CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de

Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE EDIF. MANUEL CUADROS (JR. MANUEL CUADROS 182-
Exp. N° 03210-2021-3 CERCADO),
Vocal:SANCHEZ BALBUENA Juan Carlos FAU 20546303951 soft
Fecha: 23/12/2022 12:53:23,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA / ANTICORRUPCION,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

LIMA - Sistema de Notificaciones CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Electronicas SINOE
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES
SEDE EDIF. MANUEL CUADROS
(JR. MANUEL CUADROS 182-
CERCADO),
Vocal:PEÑA FARFAN Saul FAU Expediente : 03210-2021-2-1826-JR-PE-22
20546303951 soft
Fecha: 23/12/2022 13:10:22,Razón: Jueces Superiores : S.S. Montoya Peraldo / Peña Farfán / Sánchez Balbuena
RESOLUCIÓN Ministerio Público : Segunda Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA /
ANTICORRUPCION,FIRMA Imputado : Víctor Gilbert Pérez Liendo
Delito : Colusión
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Agraviado : El Estado
LIMA - Sistema de Notificaciones Materia : Apelación de auto sobre improcedencia de acción
Electronicas SINOE
Especialista de Audiencia : Carmen Inés Flores Congache
SEDE EDIF. MANUEL CUADROS Especialista de Causa : Shirli Marisol Leon Bustamante
(JR. MANUEL CUADROS 182-
CERCADO),
Vocal:MONTOYA PERALDO
Victoria Teresa FAU 20546303951
soft
Fecha: 23/12/2022 13:16:57,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / AUTO DE VISTA SOBRE EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN

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RESOLUCIÓN N° 05
SEDE EDIF. MANUEL CUADROS
(JR. MANUEL CUADROS 182-
Lima, catorce de noviembre de dos mil veintidós.-
CERCADO),
Secretario:LEON BUSTAMANTE
Shirli Marisol FAU 20546303951
soft
Fecha: 23/12/2022 13:26:07,Razón:
VISTOS y OÍDOS; en audiencia pública; el recurso de apelación interpuesto por el
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA /
imputado VÍCTOR GILBERT PÉREZ LIENDO, contra la Resolución N° 4, del doce de
agosto del presente año, expedida en el proceso que se le sigue por la presunta comisión
del delito contra la administración pública en la modalidad de colusión, y
alternativamente negociación incompatible en agravio del Estado.Con voto en discordia
del Juez Superior SÁNCHEZ BALBUENA.

ANTECEDENTES

Asunto
1. Es objeto del recurso de apelación interpuesto por el imputado Pérez Liendo1, la
Resolución N° 04, del doce de agosto del año en curso, expedida por la jueza del Primer
Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de Corrupción de
Funcionarios y Crimen Organizado de Lima, que resolvió declarar infundada la
excepción de improcedencia de acción planteada por el citado imputado, en el proceso
que se le sigue por la presunta comisión del delito contra la administración pública en la
modalidad de colusión, y alternativamente negociación incompatible en agravio del
Estado.

Iter procesal
2. Que, mediante escrito presentado el cinco de enero del presente año, el imputado
Pérez Liendo, dedujo excepción de improcedencia de acción, al amparo del artículo
6°.1b del Código Procesal Penal –en adelante CPP-. Es así que, la audiencia respectiva
se realizó el día treinta y uno de mayo del año en curso, fecha en la que se dispuso
emitir la resolución por despacho finalizado el debate. Por tal motivo, se expidió la
Resolución N° 04 –objeto de impugnación-, desestimando el medio de defensa técnico
deducido.

1 Es del caso anotar que el mencionado imputado, al ser abogado, ejerce su propia defensa.
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 Exp. N° 03210-2021-3

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3. Contra la anterior decisión, el imputado Pérez Liendo interpuso recurso de apelación,

siendo que dicho medio impugnatorio, luego de verificarse los requisitos exigidos por
ley, fue concedido conforme se puede apreciar de la Resolución N° 05, del veintidós de
agosto del mismo año, siendo elevado el presente incidente a esta Superior Sala,
mediante Oficio N°03210-2021-2-1826-JR-PE-01-ILES/mass, el treinta y uno de agosto
del presente año. Es así que, recepcionado que fuera dicho recurso y luego del trámite
respectivo, se convocó a audiencia de apelación de auto, mediante Resolución N° 02,
del quince de septiembre del año en curso, para el día trece de octubre último,
oportunidad en la que se instaló la misma con la presencia del representante del
Ministerio Público, la abogada de la procuraduría Pública, así como del propio
imputado; por lo que escuchados los alegatos de las partes, se dejó la causa para
resolver, correspondiendo emitir la resolución respectiva en el plazo de ley, conforme lo
permite el artículo 420° apartado 7 CPP.

