Universidad Andina del Cusco

Facultad de Derecho y Ciencia Política REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

CAPITULO VI 1

REGULACIÓN Y COMPETENCIA
COMPETENCIA Y REGULACIÓN1
I.INTRODUCCIÓN
La Constitución Política del Perú de 1993 estableció el modelo de economía social de
mercado y determinó las reglas, los principios rectores y los derechos fundamentales
económicos que permiten su funcionamiento. Este sistema económico garantiza la libre
iniciativa privada, pero a la vez establece que se debe contar con un marco regulatorio
sólido y un sistema eficiente de promoción y defensa de la libre competencia y de la
defensa del consumidor.
Si bien en la Constitución se garantiza la libertad de empresa, los agentes económicos
deben realizar sus operaciones cumpliendo con el marco regulatorio establecido y con las
normas de defensa de la competencia, lo cual garantizará que el mercado funcione con
eficiencia y que los consumidores se vean beneficiados. Ello, teniendo en cuenta que un
mercado dinámico donde no existan barreras de acceso ni permanencia y donde los
agentes económicos actúen bajo los parámetros de la libre y leal competencia, traerá como
consecuencia que existan más opciones para los consumidores y que se invierta en ofrecer
productos y servicios de calidad a mejores precios, brindando un trato justo y equitativo.
Así, a partir del nuevo marco constitucional, se empezó a aplicar una política de
liberalización de la economía que implicó un cambio en el modelo económico estatal. Por
consiguiente, en virtud del nuevo rol subsidiario del Estado, ello supuso que este pudiera
intervenir como ente regulador en el mercado, abocándose preferentemente a garantizar
que los agentes que se desenvuelvan dentro de él no excedan el límite de lo permitido por
la norma constitucional y por las normas sectoriales aplicables, y que, además, realicen su
actividad a la par de un régimen de libre competencia.
En ese sentido, para que nuestro sistema económico de economía social de mercado sea
posible, el Estado peruano ha creado, dentro de su estructura, organismos
constitucionalmente autónomos y especializados, como el Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (IndecopI), que es la agencia de
competencia, y cuatro organismos reguladores de servicios públicos, los cuales gozan de
autonomía presupuestaria, financiera, económica, técnica, funcional y política.

1H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A Competencia y regulación Competition

and utility regulation. En: http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201601.004

Mario Miguel Delgado Montaño

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Al respecto, este artículo busca conectar, explicar y desarrollar la vinculación entre los 2
conceptos de competencia (como resultado de un proceso de liberalización) y de
regulación (producto de la actividad reguladora estatal) desde un punto de vista
contemporáneo y ágil, analizándolos además de manera clara y concisa, describiendo su
marco institucional y ahondando en el rol de la agencia de competencia y de los organismos
reguladores, para que de esta manera el lector pueda tener conocimiento de sus
principales funciones, diferencias y puntos de interacción.
II.ESTABLECIMIENTODELALIBRECOMPETENCIACOMORE
GLAGENERAL.DIFERENCIASYCOINCIDENCIASENTRELAL
IBRECOMPETENCIAYLAREGULACIÓN
La liberalización del Estado denota la supresión de los obstáculos que impiden que pueda
considerarse que la actividad económica sea libre —como, por ejemplo, los monopolios—
, así como la liberalización de aquellas actividades publificadas —actividades que pueden
ser gestionadas solo por el Estado o por los privados a través de concesiones— (De La
Quadra-Salcedo, 2000, p. 31). En tal sentido, el contenido central y medular de la
liberalización implica devolver a los privados la libre iniciativa económica, lo que, antes, en
virtud de actos del Estado, estaba reservado a la titularidad y gestión estatal (De La
Quadra-Salcedo, 2000, p. 31).
Teniendo en cuenta que con la liberalización el Estado decide abrir el mercado a la libre
iniciativa privada, se deberá establecer como regla general el libre funcionamiento del
mercado y, por tanto, garantizar que las actividades liberalizadas se presten en libre
competencia, en contraposición a la intervención directa del Estado en la economía.
Al respecto, el artículo 61 de la Constitución Política del Perú de 1993 estipula lo siguiente:
«El Estado facilita y vigila la libre competencia.
Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios».
Ahora bien, este planteamiento de que la regla general es la libre competencia no
desconoce que el Estado puede intervenir como regulador, puesto que, si bien es cierto
que el mercado tiene sus propias reglas y, sobre la base de ellas, se satisfacen las
necesidades de los ciudadanos, también es cierto que muchas veces los privados pueden
advertir circunstancias especiales (por ejemplo, en el caso de los servicios públicos,
escenarios de monopolio legal o natural) que les permitan aprovecharse de los usuarios o
consumidores ante la ausencia del Estado. En ese sentido, es claro que la regla general
será que los agentes del mercado actúen en el marco constitucional establecido de libre
competencia; sin embargo, existirán supuestos en los cuales el Estado deberá intervenir
mediante la regulación para corregir determinadas fallas de mercado, como veremos más
adelante. Esta regulación se realizará en una etapa de actuación de los agentes ex ante,

