CONTRATO DE FIANZA:

Definición:
“Aquel contrato por cuya virtud una persona (denominada fiador) se obliga
frente al acreedor de una determinada obligación para garantizar el cumplimiento
de la misma para el caso de que este no se reintegra del deudor principal.”
“Por el contrato de fianza una persona se compromete a responder por las
obligaciones de otra. El fiador puede estipular con el deudor una remuneración
por el servido que le presta.” Artículo. 2100 código Civil.
Naturaleza Jurídica: Radica en su naturaleza subsidiaria, pues, la obligación del
fiador garantiza que la obligación principal pueda ser exigible al fiador.
Clasificación:
- Por la causa a que debe su origen:
o Legal.
o Judicial.
- Por la razón de la obligación garantizada:
o Simple o normal: garantiza una deuda principal.
o Doble o sub-fianza: garantiza una fianza anterior.
- Por su extensión:
o Limitada: Aquella en la cual la obligación del fiador se limita a la principal,
pero no a las accesorias.
o Ilimitada: el fiador responde de la obligación principal y de las accesorias.
- Por el derecho que regula
o Civil.
o Mercantil.
o Administrativa.
Modalidades de la fianza.
Civil
Será fianza civil, aquella que no es emitida por una compañía afianzadora, sino
por una persona individual o por una sociedad civil, en forma no lucrativa e
impulsada por un deber de solidaridad, social o de colaboración con el deudor o
acreedor.
Mercantil
Será fianza mercantil aquella en que el fiador es una afianzadora autorizada de
conformidad con la ley (art. 1024 código de comercio) o, en otras palabras, una
entidad comercial que habitualmente, en forma profesional, en nombre propio y
con fines de lucro se dedica a servir de fiadora. La fianza mercantil normalmente
se representa por una “póliza” y es respaldada por una solicitud formulada por el
deudor o el acreedor de la obligación principal.
Convencional Es fianza convencional la que nace de un contrato y se rige
exclusivamente por las normas del Código Civil. A diferencia de las fianzas
judiciales o legales, antes de celebrar el contrato de fianza no existía obligación
alguna de otorgar esa garantía y las partes son libres de celebrar o no el contrato.
Según Manuel Osorio en su Diccionario de Ciencias jurídicas Políticas y Sociales
“la fianza puede ser convencional pues como se dice en algún concepto legal,
habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado
accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su
obligación”.
Judicial y legal
La fianza puede ser legal o judicial según que sea impuesta por la ley o por los
jueces. Aunque estas fianzas se constituyen también por contrato, para cumplir
con una exigencia legal o preexistente su régimen es normalmente el mismo que
el de las fianzas convencionales, salvo disposiciones especiales. La constitución
de este tipo de fianzas es condición para que se den determinadas situaciones o
medidas. Se caracterizan, también estos tipos de fianzas, en que la aceptación de
las mismas corresponde al juez, ya que en el momento de la constitución no hay
un verdadero acreedor. Como ejemplo de fianzas legales tenemos las que se
constituyan para los efectos de los siguientes artículos del código civil:
i. La que deben prestar los parientes que solicitan la administración de bienes del
ausente. (art. 57 c.c.)
ii. Garantía de la obligación de alimentos, que debe prestar la persona que
pretende contraer matrimonio y que tiene hijos de un matrimonio anterior. (art. 95
c.c.)
iii. Garantía que debe prestarse para el cumplimiento de los puntos del convenio
en el divorcio de común acuerdo. (art. 163 c.c.)
iv. Garantía que debe prestar el que ejerce la patria potestad de un menor, cuando
contrae un Nuevo matrimonio o es declarado en quiebra. (art. 270 c.c.)
v. Garantía que debe prestar el obligado a dar alimentos que ha tenido que ser
demandado. (art. 292 c.c.)
vi. Garantía que debe prestar el tutor y el protutor (art. 325 c.c)
vii. En lo referente a la fianza que debe prestar el usufructuario (art. 721 c.c.)
viii. Garantía a prestarse por el titular de un derecho de uso (art. 749 c.c.)
Ejemplos de fianzas judiciales:
ix. Garantía que debe prestar la persona arraigada que desea ausentarse del lugar
en el que se sigue el proceso. (art. 524 cpcym)
x. Garantías a constituirse por quien solicita una providencia precautoria (art. 531
cpcym)
xi. Contragarantía que presta el demandado para levantar las medidas
precautorias (art. 532 y 533 cpcym)

