La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, 

es como su nombre lo indica, una teoría o

ciencia tal como lo señ ala el autor, que estudia el Derecho dentro de un á mbito

independiente o sea, toma el Derecho como un objeto de estudio ú nico en el cual no

interviene ninguna otra ciencia, á rea o materia. La Teoría Pura del Derecho es una teoría

del Derecho positivo y se considera “pura” porque se propuso construir una ciencia del

Derecho depurando de su objeto de estudio todos los elementos que le son extrañ os.

 Su estudio lo centra en la norma tomando a esta como la base principal del Derecho y

casi reduciendo el Derecho en si al estudio de la norma.

Kelsen toma el estudio del Derecho a partir de la norma o sea se centra en el estudio del

Derecho positivo, apartando de este el derecho natural.

Fundamenta la norma en una estructura piramidal de orden jerá rquico en donde la

norma superior que fundamenta a las demá s es una norma supuesta o hipotética, esto

quiere decir que no es creada por ninguna persona ni se encuentra escrita, es una norma

imaginaria que se sabe que está ahí pero que nadie conoce ni puede comprobar.

Kelsen en su libro nos habla del Derecho como el conjunto de normas positivas que

regulan la conducta humana estableciendo unas reglas de Derecho en las que une dos

hechos, los cuales son la conducta ilícita y la sanció n por medio de la imputació n.

Para comprender su propó sito de construir una Teoría Pura del Derecho se basa en 2

separaciones: La primera separació n de la ciencia natural y en especial de la sociología

jurídica. La segunda separació n de la política, la moral, la justicia y toda ideología. Kelsen

busca só lo conocer lo que es y como es el Derecho má s no como debe ser.

En cuanto a lo natural, pretende diferenciar el principio de causalidad, del principio de

imputació n, que le corresponde a los ordenamientos normativos. Porque el principio de

imputació n se efectú a en el campo del deber ser, en cambio el principio de la causalidad

en el campo del ser, o sea,  el principio de causalidad responde a algo que efectivamente

debe
cumplirse, en cambio el principio de imputació n responde a algo que debe ser, pero que

no tiene cará cter de ser.

En cuanto a las ciencias sociales hace aú n má s su diferenciació n marcando que el

Derecho tiene el respaldo del Estado que actú a como efecto coactivo ante el

incumplimiento de algo que la norma prescribe, en cambio en las ciencias sociales, má s

claramente en la moral, no existe ese efecto coactivo, si la norma moral no se cumple no

prescribe sanció n para ello, solo el rechazo de la sociedad.

 La norma jurídica cumple la funció n prescriptiva y las reglas de Derecho la funció n

descriptiva, ya que la norma jurídica es una orden, una obligació n, una permisió n. Las

reglas de Derecho, dice Kelsen, son juicios hipotéticos que pueden o no cumplirse.  Las

reglas de Derecho son la expresió n que da el jurista acerca de las normas jurídicas.

El autor, en el primer punto, quiere que se desarrolle el concepto de Derecho solo por

conocimiento de su objeto. Cuando Kelsen habla del Derecho primero hace énfasis en

señ alar que en su teoría estudia al Derecho Positivo y no un orden jurídico especial.

Kelsen define al Derecho como norma, o mejor dicho, como conjunto de normas con

efecto coactivo. Es decir el incumplimiento de esa norma trae consigo una sanció n que

es el efecto coactivo. Las normas que forman al Derecho las define como norma positiva,

que autoriza una conducta determinada donde el individuo debe dirigirse conforme a la

norma. Ademá s Kelsen no considera al Derecho como una categoría eterna y absoluta,

sino que reconoce que su contenido varía segú n las épocas y que el Derecho primitivo es

un fenó meno considerado por las circunstancias de tiempo y de lugar. Al decir que el

Derecho es el conjunto de normas, aduce también que estas normas  son impuestas por

un tercero, el Estado, pero son creadas por las mismas personas, siendo el Estado quien

garantiza el efecto coactivo de las normas. El Derecho para Kelsen no se basa en un

sentido ético sino a enlazar un hecho con una consecuencia. Este principio responde al

de imputació n. Considera también que el Derecho es una técnica social porque aparece
como un método que permite inducir al hombre a comportarse de una manera

determinada, de lo contrario, será sancionado. Para la Teoría Pura el Estado y el Derecho

son la misma cosa, un orden coactivo de la conducta humana.

