La Empresa en el Nuevo Derecho Comercial: Importancia, delimitación e

implicancias legales y fiscales.

INTRODUCCIÓN:

El nuevo Código Civil y Comercial constituye una oportunidad para reexaminar

el concepto de “empresa” y sus efectos legales y tributarios en la medida en que
de sus normas resultan: la derogación de la figura del “comerciante”, del “acto
de comercio” y del “propósito de lucro”; la exigencia de “actividad empresaria”
para todas las sociedades, la exigencia de no realizar “actividad empresaria”
para configurar “contratos asociativos”; y la diferenciación legal, a los fines
contables, entre la “actividad económica organizada”, la “empresa” y el
“establecimiento”.

I.-EL NUEVO DERECHO COMERCIAL.

DENTRO DEL MARCO DEL ART. 320 DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE

LA NACIÓN, LEY 26.994

Es así que la empresa es definida como “la organización técnico-económica que

se propone producir, mediante la combinación de diversos elementos -
naturaleza, trabajo y capital- bienes o servicios destinados al cambio (venta) con
esperanza de obtener beneficios, corriendo los riesgos por cuenta del
empresario, esto es, de aquél que reúne, coordina y dirige esos elementos bajo
su responsabilidad”; y también como “el organismo que tiene por objeto reunir
los diversos factores de la producción, para combinarlos en tal forma que
proporcionen los bienes indispensables para satisfacer nuestras necesidades”.

Además en la economía se concibe a la empresa como “la organización

económica aislada e independiente de un proceso de producción” y al
empresario como “aquella persona que funda, posee, dirige y obtiene una
determinada ganancia o pérdida de una tal organización, constituyendo la forma
de la producción capitalista destinada al comercio para la consecución de la
mayor ganancia posible, siendo al mismo tiempo la forma mercantil de la
producción”. “La característica esencial de la empresa es el riesgo de la
producción ante los términos desconocidos en que habrá de efectuarse la venta.

El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como

el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en
tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados, un mismo empresario
puede tener varias empresas como unidades productivas independientes.
Por su lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales,
previsionales y sindicales respectivas. Por todo ello, el término “empresa” se
utiliza en Derecho en forma ambigua ya que, ora designará al establecimiento
comercial o industrial, ora se referirá al empresario titular y responsable de su
acontecer, ora señalará la actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en
cada caso los alcances de la expresión.

El Código de Comercio fue derogado y el nuevo Código Civil y Comercial no

regula ni al comerciante ni a los actos de comercio, no hay mas registro público
“de comercio” ni sociedades “comerciales”, ni el nuevo Código tiene un capítulo
especial para el derecho comercial, para el empresario ni para la empresa. Sin
embargo, como ya hemos tenido ocasión de señalar el Derecho Comercial
subsiste en el nuevo Código con soluciones similares a las anteriores pero como
un “Nuevo Derecho Comercial”, bajo otros presupuestos, a saber:

-El “comerciante” fue reemplazado por la persona humana que realiza “actividad
económica organizada” o es titular de “una empresa” o de “un establecimiento
comercial, industrial, agropecuario o de servicios.

-El “acto de comercio” fue desplazado por la “actividad económica organizada”.

-El eje del derecho comercial sigue siendo “la empresa” con un rol mas
destacado que que sin la cuál no hay sociedad, y cuya continuación se procura
mediante los mecanismos de tolerancia de la unipersonalidad sobreviniente,
efecto no liquidatorio de las nulidades y posibilidad de reactivación societaria si
existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad .

-El derecho mercantil se expande en tanto:

 1. a) En los contratos unificados, la regla es aplicar la solución comercial y
la excepción la solución civil, invirtiéndose el sistema anterior, con lo cuál
se “comercializa” al derecho civil aplicando soluciones mercantiles
específicas tendientes a la celeridad de los negocios, la seguridad y la
limitación de riesgos.
2. b) Se expanden las posibilidades del “arbitraje”, la obligación de rendición
de cuentas y la representación negocial, que son instituciones mercantiles
típicas.
3. c) La exigencia de contabilidad obligatoria, propia del derecho mercantil,
se extiende a otros sujetos sin fin de lucro y donde no existe recurrencia
habitual al crédito.
4. d) La exigencia de registración mercantil, se extiende a las asociaciones
civiles.
-El Derecho mercantil se mantiene incólumne en las leyes complementarias del
código de comercio que continúan como leyes complementarias del Código Civil
y Comercial de la Nación, entre las que se cuenta la ley de concursos y quiebras
que solo registra un impacto indirecto.

Por todo ello corresponde reafirmar la “autonomía” del Derecho Comercial en el

nuevo Código Civil y Comercial con carácter “científico”, por tener objeto y
principios propios, la autonomía “legislativa” por la subsistencia de las leyes
mercantiles complementarias, y la autonomía “docente”, como derivación de las
anteriores. Sin perjuicio de ello, cabe destacar las dificultades que se plantean
por momentos al intérprete para ubicar la “materia comercial” cuando no ha
habido en el texto del nuevo Código un tratamiento “nominalmente” diferenciado.

ACTIVIDAD ECONÓMICA ORGANIZADA

El Derecho Comercial es una “categoría histórica”, aparecida en Occidente a

fines de la Edad Media, que implica un proceso constante que ha llevado a la
aplicación de una ley especial, diferente a la ley ordinaria o civil, a ciertas
personas y/o bajo ciertas situaciones. Para ello el Derecho Comercial está
integrado por dos clases de normas: las “delimitativas” y las “prescriptivas”. Las
normas “delimitativas” son las que disponen en qué casos se aplica la ley
comercial. En el código derogado son ejemplos de ellas las calificaciones como
“actos de comercio” (art.8 cod.com.), “comerciante” (art.1º cod.com.), “sociedad
comercial” (art.1º ley 19.550) y los presupuestos descriptos por el código de
comercio derogado para aplicar la ley comercial a ciertos contratos civiles. Por
su lado, las normas “prescriptivas” son las que disponen cuáles son las
consecuencias de aplicar la ley comercial, las que fundamentalmente consistían
en la imposición de un “estatuto especial” a los comerciantes consistente en
exigencias en materia de “registro mercantil” y “contabilidad legal” (información
general sobre sus negocios) y en soluciones diversas para los contratos antes
duplicados. En el nuevo Código Civil y Comercial, si bien se han unificado los
contratos, las normas “delimitativas” son los presupuestos para llevar
contabilidad obligatoria (y consecuente registro previo), que en las “personas
humanas” son quienes “…realizan una actividad económica organizada o son
titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o
de servicios”. De ello se sigue que el Código, no obstante la unificación
anunciada, admite dos categorías de “personas humanas”, una general y otra
especial, sujeta a obligaciones contables que, su vez, necesariamente, estarán
sujetas también a practicar una inscripción de antecedentes (publicidad). Esta
categoría “especial” está a su vez compuesta por tres clases de personas
humanas:

• Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa

y
• Las que realizan una actividad económica organizada,
• Las que son titulares de un “establecimiento comercial, industrial,
agropecuario o de servicios”.
De ello resulta que no solo los empresarios integran esta categoría especial de
personas humanas obligadas a llevar contabilidad y registro, sino también
quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega
a configurar una empresa, o que solo son titulares de un establecimiento. Quiere
decir que se pasó de una mercantilidad por “interposición en los cambios”, con
fin de lucro (acto de comercio), a una mercantilidad donde lo que interesa es “la
actividad económica organizada”, en sí, o bajo forma de “empresa” o
“establecimiento”. De todos modos, y como se verá infra, el eje principal es la
“empresa”
EXCLUIDOS (segundo párrafo art. 320)

PROFESIONES LIBERALES COMO EMPRESAS

-CONCEPTOS Y CRITERIOS.

Se entiende por ejercicio de profesiones liberales universitarias al que se efectúa

personalmente por graduados con título universitario habilitante e inscripción en
la matrícula respectiva”. La simple asociación o sociedad de profesionales
dirigida a organizar la prestación de los servicios sin que llegue a constituir una
unidad económica independiente de sus integrantes, no configura forma de
empresa a los fines de esta exención”. La organización en forma de empresa se
presume, salvo prueba en contrario, cuando la actividad profesional encuadre en
cualquiera de los siguientes supuestos: a) profesionales que presten los
servicios agrupados según cualquiera de las formas societarias contempladas
por la ley 19.550 o cuyas retribuciones sean transferidas total o parcialmente a
una sociedad de esa naturaleza; b) prestación de servicios que sean
preponderantemente fruto de inversiones de capital o de trabajo en relación de
dependencia, si la labor profesional independiente y personal resulta sólo
subsidiaria o complementaria en relación a aquéllos, como en los casos de
empresas constructoras, clínicas, farmacias y centros de cómputos; c) ejercicio
profesional desarrollado bajo nombre de fantasía”.(Dec. municipal 3707/83
reglamentario del art. 137, inc. k) “Un elemento que se estima determinante de
la explotación comercial es la existencia del trabajo remunerado de personas
que poseen título habilitante de igual jerarquía que los socios que componen el
sujeto tributario que se analiza”.“Ello se entiende así, pues de esa manera, los
socios no están ejerciendo su profesión de manera personal, sino a través del
esfuerzo intelectual de otros profesionales que por el nivel académico adquirido
dejan de ser meros auxiliares para suplantar a los aludidos socios en el
desempeño de la labor profesional”. Dictamen N° 49/93 (DAT),
No hay empresario o empresa unipersonal, en aquellos profesionales técnicos o
científicos cuya actividad sea de carácter exclusivamente personal, aun con la
utilización del trabajo de personas que realicen tareas auxiliares o de apoyo
(recepcionista, mecanógrafa, etc.), en tanto dichas tareas no importen la
realización propiamente dicha de la prestación misma del servicio profesional,
técnico o científico o una fase específica en el desarrollo del mismo (Circular N°
1080/79 Impuesto a la ganancia mínima presunta).
Se exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos en donde el
componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la mano de
obra auxiliar o de apoyo. En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar
o no la existencia de una empresa comercial a los fines tributarios, determinar si
el trabajo de los otros profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud
o no para suplantar o independizarse del trabajo del profesional titular, o sea si
hay una unidad económica independiente de la individualidad del profesional o
no, existiendo empresa en los primeros casos y no en los segundos. También se
ha tenido en cuenta como criterio diferenciador si los ingresos percibidos
consisten escencialmente en honorarios o si retribuyen costos y servicios de
dependientes, no habiendo empresa en el primer caso y sí en el segundo. Por
su parte, no se consideró relevante para considerar la existencia de una empresa
la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para la
actividad es el intelecto personal del profesional a cargo.
,

-CASOS.

SE CONSIDERA QUE HAY EMPRESA:

• -Sociedad Civil de Contadores, con siete socios, 29 contadores en

dependencia y 30 empleados, donde prevalece el trabajo de los
dependientes sobre los socios. (ESTUDIO REIG, VAZQUEZ GER Y
ASOCIADOS. CSJN. 14-5-91)
• -Bioquímico con nueve dependientes, con importante facturación y que en
un tiempo utilizó un nombre de fantasía (“Sapoznikow, Jacobo David
c/G.C.B.A.” s/queja denegada por T.S.J.Bs.As., 4-3-2009).
ACTIVIDAD AGROPECUARIA:

La mencionada como así las conexas, el legislador ha normado su exclusión de

llevar contabilidad y estados contables, como los establecidos en el primer
párrafo Art 320.

La decisión tiene su merecimiento en que las personas que realizan tal actividad
procuran la misma por la utilización de la naturaleza. La larga historia de nuestro
país respecto de la productividad agropecuaria puede explicar tal decisión.

III.-LA EMPRESA EN EL NUEVO DERECHO COMERCIAL.

De la nueva regulación resultante del Código Civil y Comercial y de la Ley

General de Sociedades, surgen importantes roles para la “empresa” como son
los siguientes:

1.-ACENTUACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA EMPRESA.

Debe señalarse que en el nuevo Código la empresa recibe una mayor y especial
protección en cuanto a su continuación. Es así que en el texto del CCCN se
establecen algunas normas de tutela de la empresa entre las que se destaca la
no paralización de las empresas que presten servicios públicos (art. 243), el
“pacto de herencia futura” para la continuación de la empresa familiar (art.1010),
la posibilidad de indivisión forzosa para su continuación por los herederos por
diez años (art. 2330 incisos b y c.) y la atribución preferencial de la empresa en
casos de divorcio (art.499) y sucesión (art.2380) a favor de aquellos con vocación
de continuarla. La protección está muy clara en la Ley General de Sociedades
(19.550 “remixada” por la ley 26.994) ya que por diversos mecanismos la ley
busca impedir que la sociedad se liquide y, por ende, se destruya el valor de la
“empresa en marcha”. Ellos son: la generalización del instituto de la “reactivación
societaria” (art. 100 LGS), también legislada para las personas jurídicas privadas
(art. 166 CCCN); la derogación de las nulidades liquidativas por “atipicidad”
(art.17 LGS); y el hecho de que la unipersonalidad sobreviniente no va a ser
causal “expresa” de disolución en ningún tipo social (arts. 94 y 94 bis).
Adicionalmente, cabe destacar que todo el sistema concursal se vincula a dar
oportunidad de reestructuración y continuación a la empresa en cesación de
pagos(9). Finalmente, a nivel de derecho penal y penal tributario se manifiesta la
protección de la continuación de la empresa impidiéndose la sanción de
liquidación cuando se trata de empresas útiles. Al respecto, el art. 304 del Código
Penal Argentino, en lo relativo al delito de lavado de dinero, establece sanciones
para las sociedades se suspensión total de actividades (inc. 2) y de cancelación
de personería (inc.4º), pero en su último párrafo establece que “cuando fuere
indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o
de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el
inciso 2 y el inciso 4”. Similar fórmula presenta el art. 14 de la ley 24.769 en
materia de Ley Penal Tributaria.