De los hechos objeto de imputación

4. Conforme a la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación
Preparatoria, del veinticinco de febrero de dos mil veinte2, la imputación específica en
contra del recurrente es como sigue:

«Se le imputa a Víctor Gilbert Pérez Liendo ser presunto cómplice del delito de
colusión; y, alternativamente, del delito de negociación incompatible en agravio
del Estado, estando a que se le atribuye que, en su calidad de abogado propuesto
por el investigado Cesar Antonio Balbuena Vela, para brindar el servicio de
defensa legal en la investigación de la Primera Fiscalía Provincial Corporativa
Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima recaída en la
Carpeta Fiscal N° 73-2017, haber sido presuntamente favorecido en mérito a la
nueva solicitud de defensa legal solicitada por el investigado Balbuena Vela que
da origen a la contratación directa N° 015-2017-OSITRAN “Servicios de
patrocinio legal en proceso penal”, habiendo presuntamente tenido conocimiento
de la disposición N° 29 en la cual se aclara lo dispuesto en la Disposición N° 27».

De las razones de la resolución recurrida

5. En la resolución que es objeto de impugnación3, se advierte que la a quo al declarar
infundada la excepción cuestionada esgrimió las siguientes razones:
 Que respecto al delito de colusión, previsto en el artículo 384° del Código Penal, la
defensa técnica del investigado alega la inexistencia del elemento de “concertación”.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicho elemento típico presupone un
“acuerdo de voluntades” entre el funcionario público que interviene, en razón de su
cargo, y el tercero (extraneus) con el fin de defraudar patrimonialmente al Estado,
dentro de un procedimiento de contratación.
 En tal sentido, se tiene que el funcionario público sería el investigado César Antonio
Balbuena Vela, quien, dentro del procedimiento de contratación de servicios de
patrocinio legal, realizó la propuesta de su coinvestigado Pérez Liendo, para que sea
el beneficiado de la contratación. Por ello, es evidente que dado el tipo de

2Según la consulta del Sistema Integrado de Justicia, en el Expediente N.° 03210-2021-0-1826-JR-PE-22.

3Obrante de fojas 22 y ss.
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contratación (servicios de defensa legal) debe haber existido una coordinación

previa entre los investigados Balbuena Vela y Pérez Liendo, a efectos de que este
último acepte ser la defensa técnica del primero, pues tales tipos de servicios así lo
requieren. Así, se tiene que el Fiscal señala la inexistencia de necesidad o
justificación de una contratación nueva a favor de Pérez Liendo, con ello se habría
causado perjuicio al Estado por el monto de la contratación. Siendo así, la
imputación realizada reúne los elementos típicos del delito de colusión, por lo que
devendría en infundada la excepción en este extremo.
 De otro lado, en cuanto al delito de negociación incompatible, previsto en el artículo
399° del Código Penal, corresponde a la calificación alternativa realizada por el
Ministerio Público; siendo que la defensa técnica alega la inexistencia del elemento
de “interés indebido”. Sin embargo, conforme la descripción realizada en la
formalización de la investigación preparatoria se ha identificado al funcionario
público como Cesar Antonio Balbuena Vela, quien realizó la propuesta del
imputado Pérez Liendo para que sea el beneficiado de la contratación. Además, la
Fiscalía alega que la contratación se realizó de forma indebida, por cuanto no
correspondía ser realizada como nueva, sino como una continuación de un servicio
que se estaba prestando. Esto al haberse tenido conocimiento de las disposiciones
fiscales N° 29 y N° 27. En tal sentido, existiría un interés por parte del funcionario
público para que su abogado –el imputado Pérez Liendo- sea beneficiado con la
contratación, por lo que también devendría en infundada la excepción en este
extremo.

