Resolución 2 0 2 3 3 2 0 0 3 0 0 0 4 6 4 4 - 6 D E 2 2 - 0 7 - 2 0 2 3
Resolución 2 0 2 3 3 2 0 0 3 0 0 0 4 6 4 4 - 6 D E 2 2 - 0 7 - 2 0 2 3
Resolución 2 0 2 3 3 2 0 0 3 0 0 0 4 6 4 4 - 6 D E 2 2 - 0 7 - 2 0 2 3
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CONSIDERANDO
Que adicionalmente, el numeral 12 del artículo 7 del Decreto 1080 de 2021 dispone
que el Superintendente Nacional de Salud podrá ordenar de manera inmediata “(…)
la cesación provisional de las acciones que pongan en riesgo la vida o la integridad
física de los pacientes o el destino de los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud”.
Que el artículo 17 de la Ley 1966 de 2019, dispone que estas decisiones son de
ejecución inmediata y, en consecuencia, el recurso de reposición que procede
contra las mismas se concederá en efecto devolutivo.
Que la Ley 1751 de 2015 en el artículo 6 literal e) fija una regla de buena
administración1 respecto de los actores del sistema mediante la utilización social y
1
BEATRÍZ TOMÁS MALLEN, EL DERECHO FUNDAMENTAL A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN, INSTITUTO NACIONAL
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Date: 2023.07.22 12:22:05 COT
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I. ANTECEDENTES
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“(…)
ARTÍCULO PRIMERO. ORDENAR a la EPS EMSSANAR S.A.S., identificada NIT.
901.021.565-8, la cesación provisional de las acciones que ponen en riesgo la vida o la
integridad física de los pacientes y el destino de los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud - SGSSS.
PARÁGRAFO PRIMERO. A efectos de dar cumplimiento a la orden contenida en el artículo
anterior, la vigilada deberá:
1. Por cada postulación de giro del régimen contributivo y subsidiado, la Entidad
deberá documentar, garantizar y poner a disposición del contralor designado para la
medida:
a. Para los contratos por capitación de atención primaria, informe en el que se
relaciones los soportes que correspondan a las actividades ejecutadas y los expedientes
contractuales.
b. Para los contratos por eventos o cualquier otra modalidad, la metodología de giro
autorizada para la red de prestadores y proveedores de servicios y tecnologías en salud.
c. Para los anticipos otorgados a la red de prestadores y proveedores de servicios de
salud y tecnologías en salud, que se paguen mediante tesorería u otro mecanismo de pago,
la aplicación de la política de anticipos otorgados definida por la EPS y el acceso a los
sistemas de información que permitan verificar su desembolso y posterior legalización.
d. Así mismo, deberá facilitar al contralor designado para el seguimiento de la medida,
el acceso a los sistemas de información y la aplicación de la política de pagos definida por la
EPS, conservando los soportes de las bases de datos que permitan verificar la radicación y
auditoría de cuentas médicas.
2. Cumplido lo anterior, el contralor designado deberá certificar ante esta
Superintendencia Nacional de Salud, que la EPS EMSSANAR SAS, cumple con las
condiciones establecidas en los literales a) b) y c) del presente artículo.
3. El contralor designado verificará que no exista concentración de giros a la red de
prestadores y proveedores de servicios de salud y tecnologías, y que en las autorizaciones de
giro (giro directo, pago tesorería, entre otros) se dé estricto cumplimiento al orden de
prelación legal en cuanto a contratación y pagos.
PARÁGRAFO SEGUNDO. En el caso que el contralor designado encuentre que existen
situaciones que ponen en riesgo los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud – SGSSS, entre otras, la concentración de pagos o giro por servicios no facturados
informará estas situaciones a esta superintendencia, para proceder a adoptar las medidas
correspondientes.
PARÁGRAFO TERCERO. Respecto de la certificación expedida por el Contralor designado
con relación a los pagos efectuados mediante tesorería u otro mecanismo de pago diferente
al giro directo, el Contralor deberá presentar esta certificación a la EPS EMSSANAR SAS,
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(…)”
En la Sección 2 del recurso, los argumentos se limitan a los hallazgos obtenidos del
seguimiento In Situ realizado a la entidad vigilada el 24 de abril de 2023:
i) Son improcedentes.
ii) Es inexistente el hecho constitutivo del hallazgo.
iii) Es indebida la interpretación de la norma citada en el informe.
iv) Adolece de prueba.
v) Es inexistente la infracción al régimen de intervención y/o
vi) Es inexistente el incumplimiento atribuible.