De obligación de dar, hacer o no hacer

Pueden ser garantizadas con fianza, toda clase de obligaciones, aunque sea su
contenido (dar, de hacer o de no hacer), aunque lo normal es que la fianza
garantice el pago de una suma de dinero. La obligación puede ser determinada o
determinable, líquida o liquidable, inmediatamente exigible, a plazo o condicional.
En este sentido, Borda aclara que “si bien la fianza no pude tener por objeto una
prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal, ...cuando
la obligación principal consistiere en entregar cosas ciertas o en hechos del
deudor, la obligación del fiador se limita a satisfacer los daños y perjuicios que
deriven de la inejecución de la obligación”. Agrega dicho autor que ello no
quebranta el principio de identidad de la prestación, pues el fiador no está
cumpliendo una prestación diferente de la convenida originalmente por el deudor,
sino que está cumpliendo con pagar los mismos daños y perjuicios que el deudor
hubiere tenido que pagar en caso de incumplimiento, pues como el fiador no
puede cumplir en especie, lo hace en la forma sustitutiva de pago de dinero. Pero
si el fiador pudiere cumplir “en especie”, como lo sería el entregar determinada
cantidad de bienes fungibles, el fiador tiene siempre el derecho de hacerlo.
Ilimitada y limitada
Por su extensión la fianza puede ser limitada e ilimitada. Cuando se habla de la
extensión de la fianza, debemos partir del principio establecido en el artículo 2102
del código civil, la cual establece: “el fiador sólo será responsable por aquello a lo
que expresamente se hubiera comprometido. Puede obligarse a menos, pero no a
más que el deudor principal, tanto en la cantidad, como en lo oneroso de las
condiciones. Si se hubiere obligado a más, se tendrá por reducida su obligación en
cuanto a su exceso”. De lo anterior debemos entender que toda fianza es limitada
por el monto y características de la obligación principal y sus accesorios y que no
es jurídicamente aceptable una fianza ilimitada, permanente o abierta, en que el
fiador se obligue a responder de todas las obligaciones, presentes y futuras de
determinada persona. Para los fines de nuestro estudio, entendemos como fianza
ilimitada, la regulada por el artículo 2103 del código civil (cuando el fiador no limita
claramente su responsabilidad) y, en ese caso, el fiador quedará obligado no sólo
por la obligación principal, sino por el pago de intereses, indemnizaciones de
daños y perjuicios en caso de mora y gastos judiciales; pero el fiador no
responderá de otros daños y perjuicios y gastos judiciales, sino de los que se
hubieren causado después de haber sido requerido para el pago. Es en ese
sentido que se considera ilimitada la fianza.

Consecuencias jurídicas:
a. El fiador solo contrae una mera obligación sin que con ocasión de la
fianza se produzca alguna de su patrimonio, por lo que se diferencia
substancialmente de los contratos que implican una garantía real.
b. El fiador se obliga frente al fiador de una determinada, entre ambos
exclusivamente se perfecciona el contrato de fianza, aun cuando en eficacia
jurídica o proyecto sobre otras personas singularmente el deudor principal,
c. El fiador se obliga a garantizar el cumplimiento de la obligación principal,
no asegurado que el deudor cumplirá ni que el ampliaría en su lugar, sino tan solo
que el acreedor quedará reintegrado de su crédito.