Agravios de la parte apelante

6. El imputado Pérez Liendo, en su escrito de apelación4, solicita que la resolución
recurrida sea revocada; y, reformándola, se declare fundada la excepción deducida. Al
respecto sostiene lo siguiente:
 Que la resolución impugnada incurre en error, pues realiza una indebida
interpretación de los hechos imputados en relación a los delitos de colusión y
negociación incompatible. Así sostiene que el Ministerio Público le imputa la
condición de cómplice, por ello es necesario precisar la imputación de su
coinvestigado Balbuena Vela, con quien se habría concertado para ser beneficiado
con la contratación de la defensa legal.
 Al respecto, sostiene que el investigado Balbuena Vela, en uso del derecho previsto
en el artículo 35° literal l) de la Ley N.° 30057, al haber sido comprendido en una
investigación fiscal, conforme a la Disposición Fiscal N° 27, por el delito de lavado
de activos por hechos ocurridos como miembro del Consejo Directivo de
OSITRAN, solicitó la defensa legal que le corresponde. Dicho pedido cumplía con
todos los requisitos exigidos por la normatividad, habiendo sido aprobado por la
entidad estatal, otorgándosele la defensa legal y, por ende, la contratación de su
persona como abogado para ejercer dicho encargo. En tal sentido, el investigado
Balbuena Vela, en el cargo de miembro del Consejo Directivo de OSITRAN, no
tenía dentro de sus atribuciones funcionales el deber de participar o intervenir en las
contrataciones realizadas por dicha entidad. En consecuencia, no tenía la relación

4 Obrante de fojas 31 y ss.

3
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funcional que exige el tipo legal al sujeto activo, verificándose la ausencia de uno de
los elementos objetivos del delito de colusión. Precisa, que en la imputación de la
Fiscalía no se señala el hecho que haya existido una concertación entre Balbuena
Vela como autor y su persona como cómplice; sin embargo, el juzgado precisa que
si ha existido tal concertación.
 De otro lado, en relación al delito de negociación incompatible alega que el juzgado
ha precisado que existiría un interés por parte del funcionario público –Balbuena
Vela- para que su abogado –el imputado Pérez Liendo- sea beneficiado con la
contratación; sin embargo, el juzgado no ha tenido en cuenta que el investigado
Balbuena Vela no tiene la relación de funcionario que exige el tipo legal del delito
de negociación incompatible, a efectos de verificar la presencia del elemento interés
indebido. En consecuencia, la ausencia del elemento objetivo de interés indebido
hace atípica la conducta imputada.

De la posición de las partes en audiencia

7. Durante el desarrollo de la audiencia, el imputado Pérez Liendo reiteró sus agravios
para que la decisión sea revocada. Puntualizó que la resolución impugnada incurre en
error al calificar los hechos imputados. Así sostuvo que, en el presente caso, no existe el
elemento de concertación; que la a quo señaló que se configuró dicho elemento al haber
coordinado previamente con su coinvestigado Balbuena Vela para ejercer su defensa;
sin embargo, el coordinar es un hecho neutro, propio de un abogado que asume la
defensa de un cliente. Agregó, que la a quo incurrió en una contradicción al señalar que
el investigado Balbuena Vela solicitó el servicio de defensa legal, y también participó
en la contratación; toda vez que aquellos que concedieron la contratación fueron otras
personas, esto es, el Gerente y el Director de Administración de la OSITRAN; siendo
así, al no configurarse el elemento de concertación, el hecho sería atípico.
En cuanto al delito de negociación incompatible, refirió que se aplican los mismos
fundamentos, en el sentido que hubo las mismas coordinaciones que son hechos neutros,
los cuales no tienen relevancia penal. Asimismo, hay jurisprudencia que indica que en
este delito no se admite la complicidad, en el sentido de que la presencia del tercero o
extraneus no es parte del tipo legal; en consecuencia, no se configura el delito por ser
hechos atípicos.

8. Por su parte, el Fiscal Superior solicitó que se confirme la resolución apelada. Al

respecto sostuvo que la a quo no ha incurrido en ninguna irregularidad, ningún error ni
ninguna mala o deficiente interpretación de los hechos. Que en el presente caso hubo un
pedido de contratación formulado por el investigado Balbuena Vela, quien en su calidad
de Presidente del Comité Directivo de OSITRAN fue sometido a un proceso penal por
el delito de lavado de activos en la Carpeta Fiscal N° 73-2017, y de acuerdo a la
Directiva N° 004-2015/SERVIR-GPGSC, esta persona tenía derecho a poder solicitar la
defensa legal correspondiente, lo cual se dio. En esa misma carpeta, mediante
Disposición N° 29, del treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete, se hizo una
aclaración a la Disposición N° 27, lo que generó que el imputado Balbuena Vela
presentara ante OSITRAN el pedido de una nueva contratación de un abogado;
aclaración que no ameritaba efectuar una nueva contratación de asesoría legal.

