Mecanismo de Participación e Intervención Subsidiariedad

MECANISMO DE PARTICIPACIÓN E INTERVENCIÓN SUBSIDIARIEDAD
Desde inicios con la Constitución de 1979 se concebía a la economía social de mercado como
un régimen económico en el cual el desenvolvimiento de la actividad privada convivía con un
amplio espacio para la intervención estatal, siendo que, con la llegada de la Constitución de
1993, contrario a la anterior, se procuró establecer un marco económico facilitador del
desarrollo de la actividad económica privada con una limitada intervención estatal.
Con este propósito se establecieron no solo reglas básicas de un marco económico fundado en el
funcionamiento del mercado libre, sino que se diseñaron mecanismos para impedir que los
sucesivos gobiernos pudiesen discurrir por las mismas rutas que los gobiernos de las décadas
anteriores a los años 1990 habían transitado1.
Actualmente, la actividad empresarial del Estado es uno de los varios mecanismos que existen a
través de los cuales la Administración Pública interviene en el mercado. Ahora bien, cuando
hablamos de actividad empresarial del Estado nos referimos a la creación y administración de
empresas públicas.
Dicha actividad implica entonces la realización directa de diversas actividades económicas por
el Estado, lo cual puede ocurrir sin la participación de la actividad privada, o en determinados
casos en abierta competencia con ella. Este nivel podría implicar el ejercicio exclusivo de las
actividades económicas – o de gran parte de ellas - por parte del Estado.
Para Guzmán (2021), en el caso peruano la actividad empresarial estatal se encuentra

fuertemente limitada por el principio de subsidiaridad que se encuentra consignado en el
artículo 60 de la Constitución. De acuerdo con la doctrina, se entiende por dicho principio la
obligación que posee el Estado de realizar actividad empresarial únicamente ante la ausencia de
inversión privada en el sector respectivo2.
- La subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado
El segundo párrafo del artículo 60º de la Constitución aborda la subsidiariedad de la actividad

empresarial del Estado, tema que ha sido y es ampliamente discutido, así como su relación con
los conceptos fundamentales de la economía social de mercado.
1
García (1998, Tomo II, p. 117) se refiera a la Constitución de 1993 como una Constitución económica
“rígida”, en la medida que se establecen reglas cerradas y exentas de matices sobre la materia. La opción
por un modelo-programa es obligatoriamente aplicada a todos los gobiernos de un Estado.
2
Guzmán, C. (2021). El principio de subsidiaridad y su aplicación. Universidad Continental.
https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/el-principio-de-subsidiaridad-y-su-aplicacion
El concepto de subsidiariedad no se ciñe únicamente a la actividad empresarial del Estado. Por
el contrario, constituye un principio de carácter general que tiene una de sus expresiones en los
alcances y limitaciones a la actividad empresarial del Estado 3.
A partir de ello, se establece que, bajo una economía social de mercado, el Estado debe
garantizar, tanto el libre ejercicio de la iniciativa privada, así como garantizar la prestación de
servicios públicos sociales o asistenciales como salud y educación, económicos
telecomunicaciones, electricidad, gas natural o agua potable y saneamiento, así como
actividades propias de la función pública como la seguridad o administración de justicia. Tal
como se puede advertir de lo señalado no solo se busca garantizar que funcione el mercado bajo
el pilar básico de la iniciativa privada sin dejar de tomar en cuenta el componente social
vinculado al principio de solidaridad4.
Bajo ese contexto, en el régimen económico de la Constitución encontramos el artículo 60 el

cual establece la subsidiariedad de la actividad económica pública, directa o indirecta. En dicho
artículo se señala que el Estado solamente desarrollará actividad empresarial cuando esté
autorizado por ley expresa y sea una actividad subsidiaria que se encuentre revertida de interés
público o manifiesta conveniencia nacional.
- Desarrollo del principio de subsidiariedad desde el Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional en la Sentencia del 14 de marzo de 2011 recaída en el Expediente N°