2.-LA EMPRESA COMO LIMITE AL FRACCIONAMIENTO PATRIMONIAL.

Otra importante función de la empresa en el Derecho Argentino es marcar el

límite del fraccionamiento patrimonial lícito. En efecto, la posibilidad de que una
persona fraccione parte de su patrimonio y lo sustraiga a la acción de sus
acreedores, salvo supuestos con fines específicos, se encuentra condicionada a
que cada parte esté destinada a una explotación empresaria. Tal es una
exigencia de las sociedades (art. 1º LGS), donde la falta de actividad empresarial
podrá dar lugar a la desestimación de la personalidad jurídica por “fin
extrasocietario” (art. 54 LGS)(11). Pero, además, cada una de esas partes debe
implicar, más allá de su diversas personalidad jurídica, una empresa
“autosuficiente”, esto es, que pueda sostenerse económicamente con sus
propios recursos. Tal es lo que resulta del régimen concursal, cuando se prevé
la extensión de la quiebra “por confusión patrimonial inescindible” (art. 161 inc.3º
ley 24.522), lo que alude, entre otros supuestos, al caso que bajo la forma de
varios sujetos legales diferenciados se encubra una única empresa, donde la
insolvencia de una parte debe extenderse al todo.

3.- LA EMPRESA COMO FRONTERA ENTRE LA “SOCIEDAD” Y EL

“CONTRATO ASOCIATIVO”.

El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá

sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los
tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y
soportando las pérdidas…”
Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y
siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista
sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción
e intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de
la “sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de
una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios(12). Al
respecto, adviértase que los requisitos para que se configure una “empresa”
resultan de los elementos exigidos por la ley de sociedades: “organización”
(forma organizada) “actividad económica permanente” (objeto y plazo de
duración), fin de “lucro” (participación en resultados, reparto de ganancias),
direccionamiento al mercado (producción e intercambio de bienes y servicios),
profesionalidad (exigencia de diligencia a los administradores y contabilidad) y
riesgo empresario (responsabilidades de los socios y disolución por pérdidas).
Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones
generales para los “contratos asociativos”, dispone que éstas se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin,
“que no sea sociedad”. Cabe recordar que la ley 26.994 traslada al cuerpo
principal del nuevo Código a los contratos asociativos que estaban en la ley de
sociedades y en la ley 26.005, suprimiendo el requisito de que las partes sean
empresarios o sociedades. Estos “contratos asociativos”, están ahora regulados
en una suerte de “parte general” por los arts.1442 a 1447 del nuevo código,
cuyas características son: tener por objeto la colaboración, la organización o la
participación, tener “comunidad de fín” entre sus miembros, no reconocimiento
de personalidad ni de naturaleza societaria, libertad de formas, plenos efectos
entre las partes, aun en caso que se previera su inscripción y esta no tuviera
lugar(13). Vale decir que, por primera vez en derecho argentino, y en una forma
que consideramos revolucionaria, se admite en forma amplia y no taxativa la
concertación de negocios asociativos sin el riesgo de ser considerados
sociedades(14). Las especies legisladas expresamente, sin ser limitativas, son
la del “negocio en participación” (art. 1448), “agrupaciones de colaboración”
(art.1453), “uniones transitorias” (art.1463) y “consorcios de
cooperación”(art.1470). Se trata de una gran oportunidad para instrumentar
negocios y, en particular, para dar marco legal a las agrupaciones de
profesionales que no desean o que no configuran una sociedad con personalidad
diferenciada(15). El gran desafío que presenta la ley es poder diferenciar, en una
situación determinada, cuándo nos encontramos ante un negocio asociativo
“atípico” y cuando estamos frente a una sociedad simple “de la Sección IV”. Para
ello debemos tener presentes los elementos del negocio “sociedad” que para la
doctrina tradicional eran:

1. a) “pluralidad” de dos o más personas, o sea que debe ser un “contrato” y

no puede ser un acto unilateral
2. b) “aportes en común”, de todos y de cada uno para formar un fondo que
permita cumplir un objeto
3. c) “gestión común”, en el sentido de que cada participante tenga el poder
de administrar o, al menos, de designar al administrador y estar
interiorizado de la marcha del negocio. Por la ausencia de este requisito
el Maestro Jaime Anaya había sostenido en su tesis la no configuración
como “sociedad” del negocio accidental o en participación.
4. d) suerte común, lo que significa que todos ganan o todos pierden en
forma proporcional a lo pactado, sin que puedan haber diferentes
resultados.
A dichos elementos, la derogación de las sociedades civiles y la subsistencia de
las anteriores sociedades “comerciales”, con la exigencia de tener como
actividad “en forma organizada” “la producción e intercambio de bienes y
servicios” (art. 1º LGS), suma un quinto requisito: e) la explotación empresaria.
En consecuencia, para estructurar o tener por configurado un “contrato
asociativo atípico” del art. 1442 del CCCN, que no constituya sociedad ni sea
sujeto de derecho, resulta necesaria la ausencia de alguno o algunos de los
requisitos referidos.
Vale decir que toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde
haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una
empresa no será sociedad y quedará subsumida en algunas de las figuras de los
“contratos asociativos” no tipificados16, que en el código son contratos sin
personalidad jurídica (arts.1442 a 1478)17. En definitiva, a partir de la ley 26.994,
las sociedades no se denominan más “comerciales” pero deben ser todas
“empresarias” y cuando no haya empresa pero existan sus otros elementos se
estará ante un “contrato asociativo”.
En el punto, si bien el derecho tributario reconoce entidad fiscal a las Uniones
Transitorias de Empresas (UTE), hoy “uniones transitorias” solamente, a pesar
de no tener personalidad jurídica, queda cómo desafío que encuadramiento se
les dará a las nuevas figuras previstas pero no tipificadas.

IV.-LOS CONCEPTOS DE “EMPRESA” Y DE “EMPRESARIO”.

1.-LA EMPRESA.

Desde la teoría económica y la ciencia de la administración, se ha definido a la

“empresa” como la “organización” en la cual se coordinan el capital y el trabajo y
que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y
servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus
miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos(18).
También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con
responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen
necesidades y expectativas del ser humano(19).
Es así que la empresa es definida como “la organización técnico-económica que
se propone producir, mediante la combinación de diversos elementos -
naturaleza, trabajo y capital- bienes o servicios destinados al cambio (venta) con
esperanza de obtener beneficios, corriendo los riesgos por cuenta del
empresario, esto es, de aquél que reúne, coordina y dirige esos elementos bajo
su responsabilidad”; y también como “el organismo que tiene por objeto reunir
los diversos factores de la producción, para combinarlos en tal forma que
proporcionen los bienes indispensables para satisfacer nuestras
necesidades”(20).Además en la economía se concibe a la empresa como “la
organización económica aislada e independiente de un proceso de producción”
y al empresario como “aquella persona que funda, posee, dirige y obtiene una
determinada ganancia o pérdida de una tal organización, constituyendo la forma
de la producción capitalista destinada al comercio para la consecución de la
mayor ganancia posible, siendo al mismo tiempo la forma mercantil de la
producción”. “La característica esencial de la empresa es el riesgo de la
producción ante los términos desconocidos en que habrá de efectuarse la venta
…”. “En su concepto económico, la empresa es “el organismo que une y coordina
los varios elementos de la producción y los dirige a realizarlos”, efectuando la
fabricación de determinados bienes o la prestación de ciertos servicios
requeridos por la sociedad, a través de la adecuada combinación de los medios
de producción -capital- y de los agentes de producción – trabajo- siendo el eje
de todo el mecanismo económico, convergiendo allí todos los factores de la
producción”(21). A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo
que debe atenderse al régimen legal de sus diversos elementos descriptos,
resultando de interés los aportes del derecho tributario(22) y del derecho
laboral(23).
La hacienda o fondo de comercio, será su elemento objetivo en tanto puede ser
objeto del negocio de “transferencia” regido por la ley 11.867 lo que implica,
además, cierta separación patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores
personales de las partes.
El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como
el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en
tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados. un mismo empresario
puede tener varias empresas como unidades productivas independientes(24).
Por su lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales,
previsionales y sindicales respectivas. Por todo ello, el término “empresa” se
utiliza en Derecho en forma ambigua ya que, ora designará al establecimiento
comercial o industrial, ora se referirá al empresario titular y responsable de su
acontecer, ora señalará la actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en
cada caso los alcances de la expresión(25).

2.-EL EMPRESARIO.

Por su parte, el concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la

situación de empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador,
a una concepción de empresario profesional, que solo promueve y administra a
la empresa, sin ser su dueño (26). En efecto, históricamente, las funciones del
empresario pasaron de ser el suministrador del capital (teoría de Carlos Marx) a
otras: organizador de los restantes factores de producción, tomador de
decisiones dentro de la estructura empresarial, tomador del riesgo del negocio.
Ahora bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas entre distintas
personas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado de
terceros, cuando traslada el riesgo mediante múltiples instrumentos jurídicos
(seguros, opciones, derivados, etc.), y cuando traslada la organización
económica y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, ¿qué es lo
que define al empresario?. Lo que lo define es ser “el centro” de una serie de
contratos mediante los cuales la empresa adquiere su configuración(27). Por su
parte, para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y
organización de la empresa”. Al respecto dice la ley que es “quien dirige la
empresa por sí, o por intermedio de otras personas, y con el cual se relacionan
jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes
asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa” (art. 5º, segunda parte,
LCT). También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar
económica y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes
potestades: a) de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar
unilateralmente ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el
contrato de trabajo.
Sin embargo, téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de
“empleador” se identifica con la de “empresario” ya que hay empleadores que no
revisten tal calidad(28). Sentado ello, el concepto de “empresario” permite
distinguir diversas categorías o roles que pueden o no coincidir en una misma
persona: a) el empresario “de título”, que es el sujeto titular de la empresa y
responsable por sus obligaciones; b) el empresario “de gestión” que es quien
dirige la empresa29; y c) el empresario “de riesgo” que es el accionista o socio
de la sociedad. Además, debe tenerse presente la existencia de un empresario
“indirecto”, como es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular
de la empresa, sujeto a las responsabilidades societarias (art.54 ley 19.550) y
concursales (art.161 inc.2º ley 24.522) pertinentes.

V.-EL CONCEPTO DE “EMPRESA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO.

1.-DIFICULTADES PARA UN CONCEPTO UNÍVOCO DE EMPRESA.

Un elemento que hace difícil encontrar un concepto unívoco esta dado por el
hecho de que, tal como señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
fallo “Reig”(30), el derecho privado ha perdido la preeminencia que en un
principio tenía sobre el derecho tributario, por los conceptos, reglas, institutos y
métodos suficientemente desarrollados con que éste cuenta. Las normas de
derecho privado y las de derecho público fiscal actúan, frecuentemente, en
ámbitos diferentes y persiguen objetivos distintos; de esto se deriva que el
Estado, con fines impositivos, tiene la facultad de establecer las reglas que
estime lícitas, eficaces y razonables para el logro de sus fines tributarios, sin
atenerse a las categorías o figuras del derecho privado, siempre que éstas no se
vean afectadas en la esfera que les es propia. A ello cabe sumar las
conclusiones del profesor Le Pera en el sentido de que en el Derecho Tributario
Argentino el concepto de “empresa” es equívoco, asimilándose a veces a los de
“explotación”, “sociedad”, “organización”, “fondo de comercio”, “compañía”, entre
otros(31), lo que en gran parte debe atribuírse a la diversidad de tributos, de
hechos imponibles y de jurisdicciones fiscales.

2.-IMPORTANCIA DE LA DEFINICIÓN TRIBUTARIA DE “EMPRESA”.

Existe consenso en la doctrina fiscal en la importancia definir la empresa

unipersonal, al igual que cualquier otro sujeto – empresa, por las implicancias
tributarias:

• Aplicación de la teoría del balance, incremento patrimonial o empresa -

fuente para la definición de renta gravada.
• Criterio de imputación de la renta al período fiscal: devengado y/o
devengado exigible.
• Determinadas exenciones establecidas en el art. 20 de la ley del impuesto
a las ganancias no le son aplicables al sujeto empresa.
• Como regla general, en el impuesto a la ganancia mínima presunta es
sujeto del impuesto “la empresa”.
• El patrimonio neto de la empresa unipersonal forma parte de los bienes
que integran la base imponible del impuesto sobre los bienes personales
de las Personas Físicas.
3.-LIMITES DE ESTE CAPITULO.
Nuestra colaboración en la materia solo buscará establecer un cuadro de
situación sobre los conceptos de “empresa unipersonal”, de “empresa
de profesionales” y de “explotación comercial”, del impuesto a las ganancias y
del impuesto a los ingresos brutos en base a las doctrinas y normativas
existentes.

4.-SOBRE “EMPRESAS UNIPERSONALES” (art. 49 inc. b, Imp. a las

Ganancias).

4.1.-CONCEPTOS Y CRITERIOS.