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En cuanto a la concertación, refiere que esta se establece y se corroborará con prueba

directa e indirecta, pero no con una excepción de improcedencia de acción; la probanza
de la concertación, al ser el delito de colusión es un delito clandestino evidentemente, se
tendrá que valorar con los elementos de convicción que existan en el propio caso
materia de investigación, por lo que no es posible señar que no existe delito.
Respecto al delito de negociación incompatible, debe tenerse en cuenta que el abogado
tuvo conocimiento de las disposiciones N° 27 y N° 29, expedidas en una misma carpeta,
es decir, no son dos carpetas distintas ni hechos diferentes; por lo tanto, al tener
conocimiento de estas disposiciones es evidente que hay un interés por parte del
apelante con relación a estos hechos.

9. Finalmente, la abogada de la Procuraduría Pública solicitó que se confirme la

resolución apelada. Al respecto indicó que las argumentaciones vertidas por la defensa
están referidas a un tema de responsabilidad penal, y conforme lo indica la Casación N°
407-2015/Tacna, la valoración de los elementos de convicción de hechos referidos al
juicio procesal de la responsabilidad penal no corresponde ser examinados vía
excepción de improcedencia de acción. Así, también, señaló quela a quo indicó que el
investigado Balbuena Vela, conjuntamente con el extraneus, defraudó patrimonialmente
al Estado, y que se debe tener en cuenta el acuerdo de voluntades descritas en la
imputación fiscal consignada en la formalización de investigación preparatoria, los
cuales se subsumen dentro del artículo 384° del Código Penal.

CONSIDERANDO

De la competencia de la Sala y de la cuestión a resolver

10. En principio, se debe tener en cuenta el artículo 409°.1 CPP que confiere al Tribunal
competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la
nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante;
que dicho enunciado normativo consagra el principio de congruencia recursal.
En relación al referido principio, la Corte Suprema de la República ha establecido
precedente vinculante a través de la Casación N° 413-2014/Lambayeque, señalando lo
siguiente:

“(…)
Trigésimo Cuarto.- Los agravios expresados en los recursos impugnatorios
van a definir y delimitar el pronunciamiento del Tribunal Revisor,
atendiendo al principio de congruencia recursal, concebido como encaje o
ensamble entre lo impugnado y la sentencia, en el contexto de exigencia de
concordancia o armonía que obliga establecer una correlación total entre
los dos grandes elementos definidores: la expresión de agravios y la
decisión judicial; por tanto, la expresión de agravios determina las
cuestiones sometidas a decisión de este Supremo Tribunal, estando vedado
pronunciarse fuera de alcance de las pretensiones impugnativas que no
fueron oportunamente planteadas, en tanto la congruencia es una exigencia
lógica que está presente en todo el proceso, del que dimana que en el

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 Exp. N° 03210-2021-3

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presente sólo se emitirá pronunciamiento respecto a los agravios

expresados en los recursos, que fueron concedidos; (…)

De la excepción de improcedencia de acción

11. En principio, resulta necesario hacer unas precisiones en relación al medio de
defensa técnico deducido, previsto en el artículo 6°.1b CPP. En la Casación N° 407-
2015/Tacna, del cuatro de julio de dos mil dieciséis, expedida por la Sala Penal
Transitoria ha señalado que dicho medio de defensa técnico presenta dos alcances:

"[...] 1. El hecho no constituye delito. 2. El hecho no es justiciable penalmente. El

primer punto abarca la antijuridicidad penal del objeto procesal: tipicidad y
antijuricidad. El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de
una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa personal de
exclusión de la pena o excusa absolutoria -son circunstancias que guardan
relación con el hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de pena- [...]".

Asimismo, en la misma sentencia se señala de manera expresa que, cuando los

argumentos de la excepción se refieren al primer supuesto únicamente, es decir, cuando
el hecho no constituye delito:

“[…] Procesalmente, debe determinarse, en el caso de esta excepción -que tiene

características singulares-, si se presenta una cuestión de derecho penal material
que niega la adecuación típica hecho imputado o si se alega, desde esa misma
perspectiva, un elemento fáctico que importa exclusión de la antijuridicidad penal
conducta atribuida".