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sin perjuicio de la actuación del Estado ex post cuando determine que una cierta conducta 3
es anticompetitiva.
En efecto, las normas de defensa de la competencia y la regulación son formas de
intervención de los poderes públicos en los mercados.
Ambas persiguen el interés general, pero tienen contornos distintos y específicos. Por un
lado, el derecho de la competencia no es otra forma de regulación, sino una alternativa que
procura conseguir las condiciones para crear o mantener los elementos de un mercado
competitivo, más que repetir los resultados de la competencia o corregir sus defectos o
fallos (Cases, 2009, pp. 425-426). Así, en el momento en que los poderes públicos estiman
que la regulación económica no es necesaria, utilizan otro tipo de intervención en el
mercado para el control de las conductas de los operadores económicos, como es la
defensa de la competencia (Cases, 2009, p. 435).
Dicho ello, queda claro que, tal como lo hemos señalado anteriormente, el hecho de que
el Estado haya aplicado una política de liberalización y, como consecuencia de ello, estén
establecidos como regla general la libre competencia e, incluso, el rol subsidiario del
Estado no implica que este no pueda intervenir en el mercado. Sin embargo, esta
intervención se realizará de manera excepcional en determinados casos, para lo cual está
habilitado a intervenir como regulador (ex ante) y a establecer reglas para la defensa de la
libre competencia (ex post). Así, podemos afirmar que se trata de un nuevo modelo de
«regulación para la competencia, pues dadas las tendencias colusivas de muchos
sectores, la privatización y la teórica liberalización podía dar lugar a un monopolio privado,
tan ineficiente como el monopólico servicio público de titularidad estatal» (Ariño & López
de Castro, 1999, p. 615).
En ese sentido, cuando existan justificaciones para que el Estado intervenga en el mercado
(por ejemplo, en el caso de algunas industrias de red que son calificadas como servicios
públicos, donde se presentan fallas de mercado), deberá decidir si corresponde crear un
organismo regulador que se encargue de la regulación ex ante (Bullard, 2003, p. 633)
necesaria y delimitar sus funciones respecto de las actividades que considere pertinente
intervenir. O deberá decidirse si resulta pertinente crear una agencia de competencia que
se encargue de la regulación ex post (Bullard, 2003, p. 633), delimitando sus funciones y
competencias, más aun para el caso de los servicios públicos.
III.REGULACIÓNDELOSSERVICIOSPÚBLICOSENPERÚ
Los servicios públicos se conciben como una técnica legal de regulación sobre actividades
de contenido económico, destinadas a satisfacer necesidades esenciales de los

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ciudadanos, cuya titularidad ostenta el Estado a través de la publicatio2 y cuya gestión la 4