A los efectos fiscales el término “empresa” podría definirse como la “organización

industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de
cualquier otra índole que, generada para el ejercicio habitual de una actividad
económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la
prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento
de dicho fin la inversión del capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en
la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla”.  DICT.
7/1980 – D.A.T.J. (DGI) – 07/05/80. Se considera empresa »cuando una persona
física emprende una actividad económica organizada, mediante la utilización de
elementos materiales y humanos, con el objeto de que el ente autónomo así
creado revista un fin de producción o de cambio de bienes o servicios»(FARA,
LUIS E. – T.F.N. – SALA A – 11/7/86).
“Empresario es la persona física o sucesión indivisa, titular de un capital que, a
nombre propio y bajo su responsabilidad jurídica y económica, asume con
intención de lucro la prestación habitual de servicios técnicos, científicos o
profesionales, y organiza, dirige y solventa con ese fin, el trabajo remunerado y
especializado de otras personas ¨ (Circular N° 1080/79 Impuesto a la ganancia
mínima presunta).
“Organismo económico que, mediante la combinación del capital y el trabajo,
elabora, transporta y/o distribuye los productos entre los consumidores, de tal
manera que por medio de la inversión del capital en bienes instrumentales o
directos obtiene o pone a disposición con la colaboración del trabajo (y las
fuerzas naturales en algunos casos) bienes de consumo que, al venderlos o
transportarlos, le permiten obtener de nuevo el capital más una utilidad que es el
objeto de la misma”. (Enciclopedia OMEBA de Contabilidad y Finanzas ,Tomo 2)
Por su parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ha definido también
el concepto de empresa desde el punto de vista impositivo (Revista “La
Información” número 11 – Nov. de 1979 – N° 599) como “El ejercicio de una
actividad económica organizada que requiriendo el concurso de capital, tienda a
la producción o cambio de bienes o prestación de servicios con fines de lucro y
que lleve implícita la asunción de riesgos empresario por parte de quien lo
realiza”.
4.2.-CASOS:

1. CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA.

• -Taxista con vehículo propio y aún sin peón es empresa para bienes
personales. 37/95.
• -Componente del transporte, titular de los micros. (PRIMO B. BAGATTIN
– T.F.N. – SALA B – 06/11/1991)
• -Titular de parada de diarios, aunque la atienda personalmente.
(PENZOTTI, ORLANDO M. – TFN – SALA B – 9/3/2004).
• -Agente de bolsa, con inversión de capital,dependientes y
mandatarios (BACQUE, HÉCTOR JORGE – TFN – SALA C –
13/11/2000).
B.-CONSIDERAN QUE NO HAY EMPRESA:

• -Actividad inversora de la controlante en empresa operativa Dict. 4/2010

DAT (AFIP)
• -Alquiler de inmueble sin otra actividad. Dict. 35/2009 DAT (AFIP)

5.- PROFESIONES LIBERALES COMO EMPRESAS.

5.1.- CONCEPTOS Y CRITERIOS.

Se entiende por ejercicio de profesiones liberales universitarias al que se efectúa

personalmente por graduados con título universitario habilitante e inscripción en
la matrícula respectiva”. La simple asociación o sociedad de profesionales
dirigida a organizar la prestación de los servicios sin que llegue a constituir una
unidad económica independiente de sus integrantes, no configura forma de
empresa a los fines de esta exención”. La organización en forma de empresa se
presume, salvo prueba en contrario, cuando la actividad profesional encuadre en
cualquiera de los siguientes supuestos: a) profesionales que presten los
servicios agrupados según cualquiera de las formas societarias contempladas
por la ley 19.550 o cuyas retribuciones sean transferidas total o parcialmente a
una sociedad de esa naturaleza; b) prestación de servicios que sean
preponderantemente fruto de inversiones de capital o de trabajo en relación de
dependencia, si la labor profesional independiente y personal resulta sólo
subsidiaria o complementaria en relación a aquéllos, como en los casos de
empresas constructoras, clínicas, farmacias y centros de cómputos; c) ejercicio
profesional desarrollado bajo nombre de fantasía”.(Dec. municipal 3707/83
reglamentario del art. 137, inc. k) “Un elemento que se estima determinante de
la explotación comercial es la existencia del trabajo remunerado de personas
que poseen título habilitante de igual jerarquía que los socios que componen el
sujeto tributario que se analiza”.“Ello se entiende así, pues de esa manera, los
socios no están ejerciendo su profesión de manera personal, sino a través del
esfuerzo intelectual de otros profesionales que por el nivel académico adquirido
dejan de ser meros auxiliares para suplantar a los aludidos socios en el
desempeño de la labor profesional”. Dictamen N° 49/93 (DAT),
No hay empresario o empresa unipersonal, en aquellos profesionales técnicos o
científicos cuya actividad sea de carácter exclusivamente personal, aun con la
utilización del trabajo de personas que realicen tareas auxiliares o de apoyo
(recepcionista, mecanógrafa, etc.), en tanto dichas tareas no importen la
realización propiamente dicha de la prestación misma del servicio profesional,
técnico o científico o una fase específica en el desarrollo del mismo (Circular N°
1080/79 Impuesto a la ganancia mínima presunta).
Se exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos en donde el
componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la mano de
obra auxiliar o de apoyo. En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar
o no la existencia de una empresa comercial a los fines tributarios, determinar si
el trabajo de los otros profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud
o no para suplantar o independizarse del trabajo del profesional titular, o sea si
hay una unidad económica independiente de la individualidad del profesional o
no, existiendo empresa en los primeros casos y no en los segundos. También se
ha tenido en cuenta como criterio diferenciador si los ingresos percibidos
consisten escencialmente en honorarios o si retribuyen costos y servicios de
dependientes, no habiendo empresa en el primer caso y sí en el
segundo(32). Por su parte, no se consideró relevante para considerar la
existencia de una empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más
valioso y principal para la actividad es el intelecto personal del profesional a
cargo(33).
5.2.-CASOS.

A.-CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA:

• -Sociedad Civil de Contadores, con siete socios, 29 contadores en

dependencia y 30 empleados, donde prevalece el trabajo de los
dependientes sobre los socios. (ESTUDIO REIG, VAZQUEZ GER Y
ASOCIADOS. CSJN. 14-5-91)
• -Bioquímico con nueve dependientes, con importante facturación y que en
un tiempo utilizó un nombre de fantasía (“Sapoznikow, Jacobo David
c/G.C.B.A.” s/queja denegada por T.S.J.Bs.As., 4-3-2009).

6.-“EXPLOTACION COMERCIAL” EN PROFESIONES LIBERALES (art.49,

ultima parte, Ley de impuesto a las ganancias).

Este tema se vincula al de la empresa pero lo excede, aun cuando en algunos

casos se confunde. La “explotación comercial” está pensada en la ley tributaria
como una actividad “accesoria” de la profesional que determina que los ingresos
pasen de la cuarta a la tercera categoría (art.49 in fine LIG). En rigor, y a nuestro
juicio, la explotación comercial requiere “comercio” en sentido técnico, esto es,
comprar para vender, o al menos, una “interposición lucrativa en el cambio de
bienes o de servicios”, recurriendo al clásico concepto de Rocco sobre la noción
unitaria del “acto de comercio”.. Es por eso que en el caso de profesionales, el
objeto de la profesión debe quedar desviado hacia un objeto comercial tal como
sanatorio, construcciones, farmacia, etc. y nunca referirse a la expansión del
propio objeto profesional.
A.-CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA PERO QUE NO HAY EXPLOTACIÓN
COMERCIAL ACCESORIA.

• -Estudio contable con contadores empleados que reemplazan a los

socios. (PARACHA, JORGE DANIEL, CSJN, 2-9-14).
• -Bioquímico, aunque tenga equipos y recursos humanos. (Tribunal Fiscal
de la Nación – Sala D – 07/02/03 – Causa “Ramos, Jaime Francisco s/
recurso de apelación Impuesto a las ganancias).”

VI.-EL CONCEPTO “CONTABLE” DE EMPRESA EN EL NUEVO CÓDIGO

1. LA NORMATIVA LEGAL.

Si bien no hay mas “comerciantes” existen nuevos sujetos comerciales que son
los obligados contables. La norma básica en la materia es el art. 320 del Código
Civil y Comercial de la Nación, el que dispone:
“Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y
quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra
persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus
registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma
Sección”.
“Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluídas de las
obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan
profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u
organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades
dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios
cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También
pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen
de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la
jurisdicción local”.
Ahora bien, ese nuevo texto debe complementarse, en primer lugar con otras
disposiciones contables del mismo código unificado y, en segundo término, con
lo que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación
proyectada.

2.-LOS NUEVOS SUJETOS OBLIGADOS CONTABLES.

De ello resulta que en el nuevo universo normativo resulta que los obligados a
llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber:

• Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia

contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito
(sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada
de cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes
casos).
• Los “entes contables determinados sin personalidad jurídica”
expresamente obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de
Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El
fundamento de la obligación contable estaría en una calificada rendición
de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes de
estos contratos.
• Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”,
como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la
titularidad de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento
comercial, industrial o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la
“recurrencia habitual al crédito” propio de estas actividades.
• Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales,
como es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse
en su conexión, por intervención o facilitación, con operaciones
económicas que interesan a terceros.

2. DIFERENCIAS ENTRE “ACTIVIDAD ECONÓMICA ORGANIZADA”,

“EMPRESA” Y “ESTABLECIMIENTO”.

Desde cierto punto de vista podrían llegar a identificarse la “actividad económica

organizada” con la “empresa”, tal como resulta del art. 2082 del Código Civil
Italiano de 1942, y conceptuarse al “establecimiento” como el elemento material
de esta última: la “hacienda” (art.2555 del mismo Código). Sin embargo, en el
nuevo Código Civil y Comercial, se trata de elementos diferentes, a pesar de su
apariencia(34). En efecto, al estar previstas en el art. 320 en forma diferenciada
las personas humanas que realizan una “actividad económica organizada”, de
las titulares de “una empresa” y de las titulares de un “establecimiento comercial,
industrial, agropecuario o de servicios”, se les está asignando contenidos
diferenciados a cada una de esas categorías económicas. Corrobora tal
conclusión la circunstancia que, además, la ley establece una graduación
diferente entre “actividad económica organizada” cuando no es ejecutada u
organizada en “forma de empresa” de cuando sí lo es, permitiendo que el
profesional liberal o el productor agropecuario no tengan obligación de llevar
contabilidad en el primer caso (art. 320, segundo párrafo)(35).
En forma concordante cabe señalar que la ley tampoco identifica a la titularidad
de una “empresa” con la titularidad de un “establecimiento”, lo que predica la
posibilidad de que exista empresa sin establecimiento, o sea sin un “local” que
concentre los bienes y servicios. Vale decir que la ley computa aquí al
establecimiento “físico”, o sea en sentido vulgar y no en sentido jurídico(36), por
lo que puede haber “establecimiento” sin que éste sea necesariamente la
“hacienda” de una empresa. Es por eso que, en el ordenamiento legal, puede
haber personas humanas dedicadas a profesiones liberales o dedicadas a
actividades agropecuarias (y conexas), que, no obstante tener “actividad
económica organizada” y poseer un “local o establecimiento” en sentido vulgar
(oficina o campo), no las “ejecuten” ni “organicen” en forma de “empresa” y, por
ende, no estén obligadas a llevar contabilidad. En definitiva, la “actividad
económica organizada” sería el género, y tanto la “empresa” como el
establecimiento serían dos especies, diversas entre sí.
La “actividad económica organizada”, como género, supone la reiteración de
actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su
titular, con fines o efectos económicos.

VI.-LOS NUEVOS CONCEPTOS QUE RESULTAN DEL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL.
La “actividad económica organizada”, como género, supone la reiteración de
actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su
titular, con fines o efectos económicos. Por su parte la “empresa” requiere,
además de una “organización económica”, otros elementos adicionales para
llegar a ser tal. En esta línea pueden mencionarse a la exigencia de
“profesionalidad” y de tener como objeto la “producción de bienes y servicios
para el mercado”(37). También se sostiene que en la “empresa” siempre hay
“asunción de riesgo”(38), lo que no es un requisito o elemento fundamental de la
“actividad económica organizada”(39). Además, corresponde señalar que para
los autores, la “empresa” siempre requiere siempre “trabajo ajeno
subordinado”(40), el que puede no existir en la simple actividad económica
organizada y llevada a cabo en forma unipersonal. Finalmente, otro elemento
que se señala para que la actividad económica organizada tenga la relevancia
jurídica de una “empresa” es que ésta alcance “cierta complejidad”(41), o sea
que una mera actividad económica organizada llega a ser “empresa” cuando
elementos que ya posee en forma incipiente se desarrollan o combinan. En el
punto resulta aplicable al tema la tradicional discusión respecto del carácter
comercial del “artesano”, que es quien trabaja personalmente, con o sin ayuda
de obreros o aprendices bajo su dirección, en la fabricación de objetos que vende
o en la refacción de cosas de propiedad de su clientela. Recordemos que es
artesano tanto quien fabrica o elabora (carpintero, herrero, joyero, etc.), como
quien realiza reparaciones (mecánico, afilador, electricista, plomero, gasista,
service, etc.) en forma ambulatoria o con local propio. La doctrina controvertía
su calidad de comerciante, aplicando para diferenciarlo ora un criterio
cuantitativo (según tenga o no capital, colaboradores y volumen de facturación)
ora uno cualitativo (según la medida de su trabajo personal frente al de sus
colaboradores)(42), en criterios hoy útiles para diferencia la “actividad económica
organizada” de la “empresa”. La jurisprudencia, en general, les había negado
carácter de comerciantes, entendiendo por nuestra parte que una diferencia
relevante entre comerciante y artesano era la falta de capital y de crédito del
segundo, lo que se corroboraba con la autorización al fallido de ejercer “tareas
artesanales” (art. 104 ley 24.522) a pesar de tener prohibido “ejercer el comercio”
por su inhabilitación desde la fecha de la quiebra (art.238 de la misma ley).
Sentado ello, y en cuanto al “establecimiento”, cabe mencionar que existen dos
nociones: una “vulgar” y una “técnica” o “jurídica”(43). En la “vulgar”,
establecimiento es el mero asiento material de las actividades de su titular (local,
oficina, galpón, edificio, etc.) (44). En la jurídica, se define al establecimiento
como el “conjunto de bienes” organizados por el empresario para el ejercicio de
su actividad profesional, identificándose con la “hacienda”
Según el art.1º de la ley 11.867, que en su conjunto alude a la noción “jurídica”,
son elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de
comercio: “…las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña
comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas
de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos
los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística”
También la doctrina señala casos posibles y extremos de “empresario” sin
“establecimiento”, y de “establecimiento” sin “empresario”45, tomando la noción
jurídica. Al haber distinguido el Código al “establecimieno” respecto de la
“empresa”, queda claro que se refiere al sentido “vulgar”.