Por último, se agrega que:

“Que, ahora bien, es obvio que para deducir una excepción de improcedencia de
acción se debe partir de los hechos descritos en Disposición Fiscal Formalización
de Investigación Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción de
improcedencia de acción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el
fiscal en el acto de imputación pertinente. En efecto, la excepción improcedencia
de acción se concreta, por su propia configuración procesal, en el juicio de
subsunción normativa del hecho atribuido a un injusto penal o a la punibilidad, en
tanto categorías del delito, distintas de la culpabilidad -tanto como juicio de
imputación personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con la
realidad [...]".

12. De otro lado, la Corte Suprema en la Casación N.° 1307-2019/Nacional, del doce de
febrero de dos mil veinte, ha reiterado que:

“(…) la excepción de improcedencia de acción se sustenta en la noción de carencia

material de una pretensión punitiva válida pues los hechos atribuidos al imputado –
la causa de pedir– no constituyen un injusto penal o no corresponde la aplicación de
una pena (está circunscripta, desde la perspectiva analítica, a tres categorías del
delito: tipicidad, antijuricidad y punibilidad); es decir, carecen de relevancia
jurídico penal.

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 Exp. N° 03210-2021-3

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(…)
En el caso de la excepción de improcedencia de acción, vinculada a la viabilidad de
la causa penal, ésta importa un cuestionamiento acerca del juicio de subsunción
normativa, de puro derecho. Ello significa, primero, que solo se debe tomar en
cuenta el relato del Ministerio Público, plasmado como tal en la Disposición de
Formalización y Continuación de la investigación preparatoria o, de ser el caso, en
la acusación fiscal –no puede negarse, agregarse, reducirse o modificarse algún
pasaje del relato incriminatorio, no se pueden alegar hechos nuevos–; y, segundo,
que las solicitudes probatorias, para justificar alguna proposición de las partes, en
mérito a lo anteriormente precisado, están vedadas. Se aceptan, por cierto,
argumentos de justificación de las hipótesis planteadas en vía de excepción y su
sustento empírico –si y solo si correspondiera– en función a la propia exposición del
acto de imputación fiscal y de sus recaudos.”

Del delito de colusión

13. El representante del Ministerio Público ha subsumido los hechos objeto de
acusación -como calificación principal- en el delito de colusión simple, previsto en el
primer párrafo del artículo 384° del Código Penal, el cual reprime al funcionario o
servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo delEstado
concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del
Estado.
Al respecto, la Corte Suprema en la Casación N° 1626-2018/San Martín ha señalado:

“(…)
El delito de colusión consiste en la concertación de un funcionario o servidor
público (que intervenga por razón de su cargo o comisión especial), en el contexto
de un proceso de adquisición o contratación de bienes o servicios, con un
particular participante en su desarrollo. El carácter fraudulento del acuerdo reside
en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario público
que, como tal, debe representar y cautelar los intereses de la administración pública
y no, por el contrario, beneficiar ilícitamente a los particulares; en ese sentido, el
tipo penal de colusión exige como presupuesto de su configuración la
“concertación”.
(…)”

14. Por su parte, el Tribunal Constitucional, poniendo en relieve el ámbito específico de

la conducta penal en referencia frente a otras figuras en la que igualmente subyace la
correcta administración pública como bien jurídico, puntualizó: “(…) siendo la colusión
un delito contra la administración pública cuyo sujeto activo es un funcionario público
a cargo de procesos de contratación estatal, lo que justifica la intervención penal es el
reprimir actos que atenten contra los principios constitucionales que informan la
contratación pública (…)”; precisando, respecto a lo que es materia de prohibición, lo
siguiente: “(…) el funcionario que tiene a su cargo un proceso de contratación pública
transgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso de contratación, atentando
contra el trato igualitario de los postores (…)” [STC emitida en el Expediente N° 17-
2011-PI/TC – FJ. 26 y 28].
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 Exp. N° 03210-2021-3