Características:
Consensual. El contrato nace del consentimiento de las partes, sin que se
requiera la entrega de cosa alguna: pero no basta que el fiador exprese su
voluntad de asumir la obligación para que exista el contrato, sino que, para su
validez, se requiere que conste por escrito (art. 1577, 2100 y 2101 c.c.)
Gratuito / Oneroso. El fiador puede estipular con el deudor una remuneración por
el servicio que presta. (art. 2100 c.c.). La norma transcrita nos da entender que la
fianza es normalmente gratuita, aunque mediante convenio, se puede establecer
una remuneración a favor del fiador, lo cual no convierte al contrato en oneroso,
pues no encaja dentro de la definición de oneroso contenida en el artículo 1590
del código civil.
Unilateral o bilateral. Santos Briz afirma que la fianza es en esencia un contrato
unilateral, en cuanto crea una obligación únicamente para el fiador, pero también
puede ser bilateral si lleva consigo una contraprestación del acreedor. La
unilateralidad del contrato de fianza es evidente si se tiene en cuenta que
normalmente, de él nacen únicamente obligaciones a cargo del fiador, salvo que
por parte del acreedor se asumieren ante el fiador obligaciones recíprocas.
Accesorio. Su objeto es el cumplimiento de otra obligación. (art. 1589 c.c.). El
contrato accesorio de fianza no puede existir sin un contrato principal preexistente.
La accesoriedad del contrato de fianza es indiscutible y aceptada por toda la
doctrina la que reconoce que, sin una obligación principal, válida y preexistente
entre el acreedor y el deudor principal, cuyo cumplimiento garantiza el fiador, no
puede haber fianza.
Subsidiario. Consiste en que solo puede hacerse efectiva cuando el deudor de la
obligación principal ha incumplido y su acreedor no ha podido hacer efectiva la
obligación con el patrimonio del deudor, sea porque éste fuere insuficiente, o
porque el deudor principal era insolvente en cuyo caso el fiador responderá por la
totalidad de la deuda.
Abstracto. La fianza es un contrato abstracto y autónomo del existente entre el
fiador y el deudor principal, pero dominado por un objetivo contractual conocible
manifiestamente para el acreedor y que puede integrarse como contenido del
negocio de fianza.
Personal. Pues constituye una garantía de cumplimiento de obligación principal
que otorga el fiador a favor del acreedor.
Elementos:
Personales: Acreedor: Que es la persona a quien se le debe una prestación;
Deudor Principal: es la persona con quien se ha determinado o contraído una
deuda cierta y exigible en primer término. Fiador: Es la persona que se
compromete a responder de las obligaciones de otro.
(En el contrato de fianza interviene acreedor, fiador y deudor principal; pero
pueden intervenir solo el acreedor y el deudor ya que es propiamente entre ellos
que se celebra este contrato. Esto ocurrirá cuando se presta la fianza a título
gratuito.)

Fiador.
Persona que fía a otra para la seguridad de aquello a que está obligada. El fiador
necesariamente debe tener la capacidad necesaria para obligarse, ya que nunca
adquiere por ello derechos, solamente obligaciones.
El fiador debe ser persona solvente, pues si deviniere insolvente, puede el
acreedor exigir al deudor otro fiador abonado. (art. 2112 c.c.).
Nuestro código civil es claro en el sentido de que los padres y los tutores no
pueden otorgar fianza en representación de los pupilos. (art. 265 y 332 inc. 1).
El mandatario necesita de facultad o cláusula especial para poder constituir
fianzas a cargo de su mandante. (art 1692 c.c.).
Con respecto a los cónyuges nada impide que uno de ellos afiance obligaciones
del otro, pues como antes se ha señalado, se crea una nueva relación fiador-
acreedor que no interfiere con las relaciones matrimoniales.

Acreedor y deudor.
El código civil no define, ni requiere cualidades especiales en relación a las otras
dos personas que pueden intervenir en el contrato, por lo que nos limitamos a
exponer que el acreedor puede ser menor o incapaz y que sus representantes
legales pueden aceptar la constitución de fianzas a favor de ellos sin necesidad de
autorización judicial. Debe tenerse presente que aún sin haber sido parte el
deudor en el contrato de fianza, tiene el fiador determinado derechos que puede
hacer valer en contra del mismo deudor principal: la acción personal o de
reembolso y la de subrogación, en caso de que el mismo fiador haya efectuado el
pago de la deuda principal. Las responsabilidades y obligaciones del deudor hacia
el fiador, no nacen de un contrato entre ellos, sino de la ley (art. 2114 c.c.).