puede realizar el propio Estado o los particulares, a través de una concesión3.
Ahora bien, en la medida en que se tratan de actividades que resultan esenciales para los
ciudadanos, su gestión, ya sea por parte del Estado o por parte de los particulares, se
encuentra sometida a un régimen jurídico especial, donde se establecen una serie de
derechos y obligaciones para todas las partes que intervienen (concesionarios,
concedente, usuarios, organismos reguladores). Así, por ejemplo, a diferencia de otro tipo
de actividades, la gestión de las actividades consideradas servicios públicos está sometida
a determinados principios jurídicos, tales como la igualdad, la mutabilidad, la continuidad y
la universalidad. Por este motivo, existe un control estricto por parte del Estado a través de
las autoridades administrativas competentes, dentro de lo que hemos denominado rol
regulador del Estado.
Ello se encuentra de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política
del Perú, que establece que el Estado: «[...] orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura». El mencionado artículo confirma la importancia que
tienen los servicios públicos para la población y el progreso social de la nación, de manera
que no pueden quedar expuestos a los riesgos del mercado, debiendo el Estado intervenir
de manera oportuna y objetiva (véase Tribunal Constitucional, 2005, apartado 35).
Dentro de este contexto, el Estado ha creado a los organismos reguladores de servicios
públicos, los cuales tienen el encargo de intervenir (de manera ex ante o previa) en el
mercado, para cumplir «la función de suministrar el marco regulador necesario a fin de
promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al
mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su
supervisión» (véase Tribunal Constitucional, 2003, apartado 41).
En este punto, resulta conveniente apreciar que cuando hablamos de «regulación»
hacemos referencia a la «regulación económica», la cual afecta a los sectores intervenidos,
calificados como servicios públicos, se centra en la entrada y salida de la actividad (por
medio de contratos de concesión) y afecta las condiciones económicas. De esta forma, es
el Estado quien, a través de su prerrogativa de poder de control, puede establecer el
«quantum» de producción, el ámbito físico o zonas de actuación y las tarifas (precios
públicos) que se deben cobrar (Ariño & López de Castro, 1999, p. 615). En este caso,

2 Debemos entender la publicatio como el acto de declaración de una actividad como servicio público,
reservándola a favor del Estado, mediante una ley (ya que se trata de una limitación de la libertad de
empresa).
3 Respecto a este punto, se debe precisar que este esquema conceptual no necesariamente es aplicado

en los países que han liberalizado los servicios públicos, habiendo adoptado dentro de sus marcos jurídicos
el concepto funcional de servicio público (en la Unión Europea bajo la denominación de Servicios de Interés
Económico General), lo cual ha conllevado a dejar de utilizar como título habilitante la concesión.
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resulta importante tener en cuenta que «el objetivo de la regulación no es tanto controlar a 5
las empresas, cuanto proteger a la sociedad en la ejecución de actividades que resultan
esenciales para la vida y el bienestar de aquella» (Ariño & López de Castro, 1999, p. 617).
Es por ello que cobra sentido el que la regulación económica se aplique en el caso de los
servicios públicos y no en otras actividades. Sobre la base de este mandato constitucional
es que el Estado ha creado los organismos reguladores.
La regulación se da en industrias que tienen determinadas características, no solo desde
un aspecto legal (por ejemplo, ser consideradas actividades esenciales o importantes para
el interés público), sino desde el punto de vista técnico y económico. En efecto, la
organización económica en las industrias que proveen los servicios públicos es uno de los
aspectos más complejos de la actividad económica. Estas industrias se caracterizan por la
existencia de importantes costos hundidos4, economías de escala5 y de ámbito6, y el
consumo masivo de los servicios7 (Levy & Spiller, 1994). A esto hay que agregar que la
maduración de las inversiones y los períodos de depreciación de los activos en estas
industrias son elevados —por encima de los quince años para el caso de las
telecomunicaciones, veinte años para el sector eléctrico, treinta años para los servicios de
agua y desagüe y aun plazos mayores para el caso de la infraestructura de transporte— y
que requieren de largos períodos de recuperación de la inversión, lo que implica horizontes
de largo plazo al momento de tomar decisiones tarifarias y de crecimiento de la demanda.
Por lo tanto, se debe tener en cuenta que, además de reglas claras y estabilidad, se
necesita de mecanismos adecuados y confiables para que los organismos reguladores
cumplan sus funciones de supervisión y fiscalización, así como para resolver los posibles
conflictos que surjan durante la larga ejecución de las concesiones y los reclamos que
presenten los usuarios.
Teniendo en consideración las características de estas industrias, no es posible incorporar
en el contrato regulatorio todos los shocks de costos y de demanda que a lo largo de la
ejecución del contrato se presenten.