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En tal sentido, al tratarse de un delito especial, sólo puede ser considerado autor un
funcionario o servidor público, lo que constituye otro elemento del tipo penal. Al
respecto, el profesor Fidel Rojas Vargas señala: “Aquí el agente del delito posee doble
calificación funcional. Por un lado, se trata de un funcionario o servidor público; por otro, es
quien tiene asignado por el contenido reglado de su cargo, o por encargo especial, la facultad
de negociar a nombre del Estado –o en específico de la repartición pública- en las operaciones
de negocios –en sentido amplio- con los interesados o contratistas. (…) Esta doble calificación
funcional descarta la idea que el delito lo pueda cometer cualquier funcionario o servidor
público. (…) El delito de colusión desleal tiene como sujetos activos al funcionario que
participa –que interviene en los negocios públicos en razón a su cargo-, vale decir aquella
persona que por ley es llamada a contratar, a intervenir en los comités de adquisición, en los
comités que se encargan de la ejecución de las obras o de la fiscalización de estas en
ejecución”5.

Del delito de negociación incompatible

15. El Código Penal en su artículo 399° al regular el delito de negociación incompatible
reprime al funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o
indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier
contrato u operación en que interviene por razón de su cargo.
El injusto descrito constituye un delito de infracción de deber, debido a que “[…] solo
podrán cometer este delito los funcionarios y servidores públicos que reúnen las características
de relación funcional exigidas por el tipo penal (razón de su cargo), esto es, que tenga
facultades y competencias internas que le permitan intervenir en cualquiera de las fases de la
contratación u operación pública […]”6, que afecten el bien jurídico tutelado.
Este bien jurídico consiste en “[…] la necesidad de preservar normativamente el normal
funcionamiento de la Administración Pública del interés privado de sus agentes (funcionario o
servidor público) que anteponen sus intereses a la de ella […]”7.

16. En reiterada jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “[…] que se

trata de un delito que vulnera la imparcialidad en los contratos u operaciones en los que
interviene un funcionario o servidor público por razón de su cargo; sobre todo porque aquel
tiene el deber de procurar un óptimo beneficio para la Administración Pública. […]”8.
En tal sentido, de los elementos normativos del tipo, se reconoce que el “[…] verbo
típico en este delito es el interés que se define como la búsqueda inusitada del funcionario o
servidor público en el resultado de un proceso o adquisición determinados […]”9. Siendo así,
fijó como parámetro objetivo de interpretación que “[n]o basta, por tanto, con que se haya
verificado observaciones al proceso o adquisición misma, sino que el agente haya mostrado
mediante actos irregulares su deseo de influir en el desarrollo de acto de adquisición”.

5 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual Operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos.

Editorial Nomos & Thesis EIRL, Lima: 2016, p. 193

6 Resolución N°4, del ocho de febrero de dos mil trece, Sentencia de Segunda Instancia emitida por la Sala Penal de

Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, recaída en el Expediente N° 00183-2011-4-1826-JR-PE-02, F.J. 8.2,
segundo párrafo.
7 Resolución N.° 04, del ocho de febrero de dos mil trece, Cit., fundamento jurídico 8.1.
8 Recurso de Casación N°18-2017, del veinticuatro de julio de dos mil diecinueve, emitido por la Sala Penal Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia de la República.

9 Recurso de Casación N°23-2016, del dieciséis de mayo de dos mil diecisiete, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema de Justicia de la República, FJ. 4.35.

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Por ende, el sujeto activo (funcionario o servidor público) por razón de su cargo, debe
interesarse indebidamente, de forma directa, indirecta o por acto simulado en el contrato
u operación, en provecho propio o de tercero, debiendo “[…] intervenir en razón de su
cargo en un contrato u operación, lo que estará determinado por la ley, el reglamento, las
directivas o los manuales institucionales, entre otros […]”10.

Análisis del caso concreto

17. En los procesos de contratación por el Estado, los delitos de colusión, y
alternativamente negociación incompatible, pueden darse en las diversas etapas del
procedimiento: En los actos iniciales, desde que se hace el requerimiento por el área
usuaria, en la fase de selección y contratación o en la etapa de su ejecución.

18. En el caso de autos, se imputa los cargos penales, en principio por el requerimiento
del área usuaria, que según la Fiscalía, César Antonio Balbuena Vela (funcionario) se
habría coludido con Víctor Gilbert Pérez Liendo (proveedor del servicio como
abogado), para dar lugar a la Contratación Directa 015-2017-OSTRAN “Servicio de
patrocinio legal”, ello no obstante que habrían tenido conocimiento que la
Disposición Fiscal N° 29 había aclarado la Disposición Fiscal N° 27.

