nuestros
recuerdos. Lo más normal es que tendamos a corregir las
experiencias pasadas, a la luz de lo que creamos en la
actualidad. La razón es que al recordar elaboramos una copia
nueva a partir de algunos débiles recuerdos, interpretados a la
664
luz de nuestro estado presente de creencias, deseos y
conocimientos. A menudo, y sin ser muy conscientes de ello,
elaboramos una versión tergiversada para que los recuerdos
concuerden con las necesidades del momento. Recordamos con
el deseo o la necesidad.
EN FIN…., LA MEMORIA ES UNA MENTIROSA
EMPEDERNIDA.
Antonio L. Manzanero en su trabajo
RECUERDO DE HECHOS TRAUMÁTICOS: DE LA
INTROSPECCIÓN AL ESTUDIO OBJETIVO424 analiza las
características de los recuerdos autobiográficos sobre hechos
traumáticos, partiendo de la visión introspectiva sobre este tipo
de recuerdos, para posteriormente profundizar en su estudio
objetivo. La principal conclusión del trabajo lleva a afirmar que
los recuerdos autobiográficos sobre hechos traumáticos en
conjunto no se diferencian más que en unas pocas dimensiones
de otros tipos de recuerdos, aunque cada uno de nosotros a
título individual sea capaz de distinguirlos.
Introducción
El día 9 de septiembre de 1985 un autobús de la Guardia Civil
fue atacado con un coche bomba por el grupo terrorista ETA, en
la plaza de la República Argentina de Madrid. El autobús
cruzaba la plaza en dirección a la calle Vitrubio, para dirigirse a
la embajada rusa donde sus ocupantes hacían labores de
seguridad. Al otro lado de la plaza, en la calle de Serrano, se
encontraba un coche de escolta parado en el semáforo. Entre el
424 Universidad Complutense de Madrid Psicopatología

Clínica, Legal y Forense, Vol.10, 2010, pp. 149-164. ISSN: 1576-9941
665
autobús y el coche de escolta, en la calle de Joaquín Costa,
parado también en el semáforo, se encontraba un joven que
realizaba el servicio militar obligatorio en el Estado Mayor de la
Defensa también en la calle Vitrubio, un poco más abajo de la
embajada rusa.
Eran cerca de las 7.30 de la mañana. El militar llegaba con
tiempo a su destino. Había subido por la calle Joaquín Costa
como hacía todas las mañanas, siempre el mismo recorrido.
Escuchaba la radio y al llegar a la plaza de República Argentina
el semáforo se puso en rojo. Desde allí no veía más que la parte
izquierda de la plaza. De pronto se escuchó una fuerte
explosión. ¿Quizá un accidente de tráfico? Acababa de pasar un
autobús de la Guardia Civil, con el que se cruzaba muchas
mañanas. A su alrededor caen fragmentos que identifica como
pertenecientes a un coche. A su lado acaba de caer una rueda. Se
ve humo. A continuación se escuchan lo que parecen tiros.
El semáforo se pone verde y avanza hacia la plaza. A su derecha
está el autobús de la Guardia Civil, destrozado y lo que parece
un coche. Se detiene y frente a él se sitúa un guardia civil, está
herido pero lleva su arma en la mano. Hay personas heridas en
el suelo. El militar va de uniforme, y se baja del coche. No
recuerda ningún sonido, todo parece en silencio, excepto los
gritos del guardia civil que se sitúa junto a él. Se presta a ayudar
a los heridos. Llegan más guardias. “¿Qué puedo hacer?” “Nada.
¿Dónde vas?” “Al EMAD”. “Hay que despejar la plaza.
Márchate. Por Vitrubio no se puede bajar, vete por Serrano”.
“¿Me puedo llevar a algún herido?” “No. Quita el coche de la
plaza”.
La conversación es aproximada. No la recuerda muy bien. Se
vuelve al coche. El guardia golpea con la mano el capó de su
coche y le indica que avance. En nada de tiempo la plaza se ha
llenado de guardias. La primera atención a los heridos la hacen
666
ellos mismos. Es probable que algunos subieran desde la
embajada y el Estado Mayor. Coge la calle de Serrano. Unos
metros más abajo tiene que parar. Un temblor súbito le impide
seguir conduciendo. Por el retrovisor ve el caos de la plaza. Tras
unos minutos continua hasta su destino. Al llegar al Estado
Mayor le preguntan, te has enterado de lo que ha pasado. Sólo
dice: Yo estaba allí. Se sienta y espera a que pasen lista. Se
siente bloqueado, en su cabeza sólo quedan las imágenes de lo
visto y un zumbido en los oídos que durará varios días.
Como físicamente no sufrió ningún daño, nunca se consideró
víctima ni directa ni indirectamente del atentado terrorista, y
nunca fue diagnosticado de ningún trastorno asociado al mismo.
Sin embargo, durante un tiempo soñó recurrentemente con lo
ocurrido y las imágenes del autobús, los guardias civiles heridos,
el hombre tendido junto a la tapia (un norteamericano que
pasaba por allí y murió en el atentado) le asaltaban en cualquier
lugar y circunstancia, sin poder controlarlo. Prácticamente no lo
contó a nadie. Han pasado 25 años y ya hace tiempo que no lo
recordaba, aunque tampoco lo ha olvidado. Cada vez que pasa
por las inmediaciones del lugar de los hechos le vuelven
imágenes difusas de lo ocurrido, como fotogramas de una
película. Hasta hoy nunca lo había escrito, y le cuesta menos
hacerlo en terc0era persona. Ese militar era yo, cuenta el autor.
Con los años, ni siquiera estaba convencido de
que todo lo que recuerdo sea real, quizá por mi sesgo de muchos
años trabajando sobre la distorsión de los recuerdos. En
cualquier caso, es muy probable que parte de lo que recuerda no
ocurriera así.
40.7.- La memoria y el paso del tiempo.
Las investigaciones en memoria muestran que
el paso del tiempo y la recuperación múltiple afectan muy
667
negativamente a la exactitud de los recuerdos y que ni siquiera
aquellos recuerdos que nos parecen más fuertemente asentados
se mantienen inmunes al efecto de estos factores. Más bien al
contrario, son estos hechos autobiográficos los que se recuperan
más frecuentemente y por lo tanto se distorsionan más.
El periodista y comunicador social "Pepe"
Eliaschev poco antes de su fallecimiento dijo:
“Sólo desde un empecinado delirio dogmático puede
proponerse tamaña reescritura de la historia425”.
Asimismo, la investigación en memoria
autobiográfica nos muestra que los recuerdos en tercera persona
son comunes. Los hechos más remotos y/o con un impacto
emocional significativo tienden a recordarse desde una
perspectiva de observador, mientras que los más cercanos y en
los que nos encontramos menos implicados se tienden a
recordar desde una perspectiva de campo, más cercana a la real.
En la perspectiva de observador ocurre que incluso nos “vemos”
a nosotros mismos actuar como parte de los hechos.
La disminución de recursos cognitivos fruto
de la ansiedad que se genera durante la ocurrencia de los hechos
generaría huellas de memoria débiles respecto a los detalles
periféricos, pero fuertes con respecto a los detalles centrales. Se
produce un estrechamiento del foco atencional y mucha
información pasará desapercibida, de modo que nunca llegará a
procesarse. Sin embargo, la reconstrucción posterior de los
recuerdos para dotarlos de coherencia rellena de forma no
consciente los huecos que quedaron.
425 El comentario editorial del periodista José "Pepe" Eliaschev del 23 de marzo de
2014, programa "Esto que pasa", Radio Mitre.
668
Por esta razón, las memorias autobiográficas
sobre hechos traumáticos suelen ser más exactas en lo central
que en los detalles. Uno de los detalles que se pierde con
facilidad es la fecha de ocurrencia. El fechado de los hechos
autobiográficos se realiza en función de hitos relevantes de
nuestra biografía y otros hechos históricos.
Se definen las memorias traumáticas como
recuerdos sobre hechos con una valencia negativa y alto
impacto emocional. No obstante, el impacto que los hechos
traumáticos tienen sobre las personas depende de diferentes
factores, existiendo importantes diferencias individuales, que
determinarán la experiencia fenomenológica asociada el
recuerdo del suceso vivido. En general, estos sucesos pueden
dar lugar a un trastorno de estrés post-traumático, que se
caracteriza por la tendencia en las personas que la sufren a la
reexperimentación, el bloqueo emocional, la hipervigilancia y la
hiperactivación, entre otras.
A largo plazo, los efectos dependerán no tanto
de la gravedad de los hechos como de las estrategias de
afrontamiento, los apoyos sociales recibidos por las víctimas, su
vulnerabilidad y la vivencia de otras experiencias traumáticas.
La experiencia fenomenológica que generan
los recuerdos de hechos traumáticos nos indica que este tipo de
memorias parecen diferentes de otros recuerdos. Como el caso
único no parece suficiente para poder generalizar, diferentes
investigaciones tanto en el laboratorio como en entornos más
ecológicos han analizado las características de los recuerdos de
hechos traumáticos.
669
40.8.- ¿Exactitud de las memorias traumáticas?
Uno de los hechos que más llama la atención