00008-2003-PI/TC señaló lo siguiente: “Se consagra así, el principio de subsidiariedad de la
actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una
función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos,
en aras del bien común”.
Así, la referida sentencia realiza una lectura del artículo 60 de la Constitución, señalando que el
Estado no puede coartar la libre iniciativa privada. Cabe señalar que, en el fundamento 20 de
dicha sentencia el Tribunal Constitucional refiere que el término subsidiariedad cuenta con tres
usos pragmáticos en el ámbito constitucional:
a) El sentido horizontal del principio, el cual refiere a la relación entre la sociedad y el Estado,
entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado.
3
Galván, G. (2016). La actividad empresarial del Estado: Entre la subsidiariedad y el trato legal
igualitario. Pensamiento Crítico Vol. 21, Nº 2, pp. 83 – 103.
4
Cairampoma, A., & Fetta, A. (2021). La aplicación del principio de subsidiariedad en la actividad
económica del estado en el ordenamiento jurídico peruano. Advocatus, 29-46.
https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n041.5649
b) Se entiende como la potestad que tienen los entes legitimados y competentes para la adopción
del acto de normar de forma exclusiva y autónoma. Este está relacionado a la teoría de fuentes
del derecho.
c) Se trata de la subsidiariedad en su sentido vertical, relacionada a la descentralización

administrativa como técnica de organización del Estado, donde se establecen relaciones entre el
ordenamiento mayor y el ordenamiento menor. Por consiguiente, el término de subsidiariedad
cuenta con tres connotaciones.
En la doctrina se aborda principalmente la subsidiariedad desde dos conceptos: el sentido

vertical y el sentido horizontal. Como también lo desarrolló el Tribunal Constitucional, el
sentido vertical refiere a la descentralización y estructura del ordenamiento, mientras que el
sentido horizontal establece el nivel de intervención del Estado en las libertades económicas.
- El “nuevo” rol del Estado
El Estado garante se da a consecuencia de que el Estado ya no tendrá como deber la prestación

de ciertas actividades, sino que será responsable de garantizar y promover que el sector privado
brinde adecuadamente las prestaciones encomendadas, las cuales deben ir siempre acorde al
interés general5.
Es así que, a partir del rol garante del Estado, en Perú se dio la creación de los organismos
reguladores de los servicios públicos. Tal como señala Tassano 6, el objetivo de la creación de los
organismos reguladores fue que se supervise a las actividades económicas que son calificadas
como servicio público o de actividades que se desarrollen en monopolio natural u oligopolio
para garantizar su tratamiento técnico de la regulación y que requieren ser regulados como
servicios públicos agua potable y saneamiento, infraestructura de transporte, electricidad o gas
natural, telecomunicaciones o actividades de hidrocarburos líquidos.
Cabe señalar que, la regulación de los servicios públicos no implica coartar la libre iniciativa
privada, sino promoverla, así como la libre competencia, mediante mecanismos que permitan la
participación de operadores privados, mixtos o públicos. El objetivo más importante de la
regulación de los servicios públicos es garantizar que las actividades que resultan esenciales
para la sociedad puedan brindarse cumpliendo los principios de igualdad, mutabilidad,
continuidad y universalidad, ya sea que estás sean gestionadas en monopolio, en oligopolio o
competencia. Mientras que se asegura la libre competencia en actividades que están bajo las
reglas del mercado.
5
Esteve, P. (2015), “La administración garante. Una aproximación”, Revista de Administración Pública Nº
191, p. 39.
6
Tassano, H. (2016), “Competencia y Regulación”, Revista de Derecho PUCP Nº 76, p. 111.
- La actividad empresarial no subsidiaria del Estado como acto de competencia
desleal
A partir del año 2008, la legislación sobre competencia desleal se encuentra contenida en el
Decreto Legislativo Nº 1044 – “Ley de Represión de la Competencia Desleal” (en adelante
LRCD). En ella se establece como una modalidad de competencia desleal los actos de
“violación de normas”, infracción consistente en “… la realización de actos que tengan como
efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la
concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. A fin de determinar
la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor posición competitiva obtenida
mediante la infracción de normas”. (artículo14º, numeral 14.1). Como puede apreciarse, un
requisito para la comisión de la infracción es contar con una ventaja significativa, derivada de la
concurrencia mediante la infracción de normas.
Este acto de competencia desleal, se encontraba previsto en la normatividad previa a la LRCD,