VII. EL CONCEPTO DE EMPRESA EN EL NUEVO CÓDIGO.

Sobre tales bases, y conforme con la diferenciación contable, en el nuevo Código

puede conceptuarse a la “empresa”, como una especie de “actividad económica
organizada” pero cuya configuración require la presencia de elementos
adicionales y especiales que la diferencian.

A nuestro juicio, tanto a nivel cualitativo como cuantitativo, serían elementos

diferenciadores los siguientes:

1. a) profesionalidad en su dirección;
2. b) mayor complejidad en su organización;
3. c) permanencia y habitualidad;
4. d) asunción de riesgo;
5. d) utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración, para la
prestación misma del servicio en grado de conferir neutralidad al factor
personal de su titular;
6. e) mayor incidencia del capital en los resultados;
7. f) propósito de lucro por sobre la atención de necesidades económicas; y
 8. g) recurrencia habitual al crédito.
VIII.-CONCLUSIONES Y PROPUESTAS.

Como corolario de todo lo considerado precedentemente, formulamos las

siguientes conclusiones y propuestas interpretativas con base en el nuevo
Código Civil y Comercial:

1.-Hay un “nuevo Derecho Comercial” en cuyo marco la ley da gran importancia

a la “empresa” como delimitadora principal de la materia comercial, como
institución sujeta a una protección acentuada en su continuidad, como límite del
fraccionamiento patrimonial, como presupuesto necesario para la configuración
de una “sociedad”, como una frontera entre las sociedades y los contratos
asociativos, y como principal obligada contable en el caso de personas humanas.

2.-A los efectos contables la ley considera en forma diferenciada a la “actividad

económica organizada” respecto de la “empresa”, en una relación de género a
especie, distinguiéndola también del “establecimiento” en sentido “vulgar”.

3.-El Código recepta un criterio “cuantitativo” en materia de obligados contables

cuando alude a “actividades eximidas (…) por el volúmen de su giro” (art. 320, in
fine), siguiendo de algún modo los criterios cuantiativos para la calificación como
Micro, Pequeñas y Medianas Empresas de la ley 25.300.(46)

4.-El Código recepta un criterio “cualitativo” en materia de “profesiones liberales”

y de “actividades agropecuarias” teniendo en cuenta los aportes “intelectuales”
de las primeras y la utilización de “la naturaleza” como recurso en la producción
de las segundas.

5.-Todo ello permite, a nuestro juicio, postular los siguientes elementos

cuantitativos y cualitativos que no se presentan en la mera “actividad económica
organizada” y serían propios de la “empresa” permitiendo diferenciarla: a)
profesionalidad en su dirección; b) mayor complejidad en su organización; c)
permanencia y habitualidad; d) asunción de riesgo; d) utilización de trabajo ajeno,
en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado
de conferir neutralidad al factor personal de su titular; e) mayor incidencia del
capital en los resultados; f) propósito de lucro por sobre la atención de
necesidades; y g) recurrencia habitual al crédito(47).

6.-La contabilidad, en forma análoga al Derecho Tributario, parte de un criterio

de realidad económica reconociendo a los “hechos” por encima de su calificación
jurídica.

7.-Si para la contabilidad no hay identificación entre “actividad económica

organizada” y “empresa”, tampoco debería haberla para el Derecho Tributario,
pudiéndose modificar los criterios fiscales que identifican o confunden tales
conceptos y trabajarse sobre criterios “cuantitativos” y “cualitativos” de
diferenciación en virtud de los cuales actividades que hoy se consideran
configurando una “empresa” pasen a ser reputadas meras “actividades
económicas organizadas” no configuradoras de hecho imponible.

8.-En particular, la unanimidad de la doctrina comercial en materia de exigencia

de “trabajo ajeno” para la existencia de una empresa, podría ser computada,
entre los otros elementos propuestos, a los fines de la referida diferenciación
entre “actividad económica organizada” y “empresa” en materia tributaria.

ANEXO:

1 Abogado y Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de las Facultades de

Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

2 Ver del autor “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación”, Nota introductoria de la obra de texto “Código Civil y
Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags. 35 a 83; “La
autonomía y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo Código
Unificado”, La Ley, T. 2015 A, pag.756.

3 Cabe coincidir con Fargosi que dicho rol fundamental de la empresa no está
debidamente reglamentado o exteriorizado en el CCCN como hubiera sido
deseable. Ver, Fargosi, Horacio “La empresa y el proyecto de código Civil y
Comercial”, LL 2012-F, pag.1361.
4 “La autonomía y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo
Código Unificado”, La Ley, T. 2015 A, pag.756.

5 Los sujetos obligados del art. 320 y conc., entre otros.

6 Entre otros, el de la continuación de la empresa (ver infra) que se contrapone

a la regla “civil” del art.126.-

7 Fargosi, Horacio “Aspectos de la teoría general del Derecho y ‘actividad’”, en

Tratado de la Empresa, Tomo II, A, Directora Ana Piaggi, Ed. Abeledo Perrot,
Bs.As., 2010, pag.520.

8 Ver sobre el valor de la empresa frente al sistema jurídico: Alegría, Héctor “La
empresa como valor y el sistema jurídico”, LL 2006-D, pag.1172 y stes.

9 HEREDIA, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, t. I, ps. 321 y

sigtes., Ed. Abaco, Bs. As., 2000; RIVERA, Julio C., ROITMAN, Horacio y
VITOLO, Daniel Roque, La Ley de Concursos y Quiebras, t. 3, p. 151 y sigtes.,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000; GRISPO, Jorge, Tratado sobre la Ley de
Concursos y Quiebras, t. I, p. 99 y ss., Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1997.

10 Vgr. Afectación de la vivienda (art.244); Fideicomiso con causa legítima

(art.1682).

11 Ver Butty, Enrique M. “Inoponibilidad”, Ponencia al V Congreso Iberomericano

de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, libro de Ponencias, Ed.
Advocatus, Córdoba 1992, t.II pag.643; C.N.Com., Sala C, 23-8-06 “Laffont,
Jorge c/Yosemite S.A.”, LL 2007-B-804.

12 Ver Vítolo, Daniel R. “Reformas a la ley general de sociedades 19.550”, tomo

I, Bs.As-Santa Fe, Ed. Rubinzan Culzoni, 2015, pag. 51; Conf. la exigencia del
art.324 de la RG 7/15 de la I.G.J. de que los bienes aparezcan afectados al objeto
social bajo apercibimiento de iniciar acciones de inoponibilidad. Ver del autor
“Reglamentación parcial del Código unificado y definiciones sobre
incertidumbres societarias: la resolución general (IGJ) y/2015, en “Nuevas
normas de la Inspección General de Justicia RG (IGJ) 7/2015, Ed., Coord.
Marcelo Perciavalle, Ed. Erreius, Bs.As., 2015, pag.47 cap.XXVIII.
13 Richard, Efraín H.“Contratos Asociativos”,Rev.de D.Comercial y de las
Obligaciones, nro.270, Enero-Febrero 2015, pag.1.

14 Ver“La colaboración empresaria en el Mercosur mediante los Joint Ventures.

Aptitud general y riesgo” en “VII Congreso Argentino de D.Societario…”, Edit.La
Ley, tomo IV, Bs.As., 1998, pág.64.

15 Ver del autor “Las sociedades entre profesionales para la prestación de

servicios”, La Ley 2012-B, p.837, en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois
(p).

16 En los contratos tipificados de “agrupación de colaboración”, “unión

transitoria” y de “consorcio de cooperación”, puede haber o no “empresa” sin que
puedan considerarse sociedades siempre que cumplan las formalidades y la
obligación de inscribirse en el Registro Público.

17 Que no configuren una “empresa” no significa que no se trate de verdaderos

contratos de “colaboración” y no de “cambio”, de la especie de “organización” y
no personificados. Ver Richard, Efraín H. op.cit. pag.5.

18 Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y

competitivo”, Ed. Eudecor, Córdoba144., 2007, pag. 144.

19 Laborada Castillo, Leopoldo y De Ouani, Elio Rafael “Fundamentos de gestión

empresarial”, Ed. Valletta Ediciones, Bs.As., 2009, pag. 56 20 Enciclopedia
Jurídica OMEBA -Tomo X, pág. 55-

21 Idem, pág. 57-6 22 Ver infra Cap.IX..

23 Según el art. 5º de la ley de Contrato de Trabajo (20.744 y sus modificaciones)

la empresa es “la organización instrumental de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o
benéficos”

24 Anaya, Jaime “Código de Comercio y Leyes complementarias comentados y

concordados. Ed Omeba, tomo I, Arts. 1 a 42, Bs.As., 1965
25 Ver también Batello, Silvio J. “Renacer de un viejo debate:la autonomía del
Derecho Empresarial” en Rev.de D.Comercial y de las Obligaciones, nro.268,
Sept-Oct.2014, pag.450. cap.VI.

26 Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y

competitivo”, Ed. Eudecor, Córdoba144., 2007, pag. 147.

27 Cabanellas, Guillermo “La concepción de la empresa en el análisis económico

del derecho” en la bora colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2010, Ed.
Abeledo Perrot, tomo II-A pag. 314.-

28 Etala, Carlos E. “La empresa en el derecho del trabajo”, en la obra colectiva

“Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, pag. 287.-

29 Es el concepto de “empresario”, del art. 5º, segunda parte, de la Ley de

Contrato de Trabajo.

30 CSJN, 14 de mayo de 1991.

31 Le Pera, Sergio “La Empresa en el Derecho Tributario Argentino. Un esbozo

de su estudio integral”, Rev. Faces, nro.4, pag. 43 y siguientes.

32 Ver los votos en minoría de los Dres. Jose Osvaldo Casás y Luis F.Lozano
en autos “Sapoznikow, Jacobo David c/G.C.B.A.” T.S.J.Bs.As., 4-3-2009. 33
Curotto, Jose Alberto “Concepto de empresa a los efectos de la exención en el
impuesto sobre los ingresos brutos”, El Derecho, 27-2-03, nro.10.703, año XLI,
pag.1, citando el dictamen 7/80 de la Dirección General Impositiva.

34 Bello Knoll, Susy Ines “La obligación de llevar contabilidad en el Código Civil
y Comercial” en “El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, efectos en
materia Societaria y Concursal”, Ed. D&D, Bs.As., 2015, pag.189.

35 Tal diferenciación de efectos legales deja sin sustento la postura que entiendo
que los tres conceptos aluden al mismo presupuesto. Ver Fridman, Susana A. y
Pereira, Mauro N. “Consideraciones críticas sobre el ámbito de aplicación del art.
320 del código civil y comercial de la Nación”, en “Los aspectos empresarios en
el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», Ed. Fidas, Bs.As., 2015,
pag.185.

36 Rojo, Angel “El establecimiento mercantil. Concepto. Clases. Elementos”, en

“Curso de Derecho Mercantil”, Uría-Menendez, Ed. Civitas, Madrid 1999,
pag.100.

37 Fontanarrosa, Rodolfo “Derecho Comercial Argentino”, Bs.As., 1997, Zavalía

Editor, tomo I, pag.183.

38 Por la existencia de un costo fijo básico, por un incierto volúmen de

operaciones o negocios, por arriesgar fondos de incierto retorno. Ver Balzarotti ,
Guillermo C.: “El concepto de empresa una contribución para su estudio”,
Derecho Fiscal Tomo XXXII, pag. 63, nota 8.

39 Balzarotti , Guillermo C.: “El concepto de empresa una contribución para su

estudio”, Derecho Fiscal Tomo XXXII pág. 865 y sgtes., donde define a la
empresa como “…la individualidad adquirida a través del orden de una actividad
compleja tendiente a conseguir un fin económico sujeto a incertidumbre y riesgo
mediante la concurrencia adecuada de factores de la producción”.

40 Arecha, Waldemar, “La empresa comercial”, Ed. Depalma, Bs.As., 1948,pag.

369 y 383: Raimondi-Atchabahian , “El impuesto a las ganancias”, Ed. La Ley,
Cuarta Edición, pag. 48, donde cita también a Luis Omar Fernandez “El concepto
de empresa en el ámbito tributario”, Ed. La Ley, Bs.As. 2001.. 41 Fontanarrosa,
R. op.cít. pag. 184. 42 Anaya, Jaime, op.cít.

43 Rojo, Angel “El establecimiento mercantil. Concepto. Clases. Elementos”, en

“Curso de Derecho Mercantil”, Uría-Menendez, Ed. Civitas, Madrid 1999,
pag.100.

