JURISPRUDENCIA

Roj: SAP CA 1921/2022 - ECLI:ES:APCA:2022:1921

Id Cendoj: 11020370082022100286
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Jerez de la Frontera
Sección: 8
Fecha: 28/07/2022
Nº de Recurso: 292/2022
Nº de Resolución: 230/2022
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: MARIA DEL CARMEN GONZALEZ CASTRILLON
Tipo de Resolución: Sentencia

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.
Email. audiencia.secc8.jerez.jus@juntadeandalucia.es
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
S E N T E N C I A Nº 230/22
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
N.I.G. 1102042120200008040
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 292/2022-A
Autos de: Procedimiento Ordinario 1111/2020
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: CAIXABANK, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Apelado: Carlos Miguel y Ramona
Procurador: BLANCA BACHILLER BURGOS
Abogado: MIGUEL PEREZ DE YRIGOYEN DE YRIGOYEN
En la Ciudad de Jerez de la Frontera a veintiocho de julio de dos mil veintidós.
Visto, por la SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ de esta Audiencia,
integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado.
Interpone el recurso CAIXABANK, S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta
alzada representado por el/la Procurador/a D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y defendido por el/
la Letrado/a D./Dña. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS.

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Es parte recurrida Carlos Miguel y Ramona que está representado por el/la Procurador/a D./Dña. BLANCA
BACHILLER BURGOS y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. MIGUEL PEREZ DE YRIGOYEN DE YRIGOYEN, que
en la instancia han litigado como parte demandante.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27/12/2021, cuya parte dispositiva es como
sigue:
"Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el/la procurador/a Sr/a. Bachiller Burgos,
en nombre y representación de D. Carlos Miguel y Dª. Ramona , contra "BANKIA S.A.", y en consecuencia
debo condenar y condeno a esta a pagar al demandante la suma de 29.799,73 euros, más el interés legal
correspondiente a cada anticipo efectuado por el demandante desde la fecha en que cada uno de estos anticipos
fue realizado más el interés del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia. Todo ello con imposición de
costas a la parte demandada."
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial,
donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las
partes, se ha deliberado el asunto, quedando pendiente de la redacción de la presente resolución.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN quien
expresa el parecer del Tribunal.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado íntegramente la demanda presentada por Carlos Miguel y
Ramona contra Caixabank S.A. y ha condenado a ésta a pagar a los demandantes la cantidad de 29.799,73
euros, mas el interés legal correspondiente a cada anticipo efectuado desde la fecha en que cada uno de estos
anticipos fue realizado, más interés del art. 576 de la LEC, con imposición de costas a la parte demandada.
La sentencia apelada ha considerado probado que los demandantes entregaron determinadas cantidades de
forma anticipada a cuenta del precio de una vivienda a construir por una cooperativa a la que éstos pertenecían.
Ha condenado a la parte demandada a la devolución de dichas cantidades. La condena se ha impuesto por
considerar aplicable las garantías establecidas en la Ley 57/68.
La parte demandada Caixabank S.A. se alza frente a dichos pronunciamientos invocando como primer motivo
de recurso el error en la valoración de la prueba y la infracción de los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 y apartado
cinco de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99 por aplicación indebida de los mismos. Alega que
la parte compradora desistió de sus obligaciones antes que se devengara la fecha de entrega de la vivienda y
que el motivo de su baja en la cooperativa vino dado por motivos personales y económicos, ajenos a cualquier
retraso o incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda.
La parte demandante en su escrito de demanda alegó que "Debido a la denegación de la subrogación en el
préstamo hipotecario por BANKIA, dada la precaria situación económica de mis principales en aquellas fechas,
en plena crisis económica que azotó España y ante la imposibilidad de hacer frente a la propia compraventa
de la vivienda, solicitaron la baja en la cooperativa. Adjuntamos como documento nº 9 bloque documental
consistente en la copia de la comunicación que mis principales dirigieron a la cooperativa y la denegación de
la subrogación en el préstamo por parte de Bankia. La cooperativa al tramitar la baja de los demandantes, y
respecto de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en concepto de adquisición de vivienda, les
informó que las mismas serían objeto de devolución en un plazo máximo de tres años desde la concesión de
la calificación definitiva."
En la sentencia apelada se considera acreditado que los demandantes solicitaron su baja en la cooperativa,
al hallarse en situación de desempleo y no poder hacer frente al pago del resto del precio le fue denegada la
subrogación en el préstamo al promotor. También se dice en la sentencia que dicha baja fue aceptada por la
entidad promotora, pues no consta su rechazo. Ello implicaba la obligación de la cooperativa de devolver las
cantidades entregadas a cuenta del precio, restitución que no se ha producido. Sí consta que la cooperativa fue
declarada en concurso de acreedores, sin que en el seno del mismo los demandantes hayan cobrado su crédito
o tengan expectativa de hacerlo. En la sentencia apelada además se expone que la entrega de la vivienda
estaba proyectada para principios de año 2014, si bien no se pudo consumar porque los compradores se dieron