 La Teoría Pura del Derecho no reduce el concepto de Derecho subjetivo a Derecho

objetivo mediante el procedimiento del deber jurídico. El deber jurídico es una

derivació n de norma jurídica, así el derecho subjetivo es deber jurídico y este es la

referencia de la norma a un sujeto.

Para abordar el segundo punto, que es el origen del Derecho y su relació n con las demá s

ciencias, recurriremos a la primera separació n.

El Derecho se asemeja a principios de la naturaleza para describir el objeto del Derecho

en sentido de que algo es o no es. Así, la primera relació n surge con las ciencias de la

naturaleza, ya que la naturaleza es un sistema de elementos relacionados a otros por el

principio de causalidad, es decir, la ley natural conforme un hecho antecedente como

causa, a un hecho consecuente como efecto. En el sentido de la ciencia jurídica que

formula reglas de Derecho éstas corresponden al principio de imputació n, es decir,

enlaza un hecho antecedente  con un hecho consecuente que debe ser. Es decir, las

ciencias naturales se desplazan en el campo del ser a través de la causalidad, y la ciencia

del derecho mediante la imputació n en el campo del debe ser. La imputació n es

considerada para este autor como la relació n existente entre acto coactivo y sanció n.

La segunda relació n: Derecho y Sociología Jurídica. La sociología jurídica, sostiene

Kelsen, estudia las relaciones que existen entre el Ordenamiento Jurídico y la vida social,

en cambio el Derecho estudia las normas que constituyen un orden normativo. La

sociología jurídica estudia el Derecho como fenó meno social, no se interesa por las

normas que constituyen el Ordenamiento Jurídico sino por los actos por cuales estas

normas son creadas, por sus causas y efectos en la conciencia de los hombres. En
cambio, Kelsen en La Teoría Pura del Derecho estudia las normas en sentido especifico,

no estudia el hecho sino en la medida en que está determinada por una norma jurídica.

Ahora  desarrollemos la segunda separació n. Kelsen hace la diferencia entre Derecho y

moral, ya que ambos son ó rdenes normativos, ademá s, rechaza que el Derecho debe ser

moral. El orden moral es un orden normativo pero, a diferencia del Derecho, no es un

orden coactivo. Las normas jurídicas ordenan o establecen un cierto comportamiento al

atribuir o imputar a la conducta contraria o hecho ilícito en acto coactivo como sanció n,

mientras que las normas morales estatuyen un determinado comportamiento sin

imputar al comportamiento contrario una sanció n, acto coactivo.

 Kelsen entiende que, siendo la justicia un juicio de valor emitido sobre la base de una

norma moral, resulta extrañ o a la ciencia del Derecho, ya que no es pronunciada sobre la

base de una norma jurídica. Al respecto, cabe señ alar que Kelsen no admite juicios de

valor sobre el Derecho por ello dice que la justicia es un “ideal irracional”.

Kelsen en su teoría pura dice que el Derecho es una ciencia y como tal só lo quiere

conocer su naturaleza y analizar su estructura, rechaza favorecer cualquier interés

político suministrá ndole ideologías que le permitan criticar un orden social.

Kelsen se opone a la ciencia tradicional del Derecho que siempre tiene un cará cter

ideoló gico. Porque el autor intenta conocer la verdadera ciencia del Derecho mientras

que la ideología encubre la realidad, sea transfigurá ndola para defenderla y conservarla,

o desfigurá ndola para distribuirla y reemplazarla por otra. La Teoría Pura del Derecho

se muestra indiferente a ambos conceptos.

 Para Kelsen la Norma Jurídica es el objeto del Derecho. Las normas jurídicas se aplican a

los individuos ya sea obligá ndolos o autorizá ndolos a hacer algo. La Norma Jurídica

como orden no es verdadera ni falsa, sino vá lida o no vá lida. Una norma jurídica es

vá lida solo si existe, es decir si es positiva, si está en el mundo de la realidad, y para que

ésta norma exista es necesario que haya sido creada por un acto. La Norma Jurídica,
sostiene Kelsen, regula la conducta de los individuos, y su validez tiene cará cter espacial

y temporal. Y si una Norma Jurídica no prescribe que un acto esté prohibido quiere decir

que está jurídicamente permitido. Las Normas Jurídicas son creadas por individuos que

poseen calidad de sujetos u ó rganos de un Ordenamiento Jurídico.