44 El art. 2 de la Ley de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta se refiere más

al sentido “vulgar” (lugar físico de la actividad) que al “jurídico” (hacienda de la
empresa) ya que dice: “Son establecimientos estables a los fines de esta ley, los
lugares fijos de negocios en los cuales una persona de existencia visible o ideal,
una sucesión indivisa, un patrimonio de afectación o una explotación o empresa
unipersonal desarrolle, total o parcialmente, su actividad y los inmuebles urbanos
afectados a la obtención de renta.Están incluidos en este inciso, entre otros:-
Una sucursal.- Una empresa o explotación unipersonal- Una base fija para la
prestación de servicios técnicos, científicos o profesionales por parte de
personas de existencia visible.- Una agencia o una representación permanente.-
Una sede de dirección o de administración.- Una oficina.- Una fábrica.- Un taller.-
Un nmueble rural, aun cuando no se explote.- Una mina, cantera u otro lugar de
extracción de recursos naturales.- Una ejecución de obra civil, trabajos de
construcción o de montaje.- El uso de instalaciones con fines de almacenaje,
exhibición o entrega de mercaderías por la persona, patrimonio de afectación,
empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa, a quienes éstas
pertenecen y el mantenimiento de existencias de dichas mercaderías con tales
fines.- El mantenimiento de un lugar fijo de negocios para adquirir mercaderías
o reunir informaciones para la persona, patrimonio de afectación, empresa o
explotación unipersonal o sucesión indivisa, así como también con fines de
publicidad, suministro de información, investigaciones técnicas o científicas o
actividades similares, que tengan carácter preparatorio o auxiliar para la
persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o
sucesión indivisa”.

45 Fontanarrosa, R. op.cít. pag.200.

46 Basados en la cantidad de personal ocupado, valor de ventas y valor de

activos (art.1º), aunque en la práctica solo se han definido por el volúmen de
facturación anual según Comunicaciones de la Secretaría PyMe.

47 No se predica que con que haya uno de estos elementos ya habrá

necesariamente “empresa” y no simple “actividad económica organizada” pero
sí que deben tenerse en cuenta para formular la distinción en cada caso
concreto.

Trabajo en PDF: [btn link=http://www.favierduboisspagnolo.com/fds2/wp-

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LA-EMPRESA-EN-EL-NUEVO-DERECHO-COMERCIAL.-IMPORTANCIA.-
DELIMITACIÓN.-IMPLICANCIAS-LEGALES-Y-FISCALES.-FAVIER-DUBOIS.-
LA-LEY.
Hacia un código único. El empresario. El primer punto que es importantísimo, es
la derogación que hace el artículo 3º del proyecto: "Derógase el Código de
Comercio... “Artículo 4º: "Toda alusión al Código de Comercio contenida en la
legislación, debe entenderse como referencia al Código Civil en las materias
legisladas en éste según el caso a la legislación que habiendo sido incorporada
al Código de Comercio, mantiene su vigencia conforme lo dispuesto por el
artículo 2º". Y aquí el primer cuestionamiento. Cae el estatuto del Comerciante,
queda derogado el artículo 33 del Código de Comercio que, recuerden ustedes,
tiene cuatro obligaciones fundamentales de los comerciantes: inscribirse en la
Matrícula; llevar contabilidad, un orden uniforme de contabilidad y los libros
necesarios a tal fin; mantener la correspondencia y los libros, guardarlos por diez
años; rendir cuentas. Estas son las obligaciones generales que luego van a
sustentar el andamiaje del Derecho Comercial, por ejemplo van a sustentar que
cuando un comerciante llega a pedir su concurso preventivo, dice: Señor Juez,
estoy inscripto y aquí tiene mis libros de comercio conforme lo dice el artículo 11
de la ley concursal. Pero cuidado, vuelvo a retroceder. Hoy el estatuto del
comerciante se deroga. Hoy el proyecto unifica y no hay distinción entre civiles y
comerciantes. ¿Cómo queda entonces la situación dentro de la nueva
legislación? ¿Podemos señalar un elemento objetivo aglutinante de estas cuatro
obligaciones que están en el texto positivo del Código de Comercio? Creo que el
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA REVISTA
NOTARIAL 1987-2 Nro. 54 [10] tema va a tener sus discusiones, pero in
dudablemente si vamos al artículo 1016 encontramos el principio o el criterio
fundante de la nueva recepción. El 1.016 dice: "Las personas físicas que realicen
una actividad económica organizada para la producción o intercambio de bienes
o servicios o sean titulares de un establecimiento comercial, industrial o de
servicios, deben inscribirse en el Registro Público de su domicilio y llevar
contabilidad". Entonces, el elemento objetivo ha dejado de ser el ejercicio del
comercio para pasar a ser el desarrollo de una actividad organizada o el ser
titulares de un fondo de comercio; pero de las cuatro obligaciones, el 1.016 trae
dos, la inscripción en la matrícula como dice el Código de Comercio, la
inscripción en el Registro y la Contabilidad. ¿Y qué sucede con la obligación de
mantener la correspondencia y los libros durante diez años y la de rendir
cuentas? La obligación de mantener la correspondencia y los libros durante diez
años está en el art. 1022 del Proyecto: "Los libros deben ser conservados
durante diez años desde la fecha del último asiento y la documentación durante
diez años contados desde su fecha". No he encontrado -puede ser que todavía
ello se deba a mis propias limitaciones- ningún texto legal que fundamente la
obligación de rendir cuentas. Sólo se mantiene esta obligación para las
relaciones fiduciarias de acuerdo al texto del arto 1919 del Proyecto. Es más, el
clásico artículo 68 del Código de Comercio se deroga y desaparece la norma
que dice que todo comerciante tiene obligación de rendir cuentas de su gestión.
Señalado esto, veamos también que esta norma del art. 1016 es una norma
abierta, porque dice en su última parte, luego de excluir a quienes desarrollan
profesiones liberales o actividades agropecuarias: "También pueden ser
excluidas -de estas dos obligaciones: inscribirse y llevar contabilidad- aquéllas
que por el volumen de su giro resulte inconveniente sujetar a ellas según
determine cada jurisdicción local". Esta es una norma de reenvío a las provincias
que tendrán que legislar cuáles pueden ser excluidas. Pero ¿cuáles son
pequeñas actividades? Entonces, entramos, obviamente, a la creación
jurisprudencial La norma es excesivamente abierta porque hace un reenvío in-
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA REVISTA
NOTARIAL 1987-2 Nro. 54 [11] conducente, porque no tiene sentido dejar a las
jurisdicciones locales un tema de derecho sustancial, que debe ser uniforme en
todo el país.

El secreto profesional está en el 1024: "Ninguna autoridad, juez o tribunal bajo

pretexto alguno puede hacer pesquisas para inquirir si las personas llevan o no
libros arreglados a derecho". La exhibición de los libros está en el artículo 1191
cuando habla de cómo se prueban los contratos. El proyecto dice: "Los libros de
contabilidad prueban entre personas obligadas a llevados respecto de hechos
comunes, de su actividad... “y luego en los distintos incisos va señalando las
hipótesis de exhibición, que son virtualmente las mismas que contiene el Código
de Comercio.
El 1.192, en su primera parte, trata la exhibición de libros particular y el 1192,
segunda o última parte, señala los casos de exhibición general de los libros: "La
exhibición general de libros sólo podrá declararse en los juicios de sucesión,
comunidad general de bienes, concursos y en los demás casos especialmente
previstos en la ley". 2.1. Influencias en la ley concursal. La modificación del
estatuto general del comerciante o del ex-comerciante y que ahora se cambia
por el sistema de la organización empresaria o la titularidad de un fondo de
comercio, lleva a que quede modificada la interpretación del artículo 11 de la Ley
Concursal Ustedes recuerdan que el artículo 11 de la Ley 19.551, que está
plenamente vigente, establece en sus incisos 3, 4 y 6 la obligación de presentar
el estado valorado del activo y del pasivo, presentar los balances y/o estados
contables correspondientes a los tres últimos ejercicios y los libros de
contabilidad con enumeración del último folio. Estos requisitos del artículo 11 de
la Ley Concursal, son los que permiten la apertura del concurso preventivo. En
mi opinión hoy, la interpretación tendrá que variar porque podrán acceder sin
esta exigencia, todos aquéllos que no tengan una organización empresarial y en
segundo lugar, habrá que tener muy presente este último párrafo y la posibilidad
de establecer cuándo la exigencia de contabilidad, según el tamaño o la entidad
que tenga la actividad organizada, queda eliminada. COLEGIO DE
ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA REVISTA NOTARIAL 1987-
2 Nro. 54 [12].

Por eso he querido hacer toda esta referencia a los aspectos generales de la
actividad empresarial, porque para mí el artículo 11 en sus incisos, vuelvo a
decir, 3, 4 y 6 (requisitos formales para la apertura del concurso) debe merecer
un cambio de interpretación. La experiencia dice que estos requisitos. como lo
señala Quintana Ferreyra y toda la doctrina, no son requisitos meramente
formales, sino que son requisitos mínimos para poder reconstruir el patrimonio
de aquél que pretende una salida preventiva o un remedio preventivo. De todas
formas, habrá casos en que indudablemente será muy fácil: el comercio de la
esquina, la carnicería del barrio, en que la exigencia no podrá plantearse; pero
habrá casos en que realmente la situación va a volverse delicada en cuanto a la
interpretación de este aspecto. Este artículo 11 para mí entonces merecerá una
interpretación distinta. 2.2. La personalidad societaria. También queda
modificado, indudablemente, el artículo 2 de la Ley Concursal, en cuanto hace
referencia a los sujetos de los concursos. Este artículo, en la nueva redacción
del proyecto dice: "Pueden ser declaradas en concurso las personas físicas y las
personas jurídicas privadas". Ya sabemos entonces que las personas jurídicas
privadas han merecido toda una modificación a través del nuevo texto del artículo
30 y del nuevo texto del artículo 1648. Aquí es donde el punto se vuelve, de
nuevo, totalmente cambiante frente a la actual realidad. Las notas explicativas,
señalan que no hay categorías intermedias y que estamos frente a una normativa
que intenta marcar quiénes no son sujetos de derecho, quiénes están dentro de
los contra tos asociativos y quiénes sí son sujetos de derecho. Sin embargo, el
análisis de las normas que tan bien hiciera Hugo Richard en las últimas
exposiciones, muestra que las categorías intermedias son una realidad
innegable. En la teleología de la ley proyectada, no cabe ninguna duda que la
sociedad ha dejado de ser sujeto de derecho, por lo menos la sociedad simple.
Recordemos nuevamente: los textos del proyecto, los artículos 30 y 34 que
pretenden reglar el nuevo esquema de los sujetos de derecho, van
evidentemente COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
REVISTA NOTARIAL 1987-2 Nro. 54 [13] a reflejar lo que es la gran corporación
o la gran empresa, pero no está incluida la sociedad o la sociedad simple del
artículo 1648 y siguientes y esto tiene una clara explicación. En torno a la
responsabilidad de quienes se asocian en negocios comunes, la legislación
concursal argentina, antes de la reforma de la ley 22.917, traía dos normas de
extensión de responsabilidad, la 164 y 165, que hizo que la jurisprudencia
extendiera de oficio la quiebra a estos contratos asociativos, entendiendo que
había verdaderas sociedades de hecho. La doctrina entonces, presionada por
determinados intereses, señaló que siempre había sido tradición argentina que
la extensión de quiebra solamente podía pedirla el síndico o los acreedores
interesados. Esto no se condice con la realidad y no es cierto. Desde el caso
Swift-Delter, que fue confirmado por la Corte Suprema y que mereció todo un
procedimiento sui generis, hasta las discusiones de cuál es la vía para la
extensión de quiebra, si es la citación del artículo 91, si es la vía incidental del
303 o si es un juicio ordinario, pasando por otra serie de aspectos,
indudablemente la jurisprudencia se encaminaba a la declaración de oficio en
base a la interpretación del artículo 297 que daba al juez del concurso las
facultades de dirigir el procedimiento. Recuerdo todavía un librito pequeño pero
muy interesante, Sistemas de Recursos Concursales, de Richard y Romero, en
el cual llegan a decir que el juez concursal se asemeja al juez de instrucción y
debe intentar en este procedimiento de composición patrimonial activa y pasiva
que es el concurso, utilizar todo el impulso de la ley para obtener ese resultado.
Sin embargo, como bien señaló Maffía, este impulso de oficio o esta dirección,
simplemente fue un poder impulsar el trámite, fue una mera facultad de impulsar
el proceso y no fue considerado como titularidad o ejercicio de acciones
sustantivas, y la doctrina produjo ahí una interpretación disvaliosa en mi opinión.
¿Por qué? Porque no reflejó esta primera opinión. Indudablemente creo que esa
interpretación fue porque existían determinados intereses que querían evitar la
extensión de la quiebra y por eso viene la modificación de la ley 22.917; se
modifica el artículo 165, se le ponen todos los incisos que actualmente tiene el
nuevo texto en cuanto a las distintas configuraciones o figuras que requieren o
justifican la ex- COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
REVISTA NOTARIAL 1987-2 Nro. 54 [14] tensión. A partir de allí sí se pone un
plazo de caducidad de seis meses a partir del informe general o de la junta, para
el ejercicio de las acciones y la extensión de quiebra pasa a ser letra muerta,
porque, en el poco tiempo que se tiene, sin duda, es virtualmente imposible
realizar el trámite con éxito y con toda la responsabilidad que implica para un
síndico enfrentar una acción de esta naturaleza. En esta misma línea viene como
instrumento de política legislativa el nuevo esquema de la personalidad limitando
la responsabilidad societaria a las relaciones directas o de mandato. Las
sociedades simples no son sujeto de derecho y se van a regir, como lo dice el
1648 y siguientes, por las reglas contractuales y de la representación. ¿Para
qué? Para que cada uno quede comprometido por sus propios actos y la
responsabilidad no sea solidaria. En consecuencia, si a eso le agregamos la
nueva modalidad del contrato de mutuo reglada por el artículo 2244, veremos
que el 2248 va a establecer una forma de inversión muy particular, que es a
través del contrato de mutuo. Si el préstamo es de dinero puede convenirse,
primero, que el interés sea una parte o un porcentaje de las utilidades de un
negocio o actividad o se calcule una tasa variable de acuerdo con ella. Segundo,
que el mutuante tenga derecho a percibir intereses o recuperar su capital sólo
de las utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, que el mutuario
dé a los fondos un destino determinado y que el crédito sea postergado en su
preferencia. Se advierte entonces la reforma indirecta de los arts. 1, 2, 5, 6 y 11
de la ley 19.551. También la reforma influye sobre el régimen de responsabilidad
de los arts. 164, 165, 166, 167 y 168 del estatuto concursa!. Ahora, deberíamos
tratar las modificaciones directas a los arts. 44 y 163 y siguientes, pero esto
requiere indudablemente, otra comunicación.