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de baja de la cooperativa en fecha 19 de marzo de 2014, debido a su situación de desempleo y a la denegación

de la subrogación en el préstamo del promotor, considerando que se trata de un supuesto justificado de baja.
A juicio del Tribunal, de los hechos probados expuestos se puede afirmar que estamos ante un supuesto
de extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso de las partes compradora y vendedora. Dicha
extinción se entiende producida desde el momento en que una parte, en este caso, la parte compradora decide
darse de baja de la cooperativa, rehúsa o renuncia a adquirir una vivienda y ésta acepta la baja por considerar
justificada dicha decisión.
El Tribunal considera que a este caso de extinción contractual le es de aplicación el criterio jurisprudencial
plasmado en la STS de Pleno, de fecha 23 de marzo de 2015. El caso enjuiciado por el T. Supremo es análogo al
presente caso, se trata de una persona que comunicó su decisión de no adquirir la vivienda y esta decisión fue
aceptada por la entidad pública promotora de la construcción, si bien no la consideró justificada. El Tribunal
fijo como criterio jurisprudencial:
"La extinción por mutuo disenso de los contratos de compraventa de vivienda sujetos a la Ley 57/68 extingue
también la garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio, siempre que ese mutuo disenso sea
anterior al vencimiento del plazo para el inicio de la construcción o si ésta ya se hubiera iniciado cuando se
celebró el contrato de compraventa, al vencimiento del plazo establecido para la entrega de la vivienda."
La propia sentencia apelada reconoce que la entrega de la vivienda no se pudo materializar debido a que los
compradores causaron baja en la cooperativa por decisión propia debida a motivos económicos.
Abundando en esta tema, si partimos de los hechos que han resultado probados por el propio reconocimiento
que de los mismos hace la parte demandante, los compradores llevaron a cabo gestiones ante la entidad
bancaria tendentes a obtener la subrogación en el préstamo de la entidad promotora, gestiones no dieron
resultado positivo, pues no obtuvieron la financiación que precisaban por motivos económicos y seguidamente
decidieron comunicar la baja voluntaria en la cooperativa el 19 de marzo de 2014. De los mismos es lógico
y razonable concluir que la realización de dichas gestiones vino motivada porque estaba próxima la fecha de
otorgamiento de escritura pública de compraventa y constitución de préstamo con garantía hipotecaria. Por
ello, cuando no obtuvieron la financiación comunicaron a la cooperativa su baja voluntaria en fecha 19 de
marzo de 2014, ( art. 386 de la LEC).
Los propios demandantes en su escrito de demanda dijeron que "la cooperativa puso a la venta nuevamente
la vivienda que se le había adjudicado, perdiendo nuestra principal cualquier derecho ante la misma, y
desconociéndose por esta parte si la misma fue o no vendida, o si ha sido adjudicada a la entidad bancaria en
pago de su crédito concursal. De hecho, la cooperativa acordó el pase de los socios en baja, a la segunda fase,
mientras que socios de la segunda fase pasaron a la primera para poder adquirir la vivienda. Esta segunda
fase jamás fue construida, habiendo caducado la licencia de obras de la misma, como consta en el certificado
emitido por el letrado de la Cooperativa, de fecha 26 de agosto de 2020, del que se aporta copia como
documento nº 10."
Puede concluirse que cuando los compradores toman la decisión de no adquirir la vivienda, la cooperativa
no había incurrido en incumplimiento de su obligación de entrega de la vivienda. Se reconoce por la parte
demandante que socios de la segunda fase pasaron a la primera fase, a raíz de las bajas producidas,
adquiriendo éstos una vivienda de la primera fase. Por tanto, puede afirmarse que el contrato de compraventa
quedó extinguido por mutuo disenso de las partes contratantes, anterior a la fecha de entrega de la vivienda.
Como tiene declarado la STS 29 de marzo de 2021 "La Ley 57/1968 impone al promotor de toda clase de
viviendas en construcción, también a las cooperativas de viviendas, incluidas las de protección oficial, la
obligación "esencial" (en este sentido, sentencia 2/2020, de 8 de enero y las que en ella se citan) de garantizar
la devolución de las cantidades que entreguen los compradores a cuenta del precio mediante aval o seguro.
En particular, la jurisprudencia ha declarado que es aplicable en beneficio de los cooperativistas de viviendas
la garantía de devolución de las cantidades anticipadas establecida en el art. 1-1.ª de dicha ley, como un
derecho irrenunciable (art. 7). Así lo declaró expresamente la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre, de
pleno, incluso para la fase inicial o embrionaria de adquisición del solar, y ninguna duda suscitó su aplicación
en las sentencias 780/2014, de 30 de abril de 2015, 781/2014, de 16 de enero de 2015, ambas también de
pleno, así como en las posteriores sentencias 496/2016, de 12 de julio, 355/2019, de 25 de junio, y 30/2020,
de 20 de enero.
De acuerdo con la jurisprudencia sobre la Ley 57/1968, dicha garantía (sea seguro o aval, y en este último
caso aunque no se haya llegado a extender un aval individualizado, según el criterio fijado por la sentencia de
pleno 322/2015, de 23 de septiembre) subsiste mientras la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por
cualquier causa en el plazo convenido, de manera que la falta de entrega de la vivienda en plazo, conforme al