Reales: Es el objeto del contrato de fianza, que tiene por fin garantizar al acreedor
la satisfacción de su crédito, cumpliendo el fiador en última instancia el contenido
económico de la prestación a que se había obligado el deudor principal.
(Aceptada por el acreedor la persona del fiador, es preciso después determinar
como elemento real, el objeto del contrato de fianza. Este tiene por fin garantizar
al acreedor la satisfacción de su crédito, cumpliendo el fiador en última instancia y
el contenido económico de la prestación a que se había obligado el deudor
principal.)
1. Obligaciones que pueden ser garantizadas con fianza.
- Es esencial para la existencia de la fianza, que la obligación a garantizarse sea
válida (art. 2104 c.c.). Por ello como la fianza constituida para garantizar una
obligación anulable, es válida y surte todos sus efectos, hasta el momento que se
declara su nulidad (art. 1309 c.c.); pero al declararse la nulidad de la obligación se
extinguirá automáticamente la fianza.
- Pueden ser garantizadas con fianza, toda clase de obligaciones, cualquiera que
sea su contenido y fuente, aunque lo normal es que la fianza garantice el pago de
una suma de dinero. La obligación puede ser determinada o determinable, líquida
o liquidable, inmediatamente exigible, a plazo o condicional.
2. Amplitud de la Garantía.
El contenido de la fianza no puede exceder de la obligación principal, incluyendo
sus accesorios (intereses, daños y perjuicios, costas) y que el fiador puede
obligarse a menos, pero nunca a más que el deudor principal, tanto en la cantidad,
como en la onerosidad de las condiciones, aunque ello no impide que el fiador
pueda constituir garantías reales en cuyo caso su responsabilidad queda limitada
a éstas (art. 2102 c.c.).
Si el fiador se hubiere obligado a más que la obligación principal, o en forma más
onerosa que ésta, por disposición legal se reducirá su obligación en cuanto al
exceso.

Formales: No requiere para su validez formalidad alguna. El contrato es expreso

porque ninguna fianza se presume, la voluntad de fiar debe manifestarse
verbalmente o por escrito. Es posible formalizar el contrato de fianza por cualquier
medio escrito, incluyendo telegrama, telex, telefax, carta, escritura pública, etc., y
la omisión de esa formalidad provoca la invalidez del contrato. La fianza debe ser
expresa, lo que implica una manifestación clara y objetiva por parte del fiador. (art.
2101 c.c.).
Requisitos:
- Debe constar por escrito.
- El fiador solo será responsable por aquello a que expresamente se
hubiere comprometido; el fiador puede limitar su responsabilidad.

Efectos: (2109) Entre acreedor y fiador

a. Si el deudor no cumple con la obligación, el acreedor tiene facultad para
exigir el cumplimiento al fiador.
 b. El fiador tiene los derechos que responden al nombre especial de
beneficio de orden y exclusión y donación. Los dos primeros se refieren a las
relaciones del fiador con el acreedor, el de división comprende tanto las relaciones
de los fiadores con el acreedor, como de los fiadores entre sí.
Efectos: Entre el Deudor y el Fiador: Las relaciones antes del pago originan
para este, el derecho de exigir que el deudor asegure el pago o lo releve de la
fianza cuando, fuere demandado por el pago judicialmente. Por virtud del pago
hecho al fiador también tiene el derecho de ser reembolsado y ejecutar al deudor.
Para ello existen dos procedimientos: El de Subrogación y el del Juicio Ejecutivo,
que puede elegir el fiador contra el deudor.

Efectos: Entre los Cofiadores:

Si fueren varios los fiadores, el que satisfaga la deuda tienen derecho para
cobrarla de los demás cofiadores, rebajada la parte que a prorrata le corresponde.
El fiador de una obligación que pagare la deuda de varios deudores solidarios
entre sí, tiene derecho a repetir por el total contra todos o cada uno de ellos.
(2115, 2116)
Pacto de Excusión:
El “beneficio de excusión” consiste en el privilegio que tiene el fiador a no ser
compelido a pagar la obligación, si antes no se ha agotado el patrimonio del
deudor principal (art. 2106 y 2108 c.c.) y es la manifestación más clara la
subsidiariedad de la fianza, pues el acreedor debe dirigirse en primer lugar contra
el deudor y únicamente que no haya obtenido de él el cumplimiento de la
obligación, puede tomar acción contra el fiador. El beneficio de excusión no es
inherente a la fianza, pues el fiador puede renunciarlo expresamente. (art. 2107
inc. 1 c.c.) o tácitamente, omitiendo plantear la excepción “previa” correspondiente
(art. 2108 c.c.).
Beneficio de Excusión: El acreedor no puede trabar ejecución en los bienes del
fiador sin antes aplicar, todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de la
obligación, la cual quedara extinguida o reducida a la parte que no se haya
cubierto.
Beneficio de Orden: (2103) El acreedor no puede demandar al fiador sin haber
demandado antes al deudor.