respecto a las memorias autobiográficas de hechos traumáticos
es que sentimos que somos capaces de recordar estos sucesos
como si acabaran de ocurrir, aparentando ser inmunes al
deterioro producido por el paso del tiempo.
Las denominadas memorias vívidas (flashbulb
memories) consisten en memorias sobre hechos traumáticos que
han tenido una importante repercusión personal y social.
Hechos como los atentados terroristas podrían generar este tipo
de memorias, siendo que además son sucesos de los que se
hacen eco los medios de comunicación con cierto detalle,
mostrando imágenes y testimonios de víctimas de los mismos,
que pueden contaminar los recuerdos reales.
Generalmente de este tipo de recuerdos los
sujetos suelen afirmar que tienen la sensación de que se les han
quedado “grabados a fuego” en su memoria, que resultan muy
accesibles y que son inmunes al deterioro por el paso del
tiempo.
Un hecho de este tipo es, por ejemplo, el
atentado ocurrido en Madrid el 11 de marzo de 2004, cuyo
impacto emocional no deja lugar a duda (Cano, Miguel Tobal,
Iruarrízaga, González y Galea, 2004; Jiménez, Conejero, Rivera
y Páez, 2004). Cuando recordamos aquel día y lo que nosotros
hacíamos antes, durante y después del atentado es muy probable
que tengamos la sensación de que aquello se nos ha quedado
profundamente grabado y que lo recordamos de forma muy
670
vívida con todo lujo de detalles. En esta dirección, algunas
investigaciones (Peace y Porter, 2004) han mostrado que los
hechos traumáticos se recuerdan mejor tres meses después que
los que no lo son.
Sin embargo, es muy probable que ciertos
detalles que damos por exactos hayan sido “creados”
posteriormente (Brown y Kulik, 1977; Pillemer, 1984). Ost,
Granhag, Udell y Hjelmsäter (2007) encontraron, en un
experimento sobre memorias de hechos traumáticos, que un
40% de sujetos creían haber visto escenas falsas de una cámara
de seguridad sobre los atentados de Londres de 2005, que
habían sido generadas por los investigadores.
Se han realizado numerosos estudios sobre los
recuerdos acerca de los atentados terroristas del 11-N en Nueva
York (Lee y Brown, 2003; Luminet, Curci, Marsh, Wessel,
Constantin, Gencoz y Yoko, 2004; Pezdek, 2003; Schmidt,
2004; Talarico y Rubin, 2007; Tekcan, Ece, Gülgöz y Er, 2003),
mostrando interesantes resultados que en esencia confirman la
alteración de este tipo de memorias con el paso del tiempo.
Así, por ejemplo, Schmidt (2004) encontró
que los hechos centrales se recuerdan con más consistencia que
los periféricos, pero los recuerdos sobre este suceso contenían
abundantes errores procedentes de una inapropiada
reconstrucción de los hechos.
Además, los sujetos más afectados
emocionalmente mostraron un peor recuerdo y más
inconsistencias respecto a los detalles periféricos que los sujetos
menos afectados. Serán detalles centrales aquellos a los que el
671
testigo prestará más atención y recordará mucho mejor, aunque
su centralidad dependerá de cada testigo y no sólo del tipo de
detalle concreto de que se trate. Además, toda aquella
información que procede de la estimación del sujeto y no de su
percepción directa será más susceptible de modificarse a lo
largo del tiempo.
Rubin y Berntsen (2003) en un estudio con
sujetos entre 20 y 94 años encontraron que en general se
recordaba mejor los sucesos positivos que los negativos. Estos
resultados se explican por un factor cultural que hace que se
premie los sucesos agradables. Así, en relación con la emoción
se han señalado varios aspectos que estarían influyendo en los
recuerdos: el autoconcepto del sujeto, factores motivacionales y
la perspectiva con que son recordados. Sin embargo, no es tan
importante la valencia emocional (agradable/desagradable)
como la intensidad (alta/baja).
Por regla general, los hechos autobiográficos
con una implicación emocional importante se recuerdan más
detalladamente que los hechos rutinarios con baja implicación
emocional (Talarico, LaBar y Rubin, 2004), lo que no implica
que todos los detalles recordados sean exactos ni la memoria
generada sea inmune al paso del tiempo.
Es corriente escuchar a testigos de sucesos
violentos decir, por ejemplo, “me ha impresionado tanto, que
nunca lo olvidaré” porque la mayoría de la gente piensa que
cuanto más violento sea un suceso más impactará a los testigos
y, por tanto, mejor será después su recuerdo. Sin embargo,
diferentes autores han comprobado cómo los delitos que
672
implican un mayor grado de violencia se recuerdan peor que los
más neutros.
Clifford y Scott (1978) explican este efecto
indicando que el testigo experimenta mayor estrés cuanta mayor
violencia implica el suceso, y el estrés afecta negativamente a
los procesos cognitivos como la atención, la percepción y la
memoria. La falta de recursos atencionales que genera el estrés
dificulta el procesamiento en profundidad de la información, así
los testigos pueden procesar la información más básica de forma
preatencional, pero no integrar luego adecuadamente toda esa
información en una representación completa y exacta,
generando conjunciones ilusorias, de modo que el sujeto puede
tener todas las piezas del puzle, pero montarlo de forma
errónea, dando lugar a un relato de los hechos diferente a lo
acontecido en realidad.
Por otro lado, algunos detalles del suceso
merecen una consideración especial tanto desde el punto de
vista de su procesamiento perceptivo como de su posterior
recuerdo. En un estudio realizado sobre casos reales de
accidentes de tráfico, en colaboración con la Dirección General
de Tráfico (Diges, 1986, en Diges y Manzanero, 1995), se
encontraron interesantes diferencias en las respuestas de los
testigos a las preguntas realizadas durante el atestado. En
general, la información peor recordada por los testigos fueron
los datos sobre la fecha, el aspecto general del lugar en que
ocurrió el accidente, las velocidades de los vehículos, sus
colores, el estado en que quedaron, y el aspecto externo y otras
características personales de los protagonistas. Mientras que el
673
recuerdo fue mejor para la información sobre el lugar en que
ocurrió el accidente, los semáforos que regulan el tráfico en ese
lugar, la procedencia de vehículos y peatones, el punto de
encuentro y el punto final en que quedan, así como los daños en
vehículos y personas. Específicamente sobre las personas
implicadas en el accidente, se encontró que se recuerda mejor
sus reacciones y si iban acompañadas o no, que su aspecto
externo.
En la medida en que la víctima haya sufrido
daño físico, deberemos tener en cuenta cómo se recuerda el
dolor. En la percepción del dolor intervienen muchos factores
culturales y personales: las expectativas previas, las emociones
asociadas, el significado del suceso, los recursos atencionales
prestados a la sensación dolorosa, la competición con otras
fuentes sensoriales. De modo que el recuerdo del dolor suele
basarse más en las etiquetas verbales que se utilizaron en su
momento para describirlo que en la sensación dolorosa en sí
misma. Aun cuando el contexto en el que se produjo el dolor
puede ser muy bien recordado, no ocurre igual con la sensación
dolorosa.
Por esta razón, el recuerdo del dolor
experimentado es, en general, inconsistente a lo largo del
tiempo y está determinado por la intensidad del dolor sufrido y
el recuerdo de la experiencia que lo generó. Algunas
investigaciones establecen un periodo de exactitud del recuerdo
de la intensidad del dolor en torno a una a dos semanas, lo que
indica intervalos de retención bastante cortos.
674
En algunas ocasiones resulta de especial
relevancia fechar los acontecimientos vividos. La datación de
los sucesos suele realizarse por aproximación y en referencia a
hitos temporales (por ejemplo, dos días antes de mi
cumpleaños). Raramente las víctimas disponen de detalles sobre
los días exactos (a no ser que guarden un diario de los mismos),
aunque podrían estimarlos.
No obstante, estas estimaciones pueden ser
erróneas, incluso para hechos recordados como especialmente
vívidos. Tampoco parecen ser muy exactos los recuerdos a
largo plazo del orden temporal de ocurrencia (Friedman, 2007).
En cualquier caso, parece que la estrategia de fechado depende
de la antigüedad de los recuerdos.
Janssen en un estudio reciente encuentran que
los sucesos fechados de forma absoluta se recuerdan de forma
más exacta que los fechados de forma relativa (hace tres meses),
y que los sujetos tienden a utilizar la primera forma de datación
para hechos personales y recientes, mientras que tienden a
utilizar el fechado relativo para hechos nuevos y remotos.
40.9.- Accesibilidad de las memorias traumáticas-
las memorias recuperadas
En algunas ocasiones se ha afirmado que las
memorias sobre hechos traumáticos podrían quedar
“reprimidas” o dar lugar a fenómenos disociativos que generen
una incapacidad para recordar los hechos. Este tipo de amnesias
se han relacionado con el trastorno de estrés postraumático.
Según estas hipótesis, el recuerdo no se perdería, sino que
permanecería en la memoria aunque inaccesible. De este modo,
675
mucho tiempo después, un acontecimiento similar o en
cualquier caso los indicios de recuperación adecuados podrían
hacerlo consciente de nuevo. A estos recuerdos antes reprimidos
y ahora accesibles se les ha denominado como memorias
recuperadas. No obstante, nunca se ha llegado a comprobar la
existencia de este tipo de fenómenos, por lo que se les supone
más un mito que una realidad. Las investigaciones sobre los
procesos de memoria nos indican que las memorias recuperadas
serían memorias generadas o falsas memorias.
En un estudio sobre recuerdos acerca de
agresiones sexuales, encuentran que tienden a recordarse con
mayor frecuencia que otras memorias autobiográficas, y en los
pocos casos en los que encuentran que este tipo de sucesos se
han olvidado (4.6% del total) se debe más a un intento
deliberado de no recordar que a una memoria reprimida o
disociada.
¿De dónde surge la información, a partir de la
cual se genera una falsa memoria? De la interferencia entre
diferentes sucesos reales o imaginados, más conocimientos e
interpretaciones nuevas, todo ello mezclado y aderezado con la
creencia de que ese tipo de hechos pudo tener lugar. El origen
de estas falsas memorias, parece estar en algunas ocasiones en
intervenciones terapéuticas basadas en la reinterpretación de los
recuerdos, técnicas de sugestión o métodos de recuperación
guiados, entre otros.
Así, resulta especialmente significativo el
libro publicado con el título “Cambiar el pasado: Superar las
experiencias traumáticas con la terapia estratégica”.
676
Muy distinta es la amnesia generada por un
daño cerebral. En ésta, la víctima es incapaz de recordar detalles
de lo ocurrido durante el tiempo que duró el incidente, e incluso
de recordar momentos anteriores y posteriores al mismo. Este
fenómeno se explica por el hecho de que el daño traumático que
genera la lesión interrumpe el proceso normal que la memoria
sigue para almacenar la información, de modo que la víctima no
llega a procesar los estímulos. En cualquier caso, estos déficits
se producirían en la fase de codificación de la información, lo
que implica que lo que no se ha codificado jamás se podrá
recuperar, sencillamente porque no está almacenado.
Aunque lo podríamos generar a partir de
información suministrada posteriormente a los hechos y
mediante inferencias más o menos exactas, que en ocasiones
pueden aproximarse a la realidad de lo sucedido, pero nunca ser
un recuerdo de un hecho real aun cuando lo asumamos como
tal. Situaciones de estrés producen un deterioro significativo de
las funciones cognitivas, afectando a los procesos de atención,
perceptivos y de memoria que pueden dar lugar a recuerdos
pobres en cantidad y calidad de detalles, pero no a una amnesia.
Por otro lado, una cosa es no querer recordar y
otra muy diferente olvidar realmente. Aun cuando muchas de
las víctimas de un suceso traumático tratan de no recordar, lo
cierto es que la accesibilidad de este tipo de memorias no parece
verse comprometida, aunque a estas personas les resulte difícil
hablar de lo ocurrido.
40.10.- Características diferenciales de las memorias sobre
hechos traumáticos
677
Como se afirmó anteriormente, algunos
estudios muestran que este tipo de memorias tiene
características diferentes a las memorias sobre otros hechos
autobiográficos.
En general, se ha establecido que las
memorias sobre sucesos traumáticos que generan intenso miedo
e incluso terror, en las que la persona puede llegar a ver peligrar
su integridad física, se caracterizan por su poca exactitud para
los detalles irrelevantes y una memoria clara y exacta para los
detalles centrales del suceso426, de forma más acentuada a lo que
igualmente ocurre con los recuerdos de otros hechos
autobiográficos.
En contra, algunos autores afirman que estas
memorias se presentan fragmentadas, asociadas a sensaciones
intensas (olorosas, auditivas, táctiles…), y suelen ser muy
visuales, aunque difíciles de expresar de forma narrativa427. No
obstante, es posible que estas posibles dificultades para
describir verbalmente los hechos sean confundidas con
problemas de recuerdo. Así podrían indicarlo los estudios que,
aun encontrando diferencias entre las memorias traumáticas y
las no traumáticas, muestran que las primeras no son tan
“especiales”428.
Así, por ejemplo, Porter y Birt (2001) en un
estudio con 306 sujetos encuentran que las memorias
traumáticas difieren de las normales fenomenológicamente (en
426 Tal como surge de los informes del Dr. Alan Christianson, 1992 y los elaborados por
Loftus y Messo en 1987.
427 Conforme los estudios de Bessel Van der Kolk, 1996/1997; y de la Dra. Nicole
Herman, 1992.
428 Según Shobe y Kihlstrom, 1997; Peace, Porter y Brinke, 2007.
678
la perspectiva de recuperación, y las emociones implicadas) y
cuantitativamente (en el número de detalles) pero no parecen
presentarse de forma fragmentada ni ser más vívidas ni
coherentes.
En estudios realizados por Peace, Porter y
Brinke (2007) tras comparar memorias reales sobre agresiones
sexuales, traumas y hechos no traumáticos, encontraron que las
primeras no estaban más deterioradas o fragmentadas que las
otras, sino que eran más vívidas, detalladas y sensoriales. En
este estudio, el impacto del hecho traumático no afectó a las
características de los recuerdos. Algunos autores (Yuille y
Cutshall, 1986; Terr, 1983; Wagenaar y Groeneweg, 1990) van
aún más lejos y afirman que las memorias traumáticas se
recuerdan mejor que las memorias normales, más vívida y
coherentemente. En cualquier caso, no parece que el
recuerdo de hechos traumáticos sea inmune a la sugerencia
de información falsa (Paz-Alonso y Goodman, 2008).
El problema de los estudios sobre memorias
traumáticas es que estas situaciones no pueden simularse en
laboratorio por problemas éticos, y los trabajos se realizan a
posteriori con víctimas de agresiones sexuales (Van der Kolk y
Fisler, 1995) o pacientes que despiertan de la anestesia antes de
concluir una intervención quirúrgica (Van der Kolk, Hopper y
Osterman, 2001).
En los primeros, el suceso es difícilmente
controlable desde un punto de vista metodológico o hace
referencia a hechos afectados por amnesia infantil al ocurrir a
edades muy tempranas. Mientras que en los segundos, los
679
efectos de la anestesia pueden explicar parte de los resultados.
En otras ocasiones (por ejemplo Van der Kolk y Fisler, 1995)
los sucesos traumáticos considerados no son comparables a los
de sucesos autobiográficos ni por la edad de ocurrencia ni por
las características de los mismos, tal y como ponen de
manifiesto Shobe y Kihlstrom (1997).
A lo largo de varias investigaciones
(Manzanero y López, 2007; Manzanero, El-Astal, Aróztegui y
López, en revisión) se evaluó las características de los recuerdos
de hechos traumáticos en distintas poblaciones. En el primer
estudio (Manzanero y López, 2007) se compararon los
recuerdos de hechos traumáticos (fallecimientos, agresiones,
separaciones, accidentes, atentados y otros) con recuerdos de
hechos felices (nacimientos, actividades de ocio, bodas, trabajo,
reencuentros y otros), mediante el Cuestionario sobre
Características Fenomenológicas de Recuerdos
Autobiográficos (CCFRA), diseñado al efecto.
Este estudio se realizó con población española
y se consideraron 120 recuerdos. En general, los resultados
mostraron que los recuerdos de hechos traumáticos en
comparación con hechos felices se caracterizaban por contener
menos información sensorial, ser más complejos, más difíciles
de fechar, con sentimientos asociados más intensos, un mejor
recuerdo de pensamientos asociados en el momento de su
ocurrencia, más difíciles de expresar verbalmente y con más
pensamientos recurrentes sobre lo ocurrido.
Por el contrario, no se encontraron diferencias
significativas sobre localización espacial del suceso, vividez,
680
definición, accesibilidad, fragmentación, perspectiva de
recuperación, dudas sobre su ocurrencia, ni tendencia a hablar
sobre lo ocurrido. Así pues, las memorias sobre hechos
traumáticos no parecían tan diferentes de las memorias sobre
otro tipo de hechos autobiográficos. En ningún caso se pudo
confirmar la existencia de memorias reprimidas y después
recuperadas.
Este estudio se replicó en 2008 (López,
Manzanero, El-Astal y Aróztegui, en revisión) en Palestina.
Participaron estudiantes universitarios de Gaza. La
investigación fue interrumpida por los bombardeos israelíes que
tuvieron lugar entre diciembre de 2008 y enero de 2009, por lo
que 36 sujetos no pudieron completar la investigación, víctimas
de los ataques. Para evitar un sesgo en la categorización de los
recuerdos de hechos traumáticos, sólo se consideraron los datos
de 228 recuerdos categorizados antes de diciembre de 2008. Los
resultados mostraron que los recuerdos sobre los sucesos
traumáticos en comparación con los felices eran menos claros,
más confusos, más complejos, con la sensación de haberse
deteriorado más con el paso del tiempo, con más dificultades
para recordar lo ocurrido y para expresarlo verbalmente.
Así pues, considerando en conjunto todos los
estudios realizados, podríamos afirmar que en general los
recuerdos sobre hechos traumáticos se caracterizarían por ser
más confusos y complejos, cuesta más describir lo ocurrido y
pueden verse más deteriorados por el paso del tiempo,
probablemente debido a que los sujetos que han sufrido este
tipo de sucesos tienden a recordarlos más recurrentemente. Si
681
las diferencias entre uno y otro estudio se debieran a la
gravedad de los hechos traumáticos vividos, entonces
podríamos hipotetizar que la gravedad percibida del hecho sería
un factor a tener en cuenta al considerar la dificultad para
recordar el suceso. Igualmente, podríamos afirmar que los
recuerdos traumáticos no parecen recuperarse desde una
perspectiva distinta, no están más fragmentados, no son más
vívidos ni los sujetos tienen más dudas sobre lo ocurrido que en
los recuerdos sobre sucesos felices.
Así pues parece que no existen grandes
diferencias entre los recuerdos de hechos traumáticos y los de
hechos felices.
Entonces ¿por qué es diferente la sensación
introspectiva de la experiencia fenomenológica a que da lugar
cada tipo de memoria? Sin embargo, difícilmente seríamos
capaces de predecir las diferencias puesto que en cada sujeto se
orientan en una dirección distinta.
En cualquier caso, todavía serán necesarias
más investigaciones para poder establecer más específicamente
las diferencias entre los recuerdos de hechos traumáticos y otro
tipo de sucesos, y evaluar los factores que podrían
condicionarlos (gravedad del hecho, tiempo transcurrido,
duración del suceso, implicación, etc.).
41.- La Prueba Testimonial
En los fundamentos de la sentencia se efectúa
un extenso análisis para intentar justificar la adopción de
criterios de análisis de la prueba testimonial, dando plena
validez a las mismas sin objetar absolutamente nada de sus
682
dichos. El tribunal a-quo se convierte, de este modo, en
defensor y, por ende, en justificador de los testigos-víctimas,
despojándolos de cualquier crítica que se les formule y de los
intereses políticos y económicos que, para muchos de ellos, los
alienta en estos procesos de venganza.
¿Cómo puede valorar el tribunal si ese dato
que le han brindado a un testigo después de muchos años es
verdadero o falso?. ¿Acaso el tribunal desconoce los estudios
sobre falsas memorias?.
Estas preguntas retóricas son contestadas a
continuación, demostrando el error metodológico utilizado, en
especial en lo que se refiere a la construcción de la memoria. El
escritor Javier Cercas escribió una novela de no ficción “El
Impostor”429 aleccionadora respecto de las consecuencias de la
memoria colectiva, relatando un caso real.
El libro cuenta la historia del
sindicalista español Enric Marco Batlle, de quien se descubrió
que había falsificado información para hacerse pasar como
superviviente de los campos de concentración nazis durante
la Segunda Guerra Mundial. Luego de una extensa
investigación, el autor retrata también cómo Marco se hizo
pasar por un antifranquista y antifascista a lo largo de varias
décadas, llegando a ser el presidente de la asociación Amical
Mauthausen, como lo describe en una nota que le publicara el
período “El País”430 del Reino de España que transcribo a
continuación:
429 Publicada en 2014 por la editorial Literatura Random House.
683
430 Este artículo apareció en la edición impresa del Domingo, 27 de diciembre de 2009
“El 12 de mayo de 2005 se descubrió la verdad: Enric
Marco era un farsante. Durante los 27 años anteriores
Marco había fingido ser el prisionero nº 6.448 del
campo de concentración alemán de Flossenbürg; había
vivido esa mentira y la había hecho vivir: en esas casi
tres décadas Marco pronunció centenares de
conferencias sobre su experiencia del nazismo, presidió
la Amical Mauthausen, la asociación que reúne a los
antiguos deportados españoles en los campos de
concentración, recibió importantes honores y
condecoraciones y el 27 de enero de 2005 conmovió en
algún caso hasta las lágrimas a los parlamentarios
españoles reunidos en el Congreso de los Diputados
para rendir homenaje por vez primera a los casi 9.000
republicanos españoles deportados por el III Reich;
por lo demás, sólo el descubrimiento in extremis de su
impostura impidió que tres meses y medio después de
esa interpretación estelar Marco se superara a sí
mismo pronunciando un discurso en el campo de
Mauthausen, ante el presidente Zapatero y otros altos
dignatarios, durante la conmemoración de los 60 años
del fin del delirio nazi. Muchos de ustedes recordarán
el caso, que dio la vuelta al mundo y llenó los
periódicos de artículos llenos de improperios contra
Marco; la excepción fue el que le dedicó Vargas Llosa:
su título era "Espantoso y genial". El primer adjetivo
es obviamente exacto; el segundo también: hay que ser
un genio para engañar durante casi 30 años a todo el
mundo, incluidos familia, amigos, compañeros del
Amical Mauthausen y hasta algún recluso de
Flossenbürg, que llegó a reconocerlo como camarada
de desdicha.
684
Un genio o casi un genio. Porque lo cierto es que es difícil
resistirse a pensar que determinadas flaquezas colectivas
habilitaron el triunfo de la farsa de Marco. Éste, de entrada, fue
el fruto de dos prestigios paralelos e imbatibles: el prestigio de
la víctima y el prestigio del testigo; nadie se atreve a poner en
duda la autoridad de la víctima, nadie se atreve a poner en
duda la autoridad del testigo: la cesión pusilánime a ese doble
soborno -el primero de orden moral y el segundo de orden
intelectual- engrasó el embeleco de Marco. Lo hicieron
también, al menos, otras dos cosas. Una es nuestra relativa
ignorancia del pasado reciente en general y del nazismo en
particular: aunque Marco se vendía como un remedio contra
esa tara nacional, era en realidad la mejor prueba de su
existencia; la segunda cosa no es quizá tan evidente. Al menos
desde hace unos años el peor enemigo de la izquierda es la
propia izquierda; es decir: el kitsch de izquierda; es decir: la
conversión del discurso de la izquierda en una cáscara hueca,
en el sentimentalismo hipócrita y ornamental que se ha dado en
llamar buenísimo. Pues bien, en sus intervenciones públicas
Marco supo encarnar con maestría esa prostitución o esa
derrota de la izquierda; o dicho de otro modo: las mentiras de
Marco vinieron a satisfacer una masiva demanda vacuamente
izquierdista de venenoso forraje sentimental aderezado de
buena conciencia histórica. Las implicaciones del caso Marco,
sin embargo, no son sólo políticas o históricas; también son
morales. De un tiempo a esta parte la psicología insiste en que
apenas podemos vivir sin mentir, en que el hombre es un animal
que miente: la vida en sociedad suele exigir esa dosis de
mentira que llamamos educación (y que sólo los hipócritas
confunden con la hipocresía); Marco exageró y pervirtió
monstruosamente esa necesidad humana. En este sentido se
parece a don Quijote o a Emma Bovary, otros dos grandes
685
mentirosos que, como Marco, no se conformaron con la grisura
de su vida real y se inventaron y vivieron una heroica vida
ficticia; en este sentido hay algo en el destino de Marco, como
en el del Quijote o la Bovary, que profundamente nos atañe a
todos: todos representamos un papel; todos somos quienes no
somos; todos, de algún modo, somos Enric Marco.
Tal vez por ello Santiago Fillol y Lucas Vermal han titulado
más o menos así un documental sobre Marco que se estrena
estos días: Ich bin Enric Marco. La película tiene muchas
virtudes, pero sólo me queda espacio para destacar dos. La
primera es su modestia: Fillol y Vermal no pretenden agotar las
complejidades del personaje; de esa limitación extrae la
película toda su fuerza. La segunda virtud no es menos esencial.
Como sabe cualquier buen mentiroso, una mentira sólo triunfa
si está amasada con verdades; la mentira de Marco no fue
ninguna excepción: era verdad que durante la guerra había
estado en la Alemania nazi, pero no como prisionero
republicano sino como trabajador voluntario de Franco; era
verdad que los nazis le habían encerrado, pero no en el campo
de Flossenbürg sino en la ciudad de Kiel, y no por su militancia
antifascista sino, quizá, por mero derrotismo. Fillol y Vernal
tienen el acierto de llevar a Marco a la mentira a través de la
verdad, y no al revés, y de ese modo no sólo lo muestran
peleando a brazo partido con su mentira sino peleando por
vindicar la verdad de su mentira, peleando todavía por
vindicarse a sí mismo como víctima, peleando todavía por
imponer la mentira a la verdad, peleando por sí mismo.
Peleando. Es un personaje fascinante. Es una película
fascinante. Vayan a verla”..
Un historiador no es un juez; pero la forma de operar de un

juez se parece a la de un historiador: como el juez, el
historiador busca la verdad; como el juez, el historiador estudia
686
documentos, verifica pruebas, relaciona hechos, interroga a
testigos; como el juez, el historiador emite un veredicto. Este
veredicto no es definitivo: puede ser recurrido, revisado,
refutado; pero es un veredicto. Lo emite el juez, o el historiador,
no el testigo. Éste no siempre tiene razón; la razón del testigo es
su memoria, y la memoria es frágil y, a menudo, interesada: no
siempre se recuerda bien; no siempre se acierta a separar el
recuerdo de la invención; no siempre se recuerda lo que
ocurrió, sino lo que ya otras veces recordamos que ocurrió, o lo
que otros testigos han dicho que ocurrió, o simplemente lo que
nos conviene recordar que ocurrió. De esto, desde luego, el
testigo no tiene la culpa (o no siempre): al fin y al cabo, él sólo
responde ante sus recuerdos; el historiador, en cambio,
responde ante la verdad. Y, como responde ante la verdad, no
puede aceptar el chantaje del testigo; llegado el caso, debe
tener el coraje de negarle la razón. En tiempo de memoria, la
historia para los historiadores.
Este periodista y literato de no ficción brinda

una lección respecto de las mentiras y las verdades y de cómo
una persona puede engañar a tantos, como nos enseña Mark
Twain:
“Es más fácil engañar a la gente, que

convencerla de que han sido engañados.”
41.1.- La Memoria de los Testigos
“He aquí lo que yo he hecho”, dice mi memoria.
“Yo no he podido hacer esto”, dice mi orgullo,
que permanece inflexible. Y, en último término,
la memoria es la que cede. Friedrich Nietzsche,
en Más allá del bien y del mal
687
Desde la causa 13/85, el Estado decidió
justipreciar el valor de los testimonios por sobre cualquier otro
medio de prueba, en manifiesto perjuicio de los imputados, a
pesar de ello, podría ser entendido teniendo en cuenta la
inmediatez entre los hechos y la fecha en que prestaron su
declaración. Con el tiempo, esta tendencia se afirmó con los
juicios sustanciados después de 2003 pero con un sentido
distorsionado generado por la combinación de decisiones
políticas para crear un "enemigo" a quien demonizar y el interés
militante de las organizaciones de derechos humanos a las que
degeneró pingües ganancias, todo ello con la complicidad de un
poder judicial complaciente y sojuzgado por las imposiciones
de la "política del Estado" que les permitió a algunas personas
acceder al sitial de ministros de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
En otras palabras, lo único que hace el tribunal

es convalidar un relato armado y parcial e impide, pese a que
afirma lo contrario, que se repregunte libremente al testigo
durante el debate, de manera de garantizar la vigencia del relato
armado por la militancia.
En efecto, en primer lugar debe observarse la
calidad de los testimonios y la arbitrariedad del Tribunal al
momento de valorar la prueba.
A lo largo del juicio esta defensa, como es su
deber, intentó esclarecer las circunstancias que llevaron a los
testigos a declarar como lo hicieron. Ante ello, con fundamento
688
en la revictimización, el tribunal sistemáticamente impidió
repreguntar.
En este sentido la CSJN, en oposición a lo
obrado por el tribunal tiene dicho:
“La defensa sólo es inviolable cuando puede ser ejercida en
forma amplia, 431
En caso “Gómez, Casimiro” afirmó:
La existencia de la libre defensa no depende de que el tribunal
que entiende en la causa se considere o no con facultad
desconocer, ni de que condene o absuelva, ejercitando en
cualquiera de los casos la función normal de juzgar; depende
exclusivamente de las facilidades que se hayan acordado al reo
para hacerse oír y hacer valer sus medios de defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales432.
Por otra parte, durante las “Primeras Jornadas
de Historia reciente del Conurbano Norte y Noreste” celebrada
el 23 de agosto de 2013 en la Universidad de Gral. Sarmiento el
disertante Dr. Pablo Llonto querellante en juicios de venganza
dijo lo que surge de la foto incorporada antes del texto.
431 CSJN, 23-12-2004- Fallos: 327:5668, consid. 12.