Kelsen dice que para una norma pertenezca al Derecho es necesario que ésta defina la

conducta que constituye la condició n de una sanció n y determine ésta sanció n. Dice que

si la norma prescribe una conducta determinada sin que la conducta contraria sea

condició n de una sanció n, es irrelevante para el Derecho, y éste no la reconoce como

norma jurídica. Entonces, parte de que la Norma Jurídica está compuesta de una Norma

primaria, que es la que establece la relació n entre hecho ilícito y sanció n, y una Norma

secundaria que es la que prescribe la conducta que permite evitar la sanció n. La Norma

primaria es la que lleva la nota de coacció n y la Norma secundaria dirige la conducta que

evita la sanció n.

El hecho ilícito es la conducta contraria a lo prescrito por la norma jurídica. Kelsen

sostiene que el objeto del Derecho son las normas que son el instrumento utilizado por

el jurista para describir al Derecho. Así como las ciencias de la naturaleza recurren a las

leyes causales para explicar los fenó menos naturales, la ciencia del Derecho explicará la

conducta de los fenó menos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los

hombres con ayuda de las Normas Jurídicas. Aquí, hace una diferencia entre Norma

Jurídica y regla de Derecho, precisando que las reglas de Derecho son las expresiones

que usa un jurista o científico del Derecho, para describir a las normas. Siendo que,

mientras que la Norma Jurídica es creada por actos jurídicos, las reglas de Derecho son

formuladas por los mismos juristas que quieren describir al Derecho, pero no actú an

como ó rgano o miembros de la comunidad jurídica que estudian. Ademá s, las Normas

Jurídicas imponen obligaciones y confieren derechos subjetivos, la regla de Derecho no

puede tener un efecto, só lo puede ser verdadero o falso. La regla de Derecho es un acto

de conocimiento, mientras que la Norma Jurídica es un acto de voluntad.

presenta bajo la forma de prescribir o autorizar una conducta determinada. Las Reglas

de Derecho son juicios formulados por la ciencia jurídica y el objeto de esta ciencia está

constituido por normas jurídicas. Tanto las reglas de derecho como las leyes naturales

son juicios hipotéticos, aunque cumplen los principios diferentes.

Kelsen nos habla también sobre la jerarquía de normas que es una estructura en la cual

se concentran contempladas diferentes normas jurídicas. Su jerarquía se debe a su grado

de importancia sobre otra, es una visió n de una pirá mide. Estas normas pertenecen a un

ordenamiento jurídico, cuando las normas inferiores encuentran en las superiores, su

razó n de validez se quedan en las de mayor jerarquía perteneciendo todas a un orden

normativo. La jerarquía de normas no es un cuerpo amontonado de éstas, sino que se

encuentran en diferentes rangos, unas sobre otras, no todas con el mismo valor y está n

unidas por una relació n de fundamentació n.

Las normas se basan en una norma fundamental que es una hipó tesis necesaria de todo

estudio positivo del Derecho. Esta norma no está puesta, sino “supuesta”. La norma

fundamental, sostiene Kelsen, indica có mo se crea un orden al cual corresponde la

conducta efectiva de los individuos a quienes rige; ademá s nos dice que un orden

normativo pierde su validez cuando deja de estar de acuerdo con la realidad. La validez

de un ordenamiento jurídico depende de su eficacia.

Kelsen propone una jerarquía de normas compuestas en tres niveles: en el má s alto nivel

esta la norma fundamental, un supuesto del que dependerá la validez de las demá s

normas jurídicas; en el segundo nivel está n las normas generales; y por ú ltimo, debajo

de ésta se encuentran las normas particulares.

Dentro de un orden jurídico nacional, indica Kelsen, su estructura jerá rquica se divide,

primero, la Constitució n, que tiene la funció n de designar los ó rganos que está n

encargados de la creació n de normas generales y determinar el procedimiento que

prohibició n de ciertas leyes, en cambio no hay ley que pueda derogar a la Constitució n, y

para modificarla o derogarla debe cumplirse requisitos especiales. Luego de la

Constitució n vienen las normas generales que determinan los ó rganos, procedimiento y

también el contenido de las normas individuales que sean dictadas por las autoridades

judiciales y administrativas. La Constitució n solo se ocupa de la creació n de leyes, en

cambio la legislació n se ocupa de la creació n y contenido de las normas judiciales y

administrativas. Las normas generales son consideradas como fuente de normas

individuales. En el tercer y ú ltimo nivel tenemos a las normas particulares, donde Kelsen

aduce que una norma general solo adquiere un verdadero sentido después de haber sido

individualizada. Se trata de establecer si en un caso concreto se está frente a un hecho

ilícito definido por la norma general y de ser correcto aplica el acto de coacció n prescrito

también en la norma general.  Por ú ltimo, Kelsen ubica al Derecho internacional dentro

de la jerarquía de normas como un orden jurídico superior a los ó rdenes del Estado y

que constituye junto a ellos una comunidad jurídica universal.