considerando también necesaria la existencia de una ventaja significativa para que se configure
la infracción7. Adicionalmente, la LRCD incorporó un supuesto no contemplado en la
legislación precedente: “14.3.- La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o
empresa estatal con infracción al artículo 60º de la Constitución Política del Perú configura un
acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente
Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien
desarrolle dicha actividad empresarial”.
De este modo, la norma introduce la presunción de que toda violación al artículo 60º de la
Constitución acarrea una ventaja significativa que no requiere ser probada, es decir, establece
una presunción solo aplicable a la actividad empresarial del Estado. Esta presunción no se basa
en aspectos objetivos de la actividad realizada que nos permitan inferir que existe una ventaja
significativa que no requiere ser demostrada o que es evidente en sí, sino que se fundamenta en
el sujeto de la acción, toda vez que solo una entidad del Estado podría realizar esta conducta.
7
Francisco Fernández Segado, “La solidaridad como principio constitucional”, Teoría y Realidad
Constitucional Nº 30, (2012), p. 140.
BIBLIOGRAFÍA
- Cairampoma, A., & Fetta, A. (2021). La aplicación del principio de subsidiariedad en

la actividad económica del estado en el ordenamiento jurídico peruano. Advocatus.
https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n041.5649
- Esteve, P. (2015), La administración garante. Una aproximación. Revista de
Administración Pública Nº 191.
- Fernández, F. (2012). La solidaridad como principio constitucional. Teoría y Realidad
Constitucional Nº 30.
- Galván, G. (2016). La actividad empresarial del Estado: Entre la subsidiariedad y el
trato legal igualitario. Pensamiento Crítico Vol. 21, Nº 2, pp. 83 – 103.
- García, V. (1998). Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo II.
Lima: Universidad de Lima.
- Guzmán, C. (2021). El principio de subsidiaridad y su aplicación. Universidad
Continental. https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/el-principio-de-subsidiaridad-y-
su-aplicacion
- Tassano, H. (2016), Competencia y Regulación. Revista de Derecho PUCP Nº 76, p.
111.

Mecanismo de Participación e Intervención Subsidiariedad

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Mecanismo de Participación e Intervención Subsidiariedad

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Mecanismo de Participación e Intervención Subsidiariedad

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

MECANISMO DE PARTICIPACIÓN E INTERVENCIÓN SUBSIDIARIEDAD

Para Guzmán (2021), en el caso peruano la actividad empresarial estatal se encuentra

- La subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado

El segundo párrafo del artículo 60º de la Constitución aborda la subsidiariedad de la actividad

Bajo ese contexto, en el régimen económico de la Constitución encontramos el artículo 60 el

- Desarrollo del principio de subsidiariedad desde el Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional en la Sentencia del 14 de marzo de 2011 recaída en el Expediente N°

c) Se trata de la subsidiariedad en su sentido vertical, relacionada a la descentralización

En la doctrina se aborda principalmente la subsidiariedad desde dos conceptos: el sentido

- El “nuevo” rol del Estado

El Estado garante se da a consecuencia de que el Estado ya no tendrá como deber la prestación

Este acto de competencia desleal, se encontraba previsto en la normatividad previa a la LRCD,

- Cairampoma, A., & Fetta, A. (2021). La aplicación del principio de subsidiariedad en

También podría gustarte

Pfad - The Proxy pFad of © 2024 Garber Painting. All rights reserved.