432 CSJN, 1921-Fallos 134:242.
689
Así mismo, Carlos “Maco” Somigliana
integrante del EAAF y del MPF quien, el 26 de octubre de 2011
en violación al Art. 36 del “Régimen de funcionarios y
empleados del MPF” (Res PGN 128/10 del 29/12/2101), en el
marco de la “Segunda Reunión de Actualización para
Investigadores” celebrada por el “Núcleo de estudio sobre
memoria” dijo:
Tal como vemos, "Maco" Somigliana induce

en la memoria de los testigos, "recuerdos" que su equipo
supone verdaderos. Recordemos que es integrante del ministerio
público fiscal razón por la cual debe contar con el beneplácito
de sus superiores para realizar estas tareas cuyo resultado es la
"preparación" de los testimonios brindados en este debate, lo
que le resta credibilidad, no como sostiene el tribunal por su
condición de víctimas sino simplemente porque es un "armado"
del que participan integrantes del MPF como por ej. “Maco”
Somigliana, querellantes, el EAAF y organizaciones de DDHH,
sin dejar de lado a los organismos del Ministerio de Justicia
como el “Centro Ulloa”.
690
Al haber cotejado numerosos dichos de
testigos que compartieron un hecho en áreas confinadas, las
declaraciones de un mismo testigo ofrecidas en diferentes
oportunidades, o cuando realizaron afirmaciones susceptibles de
comprobación científica, esta defensa obtuvo un cúmulo de
serias contradicciones expuestas detalladamente durante el
alegato, que en ningún momento fueron vencidas ni aclaradas
por el MPF, todo lo cual pone de manifiesto la liviandad de la
acusación fiscal y el débil sustento de la valoración de la
prueba.
Es responsabilidad del Estado de que este tipo
de juicios se celebre más de 40 años después de los hechos, sin
embargo el peso de las consecuencias de esas decisiones
políticas recaen sobre los imputados quienes no tienen
herramientas para ejercer adecuadamente sus defensas, la
mayoría de los testigos están muertos, los documentos oficiales
son escasos e incompletos, el Código de Justicia Militar es
ignorado ni siquiera es considerada la vigencia de su
ultraactividad, el Estado impulsa la desigualdad de armas, viola
gravemente los derechos de los imputados a quienes
estigmatiza, los testigos acomodan, como va dicho, sus
testimonios a las necesidades del MPF y el tribunal no escucha.
Cabe preguntarse para qué sustanciar procesos
cuyo resultado se conoce antes de iniciarlos, y son
extremadamente costosos para un país que no tiene recursos
para alimentar a tantos millones de pobres????.
41.2.- CONCLUSIÓN
691
Hemos analizado la cuestión de la memoria,
desde el punto de vista histórico político y social hasta su
funcionalidad biológica, todos los autores son contestes en
afirmar que los detalles no se recuerdan, e incluso aquellos que
podrían ser producto de una fijación traumática no existe
seguridad de que sean verdaderos.
Estos temas son particularmente relevante en
casos de reconstrucciones de los hechos tal como han sido
reconocidas por las partes, el Ministerio Público Fiscal y el
tribunal, donde todos los actores encargados de la
reconstrucción son susceptibles de ser inducidos en sus
recuerdos, están restringidos por la misma limitación biológica
que afecta por igual la memoria de todos quienes participan del
coaching, y militan en el interés punitivo del resultado del
juicio.
A ello debemos agregar que el tribunal no sólo
ve con buenos ojos la reconstrucción extrajudicial, sin control
de las defensas, sino que se exime de hacer su propia
reconstrucción histórica y ejercer la sana crítica, así el tribunal
afirma su manifiesta parcialidad diciendo:
Cuando la reconstrucción la realiza el tribunal
durante el debate, la defensa puede ejercer su derecho de
preguntar y repreguntar. De las respuestas del testigo, el tribunal
podrá reconstruir el hecho histórico y obtener certeza sobre la
veracidad de sus dichos y ejercer la sana crítica. Empero, si el
tribunal toma la reconstrucción de los testigos e impide las
preguntas y repreguntas de las defensas, con fundamento en la
692
revictimización del testigo víctima, el juicio se transforma en
una farsa.
El Tribunal no valoró la prueba con la
intención de despejar la contradicción, se limita a citar sólo
aquellos elementos que inculpan a los imputados. Construye así,
con las afirmaciones de testigos amañados y coordinados
extrajudicialmente, como va dicho, la justificación de macro
imputaciones objetivas, a partir de la presunción de las
conductas que habría obrado el imputado en razón de su rol
dentro de la organización, y garantiza por otra parte, la
impunidad de los testigos ante evidentes y flagrantes falsos
testimonios.
Empero, la imputación objetiva del rol obrado
por el imputado, tampoco fue probada más allá de toda duda
razonable, pues no escapa al estereotipo según el cual:
inteligencia interrogaba pero también operaba, operaciones
hacía lo propio pero también interrogaba y logística se
encargaba de las provisiones pero también operaba e
interrogaba, de la división personal no se habla. Es decir la
división de tareas para el Ministerio Público es meramente
formal o enunciativa porque todos hacían todo, todos sabían
todo, lo que configura un verdadero dislate y un profundo
desconocimiento de la organización y formación de las FFAA.
Cabe preguntarse ¿cuál era entonces el sentido
de los roles y la división de tareas que observa el MPF según la
cual los imputados habrían contribuido significativamente a la
consecución del plan criminal?. ¿Para qué existía un jefe de
operaciones, uno de inteligencia, uno de personal y otro de
693
logística? si los roles eran supuestamente intercambiables y
obrados simultáneamente; todo lo cual conspira con el
funcionamiento de una estructura organizada de poder de
carácter coactiva como lo son las fuerzas armadas, y con la idea
de “la patota” a la que han recurrido el MPF y los testigos.
Por otra parte, esta defensa puso en evidencia,
a partir del análisis de los dichos de los testigos, que cada uno
de los imputados tenía una tarea específica.
Pese a las hipótesis del MPF que le permiten
imputar cualquier delito del Código Penal a un imputado, aún
fuera de los límites de la figura típica de manera de asegurar su
condena, independientemente de su verdadera responsabilidad
penal individual, se desprende claramente que cada cual tenía
una tarea específica y la disciplina del secreto impedía el
conocimiento de lo que ocurría en otros sectores, o lo obrado
por otras personas.
Todo lo expresado afecta claramente el debido
proceso ⎼Art. 18 CN⎼, que brinda al imputado garantías
mínimas que el Estado obligatoriamente debe respetar ante una
acusación penal para asegurar un proceso legal, justo, equitativo
y que no prive a éste del goce de los derechos que le son
reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos [entre otros DADDH, DUDH, CADH, PIDCP] y las
garantías constitucionales.
En este sentido, la CSJN ha reconocido:
“…son los órganos estatales quienes tienen a su cargo el deber
de asegurar que el proceso se desarrolle normalmente, y sin
dilaciones indebidas. Hacer caer sobre el propio imputado los
694
efectos de la infracción a ese deber, sea que ella se haya
producido por la desidia judicial o por la actividad imprudente
del letrado que asume a su cargo la defensa técnica, produce
una restricción al derecho de defensa difícil de legitimar a la
luz del derecho a la inviolabilidad de dicho derecho conforme el
Art. 18 de la Constitución Nacional433.”.
Por su parte la Corte IDH434 ha expresado en
1999:
“…117. En opinión de esta Corte, para que exista “debido
proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer
sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en
condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al
efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para
asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una
controversia.
A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características
generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso
legal…
118. En este orden de consideraciones, la Corte ha dicho que
los requisitos que deben ser observados en las instancias
procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias
garantías judiciales, “sirven para proteger, asegurar o hacer
valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son
“condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada
433 CSJN, 23-12-2004 - E. 224. XXXIX. "Espósito, Miguel Ángel sobre incidente de
prescripción de la acción penal promovido por su defensa". Cons. 12 del voto de la
mayoría.
434 La CSJN acerca de la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha expresado: [la]
“jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el estado argentino reconoció la competencia de la
Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención Americana [confr. Arts. 75 de la Constitución Nacional, 62
y 64 Convención Americana y artículo 2º ley 23.054].” [CSJN, 7/4/1995 G 342 XXVI R
H - "Giroldi, Horacio David y Otro sobre recurso de Casación -Causa Nº 32/93" -
Fallos: 318:514]
695
defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo
consideración judicial”.435
Así mismo la CSJN ha sostenido en el caso
“Crudo” [Fallos: 312:540]
“Las garantías constitucionales del debido proceso y de la
defensa en juicio exigen que la acusación describa con
precisión la conducta imputada, a los efectos de que el
procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser oído y
producir prueba en su descargo, así como también el de hacer
valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las
leyes de procedimientos”.
Aspecto que no se alcanza cuando se termina
imputando objetivamente la conducta enrostrada, todo lo cual
agrede al principio pro homine.
Mónica Pinto en su trabajo “El principio pro
homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación
de los derechos humanos” acerca de este principio expresa:
“….es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de
los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la
norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando
se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente a la
norma o la interpretación más restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos.
Consecuentemente “las violaciones
referidas” constituyen un agravio federal por violación a las
previsiones del Art.18 de la CN, en concordancia con el Art. 1,
9, y 29 inc. “a” de la CADH, Art. 15 inc.1 del PIDCP 436, Art 6
435 Corte IDH, 1º/10/1999 – OC 16/1999.
436 Esta norma también está incluida en el Estatuto de Roma Art. 24, inc. 2] antes de
que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la
persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena.
696
inc. 2 “c” del Protocolo II y el Art.24 inc. 2 del ER todos
instrumentos internacionales que obligan a la Argentina, dos de
los cuales tienen naturaleza de ius cogens y jerarquía
constitucional por su condición de pactos de derechos humanos.
Una última idea que ha colonizado la mente
de algunos juzgadores, justifica lo obrado contra los militares en
la necesidad de dar respuesta al aparente reclamo social
mayoritario, la idea deviene del iusnaturalismo jurídico de
Radbruch que vincula la moral con el derecho penal, cuando
“….la contradicción de la ley positiva con la justicia”, dice
éste, “alcanza una medida de tal modo insoportable, que la ley,
en tanto que “derecho injusto” ha de ceder ante la justicia 437”,
dejando de lado las protecciones constitucionales en favor de
los justiciables, para dar complacencia a ese reclamo.
En contraposición, el filósofo del derecho
Robert Alexy438 de la universidad de Kiel, parafraseó a
Radbruch expresando:
“….el derecho extremadamente injusto no es derecho, en un
artículo sobre Derecho injusto, retroactividad y principio de
legalidad penal acerca del caso de los tiradores del muro”.
Uno de los clásicos del derecho positivo Hans
Kelsen, en su libro “Teoría Pura del Derecho” formula la
siguiente reflexión:
“La validez de las normas jurídicas positivas no depende de su
correspondencia con el orden moral, que desde el punto de
vista de un conocimiento dirigido al derecho positivo, una
437 G. Radbruch, “Gesetzliches Untrecht und übergesetzliches Recht” 1946, en Gustav

Radbruch, Gesamtausgabe, A. Kaufmann -editor-, Heildelberg, 1990, T. III, pág. 89.
438 Robert Alexy toma el normativismo de Kelsen y la doctrina de Radbruch.
697
norma puede ser tenida por válida aun cuando contradiga al
orden moral”.
El carácter del derecho es heterónomo y
somete a las personas al imperio de la ley, mientras que la moral
es autónoma debido a que el sujeto debe actuar de acuerdo con
su propia moral. Una persona al aceptar los preceptos morales
está en concordancia con sí misma. Si interiormente no acepta
las normas, aunque sigan vigentes para el resto de la sociedad
[moral general], dejan de ser efectivamente morales para ella.
En cambio, el individuo debe cumplir con las
normas legales independientemente de la aceptación interior de
las mismas o de sus categorías morales, pues la obligación es
establecida por el derecho de manera objetiva.
La moral laica es propia del campo de los
legisladores, los jueces no pueden ni deben regirse por
valoraciones morales -no pocas veces circunstanciales-, sino por
el texto de la ley penal.
Si una ley consensuada por los representantes
del pueblo cambia las costumbres, los jueces deben hacerla
cumplir y no hacer interpretaciones según su propia moral
inducida por los titulares de los diarios, o en sentido inverso
provocando titulares en los diarios para justificar sus
resoluciones según su “moral”.
El derecho aplicado en este tipo de juicios es
como afirma Robert Alexy extremadamente injusto, basta
comparar las sanciones aplicadas, para los mismos hechos, en
los juicios iniciados en 2003 con las de los máximos
responsables juzgados en 1985, o tener presente que miles de
698
víctimas de la población civil inocente jamás fueron
reconocidas por el Estado, para coincidir con Alexy y no con
Radbruch.
El paradigma de la verdad judicial posible
propio de la justicia, se reemplazó por el de “satisfacción al
reclamo social”, lo que nos recuerda que, hace más de dos mil
años, otra mayoría decidió a instancias de Poncio Pilatos que
Barrabás debía ser salvado y Cristo crucificado. Precisamente la
Constitución Nacional, cuyo preámbulo invoca “la protección
de Dios, fuente de toda razón y justicia”, ampara a las minorías,
establece que la justicia es la garante de administrar tal
protección desdeñando toda presión social.
Cuando un juez recurre a sus categorías

morales en lugar de aplicar la ley, se termina la seguridad
jurídica y toda la sociedad entra en peligro, porque el juez
comienza a legislar. Por eso la aplicación de la ley, elaborada
por los representantes del mismo pueblo al que pertenecen los
grupos que reclaman “juicio y castigo” en la puerta de los
tribunales, y representan la expectativa social circunstancial,
evita las venganzas.
42.- El agravante del perseguido político.
Todo lo que hemos visto pone de manifiesto que sólo una
justicia políticamente impregnada de parcialidad puede
considerar perseguidos políticos a quienes iniciaron la agresión,
se organizaron militarmente para tomar el poder por la fuerza,
pasaron a la clandestinidad voluntariamente, fueron declarados
ilegales por un gobierno de iure, practicaron la violencia contra
699
civiles y agentes estatales, dejaron miles de víctimas civiles
inocentes.
Financiaron sus actividades recurriendo a
secuestros extorsivos y al apoyo logístico y operacional de
gobiernos extranjeros. Desde ya que el motor de sus acciones
tenía una finalidad política, que no era otra que la toma del
poder por la fuerza para impulsar los cambios sociales
pretendidos, pero la elección del camino de la violencia armada
para evitar el rechazo social, en lugar de entablar una contienda
política por medio de elecciones libres, los marginó
completamente de la condición de perseguidos políticos.
Desde ya que el motor de sus acciones tenía
una finalidad política, que no era otra que la toma del poder por
la fuerza para impulsar los cambios sociales pretendidos, pero la
elección del camino de la violencia armada para evitar el
rechazo social, en lugar de entablar una contienda política por
medio de elecciones libres, los marginó completamente de la
condición de perseguidos políticos.
Para sustentar la “doctrina del perseguido
político” se circunscribieron los hechos sometidos a
juzgamiento al período 1976-1983, de manera tal que un
enfoque parcial permita interpretar lo ocurrido en el marco de la
oposición a una dictadura. Pero ello deja sin explicación ni
sentido lo obrado por las organizaciones armadas desde su
creación hasta 1976 e incluso los hechos de la Tablada,
posteriores al regreso de la democracia y vinculados a ex
integrantes del PRT-ERP.
700
Todo lo cual deja al descubierto que la alusión
a la condición de perseguido político, en rigor, encubre las
acciones violentas obradas por las organizaciones terroristas
destinadas a la toma del poder por fuera del sistema
democrático, desnaturalizando así lo realmente ocurrido
fundado en la imperiosa necesidad de detener la violencia de
sus métodos que arrojó un promedio de casi cinco víctimas
inocentes por día durante 10 años.
43.- Agravante por la condición
de funcionario público
Dice la sentencia:
“….De acuerdo con lo explicado al valorar la prueba, la

calidad de funcionario público de los enjuiciados se encuentra
debidamente acreditada en función de lo que surge de sus
legajos y demás documentación vinculada con su pertenencia al
Ejército. Esto no fue materia de controversia en juicio, como así́
tampoco lo fue la procedencia de las detenciones, ya que
indudablemente constituyeron ramificaciones del plan
sistemático de las fuerzas armadas para la toma del poder
estatal y para el ataque al sector de la población civil en el que
fueron consideradas comprendidas las víctimas, ejecutado a
través de toda la cadena de mando que integraban los
condenados…”.
Si bien el “funcionario público” y el militar

son agentes del Estado, el “estado militar” diferencia a éste
último del “funcionario público”. Por ello considero que,
calificar a los integrantes de las FFAA, sujetos a las leyes que
rigen su profesión tildándolos de “funcionarios públicos” es tan
701
absurdo como decir que los “jueces” son funcionarios públicos
o los legisladores adquieren esa calificación. Aunque el burro y
el caballo se parezcan son animales distintos.
Al respecto el artículo 6 del Tomo I de la
Reglamentación para el Ejército del Decreto-Ley 19.101
vigente en la época de los hechos expresa:
“Estado militar es la situación jurídica que resulta del conjunto
de deberes y derechos, establecidos por las leyes y reglamentos,
para el personal que ocupa un lugar en la jerarquía de las
fuerzas armadas”.
El artículo 18 del mismo ordenamiento,
establece:
“El personal del Cuadro Permanente podrá desempeñar
funciones públicas, no electivas, en los siguientes casos:
1-Cuando sea designado por el Poder Ejecutivo Nacional.
2-Cuando sea designado por otras autoridades, previa
autorización del Comandante General del Ejército”.
Por ende, para que un militar pueda actuar
como funcionario público necesita ser específicamente
designado y autorizado para desempeñar esa función, el
“estado militar” no le permite al militar desempeñar funciones
fuera de las especificadas en el capítulo IV, Deberes y
Derechos del mencionado decreto ley. En ese sentido, los
incisos 5° y 6° del Art. 7 de la ley 19.101, −Ley para el
personal militar−, establecen:
7.- Son deberes esenciales impuestos por el estado militar para
el personal en situación de actividad: […]
Inc. 5º. La no aceptación ni el desempeño de cargos, funciones
o empleos, ajenos a las actividades militares, sin autorización
previa de autoridad militar competente.
702
Inc. 6º. La no aceptación ni el desempeño de funciones públicas
electivas y la no participación, directa o indirecta, en las
actividades de los partidos políticos”.
“Funcionario público” es aquel que brinda un
servicio al público, está en contacto con éste, se desempeña
dentro de la administración pública e integra el servicio civil de
la Nación. El “funcionario público” no integra el servicio de
armas de la Nación, el “servicio de armas” es literal y
taxativamente diferente del “servicio civil”.
La actividad del funcionario público se rige
por la ley 25.164 que establece el Marco de Regulación del
Empleo Público, mientras las actividades del personal militar
como vimos estaban reguladas por la ley 19.101.
A los efectos penales el Art. 77 del CP
[modificado por la ley 26.394]439, establece claramente:
“Por los términos "funcionario público" y "empleado público",
usados en este código, se designa a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
públicas, sea por elección popular o por nombramiento de
autoridad competente.
Por el término militar se designa a toda persona que revista
estado militar en el momento del hecho conforme la ley
orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos
civiles que integran la cadena de mando se encuentran
asimilados al personal militar con relación a los delitos que
cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o
impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la
cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o
participación en el mismo”.
439 Párrafo incorporado por Art. 1° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008.
703
El alejamiento del militar de las funciones del
servicio activo de los cuadros permanentes para desempeñarse
en la función pública modifica su situación de revista, el inc. 2
del Art. 38 de la ley 19.101 prevé el cambio de la situación de
“servicio activo” al de “disponibilidad” cuando:
“El personal superior del cuadro permanente que fuere
designado por el Poder Ejecutivo Nacional para desempeñar
funciones o cargos no vinculados a las necesidades de los
comandos en jefe de las fuerzas armadas y no previstos en las
leyes nacionales o sus reglamentaciones correspondientes, y
que impongan su alejamiento del servicio efectivo, desde el
momento que tal designación exceda los dos meses, hasta
contemplar seis meses como máximo”.
El inciso 3 “a” prevé la situación de “pasiva”
para:
“El personal superior desempeñando, por designación del
Poder Ejecutivo Nacional, funciones o cargo no vinculados a
las necesidades de las respectivas fuerzas armadas, y no
previstos en las leyes nacionales o sus reglamentaciones
correspondientes y que impongan su alejamiento del servicio
efectivo, desde el momento que exceda los seis meses previstos
en el apartado b) del inciso 2º de este artículo, hasta completar
dos años como máximo…”.
En ningún momento el Ministerio Público
probó que hubiesen existido cambios en la situación de revista
de los imputados y condición necesaria para poder afirmar la
condición de funcionario público de los militares.
Nos recuerda Perfecto Andrés Ibañez,440 al
referirse al “proceso inquisito”, mediante el brocardo “In
440 “Prueba y convicción judicial en el proceso penal”. Edit Hammurabi pág. 183.
704
atrocissimis leviores conjeturae sufficiunt el licet judici jura
transgredi”. Esto es: “En los delitos más atroces bastan las
más leves conjeturas y es lícito al juez transgredir el derecho”.
O lo que es lo mismo, en presencia de la sospecha de un delito
particularmente grave, se atenúa la fuerza vinculante de las
reglas que rigen la materia probatoria y el grado de eficacia
acreditativa de los elementos de juicio precisos para la condena.
Sostiene el autor441 que el proceso inquisitivo
hizo crisis debido a dos factores, su radical injusticia y la mala
calidad de verdad que producía, no obstante no reparar en
medios para conseguirla, tal como sucede con el resultado del
debate materializado en el fallo que se cuestiona, en el que se
dieron validez probatoria a documentos falsos (orden de
distinciones), declaraciones creadas en reuniones de testigos,
comunicación entre testigos para aportar el mismo “relato”,
creación de “mitos”, un sinnúmero de materias que no resisten
el tamiz de las reglas de la sana crítica racional.
VIIII.- ARRESTO DOMICILIARIO:
También corresponde que me expida respecto
del mantenimiento de la actual privación de libertad que viene
sufriendo mi asistido bajo la modalidad arresto domiciliario, de
conformidad con lo dispuesto por la normativa vigente cuyo
parámetro temporal ha sido ampliamente superado. Al constatar
el límite mínimo exigido por la norma infra442 que dispone que:
“El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el

cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:
441 Ob. cit. Pág. 184.