4 La elaboración de infraestructura para la provisión de agua potable, electricidad y telefonía requiere del
hundimiento de costos en la construcción de redes, esto es, costos que no son recuperables si se decide
salir de la industria.
5 Normalmente, una red que provee de uno de los servicios mencionados a un grupo dado de usuarios es

menos costosa que dos o más redes para el mismo grupo de usuarios. Por lo tanto, en dichas industrias el
número de empresas es muy reducido.
6 Proveer dos servicios relacionados, como el agua potable y el alcantarillado, es menos costoso en una

empresa que produzca ambos servicios que en dos empresas especializadas en cada uno de dichos
servicios.
7 A diferencia de otros bienes y servicios provistos en una economía, el consumo de los servicios de agua

potable, electricidad o telefonía es masivo. Es decir, un número muy grande de personas es abastecido por
las empresas (aun en el caso de los servicios de telecomunicaciones, que presenta el menor ratio de
penetración entre los servicios mencionados, el número de usuarios está en el orden de los dos millones)
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Por ello, el diseño institucional y organizacional de los organismos reguladores debe 6

resolver de forma óptima, en términos de mayor bienestar social, los intereses en conflicto
de los actores de la actividad regulatoria: Estado, empresa regulada y organismo regulador.
Esto se traduce en seguridad jurídica, para todos los agentes que participan en un sector
determinado.
Por consiguiente, en el caso del Perú, el Estado ha publicado (es decir, las ha calificado
como servicios públicos) aquellas actividades que cumplen con las características de las
industrias reguladas, tales como las vinculadas a las telecomunicaciones, la electricidad,
el gas natural, el agua potable y la infraestructura de transporte público. Para estos casos,
el Estado peruano ha creado organismos reguladores encargados de realizar regulación
ex ante, a propósito de los procesos de liberalización de los servicios públicos, los cuales,
en algunos casos, estuvieron acompañados por privatizaciones de empresas estatales
monopólicas (por ejemplo, en las áreas de telecomunicaciones y electricidad).
La finalidad de la creación de los organismos reguladores fue garantizar un tratamiento
técnico de la regulación y supervisión de las actividades económicas calificadas como
servicios públicos o de actividades que se desarrollan en condiciones de monopolio natural
o poco competitivo y que requieren para su desarrollo la utilización de redes de
infraestructura.
Asimismo, se crearon para ejercer acción sobre el mercado mediante una intervención
«arbitral», buscando el equilibrio entre los intereses de los usuarios, de los prestadores del
servicio y del mismo Estado. Por ello, la regulación debe ser utilizada como un instrumento
al servicio del mercado y no como un sustituto del mismo.
Los organismos reguladores se crean, además, para garantizar un marco institucional de
seguridad y estabilidad en las reglas de juego y la inversión. En esa línea, su éxito
dependerá del entendimiento de las relaciones entre la estructura del mercado, el diseño
de las reglas y los requerimientos institucionales. Como veremos a continuación, la
aparición de reguladores en el Perú determinó la liberalización de amplios sectores del
mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad de numerosas empresas
estatales y el otorgamiento de concesiones de servicios públicos y de obras públicas de
infraestructura.
En nuestro ordenamiento jurídico, la ley 29158 (Congreso de la República del Perú, 2007)
contempla como parte de las entidades públicas del Poder Ejecutivo a los organismos
reguladores, señalando que son organismos públicos especializados con independencia
para ejercer sus funciones y con arreglo a su ley de creación. Dichos organismos se crean
para actuar en ámbitos especializados de regulación de mercados o para garantizar el
adecuado funcionamiento de mercados no regulados. La ley 27332 (Congreso de la
República del Perú, 2000a) reconoce como este tipo de organismos los siguientes: i)
Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (osIptel), ii)
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Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (osInergmIn)8, iii) Organismo 7

Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (osItran), y iv)
Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (sunass) (véase Magide Herrero,
2000, pp. 51ss.)9.
De conformidad con la referida norma, los organismos reguladores ejercen las siguientes
funciones: i) supervisora, ii) reguladora, iii) normativa, iv) fiscalizadora y sancionadora, v)
de solución de controversias, y vi) de solución de reclamos de usuarios (Congreso de la
República del Perú, 2000a, artículo 3).
Hasta el momento, habíamos mencionado que el marco institucional peruano había
reservado para los organismos reguladores de servicios públicos el control ex ante y para
la agencia de competencia IndecopI el control ex post. Sin embargo, existe una excepción
a la regla, ya que, en el sector de las telecomunicaciones, se le encomendó por ley al
osIptel actuar como agencia de competencia y hacerse cargo de los temas relacionados
con la libre y leal competencia. En efecto, en las normas que establecen sus competencias,
se señala que este organismo regulador está encargado no solo de cumplir con las
funciones específicas de un regulador que ya hemos señalado, sino también de promover
la existencia de condiciones de competencia en la prestación de los servicios de
telecomunicaciones. Este dato es destacable porque se trata del único organismo
regulador con tales funciones, a diferencia de los otros sectores, en los que es la agencia
de competencia IndecopI quien interviene ex post si se trata de casos relacionados con la
libre y leal competencia.
IV.AGENCIADECOMPETENCIAINDECOPI
Dentro del marco de liberalización descrito en el punto anterior, se puede afirmar, en el
caso peruano, que los procesos de liberalización se iniciaron en la década de los noventa
del siglo pasado a raíz del proceso de reforma del Estado, a partir de la Constitución
Política de 1993.
Siguiendo el modelo de otros países, en nuestro país se creó un organismo, o agencia de
competencia, encargado de velar por la libre competencia instaurada a partir de la política
de liberalización. La consigna fue que esta entidad se encargara de velar (ex post) por la
defensa de la libre y leal competencia de todos los mercados de manera transversal. Este
proceso competitivo, y su defensa en el Perú, se encuentran vinculados con la libre
competencia, la represión de la competencia desleal, la protección al consumidor, el