El concepto de contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación Por Mirta L.

Jurio (*) y Ricardo A. Parra (**) Sumario: I. Introducción: A. Concepto de contrato
(arts. 957 a 965 Código Civil y Comercial de la Nación - ley 26.994/2014); B.
Contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas; C. Contrato de
consumo.— II. Conclusión.— III. Bibliografía. Resumen: El Código Civil y
Comercial de la Nación elabora una teoría general, que comprende tres
categorías de contratos. El contrato discrecional que surge de la autonomía de
la voluntad de las partes contratantes, el contrato por adhesión a cláusulas
predispuestas y el contrato de consumo. No obstante, cabe resaltar que a partir
del Título II Contratos en General, Capítulo 1, en las Disposiciones Generales, la
nueva ley de fondo modifica el concepto de contrato regulado en el Código de
Vélez Sarsfield a la altura del (art. 1137). Además regula la libertad de
contratación, cuya doctrina fue impuesta en nuestro derecho por Spota, legisla
la buena fe en el mismo capítulo de los contratos, impone el carácter de las
normas, la prelación normativa, la integración del contrato y el derecho de
propiedad, entre otros. Palabras clave: contrato - prelación normativa - derecho
de propiedad - adhesión - contrato de consumo. The contract concept in the
Nation’s Civil and Commercial Code Abstract: The Civil and Commercial Code of
the Nation made a general theory comprising three categories of contracts. The
discretionary contract arising from the autonomy of the contracting parties, the
contract of adhesion to predisposed clauses and consumer contract. However, it
is worth noting that from Title II Contracts in General, Chapter 1, General
Provisions, the new substantive law modifies the concept of contract governed
by the Code of Velez Sarsfield at the height of (art. 1137). Also regulates the
freedom of contract, whose doctrine was imposed on our right by Spota legislates
good faith in the same chapter of contracts, imposes the character of rules,
regulations priority, integration of contract and property rights, among others.
Keywords: contract-before law-property rights-adhesion-consumer contract. I.
Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación — C.C.C.N.—, en el
capítulo II destinado a las disposiciones generales de la Teoría de los Contratos,
comienza definiendo al acto jurídico en el art. 957, a nuestro entender con una
visión más acabada y clara, respecto a lo prescripto en el art. 1137 del Código
Civil de Vélez Sarsfield. El art. 958 plasma el principio de Libertad de
contratación, la fuerza vinculante del art. 959, reforzando el Principio General de
Autonomía de la Voluntad, la facultad de los magistrados en la contratación entre
particulares del art. 960, la buena fe, la integración del contrato, la prelación
normativa, etc., hacen que las disposiciones legales resulten claras para una
parte de la doctrina imperante en la materia. A nuestro entender, no es tan así,
ya que el sistema de notas del Codificador, lejos de confundir, ayudaba a
interpretar la normativa en análisis. Además recepta una teoría general que
comprende tres categorías de contratos. La primera de ellas es el contrato
discrecional que surge de la autonomía de la voluntad, cuyo concepto se da a
través del acto jurídico en el cual dos o más partes (*) Prof. Adjunta Derecho Civil
III, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP. (**) Jefe de Trabajos
Prácticos de Contratos Civiles y Comerciales, Facultad de Derecho, UBA.
Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2015 23
se ponen de acuerdo para crear, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales (art. 957 C.C.C.N.). En los arts. 958 a 965 se prescribe la
libertad de contratación, el efecto vinculante, la buena fe, el carácter de las
normas legales, prelación normativa, integración del contrato y el derecho de
propiedad. La segunda categoría es el contrato por adhesión a cláusulas
generales predispuestas, que surge cuando uno de los contratantes adhiere a
cláusulas predispuestas por la otra parte o un tercero, sin que el adherente haya
participado en su redacción (art. 984 C.C.C.N.). En los arts. 985 a 989 se
prescriben los requisitos de las cláusulas generales, las cláusulas particulares,
interpretación, cláusulas abusivas y control judicial de las cláusulas abusivas. La
tercera categoría es el contrato de consumo, que es formalizado entre un
consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica, que actúa
profesional u ocasionalmente, con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición,
uso o goce de servicios por parte de los consumidores o usuarios para su uso
privado, familiar o social (art. 1093,C.C.C.N.). A. Concepto de contrato (arts. 957
a 965 Código Civil y Comercial de la Nación - ley 26.994/2014) Comienza
definiendo al acto jurídico en el art. 957, a nuestro entender con una visión más
acabada y clara, respecto a lo prescripto en el art. 1137 del Código Civil de Vélez
Sarsfield. De su redacción resulta que lo plasma como acto jurídico —extremo
que no resiste análisis— ya que reviste tal categoría, pero si establece que
ambas partes contratantes, al menos dos con intereses contrapuestos, deben
manifestar su consentimiento (elemento esencial de éste), para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Sobre la base
de la nota al art. 1137 del Código Civil, la doctrina concluía que dicha norma
definía el concepto de convención, más que el propiamente de contrato (Bueres,
2015: 556). A la altura del art. 958, el legislador dispone la Libertad de
Contratación, en tanto libertad de las partes para celebrar un contrato y
determinar su contenido. Esta norma, hoy regulada, se deriva del principio
general de autonomía de la voluntad plasmado en el art. 1197 del Código Civil,
toda vez que permitía a las partes contratantes regular situaciones jurídicas y
obligaba a ajustarse a ellas, como si la misma ley las hubiese dispuesto. Este
principio, que se complementaba con el de Libertad contractual, no advierte en
la nueva legislación una interpretación tan rígida e indisoluble, como el
codificador lo había dispuesto. El art. 959, recepta el efecto vinculante de las
contrataciones, extremo subsumido por el art. 1197 del Código Civil, pero, como
plasmamos en el parágrafo anterior, sin el rigorismo que Vélez le había impreso,
toda vez que surge de la disposición actual que las partes pueden modificar su
contenido o extinguir el contrato por acuerdo de ambos en los supuestos que la
misma legislación prevé, insistiendo en que la irrevocabilidad del acuerdo en el
Código Civil, hoy se flexibiliza por la disposición normativa y posiciona de una
manera más laxa la situación entre los contratantes. El art. 960 faculta a los
jueces solamente a intervenir en la contratación entre particulares, si la petición
emana de una de ellas, y de oficio sólo cuando el orden público, regulado en la
parte general del Código de fondo (art. 12), se vea afectado. El objetivo de la
norma actual, le da mayor claridad a la cuestión, fijando un principio general que
inhibe a los jueces para intervenir en los términos del contrato, reforzando la
autonomía de la voluntad, pero podrá hacerlo para paliar situaciones disvaliosas,
de abusos o desigualdades entre las partes y su fuerza negocial de los términos
contractuales (Bueres, 2015: 557). El art. 961 regula el Principio General de
Buena Fe, receptado en el Código de Vélez y por imperio de la reforma de la ley
17.711 del año 1968 en el art. 1198 1ª parte. Si bien la primera parte del artículo
no se modifica, ya que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe, amplía la nueva norma los criterios de alcance de la misma, aunque
a nuestro criterio, incorporando en su última parte un término vago en palabras
de Carlos Nino (2003:14 ), toda vez que el “contratante cuidadoso y previsor”,
importará axiológicamente múltiples interpretaciones, ya que lo que para una de
las partes pude significar ser cuidadoso y previsor, puede tener otro valor para
el otro. “Art. 962: Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a
los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su
modo de expresión, de su contenido o de su contexto, resulte su carácter
indisponible”. Mirta L. Jurio y Ricardo A. Parra Revista Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2015 24 De la disposición normativa, surge
la procedencia en tanto hace referencia a una de las clasificaciones de las
normas jurídicas en general, en el caso: a la clasificación según la fuente de
procedencia, apuntando claramente al carácter de las normas legales, es decir,
a normas objetivas. Según como actúe la voluntad individual de las partes en un
contrato, las leyes pueden ser imperativas y supletorias. En general, la Ley
imperativa (jus cogens) se impone a la voluntad de los particulares. La primacía
de las “reglas imperativas” resulta conforme lo explica Alterini de los principios
de Unidroit (art. 1.3) y del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art.
2.1) (Alterini, 1998: 51). Es decir que, conforme la opinión de Rivera, la Ley
imperativa es la que excluye la voluntad privada de tal modo que la regulación
que establece se impone a los interesados sin poder ser modificada ni sustraerse
a sus consecuencias (Rivera 2014: 415). De hecho, el principio de autonomía de
la voluntad derivado del art. 1197 del Código de Vélez Sarsfield que establece
claramente la libertad de contratar, supone una acotada libertad contractual, la
cual según Spota (2009: 51-55), se encuentra amparada en los límites que
sobrevienen al mencionado principio. A saber, según lo prescripto por la ley
26.994/2014: el art. 10 de abuso del derecho; art. 12 de orden público; art. 332
de Lesión; art. 958 de libertad de contratación; arts. 9 y 961 de buena fe; arts.
279, 1003 y 1004 del objeto del acto jurídico; arts. 281 y 1012, 1013 y 1014 de
la causa (1). Respecto de la normativa de fondo, a más de las disposiciones
consagradas en leyes especiales que han adquirido jerarquía constitucional tales
como la ley 24.240 (reformada por leyes 26.361 y 26.994) de defensa de los
consumidores y usuarios —art. 42 de la Constitución Nacional— (Gelli, 2008:
56); el art. 41 en cuanto a la protección del medio ambiente (Gelli, 2008: 580)
también consagrado en la Carta Magna y el resto de la normativa de orden
público que prescribe la obligación de las partes contratantes a ajustarse a sus
disposiciones, son imperativas, no permitiendo que las mismas sean suplidas
por dicha voluntad particular. Es por ello que las normas de carácter legal
siempre son tanto en el viejo, como en el nuevo Código, supletorias de la
voluntad de las partes contratantes, es decir, suplirán la no redacción de una
cláusula determinada en el acto jurídico, salvo que, conforme reza el nuevo art.
962 “(...) de su modo de expresión, de su contenido o de su contexto resulte su
carácter indisponible”, es decir obligatorias, en donde las mismas partes
contratantes convengan la imperatividad de la ley sustantiva. A mayor
abundamiento, las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato
dentro de los límites impuestos por las normas imperativas, las buenas
costumbres y el orden público. En el derecho local, el ámbito propio de esta
determinación se asocia a las leyes supletorias, que en materia contractual
materializan el principio general plasmado en el art. 958 de la autonomía de la
voluntad. Mientras que, en el Derecho Internacional el Código Europeo de
Contratos, refleja estas normas en los arts. 2:101 y 2:102 (2). “Art. 963: Prelación
normativa. Cuando concurren disposiciones de este código y de alguna Ley
especial, las normas se aplican en el siguiente orden de prelación: a) Normas
indisponibles de la Ley especial y de este Código; b) Normas particulares del
contrato; c) Normas supletorias de la ley especial; d) Normas supletorias de este
Código”. (1) Ley 26.944, B.O. 32.985 (08/10/2014). (2) Principios de Derecho
Europeo de los Contratos. Partes I y II (Revisadas) Preparadas por la Comisión
de Derecho europeo de los contratos. Traducción del texto de los artículos
publicados en Lando, Beale, eds., “Principles of European Contract Law, Kluwer
Law International, La Haya, 2000: 1-93”. La versión inglesa de los principios es
la versión original. Recuperado de:
http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf. Derecho
Civil Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2015
25 Normas indisponibles de la ley especial y de este Código Se establece como
primer orden de aplicación las normas indisponibles de la ley especial y de este
Código. Además del Código existen numerosos institutos especiales con su
regulación particular: defensa del consumidor, sociedades, propiedad intelectual,
registro inmobiliario, ley de navegación, seguros, entre otros. El Código funciona
como un sistema central que se vincula con los regímenes especiales para
generar una plena comprensión del régimen jurídico (Rivera, 2014: 416). El
instituto de defensa del consumidor se encuentra receptado en la Constitución
Nacional con motivo de la reforma del año 1994, en su art. 42. Este instituto se
encuentra regulado en su ley especial (ley 24.240 modificada por leyes 26.361 y
26.994) y está legislado en el Código (Contratos de consumo, art. 1092 a 1122).
En esta normativa se establece con carácter indisponible que las normas
aplicables a las relaciones de consumo siempre deben ser ejecutadas de
acuerdo al principio de protección al consumidor y al del acceso al consumo
sustentable. En el supuesto de aplicar este Código o las leyes especiales
prevalece la más favorable al consumidor (conforme al art. 3º de la ley 24.240
modificada por ley 26.361, conforme ley 26.994 —art. 1094— Código Civil y
Comercial de la Nación). En la formación del consentimiento, son normas
imperativas las de defensa del consumidor y son aplicables a toda persona, física
o jurídica, que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios,
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Se
equipara al consumidor la relación de consumo que comprende a quién sin ser
parte en una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (conforme
art. 1º de la ley 24.240 modificada por ley 26.361 y 26.994 —conforme arts. 1092,
1096 y concordantes— Código Civil y Comercial). Es norma indisponible la
prohibición de prácticas abusivas y requiere la obligación de los proveedores de
garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores
o usuarios (art. 8º bis, ley 24.240 modificada por ley 26.361 y 26.994 —art. 1096
y concordantes— Código Civil y Comercial). El Código en su art. 1117 remite a
los arts. 985 a 988, referentes a los contratos por adhesión a cláusulas generales
predispuestas. Se define, en el art. 984, contrato por adhesión como “(...) aquel
mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya
participado en su redacción”. Antes de su recepción en el artículo arriba
mencionado la doctrina ha reconocido el contrato de adhesión como el acuerdo
de voluntades que refiere a la mera adhesión de una de las partes a lo que la
otra preordenó como Ley del Contrato (Spota y Leiva Fernández, 2009: 41).
Cabe aclarar que no siempre todo contrato por adhesión se aplica a los contratos
de consumo. Existen contratos con cláusulas predispuestas que no son de