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art. 3 de dicha ley, permite al cesionario optar por la rescisión del contrato con devolución de las cantidades
entregadas a cuenta y exigir dicha devolución directamente a la entidad garante.
Por tanto, el avalista responde frente al cesionario de la vivienda, como lo haría el promotor, de la devolución
de las cantidades anticipadas por aquel a cuenta del precio si el promotor no cumple su obligación de entrega
efectiva."
Puede afirmarse que la Ley 57/68 garantiza la devolución de cantidades anticipadas para el caso de
incumplimiento del vendedor-promotor de su obligación de entrega de la vivienda, bien porque no se inicie
la construcción o ésta no llegue a buen fin, arts. 1 y 3 de la citada Ley. Faltando este requisito, el previo
incumplimiento del vendedor de la obligación de entrega de la vivienda, no puede exigirse el cumplimiento de
las garantías legalmente previstas.
En los supuestos de extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso se extinguen también las
garantías previstas en la Ley 57/68. Así lo entiende el T. Supremo en la sentencia de Pleno de fecha 23 de
marzo de 2015 que a su vez invoca los arts. 1847 el C. Civil y 68 de la LCS. También se establece en el apartado
cinco de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99, que dice:
"Igual efecto, esto es, la cancelación de las garantías, se producirá para el caso que el adquirente rehúse adquirir
la vivienda."
Por su parte la reciente sentencia del T. Supremo de fecha 12 de julio de 2021 establece :
"Los derechos irrenunciables que la Ley 57/68 reconoce a los compradores de viviendas en construcción son
para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido,
no para casos como el presente de resolución por mutuo acuerdo entre comprador y promotora por razones
del todo ajenas al cumplimiento o incumplimiento por la promotora del plazo convenido."
En el caso enjuiciado, es cierto que el Banco demando constituyó la garantía, si bien la sentencia apelada ha
declarado la caducidad de la acción para reclamar en base a la misma. Por tanto, en este caso la pretensión
dirigida contra la entidad bancaria se funda en su condición de entidad depositaria de las cantidades abonadas
a cuenta del precio por los compradores. Ha quedado acreditado que la cooperativa no aperturó cuenta
especial; por tanto, la entidad bancaria no debería haber aceptado el ingreso de las aportaciones de los
demandantes sin exigir a la cooperativa la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, pues así
se lo imponía el art. 1-2.ª de dicha ley, so pena de incurrir en responsabilidad frente a los cooperativistas.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2018 resume la doctrina jurisprudencial que
interpreta el citado precepto. Dice lo siguiente:
"1.ª) En el presente recurso se impugna la absolución de la entidad de crédito codemandada, a la que se
pretende condenar solidariamente -junto con la promotora- a restituir las cantidades anticipadas por los
compradores demandantes a cuenta del precio de la compraventa de una vivienda en construcción sujeta al
régimen de la Ley 57/1968, con fundamento en el art. 1.2 .ª, esto es, por recibir dichos anticipos y no garantizar
debidamente su devolución mediante aval.
2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley
57/1968 "no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento
por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables
a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen
cantidades anticipadas".
Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma
línea protectora del comprador, según la cual:
Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador
o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma
entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).
Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan
ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la
correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por
los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues
a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª
del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta
del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a
los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o