8Inicialmente, se creó el osInerg para la supervisión y fiscalización del sector de energía.

9 Cabe anotar que, en nuestro ordenamiento jurídico, se ha establecido de forma expresa que los
organismos reguladores forman parte de la Administración Pública. Este aspecto no está libre de
controversias en algunos países (Francia e Italia) porque, según los críticos, podría suponer la creación de
un cuarto poder a efectos de su control.
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acceso al mercado, las medidas contra el dumping y los subsidios, y la salida del mercado 8
o sistema concursal (IndecopI, 2005, p. 31).
Resulta importante advertir que el IndecopI es una institución particular en el mundo, pues
tiene concentradas competencias que, por lo general, en los modelos de otros países, se
encuentran bajo el ámbito de varias instituciones. Aunque ello nos llame la atención,
debemos adelantar que el modelo presenta ventajas que no se dan en otros casos.
Además de ello, se debe tener en cuenta que su singularidad también radica, con respecto
a las opciones conocidas de la organización estatal en el mundo, en que «la protección de
cada una de las áreas que hemos mencionado guarda relación con las funciones
específicas asignadas a cada una de las comisiones que integran el área de Defensa de
la Competencia del IndecopI y que, finalmente, queda centralizada en última y definitiva
instancia de pronunciamiento administrativo en el Tribunal de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual» (IndecopI, 2005, p. 31). Dicho Tribunal se encuentra
compuesto por cuatro Salas: Sala Especializada en Propiedad Intelectual, Sala
Especializada en Defensa de la Competencia, Sala Especializada en Protección al
Consumidor y Sala Especializada en Procedimientos Concursales.
El IndecopI fue creado en noviembre de 1992, en un escenario de reforma del Estado,
mediante decreto ley 25868 (Presidencia de la República, 1992), originalmente para
proteger el mercado de las prácticas monopólicas, así como de las prácticas que generan
competencia desleal y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a los
consumidores; a su vez, se le asignó como tarea proteger los derechos de propiedad
intelectual en todas sus manifestaciones y la calidad de los productos. Desde esa fecha, el
IndecopI ha ido cambiando y creciendo paralelamente al crecimiento de la economía y
mercados del país. Actualmente, de acuerdo al decreto legislativo 1033 (Presidencia de la
República, 2008a), el IndecopI es un organismo público especializado adscrito a la
Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno y
que goza de autonomía funcional, técnica, económica, presupuestal y administrativa. Tiene
como principales funciones las siguientes: i) defender la libre y leal competencia, ii) corregir
las distorsiones en el mercado, iii) proteger los derechos de los consumidores, iv) vigilar el
proceso de facilitación del comercio exterior, v) proteger el crédito mediante la conducción
de un sistema concursal, y vi) administrar el sistema de otorgamiento y protección de los
derechos de propiedad intelectual.
De lo señalado, se puede advertir que todas las funciones que cumple el IndecopI se
encuentran vinculadas a tres ejes temáticos principales:
i) defensa de la competencia, ii) propiedad intelectual, y iii) protección del consumidor. A
partir de ello, se puede confirmar lo que habíamos adelantado sobre el diseño del modelo
institucional, a saber, que el Perú ha optado por un modelo con competencias
concentradas en un organismo.