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“(…) ARTÍCULO 74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Por regla
general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:
1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o
revoque.
Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes
superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.
De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la
decisión.
ARTÍCULO 75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni
contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma
expresa.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el
de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el
procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e
imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
ARTÍCULO 77. REQUISITOS. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no
requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación.
Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos.
4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser
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Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados. Si la recurrente obra como agente
oficioso, deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio, y prestar la caución que se le
señale para garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término
de dos (2) meses.
Para el trámite del recurso el recurrente no está en la obligación de pagar la suma que el acto
recurrido le exija. Con todo, podrá pagar lo que reconoce deber. (…)”
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Refuerza este argumento, en palabras de José Roberto Dromi 4 que los informes son;
“opinión técnica calificada sobre la oportunidad y legalidad de una futura voluntad
administrativa”.5 Esta separación está ratificada en el artículo 42 de la misma Ley
1437 de 2011 en cuanto establece que los informes son distintos de las pruebas:
“Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con
base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será
motivada. (…)”. En ese orden, se trata de dos conceptos diferentes y la forma como
se adoptan las decisiones en la administración no es, con exactitud, la misma que
para producir sentencias judiciales que deben estar siempre basadas en la práctica
de pruebas.
Por otro lado, es importante tener en cuenta que los procesos de control que
adelanta la Superintendencia Nacional de Salud no se convierten de forma
automática, en actuaciones de tipo disciplinario, ya que la relación que tiene esta
entidad de inspección con sus vigilados no se debe asemejar a las relaciones
especiales de sujeción ya que esta hace referencia a la relación de la administración
con el administrado; sino que por el contrario, el fin último de las medidas que toma
esta superintendencia está encaminado a que sus vigilados puedan poner en
funcionamiento su objeto de manera adecuada, para superar, en el término más
breve posible, la situación que le ha dado origen a que se encuentren en medidas.
Dicho esto, se tiene entonces que el informe de seguimiento en campo no es más
que, como se referenció con anterioridad, un concepto técnico calificado sobre la
oportunidad y legalidad del seguimiento que se realiza a las entidades sujetas a
medida, el cual dio como resultado los hallazgos que se encontraron en la entidad,
los cuales se trasladaron con sustento en el Decreto 1080 de 2021 artículo 24
numeral 106.
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Por otra parte, la medida cautelar de cesación provisional, se rige por norma
especial, a saber, el artículo 125 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 17 de la Ley
1966 de 2019, siendo una facultad y medida distinta, con su propia finalidad y
régimen al de las medidas especiales, encaminada a dar órdenes de cumplimiento
inmediato, por tratarse de la supervisión de un servicio público con el cual se
garantiza un derecho fundamental de las personas, además de la destinación
específica de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Así las cosas, no existe una violación al debido proceso, teniendo en cuenta que se
aplicaron las normas de competencia y procedimiento, y se indicaron en el acto
recurrido suficientes razones que, conforme al seguimiento estricto en las acciones
de supervisión y al monitoreo que se adelanta en el marco de la intervención
forzosa administrativa para administrar, se evidenciaron riesgos en el flujo de
recursos que financian la prestación del servicio público esencial de salud, por lo
que se hizo necesario adoptar una medida con el propósito de mitigar el riesgo en la
destinación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –
SGSSS.
De la misma manera, se pusieron de presente los riesgos para los afiliados y los
recursos del sistema que llevaron a la emisión de órdenes cuyo cumplimiento le
corresponde de forma perentoria a la EPS, por ser propias de sus funciones como
aseguradora en salud.
7
Ley 100 de 1993, artículo 230, “PARÁGRAFO 2o. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de
inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza
jurídica.”
8
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente:
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-24-000-2021-00094-00.
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Frente a este argumento, sea lo primero recordar los siguientes puntos frente a las
competencias de la Superintendencia Nacional de Salud; 1) la naturaleza de las
competencias de la entidad. 2) la finalidad perseguida con la intervención forzosa
administrativa para administrar y, finalmente, 3) la discrecionalidad que tiene el
Despacho del Superintendente Nacional de Salud para su adopción.