consumo así por ej. el contrato bancario, de espectáculo y de transporte, entre
otros. El Código, en el art. 986, recepta las cláusulas particulares, que son las
negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una
cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y
particulares, prevalecen estas últimas. Las cláusulas ambiguas predispuestas
por una de las partes, regulada en el art. 987 del Código, se interpretan en
sentido contrario a la parte predisponerte. El predisponerte debe asumir los
riesgos de una defectuosa declaración. Es él quien dispone de los medios
necesarios para evitar toda duda por no haberse expresado con claridad. Se
recepta la regla “contra proferentem”, que importa la aplicación del principio de
buena fe que conduce a sancionar a quien ha infringido el deber de expresar su
declaración comprensiblemente. Mirta L. Jurio y Ricardo A. Parra Revista Anales
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2015 26 Es norma
imperativa el art. 988 del Código, que recepta las cláusulas abusivas y establece
que se deben tener por no escritas: “a) Las cláusulas que desnaturalizan las
obligaciones del predisponerte; b) Las que importan renuncia o restricción a los
derechos del adherente o amplían derechos del predisponerte que resultan de
normas supletorias; c) Las que por su contenido, redacción o presentación, no
son razonablemente previsibles; d) Normas particulares del contrato. Se rige por
el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y por las específicas
previsiones que las partes convinieron al contratar; e) Normas supletorias de la
Ley especial. Se aplican las normas supletorias de la Ley especial debido a que
las partes nada han convenido; f) Normas supletorias de este Código. Se aplican
las normas supletorias de este Código cuando las partes no han acordado al
respecto”. De acuerdo con la jerarquizada opinión de Rivera, si bien es cierto
que el art. 963 no reconoce un antecedente directo en nuestro ordenamiento
jurídico, toda vez que nunca fue legislado de la forma propuesta, no es menos
cierto que su antecedente deriva del art. 903 del Anteproyecto de 1998 (Rivera
2014: 416). “Art. 964: Integración del Contrato. El contenido del Contrato se
integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las
cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y
prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto
que su aplicación sea irrazonable. Las normas indisponibles, que se aplican en
sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas. Del precepto surge que la
integración del contrato se hará con las normas indisponibles que se aplican en
sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas”. La cláusula particular del
contrato, incompatible con las normas indisponibles, genera la nulidad parcial si
es separable de las restantes cláusulas. De no ser separables, por imposibilidad
de cumplimiento de su finalidad, se declara la nulidad total del contrato. En la
nulidad parcial, de ser necesario, el Juez integrará el contrato considerando los
intereses perseguidos por las partes de acuerdo con el art. 389 del Código Civil
y Comercial de la Nación. La integración dispuesta en la norma de fondo, refiere
a una heterointegración del contrato en consonancia con el resto de los incisos,
creándola a favor de la parte más débil. Ejemplo de ello son los arts. 36 y 37 de
la ley 24.240 —Ley de Defensa del Consumidor— reformada por ley 26.361 y
26.944, concediéndole facultades a los jueces para integrar el contrato, luego de
haber tachado alguna de sus cláusulas de nulas, así como lo receptan los arts.
987 a 989 en los contratos de adhesión, los arts. 1061 a 1068 en cuanto se
refiere a las cláusulas generales de interpretación del contrato y 1093 a 1095
específicamente en las relaciones de consumo del Código Civil y Comercial.
Normas indisponibles como las plasmadas en el parágrafo anterior reflejan el
caso más clásico en la actualidad en donde casi todos los actos de la vida de las
personas son relaciones de consumo; es decir que, la Ley de Consumidor crea
un derecho protectorio a favor de la parte más frágil de la contratación,
reconociéndole a su vez en los arts. 40 (según ley 24.999) y 40 bis (incorporado
por ley 26.361), el derecho de peticionar la reparación pertinente por los daños
y perjuicios ocasionados. Derecho Civil Revista Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2015 27 En los contratos por adhesión a
cláusulas generales predispuestas, la aprobación administrativa, de esas
cláusulas generales, no exime de su control judicial. Cuando el juez declara la
nulidad parcial del contrato, lo debe integrar si no puede subsistir el contrato sin
cumplir su finalidad, conforme art. 989 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Lo mismo ocurre con el control judicial receptado en el art. 1122 con la salvedad
que este último se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos de consumo
y no a los contratos de adhesión. Las normas supletorias Son normas supletorias
las que el intérprete utilizará por analogía, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2º
del Código Civil y Comercial de la Nación el cual sustituye al art. 16 del Código
de Vélez y específicamente en temas contractuales remitía a los arts. 217 y 218
del Código de Comercio de Acevedo (Spota y Leiva Fernández, 2009: 115-118).
Por último, cabe mencionar que la integración puede ser legal o judicial. La
integración legal resulta de las normas dispuestas por el legislador en el nuevo
Código, y la judicial a través de las normas y principios generales del derecho de
los contratos —como el de buena fe—, receptada en el art. 961, entre otros. Los
usos y prácticas del lugar de celebración El Código de Vélez, disponía en sus
arts. 1213 y 1214, que el lugar de cumplimiento será el de la ejecución del
contrato y no el de celebración del acto como dispone la nueva norma en el art.
2650. Cabe puntualizar que el art. 1º del Código Civil y Comercial de la Nación,
conforme expresa Rivera (2014: 416) dispone que “los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos
o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho”. En el art. 964 se omite la referencia a la costumbre que normalmente
ha sido considerada fuente del derecho, mencionándose solamente a los usos y
prácticas, que integran el contenido del contrato del lugar de celebración del
mismo. Finalmente, cabe destacar la última frase del inciso comentado, en tanto
aplica una excepción a la integración del contrato de utilizar los usos y
costumbres “(....) cuando su aplicación sea irrazonable”, cuya imprecisión genera
dudas y puede conducir a conclusiones disímiles, ya que en palabras de Nino
(2003: 14-15), el término irrazonable genera controversias, es vago, y no se
encuentra explicitado. Es decir que, lo irrazonable para un contratante puede ser
razonable para otro. Este tipo de terminología, se presta a confusiones pero
también a interpretaciones absolutamente axiológicas puesto que el valor
etimológico del término razonable o irrazonable va a depender de cada una de
las partes contratantes y será el juez, quien deberá declarar la razonabilidad o
irrazonabilidad en la aplicación de los usos y las costumbres en la integración
del contrato. “Art. 965: Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los
contratos integran el derecho de propiedad del contratante”. El derecho de
propiedad del contratante, su contenido patrimonial y extrapatrimonial La
Constitución Nacional garantiza el derecho de propiedad en los arts. 14 y 17. La
garantía constitucional de la propiedad comprende los derechos nacidos de un
contrato. Tal derecho creditorio es relativo por oposición al efecto absoluto o erga
omnes del derecho real. La esencia del derecho creditorio no radica en el objeto
de la prestación que podrá o no llegar a obtener el acreedor una conducta
indebida del deudor. La expresión legal “los derechos resultantes de los
contratos integran el derecho de propiedad de los contratantes”, implica que
debe comprenderse como referido a un derecho subjetivo patrimonial de acuerdo
a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al enunciar el
concepto Mirta L. Jurio y Ricardo A. Parra Revista Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2015 28 genérico de propiedad empleado
por la Constitución Nacional (Aparicio, 2012) en tanto en el caso “Bourdieu” el
Máximo Tribunal dijo: “(...) El Principio de Inviolabilidad de la Propiedad,
asegurada en términos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia
tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el
dominio o sus desmembraciones (...)” (3). También, en el caso “Avico” consideró:
“(...) que ni los derechos de propiedad ni los derechos contractuales son
absolutos, porque el gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a
voluntad de su propiedad en detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su
voluntad de contratar con perjuicio de ellos (...)” (4). B. Contrato por adhesión a
cláusulas generales predispuestas Concepto: el contrato por adhesión surge
cuando uno de los contratantes adhiere a las cláusulas predispuesta
unilateralmente por la otra parte o un tercero, sin que el adherente haya
participado en su redacción (art. 984 C.C.C.N. ley 26994/2014). El orden público
jurídico comprende la libertad e igualdad jurídica pero además existe el orden
público económico que tiene por objeto impedir el desequilibrio económico y
social (Spota, 2009: 66). En el contrato de adhesión la otra parte adhiere y no
existe libertad e igualdad económica que le permita rechazar esa oferta. Es lo
que acontece con los servicios públicos onerosos (López de Zavalía, 1997:118).
Requisitos: El art. 985 ( C.C.C.N.) prescribe: “Las cláusulas generales
predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser
clara, completa y fácilmente legible. Se tiene por no convenidas aquellas que
efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte
del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La
presente disposición es aplicable a la contratación telefónico, electrónica o
similares”. Se destaca la legibilidad, claridad y completitividad de las cláusulas
generales, por ello aquellas que contiene restricciones dirigidas al adherente
deben ser destacadas del contenido del contrato. El predisponente tiene la
obligación de redactar cláusulas claras inequívocas para ser entendidas por sí
por el adherente. Por ello el texto redactado con palabras debe tener un sentido
objetivo según el uso idiomático común o del comercio (Von Thur, 1947: 93). Se
declaran no convenidas las cláusulas que contengan reenvíos a textos que no
se faciliten previamente al adherente. Las cláusulas particulares son aquellas
que negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una
cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y
particulares, prevalecen estas últimas” (art. 986 C.C.C.N. ley 26.994/2014). Al
definir las cláusulas particulares como las “negociadas individualmente “rescata
la noción del contrato discrecional, la autonomía de la voluntad. Cabe destacar
que tanto los contratos por adhesión y los contratos de consumo generalmente
son por adhesión y sólo por excepción se negocian individualmente. Las
cláusulas particulares, por ser el resultado de la libre contratación, que se
amplíen, limitan o supriman una cláusula general, prevalecen sobre estas
últimas. Es la regla de interpretación que la cláusula manuscrita o
mecanografiada se estipula en la formalización del contrato y la cláusula gene-
(3) Corte Sup., “Bourdieu”, Fallos 145:307, 16/12/1925. (4) Corte Sup., “Avico,
Oscar Agustín c. de la Pesa, Saúl G.”, Fallos 172:21, 07/12/1934. Derecho Civil
Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2015 29
ral predispuesta se encuentra previamente elaborada por el predisponente sin
que el adherente haya participado en su redacción. Las cláusulas ambiguas
predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte
predisponente (art. 987 C.C.C.N. ley 26.994/2014). Esta directiva de
interpretación ha sido receptada en el art. 37, apart. 4º de la ley de Defensa al
Consumidor (ley 24.240, modificada por ley 26.361, modificada a su vez por ley
26.994/2014) que dispone “La interpretación del contrato se hará en el sentido
más favorable al consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su
obligación, se estará a la que sea menos gravosa”. La formación del contrato
predispuesto, preelaborado unilateralmente por el predisponente, no permite
acudir al criterio subjetivo, indagar la intención común de los contratantes al
formalizar el contrato. Por ello la jurisprudencia tiene expresado que la directiva
de interpretación es la de acudir a criterios objetivos y con extremado rigor, ya
que el predisponente reserva para sí la creación del texto contractual, lo debe
hacer en forma tal que el destinatario (adherente) comprenda su significado
utilizando esfuerzos comunes, con extensión proporcionada al alcance del
negocio (5). La jurisprudencia ha señalado el predisponente debe asumir los
riesgos de una defectuosa declaración. Es él quien dispone de los medios a su
alcance para evitar toda duda por no haberse expresado con claridad (6). La
cláusula ambigua es aquella susceptible de varios sentidos, expresada sin
precisión, confusa. Por ello la regla de interpretación conlleva el reconocimiento
de un principio que reconozca la equidad y proteja la relación de equivalencia de
las prestaciones. La jurisprudencia tiene expresado que la regla contra
proferentem reconoce la aplicación del principio de buena fe que lleva a
sancionar a quien ha infringido el deber de expresar su declaración
comprensiblemente (7). La jurisprudencia se ha pronunciado en los contratos por
adhesión el riesgo contractual lo asume el predisponente y se le atribuye
responsabilidad cuando la cláusula predispuesta es ambigua (8). Cabe destacar
que aún antes de la sanción de la Ley de Defensa al Consumidor, la
jurisprudencia ha expresado: “aun cuando no se encuentre prevista en nuestra
legislación la regulación de los contratos por adhesión, nada impide que las
cláusulas oscuras sean interpretadas en favor del adherente, por aplicación de
la regla contenida en el art. 1198 o, desde la perspectiva inversa, en contra del
contratante que redactó e impuso las condiciones del convenio” (9). El art. 988
(C.C.C.N.) prescribe: “Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta
sección se deben tener por no escritas: a- las cláusulas que desnaturalizan las
obligaciones del predisponente; b- las que importan renuncia o restricción de los
derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias; c- las que por su contenido, redacción o presentación, no
son razonablemente previsibles”. La definición de cláusula abusiva se encuentra
en el art. 1119 referente a los contratos de consumo. “Es abusiva la cláusula que,
habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o efecto (5)
CNCom., sala B, 15/04/1993, “Odriozola, B. c. Optar S.A.”, JA 1994-II-375. (6)
CNCom., Sala C, 18/10/1982, “Parodi, A. c. Ruta Coop. De Seg.”, JA 1984-I-499.
(7) CNCom., Sala B, 25/11/1991, “Albert, A. M. c. La Austral Cía. de Seg.”, LL
1992-E-575. (8) CNCom., Sala B, 22/07/1970, “Fyma c. Columbia S.A. “, ED 39-
7776. (9) CNCom., Sala D, 19/10/1987, “Banco Liniers S.A. c. Chirón, J. “, JA