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De lo señalado, se debe tener en cuenta que el IndecopI es una agencia de competencia 9

y, por tanto, en ningún caso puede asumir tareas de regulación ex ante, puesto que podría
afectar los procesos competitivos que se le ha encargado defender (Bullard, 2003, p. 636).
Así, su actuación es en definitiva ex post cuando detecta alguna práctica presuntamente
anticompetitiva en el mercado.
Como venimos mencionando, el IndecopI tiene como una de sus funciones el impulsar y
difundir la libre competencia, así como promover la participación adecuada de los agentes
económicos en el mercado.
A través de su actuación y la emisión de resoluciones por parte de los entes
correspondientes, busca fomentar la competencia justa, leal y honesta entre los
proveedores de bienes y servicios de modo tal que se genere un contexto equilibrado para
el desenvolvimiento de la oferta y la demanda. Dada la estricta relación que existe entre la
agencia de competencia IndecopI y los organismos reguladores, en el sentido de que
ambos buscan que los agentes del mercado actúen en el marco de la libre y leal
competencia —aunque en etapas distintas—, conoceremos a continuación cómo
interactúan estos organismos en el cumplimiento de sus funciones.
V.INTERACCIÓNENTRELAAGENCIADECOMPETENCIAIND
ECOPIYLOSORGANISMOSREGULADORES
Como hemos venido mencionando, los organismos reguladores de servicios públicos
(osIptel, osInergmIn, sunass y osItran) tienen el encargo de intervenir de manera ex ante
o previa en el mercado para suministrar el marco regulador necesario, a fin de promover
nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo
tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios del servicio público. A su vez, el
IndecopI tiene el encargo de velar ex post por la defensa de la libre y leal competencia de
todos los mercados de manera transversal. Como se ha mencionado, el osIptel constituye
una excepción, ya que por mandato de la ley se hace cargo de los temas relacionados con
la defensa de la libre y leal competencia en el sector de las telecomunicaciones.
En el plano internacional, cabe anotar que, de un tiempo a esta parte, se viene asistiendo
a un proceso de transformación de las principales instituciones que conforman la dinámica
administrativa, lo cual ha sido posible en gran medida gracias a la extraordinaria
versatilidad instrumental que caracteriza a las instituciones del derecho administrativo,
cuya velocidad de mutación corre pareja con el crecimiento de las necesidades sociales y
de las innovaciones tecnológicas. (Cassagne & Ariño Ortiz, 2005, p. 51). Así, se ha visto
que en países como Brasil y México se han realizado reformas destinadas a fortalecer la
labor de sus agencias de competencia, optando por un modelo de competencias separadas
entre los organismos reguladores de servicios públicos y las referidas agencias de
competencia. No obstante, también se han realizado reformas contrarias a esta visión,
como es el caso de España, donde más bien se ha optado, en el año 2013, por agrupar en
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una sola entidad —la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)— a 10
la agencia de competencia y a los organismos reguladores, por razones de índole
presupuestal y por la búsqueda de una mayor sinergia y coordinación entre dichas
entidades. Cabe señalar que, a la fecha, aún no se han hecho evidentes los resultados de
la reforma española.
Regresando al caso Peruano, cabe indicar que, no obstante que la agencia de competencia
IndecopI y los cuatro organismos reguladores de servicios públicos fueron creados para
regular el mercado en etapas diferentes, existen áreas en las que el IndecopI interactúa
con los organismos reguladores, lo cual desarrollaremos a continuación.
En cuanto a la determinación de competencia, la casuística nos ha demostrado que surge
un problema cuando los agentes económicos incurren en prácticas anticompetitivas, al
ejercer actividades económicas calificadas como servicios públicos y, por tanto,
encontrarse sujetas a control por parte de los organismos reguladores. Es en este punto
que surge el interrogante de cuándo la agencia de competencia debe o puede intervenir y
sancionar las conductas infractoras a la normativa de defensa de la competencia. En ese
sentido, el decreto legislativo 1034 (Presidencia de la República, 2008b) prescribe de
manera indirecta que, cuando existe un conflicto entre las disposiciones regulatorias y las
normas de defensa de la competencia, será de aplicación la norma especial. Es decir, las
normas de defensa de la competencia tendrán una aplicación residual frente a las
disposiciones regulatorias, considerando su carácter general. Esto se encuentra en
concordancia inmediata con el principio de especialidad, que ordena preferir la norma
especial sobre la norma general, lo cual no implica que las normas de defensa de la
competencia no sean aplicables en mercados regulados.
Así, los cuatro organismos reguladores (osIptel, osItran, osInergmIn y sunass) han incluido
en sus reglamentos el principio de supletoriedad que señala lo siguiente: «Las normas de
libre competencia son supletorias a las disposiciones normativas y/o regulatorias que dicte
el “Regulador” en el ámbito de su competencia. En caso de conflicto, primarán las
disposiciones dictadas por el Regulador». En consecuencia, queda claro que si se
presentara un caso donde exista conflicto entre las disposiciones regulatorias y las normas
de defensa de la competencia, se aplicarían las normas regulatorias.
V.1. Interacción I ndecopI-osIptel
Hemos mencionado en varias oportunidades que el IndecopI es la agencia de competencia
con facultades para conocer controversias relacionadas con la afectación de la libre y leal
competencia, siempre que dicha competencia no sea negada por ley. Sin embargo,
justamente por mandato de la ley, el osIptel hace las veces de agencia de competencia
para conocer controversias relacionadas con la afectación de la libre y leal competencia,
únicamente cuando las conductas afectan el mercado del servicio público de
telecomunicaciones. Este principio queda claramente establecido en la ley 27336
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(Congreso de la República del Perú, 2000b) y su reglamento 136-2011/CD-OSIPTEL 11