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cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016,
de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).
3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "la razón fundamental de esta
jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares
compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre
comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse
de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente
garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que
"supo o tuvo que saber", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando
cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del
promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y
exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una
sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones" privaría a los compradores de la protección que
les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968.
También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del
deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que
determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a
devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que
haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente
de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial."
Como conclusión de los razonamientos fácticos y jurídicos expuestos puede afirmarse que no resulta de
aplicación al presente caso los arts. 1 y 3 de la Ley 57/68, ni resulta exigible la responsabilidad legal a las
entidades de crédito, dado que el contrato de compraventa quedó extinguido por mutuo disenso de las partes
cuando la parte vendedora no había incumplido su obligación de entrega.
Los razonamientos expuestos nos lleva a la estimación del recurso de apelación interpuesto y a la revocación
de la sentencia apelada, en el sentido de desestimar los pedimentos de la demanda, absolviendo de los mismos
a la parte demanda.
SEGUNDO.- La parte apelada muestra su conformidad con los razonamientos y pronunciamientos de la
sentencia apelada. En relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada alega que se
pretende incluir hechos nuevos en la alzada en relación a la existencia de un supuesto desistimiento unilateral
del contrato por parte del comprador, alegaciones que no fueron introducidas en el debate en primera instancia.
Ello vulnera la prohibición de ir contra los actos propios y el principio "pendente apellatione nihil innovetur".
El Tribunal no aprecia la infracción que se denuncia. La propia parte apelada reconoce en su escrito de recurso,
alegaciones previas apartado 8 y 61, que ella misma introdujo en el debate en primera instancia el mutuo
disenso. La propia sentencia apelada alude a la STS de 23 de marzo de 2015 para explicar que no considera
de aplicación el criterio jurisprudencial plasmado en la misma acerca del mutuo disenso en los contratos
de compraventa de vivienda en construcción. Aplica el criterio jurisprudencial pasmado en sentencias de
A. Provinciales relativos a las bajas voluntarias de los compradores. Por tanto, tanto la baja voluntaria del
comprador como el mutuo disenso, como el cumplimiento o incumplimiento de la obligación de entrega por
parte de la cooperativa han estado presentes en el debate en la primera instancia y no pueden considerarse
hechos nuevos.
TERCERO.- Las costas procesales de la primera instancia se imponen a la parte demandante cuyos
pedimentos han sido desestimados, art. 394.1 de la LEC.
En relación a las costas procesales de la alzada no se imponen a ninguna de las partes, art. 398.2 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

FALLAMOS
ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Bachiller Burgos en nombre y
representación de Caixabank S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado
de 1º Instancia nº 1 de Jerez de la Fra. En el juicio ordinario nº 1.111/2020 y en consecuencia, REVOCAMOS
la sentencia apelada, en el sentido de desestimar los pedimentos de la demanda, absolviendo de los mismos
a la parte demanda, con imposición a la parte demandante de las costas procesales de la primera instancia y
sin realizar pronunciamiento de las costas procesales de la alzada.

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Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos
y firmamos.
"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela
o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios
a las leyes."