442 Artículo 32 ley 24660 T.O. ley 26472.
705
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el
establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar
adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento
en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período

terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad

en el establecimiento carcelario es inadecuada por su
condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una

persona con discapacidad, a su cargo.
El empleo del término “podrá” como tercera

persona del singular, futuro simple, modo indicativo del verbo
poder que alude a la capacidad, el tiempo, la facilidad o el lugar
para hacer algo. Nos indica una potencialidad que se le otorga a
ese tercero (en este caso el Tribunal) a fin de que haga algo que
se encuentra dentro de su capacidad443.
No siendo imperativo el verbo ni el tiempo
empleado, el art. 32 lex cit. alude a la capacidad que, en el caso
que nos ocupa, tiene esta judicatura para mantener el acceso a
un derecho que la ley le autoriza cumplido el requisito de la
443 Poder verbo transitivo · verbo intransitivo. Tener la capacidad o facultad de hacer
:
determinada cosa. Estar [una persona] en condiciones de hacer determinada cosa por no
haber nada que lo impida.
706
edad cronológica. Ahora bien, acreditada esta circunstancia
(edad del pretenso beneficiario), resta analizar si existe alguna
limitación para su concesión que aquellas -que de común- se
exigen para los arrestos domiciliarios.
La edad requerida no resulta arbitraria ni
casual sino que es una presunción iuris tantum del deterioro
psicofísico de cualquier persona, situación que se encontrará
agravada en el ámbito carcelario debido a las condiciones que
se le imponen al prisionizado y las propias de un servicio
penitenciario deficiente lo que resulta de público y notorio
conocimiento.
Esa presunción etaria surge del promedio de
vida que se encuentra estimado en 78 años de edad por lo que la
diferencia tan escasa entre ambas edades (la presunción legal y
el promedio de vida de la población en nuestro país) nos señala
el deterioro irreversible y natural de la vida del hombre que
comprende no solamente su aspecto físico sino psíquico e
intelectual. El aislamiento de su grupo familiar y social que
sufre quien se encuentra privado de libertad incrementa el
deterioro propio de la edad por cuanto se toma conciencia del
escaso tiempo de vida y de la pérdida del disfrute familiar tan
necesario en el mantenimiento de quien atraviesa la última etapa
de su existencia.
Mi asistido es octogenario que presenta
diversas patologías de que dan cuentan los incidentes de salud y
arresto domiciliario y en los que se fundó el inferior para
otorgar esta modalidad en el cumplimiento de la privación de
libertad ambulatoria que sufre.
707
La vida de la mayoría de los individuos de
edad avanzada se enriquece por la presencia de personas que
cuidan de ellos y a quienes estos se sienten cercanos. La familia
es todavía la fuente primaria de apoyo emocional y en la edad
avanzada tiene sus propias características especiales máxime
cuando la misma es multigeneracional, pues, la presencia de
personas de diversas edades unidas por vínculos de amor filial
es enriquecedora y sanadora. La larga experiencia de afrontar
tensiones en el seno familiar puede dar confianza a estas
personas en el manejo de cualquier situación que la vida ponga
en su camino. Las relaciones personales -especialmente con
los miembros de la familia-, continúan siendo importantes bien
entrada la vejez. Los esposos de edad avanzada valoran el
compañerismo y la expresión abierta de los sentimientos como
también el respeto y los intereses comunes.
De manera general, las relaciones personales,
en la tercera edad son muy importantes para los ancianos, como
para las personas de todas las edades, muy especialmente
respecto de la familia que aún es la fuente primaria de apoyo
emocional. En conclusión, las relaciones familiares tienen gran
importancia en la tercera edad ya que se ha comprobado que la
salud física y psicológica se incrementa y mejora en personas
cuyos lazos afectivos familiares son fuertes, en comparación
con personas que por algún motivo tienen que vivir solos o lo
que es peor en instituciones penitenciarias donde no se
mantienen lazos afectivos o estos son escasos o nulos y se sufre
la desocialización a la que se somete a sujeto prisionizado. Por
ello resulta importantísimo que el anciano sometido a proceso
708
penal pueda convivir con los miembros de su familia, evitar que
esos lazos no se rompan y, por el contrario, se afiancen y
cumplan su rol sanador a fin de cumplir con los fines del
proceso y cumplir con los fines del proceso en el mejor estado
psicofísico, máxime a los efectos de evitar un deterioro marcado
en sus capacidades físicas. En el caso concreto, se le ha dictado
una pena gravísima que no le alcanzará el resto de su vida para
cumplirla que transforma los fines de la pena de resocializadora
a un castigo que podríamos denominar como de “pena de
muerte por goteo” contraviniendo lo dispuesto por nuestra ley
suprema444.
Además de ello mi asistido es una persona
cuya salud se encuentra deteriorada, cuyo caso se agrava desde
el momento en que se encuentra privado de su libertad, por lo
que se encuentra en riesgo permanente su vida.
El estado de salud se encuentra debidamente
ilustrado en la evaluación médico-legal integral que se
acompañará en la etapa oportuna y a la que me remitiré, a los
efectos de evitar reiteraciones innecesarias.
En el subexámine mi asistido cumple
acabadamente con todas las exigencias creadas por la
interpretación que han efectuado los Magistrados de los
diversos fueros y jurisdicciones, entre los que puedo resaltar
que se requiere tener medios de vida lícitos; vivienda en una
zona de acceso y control; familia; informes favorables del
444 Artículo 18.-….. “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad
y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable
al juez que la autorice”.
709
Servicio de Monitoreo; no haber intentado sustraerse de la
justicia; es decir que todo lo que se le exija para que continúe el
goce de este derecho puede ser cumplido.
Ahora bien, analizando el estado de la causa y
los peligros procesales, resultaría innecesario que argumente a
favor de Lance cuando la conducta desplegada por aquel antes
de comenzada la causa, durante la misma no dejan resquicio
alguno para considerar que pueda frustrar los fines del proceso.
En causa “MOLINA EZCURRA,
Eduardo”, del Tribunal Oral Federal de Neuquén, en fecha 8
de julio de 2015 concedió el arresto domiciliario a una persona
próxima a cumplir 70 años de edad, condenada a veintiún años
de prisión por delito de lesa humanidad, al no encontrar razones
valederas que hicieran presumir:
“…que de morigerar el modo de cumplimiento
de encierro se abstraerá del mandato judicial. No alcanza con
el monto de las penas impuestas y la gravedad de los delitos
por los que fuera condenado para alzar la sospecha de fuga.
Los legisladores no los mencionaron como excepción a la
regla; y es por ello que creo que si no se les puede adicionar
algún elemento firme de presunción negativa, no tienen
entidad condicionante para la concesión del derecho a
continuar la detención en su domicilio. No podemos los jueces
ir más allá de la ley”. [Pues] “…sólo circunstancias
excepcionales valoradas en el marco de los principios
constitucionales recogidos por la ley en su redacción,
facultarían la denegatoria. Ello, por cuanto la naturaleza del
instituto indica que se trata de una modalidad de
cumplimiento efectivo de la pena privativa de la libertad que
no importa suspender ni diferir su ejecución, sino que
710
solamente mesura su rigurosidad”. [Sostuvo el fallo que]:
“. . .Las bases de dicho precepto son de rango constitucional;
subyace en todos los casos el principio de humanidad como
fundamento de la prisión domiciliaria. Este principio rector
incluye la protección de la salud de la persona detenida y de
su dignidad humana, ya que la supresión temporaria de su
libertad no presupone el impedimento de acceder a otros
derechos fundamentales (art. 10.1 PIDCP, art. 5 CADH, art.
18 CN). Decidir de otra manera implicaría crear el derecho,
cuestión que nos está vedada a los jueces; o emitir un
pronunciamiento arbitrario, lo cual decantaría en la nulidad
del mismo. […] Por más aberrante que sean los delitos por los
que el individuo haya sido condenado, y más allá de la
magnitud de la pena impuesta, no debemos olvidar que se
trata de un ser humano, y como tal le asisten los derechos
acordados por nuestro sistema jurídico. Si la ley no hace
diferencia, no la hará este juez de ejecución penal”.
En la causa FBB 15000005/2007/90,
caratulado “Incidente de prisión domiciliaria de NOEL, Pedro
José” se sostuvo:
“…Por último, cabe resaltar aquí lo sostenido por la CFCP,
Sala III, en cuanto a la hora de efectuar el análisis
jurisdiccional sobre la posibilidad de conceder o denegar la
prisión domiciliaria la misma no puede centrarse
exclusivamente en la gravedad del delito atribuido al
encausado; y más cuando en el caso de Pedro José Noel rige
la presunción de inocencia (art. 18 CN)”.
“En definitiva, verificados los supuestos legales
de edad y salud, elementales razones humanitarias que
inspiran el instituto en estudio, y en aras de salvaguardar el
inalienable derecho a la salud del imputado que imposibilitan
su alojamiento en un establecimiento penitenciario, aunado a
711
que no se ha demostrado la existencia real y concreta de
riesgo procesal en el caso concreto de Pedro José NOEL,
llevan a confirmar la resolución de fs. Sub 53/56 vta. por estos
argumentos y los ya expuestos a fs. Sub. 144/147 vta. y
271/275 vta. Por todo lo expuesto; SE RESUELVE: No hacer
lugar al recurso interpuesto a fs. Sub 58/60 y confirmar la
resolución de fs. Sub. 53/56 vta., que concede el beneficio de
arresto domiciliario en razón de la edad y salud [art. 32 incs.
a) y d) de la ley 245.660]...”.
El 10 de mayo de 2017, in re CFP
3993/2007/49/CFC21 del registro de la Sala IV (TOF 6),
caratulada “MADRID, José Félix s/recurso de casación”. El
juez Borinsky dijo que:
“…III.- Al ingresar al tratamiento de los
agravios traídos a estudio en esta oportunidad, corresponde
tener en cuenta lo resuelto recientemente por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa CFP
14216/2003/TO1/6/1/CS1 caratulada “Alespeiti, Felipe Jorge
s/incidente de recurso extraordinario, resuelta el 18 de abril
de 2017, en la que se señaló que en casos como el de sub
examine, corresponde ponderar debidamente, en función de
las particulares circunstancias de salud que registre el
imputado, si la detención en un establecimiento penitenciario
podría comprometer o agravar su estado salud, así como
también si la unidad carcelaria correspondiente resulta
efectivamente apta para alojarlo, resguardar su estado de
salud y tratarlo de forma adecuada”.
“A la luz del fallo mencionado
precedentemente, teniendo en cuenta las condiciones actuales
de salud de Madrid -reseñadas en el punto que antecede-, la
cuales fueron debidamente observadas por el tribunal de la
instancia anterior, cabe concluir que la decisión adoptada
712
resulta suficientemente fundada para considerarla motivada
en los términos del art. 123 del C.P.P.N., motivo por el cual
no puede ser descalificada como acto jurisdiccional válido. En
lo demás, con respecto al incremento de los riesgos procesales
invocados por la parte recurrente, cabe señalar que los
mismos no fueron debidamente fundados en el recurso de
casación como así tampoco ante la presentación del memorial
sustitutivo de la audiencia oral de fs. 549/550 vta. Asimismo,
en ocasión de la audiencia prevista por los artículos 465,
cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N. ante esta instancia, resulta
oportuno señalar que compareció la Defensa Pública Oficial
de Madrid, quien hizo uso de la palabra e informó de las
dificultades de movilidad de su asistido. A su vez, el resguardo
adoptado por el tribunal a quo de someter a Madrid al
“Programa de Asistencia a Personas Bajo Vigilancia
Electrónica”, creado mediante resolución del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación nº 1379/2010
(B.O. 01/07/2015), que funciona bajo la órbita de la Dirección
Nacional de Readaptación Social dependiente de la
Subsecretaría de Relaciones con el Poder Judicial y Asuntos
Penitenciarios de dicho Ministerio, da cuenta de que han
adoptado medidas concretas para garantizar un mejor control
del imputado al concederse la prisión domiciliaria. Por ello,
cabe concluir que el recurrente no ha logrado demostrar en
esta instancia la arbitrariedad que invoca y el aumento de los
riesgos procesales sobre los que sustentó su recurso ante esta
Alzada. IV. En consecuencia, corresponde RECHAZAR el
recurso de casación interpuesto por la representante del
Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 530
y 532 del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso
federal”.
713
“El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
Coincido en lo sustancial con el colega que me precede en el
acuerdo respecto a que la decisión adoptada el tribunal a quo
ha sido debidamente fundada. Asimismo, toda vez que, en la
decisión adoptada por mayoría por esta Sala IV de la Cámara
Federal de Casación Penal, el 28 de diciembre de 2016, Reg.
Nº 1730/16, propuse la confirmación de la morigeración del
modo de cumplimiento de la pena privativa de libertad que
viene gozando José Félix MADRID (cfr. fs. 447/454 vta.) y, no
habiendo variado las circunstancias que me convencieron al
pronunciarme en aquél sentido, me remito a dichas
consideraciones y voto por RECHAZAR el recurso de
casación deducido por la el representante del Ministerio
Público Fiscal. Sin costas en la instancia (arts. 530 y 532 del
C.P.P.N.). Así voto. Por ello, en mérito al acuerdo que
antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: I.
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la
representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas en la
instancia (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.). II. TENER
PRESENTE la reserva del caso federal…”.
La Convención Interamericana sobre la
Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores (A-70) 445y de los recientes fallos dictados por la CSJN
y la CFCP que reseñaré más adelante.
La ley 27360 ratificó la Convención sobre la
protección de adultos mayores cuyos objetivos son:
"...promover, proteger y asegurar el
reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de
igualdad, de todos los derechos humanos y libertades
445 Firmada por nuestro país el 15/06/2015, ratificada mediante ley 27360, cuya
promulgación se instrumentó mediante decreto 365/2017 PEN.
714
fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir a su
plena inclusión, integración y participación en la sociedad".
En su artículo 2do. establece que:
“A los efectos de la presente Convención se
entiende por: …."Discriminación": Cualquier distinción,
exclusión, restricción que tenga como objetivo o efecto anular
o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de
condiciones de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la esfera política, económica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública y
privada…””Persona mayor": Aquella de 60 años o más, salvo
que la ley interna determine una edad base menor o mayor,
siempre que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto
incluye, entre otros, el de persona adulta mayor”.
Como podemos apreciar, el fallo de esta
judicatura que no hizo lugar al arresto domiciliario de mi
asistido, hoy se encuentra en contradicción con las
disposiciones del Convenio mencionado, razón por la que
vuelvo a reiterar el planteo en virtud de los compromisos
internacionales asumidos por nuestro país.
Destaco las normas que se encontrarían en
abierta colisión con la pretensión acusadora y lo dispuesto por
esta judicatura pues devienen contrarios a la letra y el espíritu
de la ley 27360 que establece, en su:
Artículo 3:
Son principios generales aplicables a la
Convención:
a) La promoción y defensa de los derechos
humanos y libertades fundamentales de la persona mayor.
715
b) La valorización de la persona mayor, su papel
en la sociedad y contribución al desarrollo.
c) La dignidad, independencia, protagonismo y
autonomía de la persona mayor.
d) La igualdad y no discriminación.
e) La participación, integración e inclusión plena
y efectiva en la sociedad.
f) El bienestar y cuidado.
g) La seguridad física, económica y social.
h) La autorrealización.
i) La equidad e igualdad de género y enfoque de
curso de vida.
j) La solidaridad y fortalecimiento de la
protección familiar y comunitaria.
k) El buen trato y la atención preferencial.
l) El enfoque diferencial para el goce efectivo de
los derechos de la persona mayor.
m) El respeto y valorización de la diversidad
cultural.
n) La protección judicial efectiva.
o) La responsabilidad del Estado y participación
de la familia y de la comunidad en la integración activa, plena y
productiva de la persona mayor dentro de la sociedad, así como
en su cuidado y atención, de acuerdo con su legislación interna.
De la transcripción de la norma mencionada
he destacado aquellos apartados que colisionan con el criterio, -
hasta ahora-, sustentado por esta judicatura. A ello debo
mencionar, además, la salvaguarda de los derechos humanos
que contiene el artículo 4, pues la igualdad y no discriminación
son pilares fundamentales reiterados en el texto convencional
pues establece que:
716
“Artículo 5: Igualdad y no discriminación por
razones de edad. Queda prohibida por la presente Convención
la discriminación por edad en la vejez. Los Estados Parte
desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y
legislaciones sobre envejecimiento y vejez, en relación con la
persona mayor en condición de vulnerabilidad y aquellas que
son víctimas de discriminación múltiple, incluidas las mujeres,
las personas con discapacidad, las personas de diversas
orientaciones sexuales e identidades de género, las personas
migrantes, las personas en situación de pobreza o marginación
social, los afrodescendientes y las personas pertenecientes a
pueblos indígenas, las personas sin hogar, las personas
privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos
tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos,
raciales, nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre
otros.
Privilegia el derecho a la vida y la dignidad de

la población comprendida a partir de los sesenta años de edad
diciendo:
“Artículo 6: Derecho a la vida y a la dignidad en la vejez Los
Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias para
garantizar a la persona mayor el goce efectivo del derecho a
la vida y el derecho a vivir con dignidad en la vejez hasta el
fin de sus días, en igualdad de condiciones con otros sectores
de la población”.
En lo referente a la libertad ambulatoria prevé
la siguiente garantía:
“Artículo 13 Derecho a la libertad personal….Los Estados
Parte garantizarán que cualquier medida de privación o
restricción de libertad será de conformidad con la ley y
asegurarán que la persona mayor que se vea privada de su
717
libertad en razón de un proceso tenga, en igualdad de
condiciones con otros sectores de la población, derecho a
garantías de conformidad con el derecho internacional de los
derechos humanos y a ser tratada de conformidad con los
objetivos y principios de la presente Convención….”.
Esta Convención viene a ratificar la
protección que el legislador estableció en los arts. 10 CP y 32 de
la Ley 24660, eliminando toda otra consideración que resulte
discriminatoria al tiempo de conceder y/o mantener el arresto
domiciliario, en rimbombantes alusiones a responsabilidades del
Estado que jamás han sido demostradas ni tan siquiera
mencionadas explícitamente, sin violentar las disposiciones
constitucionales plasmadas en los arts. 18 y 75 inc. 22 CN.
Tampoco debemos omitir que, si bien mi
asistido cumple con el requisito etario previsto en las normas
legales que sustentan este planteo y se encuentra bajo la
modalidad de arresto domiciliario, la Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos
de las Personas Mayores, integra el bloque convencional y
constitucional de los derechos humanos al que nuestro país se
compromete y obliga por lo que el requisito de edad debe ser
reducido, por lo menos, a 65 años446.
Considero que la novedosa legislación
incorporada viene a alumbrar la oscuridad con que se trató el
instituto del arresto domiciliario de quienes se encuentran
sometidos a juicios de venganza, mal llamados –según mi
criterio como de lesa humanidad-, pues centra el presupuesto
446 Artículos 2 y 4 de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos

Humanos de las Personas Mayores, ley 27360.
718
para la concesión en la protección a las personas mayores,
restando trascendencia a los delitos atribuidos o a otras
consideraciones ajenas al inc. d) de la ley 24660. Por lo tanto,
regresando al texto legal, cumplido el requisito etario, debe
mantenérsele, sin más la morigeración reclamada.
No solamente la legislación ha evolucionado
desde el dictado de los fallos mencionados sino pues la CSJN y
la CFCP han dictado pronunciamientos, en casos similares, en
los que resolvió revocar los pronunciamientos denegatorios a la
luz de una ajustada interpretación de las normas convencionales
y constitucionales de aplicación.
La CSJN se expidió sosteniendo, in re
“ALESPEITI Felipe Jorge s/Incidente de Recurso
Extraordinario” 447.
“Es descalificable el pronunciamiento que
revocó la decisión por la que se concedió el arresto
domiciliario en los términos del art. 32 de la ley 24.660 al
condenado por delitos de lesa humanidad si el incremento de
riesgo de fuga no debió ser examinado por la Cámara con
prescindencia de las condiciones personales del cautelado y al
momento de sopesar estas cuestiones no debe perderse de
vista la disposición constitucional que prohíbe toda medida en
relación con los detenidos (imputados o condenados) que a
pretexto de precaución, conduzca a mortificarlos más allá de
lo que su seguridad exija (art. 18, última parte).” [Votos del
Dr. Horacio Rosatti y del Dr. Carlos Fernando Rosenkrantz].
447 CFP 014216/2003/TO01/6/1/CS00118/04/2017. Incidente Nº 1 - CSJN Fallos:

340:493.
719
En similar sentido se expresó la CFCP in re
“LUCERO, Alberto Luis s/ recurso de casación” 448, en la que se
dispuso hacer lugar al recurso propiciado por la defensa pues el
juez de grado había rechazado el arresto domiciliario. De dicho
fallo es de destacar el voto del juez Gemignani quien sostuvo:
“…I. Liminarmente, previo a contestar los
agravios expuestos por el recurrente, entiendo oportuno
realizar ciertas consideraciones en torno al tema que en
definitiva se trae a estudio de este tribunal de alzada, esto es,
la procedibilidad del arresto domiciliario atento a la
avanzada edad del interno (conforme a las previsiones de la
ley nro. 24.660, de ejecución de la pena privativa de la
libertad, y del artículo 10 del Código Penal) en el marco de
causas en las que se investigan delitos calificados de lesa
humanidad. Ello, toda vez que, conforme lo desarrollaré a
continuación, a lo largo de mi ejercicio jurisdiccional en esta
instancia, dejé asentada -tanto en actuaciones principales
como incidentales- la que entiendo es la correcta
interpretación que debe darse a los intereses y derechos en
juego, conforme no sólo a la normativa constitucional y
convencional, sino también a la jurisprudencia nacional e
internacional. II. Reiteradamente vengo sosteniendo que, en
pleno entendimiento de los valores en pugna, en causas como
la que nos ocupa, resulta menester conjugar prudentemente la
obligación internacional de juzgamiento y castigo de los
delitos de lesa humanidad, con el respeto a los derechos
humanos de las personas adultas mayores. Ello no significa
desconocer la gravedad de los hechos que se han ventilado en
autos y la obligación internacionalmente asumida por el
Estado argentino de perseguir, investigar, sancionar
adecuadamente a los responsables y hacer cumplir la pena
448 SALA 4 FCB 93000136/2009/TO1/11/6/CFC69,
720
que les fuere eventualmente impuesta (en el supuesto de autos
se discute justamente si la misma puede ser cumplida en su
modalidad de arresto domiciliario) sino, por el contrario,
compatibilizarlo y equilibrarlo mensurativamente con los
derechos que le asisten al interno de 70 años o mayor”.
“En efecto, dicha obligación
internacionalmente asumida por la Argentina no implica
sortear los principios y garantías constitucionales inherentes a
un debido proceso, pues ello conllevaría al quiebre del Estado
de Derecho. Sino, por el contrario, aquélla requiere -a lo que
a la cuestión traída a revisión concierne- un análisis racional
de los derechos y garantías en juego, principalmente, los
derechos humanos que asisten a las personas adultas mayores,
no obstante se encuentren sometidos a proceso penal o ya
habiendo sido declarados responsables por algún delito,
incluso, si fueran condenados por hechos calificados como de
lesa humanidad, atendiendo no sólo a la normativa
constitucional sino, además, a los estándares y obligaciones
internacionalmente asumidos acerca de la vejez. Ello, pues,
reitero, aquellas obligaciones no pueden jamás conllevar la
supresión de los derechos y garantías que le asisten a todo
imputado o una interpretación diferente y más perjudicial a
los intereses del encausado a la legalmente establecida. Lo
contrario implicaría la violación a los principios
constitucionales de legalidad formal, máxima taxatividad
interpretativa, in dubio pro reo, pro homine, entre muchos
otros”.
“En síntesis, no debe sólo focalizarse en
aquella obligación internacionalmente asumida por el Estado
argentino, concerniente en la investigación y sanción de los
responsables en la comisión de delitos de lesa humanidad
durante la última dictadura militar, ya que deben considerarse
721
el resto de los derechos que se encuentran en juego en
situaciones como la que nos ocupa, tales como los especiales
derechos humanos reconocidos internacionalmente a las
personas adultas mayores. Pues no puede soslayarse que el
Estado argentino también se comprometió ante la comunidad
internacional a “…adoptar medidas para prevenir, sancionar
y erradicar aquellas prácticas… que constituyan malos tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra
la seguridad e integridad de la persona mayor […] garantizar
que cualquier medida de privación o restricción de libertad
será de conformidad con la ley y asegurarán que la persona
mayor que sea privada de su libertad en razón de un proceso
tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la
población, derecho a garantías de conformidad con el derecho
internacional de los derechos humanos y a ser tratada de
conformidad con los objetivos y principios de la presente
Convención […] promover medidas alternativas respecto a la
privación de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos
jurídicos internos […] fomentar una actitud positiva hacia la
vejez y un trato digno, respetuoso y considerado hacia la
persona mayor y, sobre la base de una cultura de paz…”
(confrontar, principalmente, arts. 4, 5,10, 13, 31 y 32 de la
Convención Interamericana sobre la Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores, OEA, AG/RES.
2875, del 15/06/15 - Ley de implementación nacional: B.O.
31/5/2017-)”.
“En definitiva, no deben perderse de vista los
especiales derechos reconocidos por aquel tratado
internacional a las personas adultas mayores y al cual el
Estado argentino decidió ser parte, en el entendimiento de que
la vejez (comprendida como una construcción social de la
última etapa del curso de la vida, la cual conlleva un proceso
722
gradual de cambios biológicos, fisiológicos, psico-sociales y
funcionales de variadas consecuencias) debe transitarse en
pleno ejercicio (y vigencia) de los derechos humanos
reconocidos a todos sus habitantes, en respeto a los principios
esenciales emanados del derecho internacional de los
derechos humanos, esto es, la dignidad e igualdad de las
personas”.
“Asimismo, teniendo presente que la Argentina
se obligó frente a la comunidad interamericana a adoptar su
legislación a los estándares internacionales, garantizar el
ejercicio de los derechos humanos a todos sus habitantes y, en
caso de incumplir con lo anterior, responder ante el órgano
jurisdiccional -Corte Interamericana de Derechos Humanos-
cuya competencia reconoció y aceptó (confr. art. 1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos), cobra
virtualidad lo establecido en la Convención Interamericana
sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores, en el Capítulo I, artículo 2, en cuanto señala que
“persona mayor” es “Aquella de 60 años o más, salvo que la
ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre
que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye,
entre otros, el de persona adulta mayor”; toda vez que tanto el
artículo 10 del Código Penal, como el artículo 32 de la ley
24.660 -ambos en su inciso d)- establecen el arresto
domiciliario por cuestión etaria a partir de los 70 años de
edad del interno”.
“Por último, en atención a todo lo hasta aquí
expuesto y a la normativa aplicable al caso, resulta necesario
recordar que, no estando prevista legalmente ninguna otra
exigencia más allá del cumplimiento del requisito etario, se
impone que, para cobrar validez jurídica las decisiones de los
tribunales acerca de la cuestión bajo estudio, sólo deben
723
evaluarse y fijarse las condiciones a las que de hecho quedará
supeditado el arresto domiciliario a fin de garantizar un real y
efectivo control jurisdiccional. Ellas deberán ser establecidas
por el a quo, para lo que podrán tomarse en cuenta -a modo
ejemplificativo no taxativo- las medidas enunciadas al final
del voto mayoritario en el precedente “Alespeiti” de la
C.S.J.N. (causa nro. CFP 14216/2003/TC1/6/1/CS1), a saber:
“…la visita semanal y presencial del personal del Patronato
de Liberados a los domicilios correspondientes, en
contraposición a un control menos frecuente y telefónico; la
notificación a la Dirección Nacional de Migraciones, Policía
Federal y demás autoridades encargadas del control del
egreso, ingreso y libre circulación por nuestro país, acerca de
la restricción que pesa sobre tales imputados no sólo para
viajar al extranjero sino también de transitar por el territorio
nacional; o bien la verificación de las condiciones para la
implementación del monitoreo previsto en la ley 24.660,
último párrafo, artículo 33 (cf. CSJ 727/2013 (49-A)/CS1
`Almeida, Domingo y otros s/ causa nº 16459´, sentencia del 5
de agostos de 2014, disidencia de la jueza Highton de Nolasco
y del juez Maqueda)…”. “
“III. Superado entonces el análisis dogmático
de la cuestión de fondo traída a revisión de este tribunal de
alzada, corresponde adentrarme al estudio de los agravios
expuestos por el recurrente, de las particulares circunstancias
del caso y a la prudente conjugación de los derechos en
pugna. Y al respecto, habré de adherir al voto de mi colega
preopinante pues los argumentos expuestos por el doctor
Gustavo M. Hornos, los que comparto, resultan concordantes
con la posición dogmática señalada en el punto precedente…”
“Por ello, en mérito del acuerdo que antecede,
el Tribunal RESUELVE: HACER LUGAR al recurso de
724
casación interpuesto a fs. 9/18vta. –fotocopias remitidas– por
el Defensor Público Coadyuvante, doctor Mauricio G.
Zambiazzo asistiendo a Alberto Luis Lucero; ANULAR la
resolución obrante a fs. 5/7 –fotocopias remitidas– y REMITIR
las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que
emita un nuevo pronunciamiento conforme a derecho. Sin
costas (artículos 530 y ccdtes. del C.P.P.N.)…..”.
En otro fallo, la CFCP449 en causa caratulada
“BARALDINI, Luis Enrique s/ recurso de casación”, integrada
por los jueces Gemignani, Ledesma y Riggi. El voto que
presidió el acuerdo fue emitido por el juez Gemignani, reiterado
la línea argumental expuesta in re “LUCERO”, agregando que:
“…Cabe aclarar que el Estado argentino
presentó el instrumento de firma del tratado de mención el 6
de junio de 2015 y el mismo entró en vigor el 11 de enero del
corriente año, conforme las condiciones de vigencia
establecidas en la misma Convención. Si bien la ley de
implementación requerida por nuestra Constitución Nacional
a fin de que todo tratado internacional integre la legislación
nacional -en el caso, además, con rango constitucional atento
al objeto y materia de la Convención-, aún no se ha dictado
(pues recién el pasado 23 de marzo la Comisión de las
Personas Mayores de la Cámara de Diputados redactó el
proyecto de ley, el cual se encuentra aún en revisión), lo cierto
es que Argentina ha expresado su intención y decisión de
comprometerse, no sólo frente a sus ciudadanos, sino también
ante toda la comunidad internacional, al respeto y garantía de
los derechos humanos de las personas mayores de edad, en lo
que aquí interesa, de los que, además, son infractores de la ley
penal. Ello, sumado al principio rector del Derecho
Internacional Público, consagrado en el artículo 26 de la
449 Sala III CFCP en causa FBB 310000615/2010/34//2/1CFC20.
725
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
(incorporado por ley nacional nro. 19.865; B.O. 03/10/72), y
que tiene su origen en la dogmática contractual, denominado
“pacta sunt servanda”, es decir, que todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe;
de ello deriva, asimismo, que para el derecho internacional
público, el derecho interno sea un mero hecho a él (ver
opinión consultiva nro. 14/1994 de la C.I.D.H.). En definitiva,
no deben perderse de vista los especiales derechos
reconocidos por aquel tratado internacional a las personas
adultas mayores y al cual el Estado argentino decidió ser
parte, en el entendimiento de que la vejez (comprendida como
una construcción social de la última etapa del curso de la
vida, la cual conlleva un proceso gradual de cambios
biológicos, fisiológicos, psico-sociales y funcionales de
variadas consecuencias) debe transitarse en pleno ejercicio (y
vigencia) de los derechos humanos reconocidos a todos sus
habitantes, en respeto a los principios esenciales emanados
del derecho internacional de los derechos humanos, esto es, la
dignidad e igualdad de las personas”.
“Asimismo, teniendo presente que la Argentina
se obligó frente a la comunidad interamericana a adoptar su
legislación a los estándares internacionales, garantizar el
ejercicio de los derechos humanos a todos sus habitantes y, en
caso de incumplir con lo anterior, responder ante el órgano
jurisdiccional -Corte Interamericana de Derechos Humanos-
cuya competencia reconoció y aceptó (confr. art. 1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos), cobra
virtualidad lo establecido en la Convención Interamericana
sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores, en el Capítulo I, artículo 2, en cuanto señala que
“persona mayor” es “Aquella de 60 años o más, salvo que la
726
ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre
que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye,
entre otros, el de persona adulta mayor”; toda vez que tanto el
artículo 10 del Código Penal, como el artículo 32 de la ley
24.660 -ambos en su inciso d)- establecen el arresto
domiciliario por cuestión etaria a partir de los 70 años de
edad del interno”.
“Por último, en atención a todo lo hasta aquí
expuesto y a la normativa aplicable al caso, resulta necesario
recordar que, no estando prevista legalmente ninguna otra
exigencia más allá del cumplimiento del requisito etario, se
impone que, para cobrar validez jurídica las decisiones de los
tribunales acerca de la cuestión bajo estudio, sólo deben
evaluarse y fijarse las condiciones a las que de hecho quedará
supeditado el arresto domiciliario, a fin de garantizar un real
y efectivo control jurisdiccional. Para ello podrán tomarse en
cuenta -a modo ejemplificativo no taxativo- las medidas
enunciadas al final del voto mayoritario en el precedente
“Alespeiti” de la C.S.J.N. (causa nro. CFP
14216/2003/TC1/6/1/CS1), a saber: “…la visita semanal y
presencial del personal del Patronato de Liberados a los
domicilios correspondientes, en contraposición a un control
menos frecuente y telefónico; la notificación a la Dirección
Nacional de Migraciones, Policía Federal y demás
autoridades encargadas del control del egreso, ingreso y libre
circulación por nuestro país, acerca de la restricción que pesa
sobre tales imputados no sólo para viajar al extranjero sino
también de transitar por el territorio nacional; o bien la
verificación de las condiciones para la implementación del
monitoreo previsto en la ley 24.660, último párrafo, artículo
33 (cf. CSJ 727/2013 (49A)/CS1 `Almeida, Domingo y otros s/
causa nº 16459´, sentencia del 5 de agostos de 2014,
727
disidencia de la jueza Highton de Nolasco y del juez
Maqueda)…”).”
“…La señora juez Ángela Ester Ledesma dijo:
En las particulares circunstancias del caso, adhiero a la
solución propuesta por el doctor Juan Carlos Gemignani. En
efecto, teniendo en cuenta que a la fecha, Luis Enrique
Baraldini tiene más de 70 años de edad y de conformidad con
lo establecido en el art. 32 inciso “d” de la Ley 24.660 (modif.
por el art. 1 inciso “d”, de la Ley 26.472), procede la prisión
domiciliaria en el presente caso. Este es el criterio que sostuve
mutatis mutandi en las causas Nº 9161, caratulada:
“Corrales, Bernabé Jesús s/ recurso de casación”, resuelta el
17 de junio de 2008, registro 772/08 (anterior a la ley 26.472)
y Nº 9958, caratulada: “Rodríguez, Hermes Oscar s/ recurso
de casación”, resuelta el 12 de marzo de 2009, registro Nº
265/09, ambas de la Sala III de ésta Cámara. Así es mi voto.
El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo: En la medida en
que Luis Enrique Baraldini cumple con el requisito etario
previsto por el inciso d) del art. 32 de la ley 24.660, y teniendo
en cuenta las razones humanitarias que inspiran el instituto,
así como también la doctrina que fluye del reciente fallo de la
CSJN in re “Alespeiti, Felipe Jorge s/incidente de recurso
extraordinario”, causa nro. CFP 14216/2013/TO1/6/1/CS1,
del 18/4/2017, habremos de adherir a cuanto proponen los
distinguidos colegas que nos preceden en el orden de
votación, debiendo el tribunal de grado atender especialmente
lo mencionado por el doctor Juan Carlos Gemignani en el
último párrafo del punto VII de su voto. Tal es nuestro voto”.
“Por ello, el Tribunal RESUELVE: HACER
LUGAR al recurso interpuesto a fs. 7/16vta. por el Defensor
Público Oficial, doctor Juan Federico Miller, anular el fallo
de fs. 1/6 y remitir las actuaciones al Tribunal Oral en lo
728
Criminal Federal de La Pampa fin de que dicte un nuevo
pronunciamiento con ajuste a las consideraciones efectuadas;
sin costas en la instancia (artículos 530 y 532 del C.P.P.N.)
…”..
El análisis de los pronunciamientos
jurisdiccionales nos lleva, sin hesitación, a la conclusión de la
necesaria escisión que debe realizarse entre la condena impuesta
y la edad del reclamante para aceptar el arresto domiciliario sin
ningún aditamento o exigencia adicional empleado en tiempos
pasados que no se encontraban previstos por el legislador. Por
lo tanto considero que, con los aportes legislativos y
jurisprudenciales expuestos precedentemente, debe hacerse
lugar a la petición que se formula.
¿Por qué, a los 70 años, las personas
mayores, privadas de libertad, deben ir a su domicilio?,
Prelación normativa.-
1° Ius cogens internacional
En el derecho internacional existen normas