(osIptel, 2011).
Esta decisión de otorgar por ley las facultades de agencia de competencia al organismo
regulador de las telecomunicaciones ha sido objeto de críticas, ya que se han identificado
situaciones sobre las que se discute si deberían ser evaluadas por el osIptel en el marco
de la Ley de Libre Competencia o dentro de los alcances de la regulación ex ante. Esto
ocurre, por ejemplo, en el mercado de banda ancha, donde actualmente se discute si es
eficiente que el regulador tenga que evaluar ex ante, en el marco del Principio sobre
Neutralidad de Red, las promociones que brinden los operadores con relación a las redes
sociales o las que regulan la velocidad en el tráfico de datos que deriven de aplicativos,
contenidos y servicios por red, cuando podría solucionar estos temas de manera ex post
en el marco de la Ley de Libre Competencia, en caso ocurriera alguna práctica
anticompetitiva que distorsione el mercado y, por tanto, perjudique a los consumidores.
V.2. Interacción I ndecopI-osItran
La ley 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional (Congreso de la República del Perú,
2003), consigna como uno de sus fines promover el desarrollo y la competitividad de los
puertos. En esa línea, el decreto supremo 003-2004-MTC, reglamento de la Ley del
Sistema Portuario Nacional (Ministerio de Transportes y Comunicaciones, 2004), establece
que la utilización de los bienes portuarios de uso público solo está sujeta a regulación
tarifaria por parte del organismo regulador, que en este caso es el osItran, cuando no
existan condiciones de competencia. En ese sentido, es el IndecopI quien determina si
existe competencia en el mercado de transporte marítimo. En esta interacción, la
participación del IndecopI constituye una garantía esencial para el funcionamiento eficiente
del mercado de transporte marítimo, ya que permite que solo se someta a regulación
tarifaria a aquellos servicios portuarios donde no es posible la competencia.
Para determinar si existe o no competencia en este mercado, en primer lugar el IndecopI
identifica el mercado relevante (de producto y geográfico). Para ello, es necesario
determinar si el servicio en cuestión debe ser analizado de manera individual o como parte
de un paquete.
Luego de ello, debe identificarse a los demandantes del servicio o paquete de servicios y,
respecto de ellos, debe analizarse la existencia de sustitutos adecuados. Finalmente, el
IndecopI determina la existencia de condiciones de competencia, para lo cual es necesario
identificar la existencia de competencia real o potencial en el mercado relevante
previamente definido.
Durante el periodo 2011-2015, el IndecopI emitió 43 informes técnicos sobre condiciones
de competencia en el sector portuario, de acuerdo con el siguiente detalle (datos