1989-I-665; CNCiv. y Com. Fed. , Sala 3ª, 15/05/1987, “Sucesión de Natale c.
Caja Nac. de Ahorro y Seguro”, JA 1988-II-123; Cám. Civ. y Com. Junín,
26/10/1988, “Zabaleta, D. c. Panteprino de Ragozzini, N.”, JA 1989-I-51. Mirta L.
Jurio y Ricardo A. Parra Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales. U.n.l.p. 2015 30 provocar un desequilibrio significativo entre los
derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”. El
desequilibrio debe ser manifiesto alterando la reciprocidad de intereses. El
principio de onerosidad refiere a la comparación entre provecho y sacrificio para
ambas partes, desde el nacimiento del contrato existe la obligación recíproca del
cumplimiento de sus obligaciones con un criterio de equivalencia y reciprocidad.
El inc. a) del art. 988 tiene su fuente en el art. 37, inc. a (ley 24.240, modificada
por ley 26.361, modificada por ley 26.994/2014) que dispone “(...) se tendrán por
no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones (...)”. El art. 988
supera la fuente citada al disponer “las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones del predisponente”. El inc. b) del art. 988 prescribe “las que importan
renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias”. Ha superado el texto del art.
37, inc. b (ley 24.240, modificada por ley 26.361, modificada por ley
26.994/2014). Su fundamento es el desequilibrio contractual. El inc. c) del art.
988 dispone: “Las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles”. Es la cláusula sorpresiva, importa inequidad,
irrazonabilidad, contradice las expectativas legítimas y conlleva a la
desnaturalización de la relación de equivalencia en las prestaciones. Son
cláusulas inusuales, de desmesurada deslealtad. Control judicial de las cláusulas
abusivas: “la aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su
control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede existir sin comprometer su
finalidad”. Con relación al control judicial sobre las cláusulas generales que han
sido aprobadas por vía administrativa, estamos en presencia de los contratos
vigilados, a los que por su contenido se encuentran regulados por el Estado. Es
el supuesto de los contratos de ahorro previo, medicina prepaga, seguros. Por
ello, la aprobación administrativa del contrato no impide su ulterior control
judicial. Respecto de la nulidad parcial declarada por el juez, éste debe integrar
el acto de acuerdo a los intereses razonablemente perseguidos por las partes, si
no puede existir sin comprometer su finalidad (Conf. art. 389, ult. Ap. C.C.C.N.).
C. Contrato de consumo Antecedentes: desde tiempos remotos existió la
preocupación de amparar a los compradores que posteriormente se designaron
consumidores. Su origen se encuentra en el derecho romano, luego a principios
del siglo XIX en Francia, en los códigos napoleónicos. Se destaca que al concluir
la segunda guerra mundial el desequilibrio de las prestaciones llevó al análisis
de juristas y legisladores. Por ello, aparece en la segunda mitad del siglo XX, el
movimiento del derecho del consumo en EE.UU. y Canadá y luego en Europa
occidente. El desequilibrio entre profesionales y consumidores, la mayor
dimensión de las empresas con poderes monopólicos llevaron a los
consumidores a generar reclamos que obtuvieron leyes protectorias. Se señala
que como consecuencia de estos comportamientos surge el Derecho del
Consumo. Así en Francia nace el Código del Consumo, en Québec la Ley sobre
Protección del Consumidor. En nuestro país nuestra Constitución Nacional en el
art. 42 incorpora los Derechos del Consumidor y del Usuario. La Ley de Defensa
del Consumidor (ley 24.240, modificada por ley 26.361, modificada por ley
26.994/2014) regula el tema en particular. En Europa, la Comunidad Económica
Europea (C.E.E.) ha establecido Directivas: 93/13 sobre cláusulas abusivas y
97/7 referente a los contratos a distancia (Spota y Leiva Fernández, 2009: 81-
84). El art. 1092 prescribe: “Relación de consumo, como el vínculo jurídico entre
un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a toda persona humana
o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
Derecho Civil Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
U.n.l.p. 2015 31 equiparado al consumidor quien, sin ser parte en una relación
de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes
o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social”. Tiene su fuente en los arts. 1º y 3º (ley
24.240, modificada por ley 26.361, modificada por ley 26.994/2014). El art. 1093
dispone: “Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario
final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente
o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o
privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios
por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”.
El consumidor, es la persona individual o jurídica ubicada al concluir el circuito
económico, debido a que pone fin a la vida económica del bien o servicio.
Quedan excluidos del concepto el consumidor comerciante, artesanal,
profesional, debido a que se encuentran en el mercado en un nivel semejante al
del fabricante. Respecto a la interpretación el art. 1094 prescribe: “las normas
que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas
conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al
consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o
las leyes especiales prevalecerá la más favorable al consumidor”. Tiene su
fuente en el art. 3º (ley 24.240, modificada por ley 26.361, modificada por ley
26.994/2014). Con relación a la interpretación restrictiva el art. 1062 preceptúa:
“Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una
interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados
al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del
predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los contratos
de consumo respectivamente”. El fundamento de la norma con relación a los
adherentes y consumidores se justifica porque al tiempo de la conclusión del
contrato, no se incluyeron la totalidad de las obligaciones del proveedor,
atendiendo a la naturaleza del vínculo. La directiva es aplicable al contrato de
medicina prepaga en los que se juzgó que las obligaciones del proveedor debían
ampliarse hasta alcanzar el piso mínimo que resulta del P.M.O. (Programa
Médico Obligatorio, ley 24.455). Cláusulas abusivas. El art. 1117 dispone: “Se
aplican en este Capítulo lo dispuesto en las leyes especiales y los arts. 985, 986,
987 y 988, existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes”.
Al respecto remitimos al análisis realizado de los artículos referidos. El art. 1118
prescribe: “Las incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas
abusivas aún cuando sean negociadas individualmente o aprobadas
expresamente por el consumidor”. Esta disposición recepta un control de
incorporación al contrato de avanzada frente al derecho comparado que
convalida las normas de protección al consumidor. El art. 1118 tuvo su fuente en
el art. 3º de la Directiva 93/13 de la C.E.E. (hoy UE). El art. 1118 adopta la
solución más equitativa al disponer “las cláusulas incorporadas a un contrato
pueden ser declaradas abusivas aún cuando sean negociadas individualmente
o aprobabas expresamente por el consumidor. La apariencia de una negociación
individual no afecta la ilegitimidad de la misma”. Cláusula abusiva. El art. 1119
dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la
cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o
por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las
obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”. En Italia el “Códice del
Consumo” art. 33, inc. 1º) establece: “En el contrato concluido entre Mirta L. Jurio
y Ricardo A. Parra Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales. U.n.l.p. 2015 32 el consumidor y el profesional se consideran vejatorias
las que, malogrado la buena fe, determinan a cargo del consumidor un
significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas del
contrato”. En el derecho comparado, en España, Francia e Italia no regulan la
circunstancia de que una cláusula sea abusiva aunque haya sido negociada
individualmente por las partes. Es abusiva la cláusula que cause un desequilibrio
significativo entre los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor. El desequilibrio manifiesto entre los derechos y obligaciones de las
partes en perjuicio del consumidor provoca objetivamente el perjuicio económico
del adherente/ consumidor. La cláusula es abusiva dado que genera un
desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en
perjuicio del consumidor, teniendo incidencia sobre el principio de onerosidad o
de máxima reciprocidad de intereses. Es que desde el nacimiento del contrato
las partes confían legítima y recíprocamente en el cumplimiento de las
obligaciones asumidas, debe existir equivalencia y reciprocidad. El perjuicio al
consumidor, la desventaja desnaturaliza la relación de equivalencia. La relación
provecho-sacrificio remarca la relación de equidistancia para ambas partes entre
las ventajas y sacrificios del contrato formalizado. No pueden ser declaradas
abusivas, el art. 1121 dispone: “a) las cláusulas relativas a la relación entre el
precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes
en tratados internacionales o en normas legales imperativas”. No son abusivas
las cláusulas que reconozcan ventajas y sacrificios análogos para ambas partes,
se reservan el derecho de de rescindir unilateral e incausadamente el contrato.
O cuando el predisponente, autor unilateral del contenido del contrato, no puede
invocar como abusiva una cláusula que el mismo creó; o cuando existe un
desequilibrio insignificante en el contrato. Control Judicial. El art. 1122 prescribe:
“El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto
en la ley especial, por las siguientes reglas: a- la aprobación administrativa de
los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; b- las cláusulas abusivas se
tiene por no convenidas; c- si el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su
finalidad; d- cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de
contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el art. 10765”. El inc. a-
remite a los contratos vigilados a los que por su contenido se halla regulado por
el Estado. La aprobación administrativa del contrato o de sus cláusulas no obsta
a un ulterior control judicial. Especialmente en materia mercantil, hay contratos
que requieren una aprobación previa, de ahorro previo, medicina prepaga,
seguros. El inc. b- declara que las cláusulas abusivas se tienen por no
convenidas. El inc. c- respecto de la nulidad parcial declarada por el juez,
simultáneamente debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses
razonablemente perseguidos por las partes (Conf. art. 389 último párrafo). La
Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240, modificada por ley 26.361
modificada 26.994/2014) en su art. 37 incs. a- y b- enuncia dos cláusulas abiertas
que dispone: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no
convenidas: a- las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños; b- las cláusulas que importen renuncia o restricción
de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (...)
Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato,
si ello fuere necesario”. La nulidad puede afectar a la totalidad del contenido del
contrato o a alguna de sus cláusulas. El art. 389 dispone: “Nulidad total es la que
se extiende a todo el contrato. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de
sus disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras
disposiciones válidas si son separables. Si no son separables porque el acto
subsistir sin comprometer su finalidad, declara la Derecho Civil Revista Anales
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2015 33 nulidad total.
En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de
acuerdo a su naturaleza y los interese que razonablemente puedan considerarse
perseguidos por las partes”. Se ha resuelto “la nulidad parcial de las cláusulas
de un contrato es procedente cuando cada contratante pueda considerar que
quedan resguardados sus intereses con la parte válida del negocio, pese a los
intereses afectados por la parte nula” (10). Respecto al inc. d- del art. 1122 cabe
señalar la importancia de la conexión funcional de los contratos conexos o
coligados que en sus efectos provoca la comunicabilidad de la ineficacia
(nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución) de uno sobre otro u otros
vinculados. Es la ineficacia en cadena o propagada para resolver cuándo la
ineficacia de un contrato habrá de extenderse a otro, debe indagarse la finalidad
de la conexión. Cuando concurren contratos a la concreción de un propósito
práctico previsto por las partes, la ineficacia de uno se propaga al conjunto,
cuando el resultado del proyecto contractual sólo puede lograrse con el
cumplimiento del conjunto de los contratos (Díez-Picazo, 2007: 574). II.
Conclusión El análisis del Código Civil y Comercial de la Nación de la teoría
general que comprende tres categorías de contrato: el contrato discrecional, el
contrato por adhesión a cláusulas predispuestas y el contrato de consumo es
superador a la regulación jurídica vigente. Si bien el Codificador fue un visionario
para la época de la sanción del Código Civil, la ethologia social nos lleva a que
el derecho acompañe en forma dinámica, las necesidades de la sociedad
argentina y modifique la normativa vigente, la que por otra parte ha sido víctima
de diferentes reformas y parches legislativos en aras de una adecuación más
cercana a la realidad. No obstante ello, se han regulado nuevas categorías de
contratos, se ha normado la inviolabilidad de los derechos de la persona humana
y se ha constitucionalizado el derecho privado, tal y como parte de la doctrina
civilista consideraba desde hace algunos años que debía de regularse. La
normativa protectoria a los consumidores y usuarios, también regulada en la
actual ley 26.994/2014, mejora la posición del contratante más débil, con
respecto a las empresas prestadoras de servicios y dadoras de bienes de
consumo dentro del tráfico negocial. Si bien las leyes 24.240 y su reforma
26.361, protegían a los consumidores y usuarios, el nuevo código cubre más aún
la contratación. Los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas, también
fueron un logro de la regulación actual, ya que han quedado claramente
plasmados en la base jurídica objetiva. Por último, pero no por ello menos
importante, cabe destacar que si bien festejamos el avance del derecho con una
nueva mirada de la sociedad argentina, no dejamos de reconocer que, el nuevo
Código sufre de algunas inconsistencias y términos vagos y ambiguos que darán
trabajo a los soldados silenciosos de la jurisprudencia —los abogados, como lo
expresaba Lafaille— y harán que los jueces tengan que tener una visión
integradora del derecho, sin apegarse exegéticamente en su interpretación a la
letra fría de la ley o a la disposición exacta de la norma, en aras de una mejor
solución de los planteos judiciales, a modo de que volvamos a creer que
contamos con la seguridad jurídica que nunca debimos haber perdido.