convencionales o consuetudinarias que son de carácter general e
independientes de la voluntad de los Estados, conocidas como
normas de ius cogens, definidas en el Art. 53450 y 64 de la
Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados -
450“Art. 53. “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general [“jus cogens”]”.
“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general”.
“Para los efectos de la presente Convención una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario
y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter.
729
CVDT- que entró en vigor, para la Argentina, el 27 de enero de
1980451. Estas normas internacionales se caracterizan por:
a] ser de cumplimiento obligatorio,
b] no admiten acuerdo en contrario, por lo
tanto, todo tratado que se le oponga es nulo.
c] sólo puede ser modificada por una norma
ulterior del mismo carácter, y
d] son normas de derecho internacional de
carácter general y consecuentemente imperativas.
En efecto, el Art. 53 de la CVDT en su
primera parte establece: “Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general”. Cuando los
Estados se obligan por este tipo de normas, por ej. al aprobar un
tratado que las contenga, o al reconocerla como una práctica
generalizada de la comunidad internacional sin oposición, la
norma ingresa al derecho interno y éste debe adaptarse para que
se vuelva operativa sin oposición de la normativa doméstica. Si
así no fuera, las normas internacionales a las que el Estado se
obliga perderían su vigencia y las de ius cogens en particular
perderían su naturaleza imperativa.
Podrá alegarse entonces que, -este tipo de
normas-, afectan la soberanía nacional, empero el Estado se
obligó en esos términos al ratificar, sin interponer reservas
específicas sobre esta materia, la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados. Además, las normas de ius cogens en
451 Aprobada en el derecho interno argentino por ley 19.865 BO 11/1/73, previo haberse
depositado el instrumento de ratificación el 05-12-72.
730
construcción pueden ser cuestionadas en la medida que la
propia costumbre internacional del Estado sea diferente y lo
manifieste, con lo cual al haber oposición a la norma general no
puede reconocerse naturaleza de ius cogens, sin embargo, desde
2003 en adelante el Estado nacional ha hecho un culto en
reconocer la naturaleza de ius cogens a la normativa
internacional aunque su propia costumbre hubiera sido
diferente, tal el caso de la oposición de la Argentina a la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad452 anterior a
la sentencia de la CSJN en el caso “Arancibia Clavel”.
Retomando el tema anterior, el Art. 64. de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados expresa:
“Si surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general, todo tratado existente que esté en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. Es
claro entonces que ninguna norma nacional o internacional
puede oponerse a una norma de ius cogens.
Precisamente, el ministro Boggiano ha
destacado, en el considerando 34 de su voto en el caso
“Arancibia Clavel”453, la responsabilidad del Estado derivada de
la violación a normas de ius cogens. En efecto, dice Boggiano:
“…34] […] la responsabilidad internacional de
la Nación se torna de particular intensidad y gravedad
452 Recuérdese que el 17/03/67, en los preliminares de la Convención sobre la

imprescriptibilidad, se celebró la 23ª sesión de la CDI, la representante de la Argentina,
Sra. Zaefferer de Goyeneche, se expresó oponiéndose a la aplicación retroactiva de la
imprescriptibilidad. Por lo que el Estado fijó su posición disidente en la materia. Sin
embargo, en los precedentes Arancibia Clavel, y Simón, aplicó la imprescriptibilidad
retroactiva de los DLH, alegando que desde tiempos inmemoriales eran normas de ius
cogens consuetudinario internacional.
453 Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio y asociación ilícita -causa n° 259-.A.
869. XXXVII.08/03/2005 Fallos: 328:341.
731
tratándose de normas de ius cogens y erga omnes como son
las que rigen en materia de derecho internacional de los
derechos humanos. Ello así, pues el Art. 66 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados somete a la
jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia
las controversias en que se cuestiona una norma de ius
cogens, esto es una norma inderogable de derecho
internacional”.
2° Obligatoriedad de cumplir los pactos

internacionales
Independientemente de la imposibilidad de
oponerse a una norma de ius cogens, la “Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados” establece en su Art. 26, a los
fines de la interpretación de los tratados, la obligación derivada
del principio “Pacta Sunt Servanda” [lo pactado obliga], que
expresa: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe”. Sin este principio no cabría la
existencia de ningún tratado internacional.
3°-Los pactos de DDHH integran el ius

cogens internacional.
Lo anterior nos permite concluir que los

tratados de derechos humanos, por su naturaleza erga ommes,
integran el ius cogens internacional y en este sentido:
732
1-El ex juez de la Corte IDH Cançado
Trindade, en el voto razonado del caso Masacre de Pueblo Bello
versus Colombia454 afirmó:
“No puede haber duda de que las garantías
fundamentales, comunes al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario,
tienen una vocación universal al aplicarse en todas y
cualesquiera circunstancias, conforman un derecho
imperativo [perteneciendo al jus cogens], y acarrean
obligaciones erga omnes de protección”.
También la Corte IDH en la opinión
consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003 solicitada
por México, sostuvo:
“…el jus cogens no se ha limitado al derecho

de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado,
alcanzando también el derecho internacional general, y
abarcando todos los actos jurídicos” […]
“100. Al referirse, en particular, a la

obligación de respeto y garantía de los derechos humanos,
independientemente de cuáles de esos derechos estén
reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o
internacional, la Corte considera evidente que todos los
estados, como miembros de la comunidad internacional, deben
cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna…”
“El incumplimiento de estas obligaciones
genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es
tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola
normas perentorias del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”.
454 Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia sentencia de 31 de enero de 2006
Corte IDH
733
“De esta manera, la obligación general de
respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los
estados, independientemente de cualquier circunstancia o
consideración”.
3-__Por su parte la Comisión IDH ha expresado:
“…los principios y normas relativos a los

derechos básicos de la persona humana tienen el propósito de
afirmar que todas las disposiciones en materia de derechos
humanos contenidas en los tratados internacionales están
comprendidas dentro del principio de ius cogens”.
4-___Asimismo, el ministro Boggiano en el caso

“Arancibia Clavel”, considerando 11, dijo:
“… los derechos básicos de la persona humana son

considerados de ius cogens, esto es, normas imperativas e
inderogables de derecho internacional consuetudinario”.
[Barcelona Traction Lights and Power Company LTD, ICJ,
report 1950 - 1970, pág. 32, párrafo 33].
5- En la 51ª sesión de la Comisión de Derecho

Internacional, al momento de presentar el “Report of the
working on jurisdictional inmunities of states and their
property”, se dijo:
“la inmunidad debe ser denegada en caso de

muerte o daños personales derivados de actos de un Estado en
violación de normas de derechos humanos dotadas de
naturaleza de ius cogens”
Consecuentemente, la Convención Sobre la

Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores,
734
de la OEA que entró en vigencia en 2017, pese a no tener
jerarquía constitucional, es un tratado con contenido de
derechos humanos y como tal de ius cogens, ubicado en la
pirámide normativa, a los fines interpretativos, por sobre el
derecho interno, es decir por sobre el Código Penal, el Código
Procesal Penal y la ley 24.660, [Art. 75 inc. 22 de la CN]
consecuentemente, el Estado se encuentra imperativamente
obligado por la Convención sobre la Protección de Derechos
Humanos de las Personas Mayores.
4° Obligaciones que el ius cogens impone al

Estado
De la “Convención sobre la Protección de los

Derechos Humanos de las Personas Mayores” dimanan, entre
otras, las siguientes obligaciones de ius cogens:
El Art.4 sobre las obligaciones del Estado,

establece:
-El inc. “b” lo obliga a: “Adoptar y

fortalecer todas las medidas […], judiciales, presupuestaria y
de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la
justicia a fin de garantizar a la persona mayor un trato
diferenciado y preferencial en todos los ámbitos”.
-El “c”: Adoptar las medidas afirmativas

y realizar los ajustes razonables que sean necesarios para el
ejercicio de los derechos establecidos en la presente
Convención…”.
735
En otras palabras, el poder judicial es
responsable de tomar medidas para garantizar el goce de los
derechos humanos de las personas mayores inc. “b” y también
de adoptar medidas afirmativas inc. “c”, es decir, las
violaciones no pueden quedar en las mismas condiciones en las
que se encuentran.
El Art.5 establece:
“Los Estados parte desarrollarán enfoques
específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre
envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en
condición de vulnerabilidad y aquellas que son víctimas de
discriminación múltiple, incluidas […] las personas privadas
de libertad […].
Tal como se observa, la Convención reconoce
a las personas mayores de 70 años, privadas de libertad, su
condición de vulnerabilidad a cuya protección es Estado se
comprometió, quedando obligado a su especial cuidado.
Finalmente, el Art.13 última parte, expresa:
“Los Estados parte garantizarán el acceso de la
persona mayor privada de libertad a programas especiales y
atención integral, incluidos los mecanismos de rehabilitación
para la reinserción en la sociedad y, según corresponda,
promoverá medidas alternativas respecto a la privación de
libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos
internos”.
En consecuencia, el Estado está
imperativamente obligado a promover [“promoverá”] medidas
alternativas a la prisión intramuros, según la legislación interna.
736
Podríamos decir en ajustada síntesis, que el
Estado argentino está imperativamente obligado a adoptar
“medidas afirmativas” [Art. 4 inc. “c”] y a garantizar a las
personas mayores en condiciones de vulnerabilidad, tal como el
caso de los mayores privados de libertad [Art. 5] el goce de un
trato diferenciado y preferencial [Art. 4 inc. “b”], y debe
promover medidas alternativas respecto a la privación de la
libertad según el ordenamiento interno [Art. 13 última parte]
por lo que corresponde la aplicación del Art. 32 inc. “c” de la
ley de fondo 24.660. En efecto, tal como va dicho, mientras el
derecho internacional obliga imperativamente a que el Estado
promueva medidas alternativas a la prisión intramuros con
arreglo al derecho interno, éste último prevé que corresponde a
los 70 años otorgar la prisión domiciliaria. Con lo cual, a partir
de la vigencia de la Convención sobre los derechos humanos de
las personas mayores, el instituto de la prisión domiciliaria, para
este grupo etario, es claramente un derecho de ius cogens. Es
decir, evolucionó desde la idea de un beneficio previsto en la
ley 24.660 a la de un derecho humano con naturaleza
imperativa.
5° La norma del ordenamiento jurídico interno

que habilita la prisión domiciliaria. La facultad potestativa del
juez de ejecución
1-El inc. “d” del Art. 32, de la ley 24.660
prevé, sin limitación adicional a la etaria que: “El Juez de
Ejecución, o juez competente, podrá disponer el complimiento
737
de la Pena impuesta en detención domiciliaria: […] d)-Al
interno mayor de setenta años”.
2-La medida es conteste con los Principios y

Buenas Prácticas Sobre la Protección de Personas Privadas de
Libertad en las Américas”, aprobada por la Com IDH, en su
131° período ordinario de sesiones, el 14 de marzo de 2008
[OEA/Ser/L/V/II.131 doc.26] que establece:
3- Medidas alternativas o sustitutivas a la

privación de la libertad
“Los Estados Miembros de la OEA deberán

incorporar, por disposición de la ley, una serie de medidas
alternativas o sustitutivas a la privación de la libertad, en
cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los estándares
internacionales sobre derechos humanos en la materia”.
“Al aplicarse las medidas alternativas o

sustitutivas a la privación de la libertad, los Estados
Miembros deberán promover la participación de la sociedad y
de la familia, a fin de complementar la intervención del
Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y
apropiados para disponer su disponibilidad y eficacia”.
Por lo cual, si bien el juez debe analizar el

caso, no existe otro condicionamiento legal para alcanzar la
prisión domiciliaria que el hecho de haber cumplido 70 años.
No obstante, los jueces de casación expresaron:
El juez Hornos en su voto en la sentencia de la

Causa Nro. 12.728 - “BRITOS, Hugo Cayetano s/recurso de
738
casación” de fecha 5 de octubre de 2010. REGISTRO
NRO.13.981.4 ha dicho
“…ningún condicionamiento es impuesto por la

ley respecto de la concesión de la prisión domiciliaria a
quienes se encuentren comprendidos en el inciso d) del
artículo 32, es decir, a quienes superen objetivamente la
condición etaria de setenta (70) años de edad.
Sin embargo, también advierto, sin apartarme

un ápice de la letra de la última modificación al texto de la
ley, que la concesión del arresto domiciliario por
cumplimiento del requisito etario no funciona de manera
automática, sino que el Juez puede rechazarla de mediar
circunstancias justificantes que lo habiliten, siempre que
sujete tal rechazo a los límites impuestos por la
razonabilidad…”.
En cuanto al segundo párrafo, el razonamiento

del juez Hornos es correcto en la medida que dicha sentencia
data de 2010, consecuentemente no registra la evolución en el
derecho tanto internacional como en el doméstico, que se obró
en noviembre de 2017 con la incorporación de la Convención
Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos
de las Personas Mayores.
Es cierto que el legislador, -en la última

modificación del Art. 32 de la ley 24.660 realizada en 2009-,
mantuvo el “podrá” en el texto legal, es ese mismo sentido se
expresó, el juez Geminiani, en la sentencia de la causa: CFP
2637/2004/TOF 3/9/CFC32, Registro N° 364/17, de la Sala IV,
739
de fecha: 20/04/2017, al expresarse de manera análoga al juez
Hornos:
“V: …la decisión de otorgar el beneficio del

arresto domiciliario no es una obligación imperante y
automática dispuesta por la ley, sino que se trata de una
facultad discrecional exclusivamente delegada por el
legislador al juez, quien debe evaluar si resulta razonable
oportuno y conveniente, debido a las pautas proporcionadas
por la norma, conceder o no tal beneficio…”.
Empero el legislador pese a mantener el

“podrá” con la modificación introducida por la ley 26.472 [BO
20/01/09] retiró del texto original de la ley 24.660 BO
[08/07/96] la obligación del interno, mayor de setenta años, de
realizar un examen médico, psicológico y social previo, así
como el requisito del pedido de un familiar, persona o
institución responsable, en otras palabras, adaptó el derecho
interno al derecho internacional retirando, las limitaciones, para
que los derechos humanos de las Personas Mayores, sin
discriminación, pudieran volverse operativos.
Téngase presente que la cuestión de la vejez

es un tema recurrente en el ámbito de la ONU, la OMS, la
CEPAL, y la OEA, que se derivan del concepto de humanidad y
dignidad contemplados por el Derecho Internacional de los
DDHH. Ya en 1982, se celebró la Asamblea Mundial sobre el
Envejecimiento [ONU], adoptándose el “Plan de acción
Internacional de Viena sobre Envejecimiento” y en 1988, el Art.
17 sobre protección de los ancianos, del Protocolo de San
740
Salvador [OEA], ratificado por la Argentina el 23 de octubre de
2003, estableció: “Toda persona tiene derecho a protección
especial durante su ancianidad”, consecuentemente los
legisladores conocían en 2009 las previsiones del protocolo de
San Salvador.
No obstante, no debe pasar desapercibido que

tanto la última modificación del Art. 32 de 2009, que retuvo la
expresión “podrá”, así como los votos de los jueces Hornos y
Geminiani, son anteriores a noviembre de 2017, cuando entró
en vigor la Convención Interamericana Sobre la Protección de
los Derechos Humanos de las Personas Mayores. En efecto, la
ley 27.360, que aprueba la referida Convención, reclama una
nueva exégesis de los límites del “podrá” cuando se trata de una
persona mayor. Toda vez que el Estado se obligó en los
términos de dicha Convención, sin interponer reserva alguna en
este punto en particular, y teniendo en cuenta, que fue el Estado
argentino el promotor y redactor del texto convencional, resulta
muy difícil poder negar que el Estado se obligó
imperativamente a:
1°- garantizar “medidas positivas” y

medidas judiciales a fin de otorgar un trato “diferenciado
y preferencial” a las personas mayores en condiciones de
vulnerabilidad. [Art 4 inc. “c”]
2°- promover medidas alternativas

[condición de encierro] respecto a la privación de la
741
libertad, según el ordenamiento interno. [Art.13 segundo
párrafo]
3°- fortalecer la protección y

participación del núcleo familiar para garantizar un
envejecimiento activo y saludable [Art 3 inc. “f”, “j” y
“o”; Art 7, Art 8, Art. 12 inc. “c” ap. iii]
Por otra parte, el referido Art. 32 de la ley

24.660 tiene una finalidad, eminentemente humanitaria, que
hace a la dignidad humana, consecuentemente, negar el derecho
al instituto de la prisión domiciliaria a una persona mayor,
impide la operatividad de normas con contenido de derechos
humanos, referidas a la vida y la salud y que tienen naturaleza
de ius cogens.
Como va dicho, la referida ley 27.360, a los

fines de la interpretación, se encuentra en la pirámide
normativa, por sobre la ley 24.660, por lo cual y por integrar el
derecho internacional de ius cogens, no se le puede oponer
reglas del derecho interno que impidan la operatividad de la
Convención y el goce de los derechos por ella reconocidos.
En definitiva, en estas circunstancias, el juez,

al oponerse a la concesión del instituto de la prisión
domiciliaria, amparado en la facultad potestativa que le otorga
el “podrá” del Art. 32, de plena vigencia para los menores de
70, niega, con su opinión la materialidad de una norma de ius
cogens, altera la vigencia de la pirámide normativa, viola los
derechos constitucionales y de DDHH del condenado, no hace
742
cesar el daño que el estrés carcelario produce sobre personas
mayores vulnerables en estado de encierro, mantiene el fuerte
menoscabo de la contención familiar a la que tiene derecho e
ignora la especial obligación de cuidado que tiene el Estado con
estas personas, en condiciones de vulnerabilidad.
Todo lo cual, plantea un oximorón: o los

DDHH no son normas con naturaleza de ius cogens y el juez sí
está habilitado a oponerse, o son de ius cogens y no puede
actuar en oposición, esto es así porque las normas de ius
cogens, en este caso normas de DDHH, no aceptan acuerdo en
contrario.
Podría entenderse la aplicación del carácter

potestativo del “podrá” con relación a las personas mayores, si
el juez se encontrara ante el supuesto de tener que evaluar dos
normas de ius cogens, contrapuestas; sí su competencia y
jurisdicción lo permite, en este caso, debería poder decidir cuál
es la que debe prevalecer.
En este sentido, Bidart Campos y Cassagne,

han señalado que el límite del “podrá” está precisamente en los
DDHH y las garantías constitucionales. Por otra parte, el Dr.
Eugenio Raúl Zaffaroni observa la morigeración del régimen de
prisión para el mayor de 70 como un “beneficio” que el interno
“tiene derecho a reclamarlo y el tribunal tiene el deber de
acordarlo”, lo contrario implicaría sacar el beneficio “del
ámbito de los actos judiciales y remitirlo a la categoría de un
acto político, es decir, del uso de una facultad casi arbitraria
743
del tribunal, que asimilaría su naturaleza a la de la gracia o
perdón”. (“Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Tomo V,
Ediar, Bs. As. 1983, pág. 182 y “Derecho Penal, Parte General”,
págs. 908/910).
6° Fundamentos frecuentes de negación