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proporcionados por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del IndecopI el 4 de 12

febrero de 2016):
– En 27 informes, se concluyó que sí existen condiciones de competencia.
– En 2 informes, se concluyó que, respecto de un servicio, sí existen condiciones de
competencia; y, respecto de otro servicio, no existen condiciones de competencia.
– En 13 informes, se concluyó que no existen condiciones de competencia.
– En 1 informe, se concluyó que no corresponde emitir opinión, puesto que el osItran
determinó que el servicio consultado se encontraba dentro del contrato de concesión.
V.3. Interacción I ndecopI-osInergmIn
La ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (Congreso de la
República,1997), estableció un mecanismo para el control de concentraciones en el sector
eléctrico. En ese sentido, se encuentran sujetos a evaluación previa por parte de la
Comisión de Defensa de la Libre Competencia del IndecopI, todas las operaciones de
concentración que involucren a empresas que desarrollan actividades de generación y/o
distribución de energía eléctrica. Para ello, en virtud del artículo 35 del reglamento de la
ley 26876 (Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales
Internacionales, 1998) el IndecopI puede solicitar un informe al osInergmIn sobre los
aspectos técnicos de los servicios y/o productos vinculados a la operación de
concentración notificada, así como a los mercados respectivos, objeto de evaluación y
autorización.
En consecuencia, la Secretaría Técnica suele solicitar al osInergmIn un informe que
contenga su opinión respecto de los efectos, ya sean perjudiciales o beneficiosos, que,
desde su perspectiva como organismo regulador especialista en el tema, podría generar la
operación de concentración empresarial y, de ser el caso, los condicionamientos que sería
conveniente que la Comisión disponga para aprobar dicha operación. Es preciso señalar
que, cada vez que la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de Libre Competencia
ha requerido un informe del osInergmIn, dicho organismo regulador ha atendido el pedido.
Asimismo, cabe indicar que a la fecha el IndecopI no ha denegado ninguna solicitud de
concentración presentada en el sector eléctrico (datos proporcionados por la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia del IndecopI el 4 de febrero de 2016).
VI.REFLEXIONESFINALES
En la década de los noventa se llevaron a cabo una serie de reformas con la finalidad de
aumentar el desarrollo económico social del país. En virtud de ello, se realizó una reforma
institucional del Estado, estableciéndose como regla general la libre competencia.
Asimismo, el Estado asumió un rol regulador y dejó de lado el rol de prestador de los
servicios públicos que venía llevando a cabo sin éxito. En ese contexto, y con la finalidad
Mario Miguel Delgado Montaño
Universidad Andina del Cusco
Facultad de Derecho y Ciencia Política REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

de garantizar el funcionamiento del modelo económico de economía social de mercado, el 13

fortalecimiento de la institucionalidad del país resultaba clave para que la economía del
país se recuperase y para que fuera posible incrementar el bienestar de la población.
Como hemos mencionado a lo largo del artículo, de acuerdo a nuestra Constitución, la
regla general del modelo económico de economía social de mercado es que los agentes
actúen en el marco de la libre y leal competencia; sin embargo, el Estado intervendrá con
un rol regulador únicamente cuando sea necesario. En el caso de nuestro país, la
regulación se ha dirigido a los servicios públicos que antes eran gestionados directamente
por el Estado. Así, por un lado, se creó al IndecopI como la agencia de competencia y a
cuatro organismos reguladores responsables de la regulación de los servicios públicos,
esenciales para el bienestar y el desarrollo (osItran, osInergmIn, osIptel y sunass).
Cabe indicar que la agencia de competencia tiene la importante labor de velar por la
promoción y defensa de la libre competencia en el mercado.
Por su parte, los organismos reguladores tienen como objetivo lograr que las empresas
privadas que brindan los servicios públicos lleven a cabo su actuación en un ámbito donde
se simulen condiciones de competencia.
Es por ello que realizan su labor en diferentes etapas: en el caso de los organismos
reguladores, estos actúan en una etapa ex ante, siendo responsables del marco regulatorio
pertinente y las autorizaciones; en el caso de la agencia de competencia, esta actúa en
una etapa ex post, es decir, sanciona las conductas que lleven a cabo los agentes
económicos que distorsionen en el mercado la libre y leal competencia.
Así, consideramos que, de acuerdo a la Constitución Política del Perú de 1993, la regla
general es que los agentes económicos compitan en el mercado de manera libre, por lo
que el rol regulatorio del Estado deberá aparecer solo de manera excepcional y cuando la
situación lo amerite.
Aquella es justamente la diferencia entre el modelo económico anterior y el modelo
económico vigente de economía social de mercado. Por ello, consideramos importante que
las facultades de la agencia de competencia y de los organismos reguladores se
encuentren debidamente divididas y fortalecer, en ese sentido, las facultades de la agencia
de competencia.

Mario Miguel Delgado Montaño