Sin dejar de lado, lo que el mismo artículo 39 de la Ley 1122 define como objetivos
de la Superintendencia Nacional de Salud, los siguientes:
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En el asunto bajo revisión, dada por la premura superar el riesgo en salud que debe
asumir como asegurador (integridad o vida) por ejercer su actividad de prestación
de un servicio público que se inspira en la Ley Estatutaria de salud, que establece el
principio de continuidad conforme al cual “[l]as personas tienen derecho a recibir los
servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido
iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas;”
tal como se ha indicado por parte del recurrente.
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“(…) 7. Implementar procesos periódicos de auditoría a la red de prestación de servicios de salud contratada que
incluyan análisis de PQRD, evaluación de indicadores de calidad, análisis de calidad y oportunidad en el reporte de
RIPS, y análisis de oportunidad en la solicitud de autorizaciones y atención de la población afiliada (…)”
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La política debe contener, como mínimo, aspectos relacionados con los pagos sobre
facturación recibida, otorgamiento de anticipos y su legalización y, otros aspectos
que se consideren para el desembolso de estos recursos a las IPS públicas y privadas
y proveedores de servicios y tecnologías en salud, considerando además criterios de
distribución objetivos frente a los pagos de las IPS públicas y privadas y proveedores
de servicios y tecnologías en salud, de manera que haya una distribución adecuada
(…)
Así las cosas, se tiene que quien tiene la obligación de definir los beneficiarios de la
postulación de giro de los recursos del SGSSS es el comité de pagos y el agente
interventor como representante legal de los intereses de la EPS sujeta a
intervención forzosa administrativa para administrar; de ahí que, recae sobre los
administradores de la entidad la decisión de postulación legal, eficiente y equitativa
de acuerdo con el origen de las obligaciones asociadas a la destinación de los
recursos del SGSSS y conforme a las modalidades de contratación pactadas con la
red prestadora de servicios.
Por lo anterior, es pertinente recordar que los contralores con funciones de revisoría
fiscal, les asiste la obligación de dar cumplimiento a sus funciones conforme al acto
administrativo de designación, el Código de Comercio y demás normas aplicables a
la revisoría fiscal, como lo establece el Decreto 663 de 1993-Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero.
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a. Validar los soportes, informes y evidencias con los cuales los vigilados
soportan los resultados de los indicadores previstos para el seguimiento de
los planes de acción, recuperación y/o salvamento y a las funciones del
aseguramiento, incluido la verificación la garantía del derecho de los
usuarios afiliados y la destinación eficiente del recurso del SGSSS.
b. Emitir las certificaciones que se requieran para validar los datos previstos
para el seguimiento de las diferentes medidas adoptadas por esta
superintendencia.
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De otra parte, se hace mención al artículo 207 del Código de Comercio relacionado
con las funciones del revisor fiscal; el recurrente señala el numeral séptimo
relacionado con la autorización de balance, dictamen o informe correspondiente,
además de señalar que en ninguna de estas atribuciones legales señala la función
de autorizar pagos, nuevamente se encuentra en un desconocimiento, toda vez que
como se indicó quien realiza la postulación es el asegurador a través de su Comité
de Pagos; por el contrario, sabiendo que el contralor -quien ejerce las funciones
propias del revisor fiscal- dentro del artículo citado por el recurrente de “(…)
Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia
de las compañías y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados (…),
resulta relevante tener en cuenta que la Norma Internacional de Encargos de
Aseguramiento – NIEA3000 tiene por objetivos, los siguientes:
(a) Obtener una seguridad razonable o una seguridad limitada, según corresponda,
sobre si la información sobre la materia objeto de análisis está libre de corrección
material;
(c) Comunicar los aspectos adicionales requeridos por esta NIEA o por cualquier otra
NIEA aplicable.