-La obligación internacional de Investigar y
sancionar
Es frecuente que la negativa a la concesión del

instituto de la prisión domiciliaria, -en este caso la pretensión de
revocación-, se fundamente en la obligación internacional
asumida jurisprudencialmente por el Estado argentino de
investigar y castigar a los responsables de los DLH que se
enuncia como un mandato fulminante. En efecto, en el
considerando 36 del voto de la mayoría en el caso “Mazzeo”,
citando un fallo de la Corte IDH, se reconoce
jurisprudencialmente tal obligación:
“…Finalmente [la Corte IDH] resolvió que el

Estado no podrá argumentar prescripción, irretroactividad de
la ley penal, ni el principio ne bis in ídem, así como cualquier
excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su
deber de investigar y sancionar a los responsables [caso
“Almonacid”, CIDH - Serie C N° 154, del 26 de septiembre de
2006, parágrafo 154]”.
Pese a ello, la CADH, en su Artículo 68

prevé: “1. Los Estados Parte en la Convención se comprometen a
cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”.
744
Demás está decir que la Argentina no lo era en
el caso del chileno Almonacid. Ahora bien, la obligación de
“investigar y sancionar” los DLH, que suele alegarse en las
sentencias argentinas como fundamento internacional
infranqueable, a la negación del instituto de prisión
domiciliaria, no constituye una norma de ius cogens, porque
situaciones internacionales análogas se resolvieron con medidas
diferentes a la investigación y sanción retroactivas, siendo el
caso de Sudáfrica, de fines de los años ’80, una de las más
conocidas, aplicadas donde se cometieron delitos de apartheid
calificados por la ONU como delitos de lesa humanidad.
Ello pone en evidencia, que la norma

internacional de “investigar y sancionar” derivada del caso
Almonacid, no es una norma de ius cogens, en el conjunto
organizado de las naciones existe acuerdo en contrario.
En este sentido, la comunidad internacional

reunida en oportunidad de aprobar el Estatuto de Roma limitó la
supuesta obligación imperativa de “investigar y sancionar”,
toda vez que la Convención no se aplica retroactivamente y el
Art. 53 del Estatuto de Roma referido al inicio de una
investigación, establece:
“1- El fiscal, después de evaluar la

información de que disponga, iniciará una investigación a
menos que determine que no existe fundamento razonable
para proceder con ella con arreglo al presente Estatuto. Al
decidir si ha de iniciar una investigación el Fiscal tendrá en
cuenta:” [...]
745
“c) Existen razones sustanciales para
creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los
intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en
interés para la justicia.” [...]
“2- Si, tras la investigación, el Fiscal

llega a la conclusión de que no hay fundamento suficiente
para el enjuiciamiento, ya que:” [...]
1. “c) El enjuiciamiento
no redundaría en interés de la justicia, teniendo en cuenta
todas las circunstancias, entre ellas la gravedad del crimen,
los intereses de las víctimas y la edad o enfermedad del
presunto autor y su participación en el presunto crimen”.
Lo dicho nos permite concluir que, aunque

para la Argentina la obligación de “investigar y sancionar” se
haya impuesto por fuera de las obligaciones convencionales, la
norma internacional podría asimilarse a una norma dispositiva,
que acepta acuerdo en contrario.
Los DDHH, en cambio son normas de “ius

cogens”, que no aceptan acuerdo en contrario y tienen carácter
imperativo, por ello la costumbre internacional puede rastrearse
a partir de la positivización de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, de 1948, y aún antes. Por tanto, al
momento de reconocer la obligación dispositiva de la Argentina
de “investigar y sancionar” los DLH, deben tenerse presente las
obligaciones imperativas de mayor jerarquía que reconocen los
derechos humanos que se derivan de la Convención sobre la
protección de los derechos humanos de las Personas Mayores.
746
No puede entonces soslayarse que, el Estado
argentino se comprometió imperativamente ante la comunidad
internacional, a:
“… adoptar medidas para prevenir, sancionar

y erradicar aquellas prácticas, que constituyen malos tratos a
penas crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra la
seguridad e integridad de la persona mayor (…) promover
medidas alternativas respecto a la privación de la libertad, de
acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos (…)
fomentar una actitud positiva hacia la vejez y un trato digno,
respetuoso y considerado hacia la persona mayor y, sobre la
base de una cultura de paz…”[entre otras]455
En definitiva, no debe perderse de vista los

derechos reconocidos a las personas mayores en condiciones de
vulnerabilidad a las cuales el Estado argentino se obligó a
proteger, a fin de garantizar el pleno goce y respeto a los
principios esenciales emanados del derecho internacional de los
derechos humanos, esto es, la dignidad e igualdad de las
personas.
Nuestro país es un miembro activo en la

promoción de los DDHH para los adultos mayores en los
organismos internacionales y regionales suscribiendo al
siguiente programa:
455 Cfr. principalmente Arts. 4, 5, 10, 13, 31, y, 32 de la Convención Interamericana

sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores , OEA, AG/res.
2875 del 15/06/15)”.
747
“…Las
456
personas mayores sanas e
independientes contribuyen al bienestar de las familias y las
comunidades. Es un mito retratarlos como receptores pasivos
de servicios sociales o de salud. En el momento actual, el
número de personas mayores aumenta exponencialmente en
complejos e inciertos escenarios socioeconómicos y sólo
intervenciones a medida permitirán potenciar la contribución
de este colectivo al desarrollo social y evitar que se convierta
en un factor de crisis para la estructura sanitaria y la
seguridad social de las Américas. El envejecimiento saludable
es un proceso continuo de optimización de oportunidades para
mantener y mejorar la salud física y mental, la independencia
y la calidad de vida a lo largo de la vida…”
Por otra parte, en el tema en estudio, la

mayoría de los casos ya han sido investigados y condenados,
por lo que la prisión domiciliaria es una morigeración de la
modalidad de prisión intramuros, que llega cuando la mayoría
de los internos se encuentran en la tercera etapa del sistema
Crofton, o irlandés que prevé alojamiento en prisiones de baja
seguridad y la integración del interno con la familia y la
sociedad. La prisión domiciliaria, no implica la recuperación de
la libertad ambulatoria, sino el reconocimiento de un derecho de
ius cogens, cuyo goce deben garantizar los jueces para que las
personas en estado de vulnerabilidad alcancen una vejez
saludable en la última etapa de su vida, en el entendimiento de
que la ancianidad, conlleva un proceso gradual de cambios
biológicos, fisiológicos, psico-sociales y funcionales de
456 Década del Envejecimiento Saludable (2021-2030), Oficina Regional para las
Américas de la Organización Mundial de la Salud, Pan American Health Organization-
World Health Organization.
748
variadas consecuencias, que debe transitarse en pleno ejercicio
y vigencia de los derechos humanos reconocidos a todas las
personas mayores.
Téngase presente, además, que cuando el

derecho se modifica, como el caso de la adopción de la
obligación de “investigar y sancionar” que trajo el caso
Almonacid en 2006, ha de estarse al derecho más beneficioso
para el reo; principio consagrado en el Art. 2 y 3 del CPN, el
Art. 9 de la CADH y Art. 15 inc. 1 del PIDCP ambos con
jerarquía constitucional, en el Art. 24 inciso 2 del ER y Art. 6
inciso 2, “c” del Protocolo II a las Convenciones de Ginebra,
cuya naturaleza es de ius cogens.
A modo de síntesis podríamos decir que, en

este caso, nos encontramos ante una norma dispositiva
internacional de carácter regional derivada del derecho de las
víctimas, de donde surge la obligación de la Argentina de
“investigar y sancionar” los hechos de los años ’70, según
interpretación de la Corte, en 2007, Fallo Mazzeo. Se ha
alegado en reiteradas sentencias de la judicatura que, la sanción
debe ser cumplida en su totalidad intramuros, en virtud del tipo
de delito, y de la responsabilidad internacional del Estado
inherente.
En contraposición, en 2017, quedó reconocida

la protección de los derechos humanos de las personas mayores,
entre ellos, el derecho a la prisión domiciliaria, a fin de recibir
protección y cuidados de la familia para alcanzar una vejez
749
saludable. Consecuentemente, los derechos de las personas
mayores que gozan de naturaleza de ius cogens deben
prevalecer sobre una norma dispositiva internacional, derivada
de la jurisprudencia, de carácter regional, como la de “investigar
y sancionar”, porque el juez debe garantizar la protección de los
derechos de las personas mayores debido a su vulnerabilidad.
En cuanto a la obligación de “sancionar”, toda

vez que la imposición de sanciones pertenece exclusivamente al
poder punitivo de la violencia legal que ejerce con carácter
monopólico el Estado, se ha exacerbado a punto tal, que en
contra de la finalidad de la pena prevista en el Art 18 de la CN,
se mantiene a los imputados en la cárcel hasta el límite de su
muerte.
En este sentido, el ministro Fayt en el caso

“Mazzeo” considerandos 48 a 50, expresó:
“48-Que, como se señaló ut supra, la

protección de las víctimas postulada en los tratados
internacionales no implica necesariamente la obligación de
persecución penal. De igual modo, Blumenson sostiene que
“[n]o hay duda de que la obligación del Estado de negar el
acto criminal debe estar unida al repudio del perpetrador.
Pero no es obvio que la condena y el encarcelamiento sean
siempre necesarios para el logro de dicho fin” [op. cit., pág.
10 s.]. Por lo demás, y en concordancia con lo antedicho,
tampoco resultaría atinada la afirmación del a quo según la
cual “la impunidad de los criminales niega a las víctimas su
derecho a saber”. Se trata de un argumento, ciertamente,
pretencioso”.
750
“En este sentido, no debe desconocerse que un
vasto sector doctrinario entiende, por el contrario, que
medidas que impliquen la imposibilidad del castigo penal no
merecen objeciones si se acompañan con el respeto del
derecho de las víctimas a una compensación y a la verdad, en
tanto, “una preocupación constante por los derechos humanos
justifica, a veces, mirar más allá de la persecución penal, para
poner la atención sobre otras alternativas posibles [;] no se
puede asumir que la confianza uniforme en la persecución y
en el castigo fomentará siempre, de la mejor forma posible, la
causa de los derechos humanos” [Blumenson, op. cit. pág.
21]. […] el propio Nelson Mandela concluyó que no había
ninguna posibilidad de que la verdad de la historia de su
nación fuera confrontada y reconciliada sin amnistías para los
criminales aferrados al poder”. […]
“Como puede observarse esta visión se

encuentra en las antípodas de la tesis del castigo penal como
única alternativa al “derecho a la verdad”, por cuanto hay
quienes con argumentos de peso consideran que los procesos
restaurativos “abren mejores posibilidades para descubrir la
verdad que los juicios penales” [Braithwaite, op. cit., loc.
cit.]. Tampoco, entonces, aquel argumento resulta aceptable”.
“49) Que, entonces, el derecho de las víctimas

a la verdad previsto en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos puede asegurarse sin necesidad de
violentar las garantías del imputado sometido a proceso. Lo
dicho tampoco resulta novedoso en tanto este derecho fue
defendido enérgicamente in re “Suárez Mason” disidencia del
juez Fayt [Fallos: 321:2031]. En esa oportunidad se
consideró de acuerdo con el planteo formulado por las
víctimas que no estando en juego la garantía de ne bis in idem,
751
el a quo no podía sustraerse de realizar los llamados “juicios
de la verdad”, lo que constituía una indelegable función del
Poder Judicial en la custodia de los derechos
constitucionales”.
-El baremo del trato cruel inhumano y

degradante. Un segundo argumento por el cual se deniegan las
prisiones domiciliarias o se pretende su revocación, se basa en
el entendimiento de que en el lugar de detención las condiciones
de alojamiento no alcanzan el baremo del trato cruel inhumano
y degradante, consecuentemente se considera que el interno
mayor de setenta años, alojado intramuros está bien contenido.
En este sentido, en 2016, antes de la entrada en vigor de la
Convención sobre las Personas Mayores, la Procuraduría de
Crímenes Contra la Humanidad, elaboró en abril de 2016, un
informe a fin de proveer a los fiscales “herramientas de trabajos
y pautas” titulado, “La detención domiciliaria en causas por
crímenes de lesa humanidad”, en el punto “I. Procedencia de
la detención domiciliaria” analiza el inc. “d” del Art. 32 de la
ley 24.660:
Personas mayores de 70
“La circunstancia etaria que habilita la

procedencia de la alternativa debe ser establecida
fehacientemente mediante la correspondiente partida de
nacimiento expedida por el registro civil y capacidad de las
personas o en su defecto, por otra documentación oficial de la
cual surja en forma indubitable, la fecha de nacimiento”.
752
“La Procuraduría General de la Nación ha
sentado el criterio de que, verificada la condición etaria, la
procedencia de la detención domiciliaria no es automática,
sino que se debe acreditar que el encarcelamiento podría
producir algunas de las dos consecuencias que la ley está
encaminada a evitar: el trato cruel, inhumano o degradante, o
la restricción de derechos fundamentales no afectados por la
pena que se le impuso o que se le podría imponer. …”457
Tal como puede observarse el baremo elegido

por la PGN para limitar el goce del derecho a la prisión
domiciliaria, a fin de remediar esa situación, es anterior a la
vigencia de la Convención y su naturaleza es extrema para la
resistencia de las personas mayores. En este sentido el ex fiscal
de la Procuraduría de Violencia Institucional −Procuvin− Abel
Córdoba, en un artículo publicado el 10 de agosto de 2013 en
Página 12, referido a la población carcelaria en general expresó:
“en el sistema nacional muere una persona cada 37 ó 38 hs.
[...] El límite de la violación de derechos es la resistencia
biológica de las personas, lo dicen los propios médicos
penitenciarios. No se mueren todos porque son jóvenes y el
cuerpo les aguanta. Es el único respaldo que hay, el único
paraguas”. Protección natural que, debido a la edad, no existe
para este grupo etario.
El TOF Nº1 de CABA integrado por Adrián

Federico Grünberg; José Antonio Michelini; Ricardo Ángel
Basílico, [sentencia del 15 de mayo de 2018], expresaron que
457 Dictamen de la Procuradora General de la Nación en la causa O.296, L XLVIII:

“Olivera Róvere” 28 de febrero 2013”. Pág. 10.
753
“…. el Comité de Derechos Humanos de la
ONU ha efectuado un análisis acerca del trato que deben
recibir las personas privadas de su libertad, realizando una
descripción de conductas que se consideran como inhumanas”
[…] por ejemplo: “el hecho de estar encerrado en una celda
de proporciones minúsculas (Comité de Derechos Humanos,
Moriana Hernández Valentini de Bazzano v. Uruguay);
compartir la celda con 14 personas (C.D.H., Elena Beatriz
Vasilskis v. Uruguay); dormir sobre una superficie cubierta de
aceite y grasa o tener que usar ropa manchada con vómito,
sangre y excrementos (C.D.H. Leopoldo Buffo Carballal v.
Uruguay)…”.
Sin embargo, los jueces no ponderaron

adecuadamente que la Convención sobre Personas Mayores
define otros baremos de grado inferior al estándar de conductas
inhumanas, que afectan a las personas mayores, y tiene la
misma prohibición que el trato cruel, inhumano y degradante.
En efecto, el inc. “a” del Art.4 establece que

los Estados parte Adoptarán medidas para prevenir, sancionar
y erradicar aquellas prácticas contrarias a la presente
Convención, tales como […] todas aquellas que constituyan
malos tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que
atenten contra la seguridad e integridad de la persona mayor.
Entendiendo por mal trato [Art.2] la “Acción u omisión, única o
repetida, contra una persona mayor que produce daño a su
integridad física, psíquica y moral y que vulnera el goce o
ejercicio de sus derechos humanos y libertades fundamentales,
754
independientemente de que ocurra en una relación de
confianza”.
Con lo cual, la cuestión del trato no debe

ponderarse en base a su baremo máximo sino al mínimo, porque
no se trata de un concurso para determinar qué viejo aguanta
más antes de morir, sino de remediar el baremo que no alcanza
categoría de tortura, pero no menos dañoso, para garantizar una
vejez saludable. De qué sirve comprobar que en la cárcel no hay
tortura si el trato de todos los días mortifica al interno y lo sume
en un estado depresivo que acelera sus enfermedades.
La condición de hipervulnerabilidad de los

adultos mayores en prisión, demanda un acto humanitario de
morigeración del régimen. Porque estas personas, no tienen
posibilidad real de una segunda oportunidad, [Art. 18 CN] su
vida es una corta senda hacia su inexorable final, cuyo transitar
es acompañado por las enfermedades propias de la edad que
transforman la calidad de vida que la Convención busca
proteger lo mejor posible, para garantizar el goce de una vejez
saludable.
Desigualdad y discriminación. La gravedad de