División y Subrogación:
División.
Si hubiere dos o más fiadores simples (no obligados en forma solidaria), su
responsabilidad y garantía por la obligación principal se entenderá dividida entre
ellos en la misma forma como lo son las obligaciones simplemente
mancomunadas (art. 1348 c.c.) y en caso el acreedor se dirigiere contra alguno de
los codeudores, para exigirle el pago de la obligación, éste puede plantear la
excepción de “división” y en esa forma, obligarle a reducir su reclamo a la parte a
que a dicho codeudor le corresponde.
Al igual que el beneficio de excusión el de división no funciona de pleno derecho y
debe plantearse como excepción “previa”, en la misma forma que aquel.
Subrogación.
El artículo 1453 del Código Civil establece que “la subrogación tiene lugar cuando
el acreedor substituye en el tercero que paga, todos los derechos, acciones y
garantías de la obligación.
En el caso de la fianza la subrogación tiene lugar por ministerio de la ley de
conformidad con el artículo 1455 inciso 2, pues el fiador tiene interés jurídico en el
cumplimiento de la obligación. Por ello, no es necesario formalizar
documentalmente la subrogación y el fiador se legitima por el solo hecho de haber
pagado y adquiere todos los derechos, privilegios y garantías que establecía la
obligación original, a favor del acreedor.
Por otra parte, si la obligación estaba garantizada por varios fiadores (cofiadores),
el artículo 2115 del código civil dice que el fiador que satisfaga la deuda tiene
derecho para cobrarla de los demás cofiadores, rebajada la parte que a prorrata le
corresponde.
Finalmente, el artículo 2116 del código civil trata del caso del fiador que paga una
obligación a cargo de varios deudores obligados solidariamente, disponiendo que
el fiador puede repetir por el total en contra de todos o cualquiera de ellos.

Terminación del contrato:

1. Pago. Si el deudor paga la obligación principal y ésta se extingue, termina la
fianza.
2. Compensación. La compensación de deudas recíprocas del deudor y el
acreedor, extingue la fianza, pues produce como efecto natural la terminación de
la obligación principal. (art. 1475 c.c.)
3. Novación. La novación de la obligación principal provoca la terminación del
contrato accesorio de fianza, salvo que el acreedor y el deudor convengan
expresamente lo contrario y ello sea aceptado expresamente por el fiador. (art.
1479 c.c.)
4. Modificaciones de la obligación principal.
Plazo: la prórroga del plazo de la obligación principal convenida entre el acreedor
y el deudor, termina la responsabilidad del fiador, salvo que éste acceda
expresamente al a prórroga (art. 1481 c.c.).
Añadir o quitar especie, género o cantidad. Si el acreedor y el deudor
convienen en modificar en esa forma la obligación principal, sin contar con el
consentimiento del fiador la obligación de éste no cubre lo que se hubiere
agregado, pero sí se beneficiaría en caso de reducción de la obligación. (art. 1483
c.c)
Adición de cláusula de indemnización. Si el deudor y el acreedor convienen en
agregar una cláusula de indemnización para el caso de incumplimiento y ésta es
exigible en adición al cumplimiento de la obligación, la obligación del fiador queda
limitada hasta la concurrencia de la obligación principal, pero si se hubiere pactado
entre acreedor y deudor que únicamente la cláusula de indemnización fuere
exigible, ello libera al fiador (art. 1484 c.c.).
5. Remisión. La remisión de la obligación principal hecha por el acreedor y
aceptada por el deudor, extingue la obligación principal y por lo tanto la accesoria
de fianza. (art. 148 y 1490 c.c.). La fianza termina también por remisión hecha por
acreedor a favor del deudor.
6. Confusión de derechos. La obligación principal termina si en una misma
persona, se reúne la calidad de acreedor y deudor y por ese motivo debiera
también extinguirse la obligación accesoria de fianza.
7. Prescripción. De acuerdo con el artículo 1501 del código civil, la prescripción
extintiva, negativa o liberatoria, extingue la obligación principal lo cual produce la
prescripción de la obligación accesoria.
8. Vencimiento del plazo. La fianza puede tener un plazo menor pero nunca
mayor que la obligación principal y si en la fecha de vencimiento de la fianza, no
hubiere ocurrido incumplimiento del deudor, ésta se extinguiría.