(…) 78. El profesional ejerciente considerará si, de conformidad con los términos del
encargo, ha llegado a su conocimiento alguna cuestión que deba ser comunicada a la
parte responsable, al medidor o evaluador, a la parte contratante, a los responsables
del gobierno de la entidad o a otros. (…)
15
ANEXO 4: Normas de aseguramiento de la información - Código de ética para profesionales de la contabilidad
16
291.1 La presente sección trata de los requerimientos de independencia en el caso de encargos que proporcionan un grado de seguridad que no son
encargos de auditoría o de revisión. Los requerimientos de independencia relativos a encargos de auditoría y de revisión se tratan en la sección 290. En el
caso de que el cliente de un encargo que proporciona un grado de seguridad también sea cliente de auditoría o de revisión, los requerimientos de la
sección 290 también se aplican a la firma, a las firmas de la red y a los miembros del equipo de auditoría o del encargo de revisión. En algunas
circunstancias relativas a encargos que proporcionan un grado de seguridad en las que el informe contiene una restricción a la utilización y distribución, y
mientras se cumplan determinadas condiciones (…).
291.2 Los encargos que proporcionan un grado de seguridad tienen como finalidad incrementar la confianza de los usuarios a quienes se destina el
informe acerca del resultado de la evaluación o medida de la materia objeto de análisis, sobre la base de ciertos criterios. El Marco Internacional de los
Encargos de Aseguramiento o el Marco de los Encargos de Aseguramiento (International Framework for Assurance Engagements o the Assurance
Framework) emitido por el Consejo de Normas Internacionales de Auditoría y de Aseguramiento (International Auditing and Assurance Standards Board)
describe los elementos y objetivos de los encargos que proporcionan un grado de seguridad e identifica los encargos a los que son aplicables las Normas
Internacionales de los Encargos de Aseguramiento — NIEA (International Standards on Assurance Engagements — ISAEs). La descripción de los elementos
y objetivos de un encargo que proporciona un grado de seguridad pueden verse en el Marco de los Encargos de Aseguramiento (Assurance Framework).
291.3 El cumplimiento del principio fundamental de objetividad requiere que se sea independiente de los clientes de encargos que proporcionan un grado
de seguridad. Un encargo que proporciona un grado de seguridad es de interés público y, en consecuencia, el presente Código de Ética requiere que los
miembros de los equipos de los encargos que proporcionan un grado de seguridad y las firmas sean independientes de los clientes de encargos que
proporcionan un grado de seguridad y que se evalúe cualquier amenaza que la firma tenga razones para pensar que se origina debido a los intereses y
relaciones de una firma de la red. Además, cuando el equipo del encargo que proporciona un grado de seguridad sabe, o tiene razones para pensar, que
una relación o circunstancia en la que participa una entidad vinculada al cliente de un encargo que proporciona un grado de seguridad es relevante para la
evaluación de la independencia de la firma con respecto al cliente, el equipo del encargo incluirá a dicha entidad vinculada en la identificación y
evaluación de amenazas en relación con la independencia y en la aplicación de las salvaguardas adecuadas.
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(…) A192. Entre las cuestiones que puede ser adecuado comunicar a la parte
responsable, al medidor o evaluador, a la parte contratante o a otros están el fraude
o sospecha de fraude y la preparación sesgada de la información sobre la materia
objeto de análisis. (…)
Así mismo, las entidades que se encuentran bajo una intervención forzosa
administrativa para administrar no pierden la condición de sujeto vigilado conforme
al artículo 12117 de la Ley 1438 de 2011; tampoco la Superintendencia Nacional de
Salud pierde competencia para ejercer las funciones descritas en los artículo 35 18 y
17
Ley 1438 de 2011, artículo 121: “(…) Serán sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud: 121.1 Las
Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las
Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que administren planes
adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus
actividades de salud. Las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las
competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar. (…)”
18
Ley 1122 de 2007, artículo 35 “(…) Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones: A. Inspección: La inspección, es
el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven
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Así, es claro que la Superintendencia Nacional de Salud con esta medida, no busca
otra cosa que los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en
Salud –prestadores, proveedores y empresas responsables de pago- cumplan con
para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la
situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de
Salud dentro del ámbito de su competencia. Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de
interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas. B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia
Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del
servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas
que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este. C. Control: El control consiste en la atribución de la
Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera,
económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea
por acción o por omisión.”