Esta es pues, la expresió n de la obra de Hans Kelsen, donde nos queda má s clara la idea

del verdadero objeto de estudio de la Ciencia del Derecho, lo que es en sí, y no lo que

tiene que ser.

Aunque en concepto teó rico la Teoría Pura de Kelsen hace un estudio del Derecho

objetivo en algunos aspectos como se ha visto en clase se contradice ya que al crear un

orden jerá rquico piramidal para la fundamentació n de las normas y poner como norma

fundamental, una norma supuesta, está entrando en el á mbito del Derecho natural.

Ademá s  centra el estudio del Derecho como el estudio de la norma dejando a un lado el

hecho de que esta es solo una herramienta que el Derecho utiliza para desarrollar sus

fines.
Por ultimo rescataría que el estudio del Derecho no se puede centrar en un estudio

cerrado de esta ya que este proviene de los seres humanos, pues son estos los que lo

crean y para crearlo utilizan diferentes á reas y ciencias como lo son la filosofía,

sociología, etc., y en general todo lo que tenga que ver con la cultura.

FUNDAMENTOS

La idea subyacente en la teoría pura del derecho es la automatizació n del Derecho de

la Política, Sociología, Moral e Ideología. Esta automatizació n busca otorgar al derecho

unidad y cará cter científico, lo consagra como una disciplina positivista. Kelsen en la

teoría pura, opone el positivismo jurídico (o iuspositivismo) con el derecho natural. En

la obra se identifica la predominancia absoluta del derecho positivo como orden

normativo y las constantes negaciones de supuestos dualismos como: el derecho

natural/positivo, derecho pú blico/privado, derecho/estado, etc.

La obra extirpa del aná lisis científico toda noció n ajena a la producció n jurídica

(metajurídica) creada mediante medios, procedimental y formalmente, establecidos

como la ley y los actos administrativos. Los mó viles de la teoría pura del derecho son: En

primer lugar, la cientificació n del estudio del derecho y la desideologizació n del derecho.

Por otra parte, Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico sobre la base de la jerarquía

normativa (toda norma obtiene su vigencia de una norma superior). Esta jerarquía tiene

su má xima representante en la Constitució n; sin embargo, la Constitució n tiene aú n un

sustento anterior conocido como Norma Fundante Básica.

Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma obtiene su

vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma hipotética

básica, cuyo valor es pre-supuesto y no cuestionado. Establece ademá s la validez de la

norma en su modo de producció n y no en el contenido de la misma:

convierte en un aná lisis lo má s exacto posible de la estructura del derecho positivo’

Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1982, Ed. EUDEBA, Argentina, pá g. 134

“Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale

porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo ló gico, de una

norma fundamental bá sica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada

manera, y en ú ltima instancia, por haber sido producida de la manera determinada por

una norma fundante bá sica presupuesta. Por ello, y só lo por ello, pertenece la norma al

orden jurídico.’

Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1993, Ed. Porrú a, México, pá g. 205

CRÍTICAS

Esta teoría fue objeto de muchas críticas tras la segunda guerra mundial; el motivo fue

que dentro de ella, todos los abusos cometidos por los nazis —entre otros regímenes

totalitarios—, eran actos “jurídicamente correctos” (eran legales, en su ordenamiento

jurídico), y eso era de muy difícil aceptació n. Sin embargo, las mayores críticas se

refieren a la inaplicabilidad de su teoría en la realidad, a la imposibilidad de tratar una

ciencia social como natural, al despropó sito de eliminar los elementos metajurídicos del

derecho, y al reducido espectro de estudio que posee la Teoría pura del Derecho.

LEGADO

El proyecto de Kelsen ha sido objeto de continuos ataques; sin embargo, la fuerza

motivadora del proyecto, no ha dejado de marcar todas y cada una de las nuevas etapas

de la teoría del Derecho, encumbrá ndose como uno de los proyectos con influencias má s

relevantes, no só lo para la modernizació n del Derecho, sino también para la

modernizació n del aná lisis social y de la orientació n de los fines del Estado.