los hechos. La gravedad de los hechos imputados ha sido un
reiterado fundamento para impedir la concesión del derecho
[Art. 13 de la Convención y 32 inc. “d” de la ley 24.660] a la
prisión domiciliaria. A modo de ejemplo basta recordar la
acordada 9/20 de la Cámara de Casación emitida con motivos
del COVID 19, en la parte resolutiva expresa:
755
2) “Recomendar a los tribunales de la
jurisdicción que adopten medidas alternativas al encierro
tales como la prisión domiciliaria, con los mecanismos de
control y monitoreo que estimen corresponder, respecto de:
[…] “f”-personas con mayor riesgo para la salud como
adultos mayores, personas con discapacidades que puedan
exponerlas a un mayor riesgo de complicaciones graves a
causa del COVID 19, y personas inmunodeprimidas o con
condiciones crónicas como enfermedades coronarias,
diabetes, enfermedad pulmonar y VIH. Las evaluaciones en
cada caso deberían determinar si es posible proteger su salud
si permanecen detenidas y considerar factores como el tiempo
de pena cumplido y la gravedad del delito o la existencia de
riesgos procesales y el plazo de la detención, para los
procesados”.
[…]
3) “Meritar con extrema prudencia y
carácter sumamente restrictivo la aplicabilidad de estas
disposiciones en supuestos de delitos graves conforme normas
constitucionales, convencionales y de derecho interno, según
la interpretación que el órgano jurisdiccional haga en cada
caso…”.
A ello podemos agregar los dichos del
camarista Alejandro Slokar en la causa
N°14.217/2003/TO1/CFC 167, Reg. 424-20, del 3 de junio de
2020:
“…. [q]ue en los alcances de la acordada N° 9/20 de esta
Cámara, operan en la especie pautas de estricta ponderación
que exigen “meritar con extrema prudencia y carácter
sumamente restrictivo la aplicabilidad de estas disposiciones en
supuestos de delitos graves, conforme normas constitucionales,
convencionales y de derecho interno, según la interpretación
756
que el órgano jurisdiccional haga en cada caso” (vid. Punto 3
de la mentada Acordada y mi voto en minoría en re “Nast,
Lucio César s/recurso de casación” causa FRO
85000124/2021/12/3/CFC11,. rta. el 17/04/2020, reg237/20;
“Martínez Pizarro, Rogelio José s/recurso de casación”, causa
CFP 14217/2003/T01/243/CFC163, rta el 15/05/20, reg. N°
331/20 entre otras)”.
En otras palabras, la acordada nos dice, que
quienes son “multi” vulnerables, a] por su condición de
encierro, b] por ser personas mayores c] y por integrar el grupo
de personas de riesgo ante el COVID 19 por las patologías
crónicas que padecen, y d] debido al tipo de delito cometido,
deben ser contenidas intramuros, con lo cual terminaron
expuestos a contagios vehiculizados por el personal que rotaba
diariamente y, de hecho, varios fallecieron.
Toda vez que con el fundamento de la
gravedad de los hechos, se negaron derechos humanos de ius
cogens, los juzgadores se convierten en arbitrarios y caen en
discriminación, actos específicamente contempladas en el inc. 3
del Art.2 de la Convención Interamericana sobre la protección
de los Derechos Humanos de las Personas Mayores que las
define como: “cualquier distinción, exclusión, restricción que
tenga como objetivo o efecto anular o restringir el
reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de
los derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera
política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera
de la vida pública y privada”.
En su preámbulo la Convención, reafirma:
757
“…la universalidad, indivisibilidad,
interdependencia e interrelación de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales, así como la obligación
de eliminar todas las formas de discriminación, en particular,
la discriminación por motivos de edad…”.
El Art. 4 –
“Los Estados Parte se comprometen a
salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales
de la persona mayor enunciados en la presente Convención, sin
discriminación de ningún tipo…”,
El Art 13 que establece:
“…cualquier medida de privación o restricción
de libertad será de conformidad con la ley y asegurarán que la
persona mayor que se vea privada de su libertad en razón de un
proceso tenga, en igualdad de condiciones, con otros sectores
de la población, derecho a garantías de conformidad con el
derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratada
de conformidad con los objetivos y principios de la presente
convención”.
El juez Riggi en el caso Jurczyszyn FMZ
54004077/1975/47/1/CFC8 del 29/03/2017expresó:
“…resulta evidente que la gravedad y
naturaleza del delito que se le imputa al procesado, no
constituyen impedimentos por sí mismos para la detención
domiciliaria, máxime si se tiene en cuenta que el legislador
previó esta posibilidad privilegiando la edad o la enfermedad
terminal del imputado, sobre la necesidad de cumplir su
detención en un establecimiento carcelario…”.
En ese mismo sentido el ministro Rossatti en
el apartado 7° de su voto en el precedente “ALESPEITI, Felipe
758
Jorge s/ incidente de recurso extraordinario”458 del 18/4/2017
dijo:
“… si bien es cierto que la gravedad y
atrocidad de los crímenes constituye un factor de ponderación
al momento de establecer la cuantía de la pena […] y que la
calificación legal es uno de los aspectos a tener en cuenta
para decidir sobre la procedencia de la exención de prisión y
la excarcelación, estos elementos-conforme las reglas
generales que regulan la materia- no intervienen al momento
de ordenar la modalidad domiciliaria de ejecución de la
prisión preventiva y/o de la pena privativa de la libertad”.
12- “…Los derechos y garantías
constitucionales y legales han sido establecidos para todos,
aun para aquellos imputados o condenados por delitos
aberrantes. La humanidad contra la cual fueron cometidos
estos crímenes exige del Estado de Derecho la necesaria
imparcialidad en la aplicación de las leyes”.
Condición de Vulnerabilidad
En primer lugar, la RAE define la expresión
vulnerable como “quien puede ser herido o recibir lesión, física
o moralmente”. En el mismo sentido que la Convención sobre
personas mayores, la condición de grupo vulnerable fue
reconocida por la CIDH en momentos de la pandemia, cuando
publicó el 10 de abril de 2020, la resolución 1/2020, titulada
“Pandemia y Derechos Humanos en las Américas” que fuera
tomada en consideración por la CFCP en oportunidad de dictar
la Acordada 9/2020.
458 Causa CPF 14216/2003/TO1/6/1/CS1. Fallos: 340:493, Id SAIJ: FA17000015
759
En el punto III de la Parte Considerativa, que
lleva por título “Grupos en situación de especial vulnerabilidad”
la CIDH dijo:
“…los Estados de la región deben brindar y
aplicar perspectivas interseccionales y prestar especial
atención a las necesidades y al impacto diferenciado de dichas
medidas en los derechos humanos de los grupos
históricamente excluidos o en especial riesgo, tales como:
personas mayores, personas de cualquier edad que tienen
afecciones médicas preexistentes, personas privadas de
libertad…”
Por su parte la Convención Interamericana

Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores trata la vulnerabilidad empero no la desarrolla. De ello
se encargan las “100 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” 459, y si
bien no integran una convención vinculante, fueron reconocidas
por la Corte Suprema el 24 de febrero de 2009, mediante la
Acordada 5 de 2009, por la cual los ministros Maqueda, Fayt,
Lorenzetti, Zaffaroni, Petracchi, Highton y Argibay, acordaron:
“…I. Adherir a las “Reglas de Brasilia Sobre Acceso a la
Justicia Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial
Iberoamericana, que –Como anexo- forman parte integrante
de este acuerdo, las cuales deberán ser seguidas en cuanto
resulte procedente como guía en los asuntos a que se
refieren…”
459 XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008 “REGLAS

DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN
CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD”
760
Por su parte el PGN por resolución PGN
N°58/09 del 2 de junio de 2009, resolvió:
Art. 1: Adherir a las “Reglas de Brasilia sobre
el acceso a la justicia de personas en condiciones de
vulnerabilidad”, aprobadas por la asamblea plenaria de la
XIV edición de la Cumbre Iberoamericana”, aprobadas por la
asamblea Plenaria de la XIV edición de la Cumbre Judicial
Iberoamericana que, como anexo I, forma parte de la
presente.
Art.2: Instruir a los Sres. fiscales, funcionarios
y empleados de las distintas dependencias fiscales de todo el
país, para que incorporen como reglas prácticas en la
atención de personas en condición de vulnerabilidad las
reglas de Brasilia.
La finalidad de la Reglas de Brasilia fue
expresada en la Sección primera, estableciendo:
[1] “Las presentes reglas tienen como objetivo
garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de
las personas en condición de vulnerabilidad, sin
discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas,
medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas
el pleno goce de los servicios del sistema judicial”.
Definiendo en la sección 2da el “Concepto de
las personas en situación de vulnerabilidad”
[3] “Se considera en condición de
vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad,
género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales
dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de
justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento
jurídico”.
761
[4] “Podrán constituir causas de vulnerabilidad
entre otras, las siguientes: la edad, […] La privación de la
libertad”.
La OMS460 - “Informe Mundial Sobre el
envejecimiento y la salud”, 2015. “Un enfoque de la salud
basado en los derechos humanos establece que el derecho a la
salud:
“…abarca una amplia gama de factores
socioeconómicos que promueven las condiciones para que las
personas puedan llevar una vida sana, y hace ese derecho
extensivo a los factores determinantes básicos de la salud…”
Con los años, se producen numerosos cambios
fisiológicos fundamentales y aumenta el riesgo de
enfermedades crónicas. Después de 60 años, las grandes
cargas de la discapacidad y la muerte sobrevienen debido a la
pérdida de la audición, visión y movilidad relacionadas con la
edad y a las enfermedades no transmisibles, como las
cardiopatías, los accidentes cerebrovasculares, las
enfermedades respiratorias crónicas, el cáncer y la demencia.
[pág 28]
El nivel de funcionalidad se determina mediante
no solo la evaluación de las capacidades físicas y mentales,
sino también por las interacciones que tenemos en los
entornos que habitamos… [pág 29]
Para lograr un envejecimiento saludable, la
OMS presta especial atención de necesidades clave entre las
cuales destaca: tener en cuenta los entornos en los que viven
las personas mayores, y tener en cuenta la salud desde la
perspectiva de la trayectoria de funcionamiento de la persona
mayor, en lugar de la enfermedad o la comorbilidad que
presenta en un momento determinado de su vida…”
460 Organización Mundial de la Salud.
762
El remedio a la condición de vulnerabilidad
consiste en darle a la persona un trato diferenciado y
preferencial que nivele los derechos y obligaciones de este
grupo.
En la “Declaración política y plan de acción
internacional de Madrid sobre el envejecimiento”461 podemos
apreciar las políticas que deciden implementar los estados
miembros de las Naciones Unidas respecto de quienes han
llegado a la cuarta etapa de su vida:
“Artículo 14: Reconocemos la necesidad de
conseguir progresivamente la plena realización del derecho de
todas las personas a disfrutar del grado máximo de salud
física y mental que se pueda lograr. Reafirmamos que
alcanzar el grado más alto posible de salud es un objetivo
social de suma importancia en el mundo entero, y para que se
haga realidad es preciso adoptar medidas en muchos sectores
sociales y económicos aparte del sector de la salud. Nos
comprometemos a proporcionar a las personas de edad
acceso universal y en condiciones de igualdad a la atención
médica y los servicios de salud, tanto servicios de salud física
como mental, reconocemos que van en aumento las
necesidades de una población que está envejeciendo, por lo
que es preciso adoptar nuevas políticas, en particular en
materia de atención y tratamiento, promover medios de vida
saludables y entornos propicios. Favoreceremos la
independencia y la habilitación de las personas de edad y sus
posibilidades de participar plenamente en todos los aspectos
de la sociedad. Reconocemos la contribución de las personas
de edad al desarrollo mediante su función de cuidadores”.
461 ONU. Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento Madrid, España, 8 a 12

de abril de 2002
763
6°-Raigambre Constitucional de la vejez
Si bien la Convención sobre Personas
Mayores, no tiene jerarquía Constitucional, la protección de sus
derechos sí tiene raigambre constitucional: el Art. 75 inc. 23 de
la CN, ordena al Congreso
“Legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de
los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad”.
Lo que fue materializado por los legisladores
al aprobar en 2017 la Convención sobre los Derechos Humanos
de las Personas Mayores, con el fin de:
“promover, proteger y asegurar el
reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de
igualdad, de todos los DDHH” [Art. 1]
Por otra parte, la raigambre constitucional de
los derechos de las Personas Mayores se observa también en el
“Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su Art. 17
prevé:
“Toda persona tiene derecho a protección
especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados
parte se comprometen a adoptar de manera progresiva las
medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la
práctica…”
764
La norma que habilita la prisión domiciliaria,
a mayores de 70 [inc. “d” del Art.32 de la ley 24.660] debería
declararse de oficio, porque el juez de ejecución conforme al
Art.3 de la ley 24.660 que establece:
“…La ejecución de la pena privativa de
libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al
permanente control judicial. El juez de ejecución o juez
competente garantizará el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por
la República Argentina y los derechos de los condenados no
afectados por la condena o por la ley”.
Previsión concordante con la última parte del
Art 18 de la CN:
“Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice”.
Como consecuencia de la aplicación de las
normas mencionadas precedentemente, corresponde a los jueces
garantizar el libre y pleno ejercicio de los DDHH, [CS fallos
318: 514,530 y García Méndez, fallos 331:2691 “MAZZEO”
fallos 330:3248,3297. Citado por el Dr. Petracchi al votar en
García Méndez con cita de la Corte I. de D.H. citado por
Ledesma, Ángela E. “Juicio de Habeas corpus”, Hammurabi
2014, págs. 175/176].
7°- Caminos de la defensa ante la negativa del
juez de ejecución
765
Conforme lo dicho, todo decisorio en
dirección contraria a otorgar el derecho a la prisión domiciliaria
de los internos mayores de setenta años, es nulo de nulidad
absoluta, no solo porque no puede interponerse una norma
interna que impida la operatividad de un tratado internacional
con naturaleza de ius cogens [Art. 53 y 64 de la CVDT], sino
también por la violación a protecciones expresadas en normas
específicas de DDHH, a cuya protección el Estado se obligó a
partir de la entrada en vigor de la Convención.
Si bien la ley 19.865 que aprueba la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, declara
en el Art 53 la nulidad de aquella norma que se oponga a una
norma de ius cogens internacional, el Código Procesal Penal
que establece las nulidades procesales, no prevé, por la
naturaleza de la misma, aquellas situaciones que contemplen
este tipo de nulidades absolutas, ni tampoco a aquellas que
violen los derechos humanos, se trata entonces de nulidades
innominadas que escapan al alcance de las cuestiones
procesales y de alguna manera, del derecho penal. En este
sentido el Estado se encuentra en mora toda vez que no adaptó
el derecho interno incorporando esta nulidad al código de
procedimiento, empero es una nulidad que le da entidad de ius
cogens a la norma imperativa por lo tanto el derecho interno la
debería reconocer de hecho. [Caso Ekmekdjian462].
462 Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Neustadt, Bernardo y otros s/ amparo. SENTENCIA 1

de Diciembre de 1988 Nro. Interno: E000000060. Tribunal origen: Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil - Sala A
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. Magistrados: BELLUSCIO (SEGUN SU VOTO:
A0017413/414) - PETRACCHI – BACQUE. Id SAIJ: FA88000845
766
No obstante, en tanto y en cuanto el interno
mayor de 70 años continúe sin cambios intramuros, se perpetúa
la violación a sus derechos humanos y trasciende el alcance de
la pena. Con lo cual, la garantía del libre y pleno goce de los
derechos humanos se torna ineficaz ante la revocación de la
modalidad impuesta de privación de libertad.
Debido a la urgencia del remedio, ante el
rechazo del juez de ejecución [Art. 3 y 4 de la ley 24.660], el
camino para las defensas debería ajustarse al lento derrotero
jurisdiccional que lleva el recurso de Casación y que
implícitamente contiene la nulidad de la medida, o bien recurrir
a las previsiones del Art. 25 de la CADH que prevé:
1. Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando
tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales.
Lo cual es conteste con el Art. 43 de la CN
que prevé:
“…Toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado” […]
“Cuando el derecho lesionado, restringido,
alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
767
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención, o en el de desaparición forzada de personas, la
acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado
o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato,
…”.
X. - DERECHO:
Fundo el que asiste a mis asistidos en el
olvidado y mancillado artículo 18 CN, los tratados
internacionales incorporados por vía del inc. 22 del art. 75 de la
CN; art. 16, 21, 23 de la CN; arts. 1, 2, 3 y ccdtes. del CPPN;
arts. 2, 34 incs, 4 y 5; 59 inc. 3, 61 y ccdtes. del CP; art. 10 CP,
leyes 24660 y 27360, doctrina legal citada en apoyo de mis
argumentos; antecedentes jurisprudenciales internacionales
citados en apoyo de la defensa.
XI.- FORMULA RESERVA DE LA

CUESTIÓN FEDERAL:
Ante la posibilidad de que, en la instancia
Superior, se mantenga el criterio condenatorio, considero que se
consolidaría la grave afectación a los derechos y garantías
constitucionales cuyos agravios fueron puestos de manifiesto en
este escrito, razón por la cual formulo la oportuna reserva de
recurrir ante el Cimero tribunal de la Nación a fin de que, si al
tiempo de tomar conocimiento en esta causa, tuviere una
composición distinta, tendrán mis asistidos la posibilidad de que
se revea la política de Estado, vigente hasta el momento,
impuesta bajo el concepto del leal acatamiento con el que se
implementaron los juicios de venganza.
768
XII.- ADHIERO
Adhiero íntegramente al recurso que plantee el
distinguido colega que me precedió en la defensa de don
Eduardo José María Lance, así como a los argumentos vertidos
en sus alegatos que doy por reproducidos en integrantes de este
recurso.
XIII.- PETITORIO:
Por lo expuesto solicito:
1.- Se tenga por presentado en tiempo y forma el presente
recurso.
2.- Se tengan en cuenta los argumentos expuestos en esta parte
general respecto de todos mis asistidos como también la misma
extensión debe considerarse respecto de los agravios
individuales para todos ellos.
3.- Se tengan presentes las copias de los alegatos expuestos en
la etapa prevista por el art. 393 CPPN toda vez que carecieron
de receptividad por parte del tribunal a quo para que sean
considerador por el Superior.
4.- Se tenga presente la adhesión formulada.
5.- Oportunamente se haga lugar al mismo, se case la sentencia
dictando o mandando dictar la absolución de mi asistido en
orden a los delitos por los cuales fue requerido a juicio, se
declare la prescripción de las acciones, la plena vigencia de la
incorporación de los alcances de las leyes de obediencia debida
y punto final y amnistías decretadas.
769
Proveer de conformidad
SERÁ JUSTICIA.-
770

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PLANTEA RECURSO DE CASACIÓN.

Guillermo Jesús Fanego, abogado, en mi

II.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO:

III.- PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO-

La inteligencia manifestada en el párrafo

V.- IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA:

1 . (Voto de la Dra. Carmen M. Argibay). Mayoría:

2 (Fernando De la Rúa, “El Recurso de Casación”, edit. Zavalía, pág. 191)

3 CSJN “Martínez Areco, Ernesto s/ causa Nº 3792”. (Rta el

“…Por último, Eduardo José María Lance fue hallado coautor

“… Al mismo tiempo, es preciso tener presente que, como se

Por su parte, el Prof. Kai Ambos sostuvo que:

5 CSJ 23/2014 (50-T)/ CS1.Tommasi, Julio Alberto y otros s/ causa n° 15710.

8 op. cit, pág. 8.

9 En su libro LA REVOLUCIÓN EN LA REVOLUCIÓN págs. 68 y 122.

10 Ernesto Goldar, «John William Cooke y el peronismo revolucionario», Editores de

columna José Sabino Navarro» se expresa: “…sabemos que

11 la revista Estrella Roja N° 22.

LA NACIÓN dijo: “el repudio ante el

que nos hieren y que no quieren la grandeza de la patria…".

al 27 mayo 1973; dicho discurso dice así: Hechos de esta

Ley 20.640. Como consecuencia de los hechos

16 Mendizábal ante los medios Afrique-Asie, Cambio 16 y Proceso

17 Richard Guillespie, Los Montoneros soldados de Perón. Grijalbo, pág. 272.

8870 víctimas inocentes 1973-1976

cuidan nuestra seguridad… …dura tarea la de nuestros

18 En el tomo V° de su obra La Voluntad [pág. 32].

El presidente del CELS Horacio Verbitsky fue

En enero de 1977, el jefe de inteligencia de

en todo el país por ley 18.262 (BO 01/07/69). Ley 19.053 –

20 Daniel de Santis “¡A VENCER O MORIR! PRT-ERP- DOCUMENTOS”-Tomo 2,

21 Revista Evita Montonera Nº 3 Marzo de 1975 pág.23.

23 Departamento de Jurisprudencia y Publicaciones del Tribunal. Fallo 309:1533

24 Bandas de delincuentes terroristas.-

Este marcado tinte ideológico del fallo en

razonamiento lógico -jurídico.

Argentina. En ese sentido, el especialista en filosofía del

25 ZOLO, Danilo, La Justicia de los Vencedores, de Nüremberg a Bagdag, Editorial

29 Pizzi, Nicolás, "Coimas en un allanamiento: se unificó la investigación sobre

30 CAPPIELLO, Hernán, "Casación provocó el malestar de los jueces al pedirles

“….Es que, en lo tocante con la competencia territorial del

De hecho, aun cuando la defensa no lo ha expresado

Pues bien, surge con meridiana claridad que,

Demás está recordar que, al tiempo de juzgar

Párrafos, en los que, a fuer de sinceridad, debo

33 REP Miguel, ZAFFARONI, Raúl, La Cuestión Criminal, Editorial Planeta, 1ͣ edición

34 Ibídem pág. 307.

35 Ibídem pág. 308.

36 Ibídem pág. 328.

La necesidad de instruir a los agentes del

“….funcionario o empleado público o pertenezca o haya

39 A mediados de octubre de 2016 se registraban 2170 procesados, de los cuales 1121 se

40 Edad promedio de encarcelados comunes: 35 años. Edad promedio de presos políticos

los penales del Servicio Penitenciario Federal −SPF− donde son

43 Ante el pedido de inscripción en la Universidad de Buenos

Art. 133-Todas las personas privadas de su libertad tienen derecho a la educación

El Art. 135 que establece: Restricciones prohibidas al derecho a la educación.

El acceso a la educación en todos sus niveles y modalidades no admitirá limitación

inhabilitación para desempeñar cargos públicos.