19
Otto Mayer, DERECHO ADMINISTRATIVO ALEMÁN, TOMO II, Buenos Aires, Segunda Edición primera reimpresión, Depalma, 1982, p. 37 (título original
Le droit administratif (sic) allemand, Edit. V. Giard et E. Briere Paris 1904 por H. Heredia y E. Krotoschin).
20
Otto Mayer, DERECHO ADMINISTRATIVO ALEMÁN, TOMO II, óp.cit.p.38
21
Otto Mayer, DERECHO ADMINISTRATIVO ALEMÁN, TOMO II, óp.cit.p.38
22
Manuel Rebollo Puig, “La peculiaridad de la policía administrativa y su singular adaptación al principio de legalidad” En Revista Vasca de
Administración Pública. Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, ISSN 0211-9560, Nº 54, 1999, p. 247.
23
Otto Mayer, DERECHO ADMINISTRATIVO ALEMÁN, TOMO II, óp.cit. p.37.
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Indica que recurrente que esta superintendencia con la medida adoptada pone en
peligro la prestación de los servicios de salud a los usuarios afiliados a la EPS,
genera incertidumbre e incluso pánico en la red de servicios y en los acreedores en
general, por el riesgo de cesación de pagos y de incumplimientos contractuales y
que puede acrecentar el pasivo de la EPS y el deterioro de los indicadores
financieros y, en general, los indicadores de habilitación, afectando aún más la
salud financiera de una EPS.
Sea lo primero precisar que a esta superintendencia le asiste el deber de velar por
la efectiva prestación del servicio de salud, así las cosas se debe preservar el
destino de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS;
por lo que, la finalidad perseguida con la medida cautelar de la cesación provisional
es la de contrarrestar las acciones u omisiones que pongan en riesgo la vida o la
integridad física de los pacientes o el destino de los recursos del sistema, para
corregir situaciones de diferente índole que viene presentando la EPS, de manera tal
que logre desarrollar su objeto social y la garantía del servicio a los afiliados,
contrario a lo indicado por el recurrente, “ pone en peligro la prestación de los
servicios de salud a los usuarios afiliados a la EPS” la medida cautelar debe
propiciar el cumplimiento de los deberes de la EPS, contrario a entenderse como
barreras injustificadas ordenadas por parte de esta superintendencia, puesto que no
contempla una orden de no pago a la red de prestadores, ya que, lo que busca es
un punto de control a fin de proteger los recursos del SGSSS.
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Del mismo modo, indica el recurrente que con la medida se afecta aún más la salud
financiera de la EPS, frente a este argumento es necesario precisar que esta
superintendencia cuenta con sistemas de gestión y control a las medidas especiales,
que generan un auto- reporte de información por parte del sujeto vigilado, siendo
este una de las fuentes para la toma de decisiones que corresponde a una parte del
proceso de inspección, vigilancia y control. En este orden de ideas, la información
que utiliza el componente financiero para la elaboración de conceptos corresponde
a los datos de la propia EPS según los reportes que realiza, por lo que el acto
administrativo recurrido corresponde a la realidad de la entidad, ya que la visión
general del comportamiento de la EPS, constituye un instrumento para la toma de
decisiones, con la que se busca identificar qué tan distante está la entidad de poder
cumplir con su objeto social, en este orden de ideas con la medida adoptada no se
está afectando la salud financiera de la EPS, sino que por el contrario, con esta
medida se busca que se pueda exigir el cumplimiento de las obligaciones de las
EPS, respecto de la garantía del acceso a la prestación de los servicios de salud, el
suministro de medicamentos, el pago a la red prestadora de servicios y la
satisfacción de los usuarios.
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321 prestadores registran pagos por $1.770.799 millones por un valor radicado
de $1.234.766 millones, siendo estos pagos superiores al 100% de los radicado
en la vigencia 2022.
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Dentro de las actas que soportan las mesas de flujo de recursos programadas
por la superintendencia en el mes de noviembre 2022, las IPS mencionaron
malas prácticas realizadas por parte de la EPS y/o situaciones que imposibilitan
la radicación oportuna de la facturación entre ellas, las cuales se relacionan a
continuación:
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RESOLUCIÓN No 2023320030004644-6 DE 2023 Página 24 de 26
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RESOLUCIÓN No 2023320030004644-6 DE 2023 Página 25 de 26
RESUELVE
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