19. Para entender mejor los cargos, en base a la Disposición Fiscal N° 27, se habría
dado lugar a un segundo contrato para servicio legales –Contratación Directa N° 015-
2017-, como si el investigado Balbuena Vela, estuviera inmerso por un nuevo delito –
lavado de activos- recaído en la Carpeta Fiscal N° 73-2017 de la Segunda Fiscalía
Supraprovincial Corporativa Especializada en delitos de Lavado de Activos y Pérdida
de Dominio. La disposición Fiscal N° 29 aclaraba la número 27, señalando que los
investigados Alfredo Juan Carlos Dammert Lira y César Antonio Balbuena Vela, no
estaban incluidos en el delito de lavado de activos, sino que únicamente
investigados por los delitos de colusión y negociación incompatible.

20. Por los hechos de la referida Carpeta Fiscal N° 73-2017, antes ya se había firmado
el contrato N° 004-2018-OSITRAN “Servicio de Patrocinio Penal”, que no está
cuestionado, a diferencia de la contratación directa N° 015-2017 (cuestionado), siendo
que por el último contrato, Pérez Liendo cobró el 50% del valor contractual (S/.
36,000)11.

21. Conforme a los hechos antes descritos, los cargos atribuidos a Balbuena Vela
(funcionario) y Pérez Liendo (prestador del servicio legal), tal como los presentó el
Ministerio Público, contienen los elementos de los ilícitos de colusión
y/alternativamente de negociación incompatible (concertación y/o interés indebido), ello
para lograr lo que fue un segundo contrato (el número N° 015-2017) por una misma

10Recurso de Casación N°1833-2019, del dieciséis de agosto de dos mil veintiuno, emitido por la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República.
11Ver el cuadro del punto 29 de la Disposición Fiscal N° 06, de formalización y continuación de la investigación
preparatoria.

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carpeta fiscal, a sabiendas que la fiscalía había aclarado que no había investigación por
el delito de lavado de activos.

22. La Sala no está señalando que los cargos están acreditados, sólo examina los cargos
de la investigación preparatoria. Será en el transcurso de las investigaciones y
eventualmente del proceso, en que se llegue a determinar el delito que se haya cometido
y la responsabilidad penal o inocencia de los encausados.

23. En relación a los agravios del impugnante, podemos afirmar que si bien su
coprocesado Balbuena Vela, tenía el derecho a contar con un abogado para la
investigación penal en su contra, en la Carpeta Fiscal N° 73-2017, ello no se cuestiona.
Una situación diferente es que se haya propiciado un segundo contrato, como indica la
fiscalía, conociendo de la Disposición Fiscal N° 29 que aclaraba la N° 27, por la que se
descartaba el delito de lavado de activos. Por otro lado, como ya se indicó, es el usuario
–funcionario- Balbuena Vela, quien solicitó y propuso a Pérez Liendo, para el proceso
de contratación directa del letrado (cuestionado), era el usuario directo que solicito el
servicio. Que en el proceso de contratación, en sus diversas etapas, también participaron
otros funcionarios, todo se inició con el requerimiento del servicio.

24. Por otro lado, respecto al argumento sobre que la conducta de Pérez Liendo, que en
su calidad de abogado tuvo que haber coordinado con quien sería su patrocinado –
Balbuena Vela, es un hecho neutro, propio de un abogado que asume la defensa de su
cliente; el Colegiado en mayoría, señala que tales coordinaciones entre abogado y
cliente, no son las cuestionadas penalmente, pues, los cargos están referidos a los actos
de concertación para defraudar y/o interés indebido, para haberse procurado un contrato
adicional que ya no correspondía, en perjuicio del Estado (defensa por el delito de
lavado de activos), situación de la que habrían tenido conocimiento los encausados.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, los integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Justicia de Lima, RESUELVEN, POR MAYORIA:
CONFIRMAR la Resolución N° 04, del doce de agosto del presente año, expedida por
la jueza del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de
Corrupción de Funcionarios y Crimen Organizado de Lima, que resolvió declarar
infundada la excepción de improcedencia de acción planteada por el imputado
VÍCTOR GILBERT PÉREZ LIENDO, en el proceso que se le sigue por la presunta
comisión del delito contra la administración pública en la modalidad de colusión, y
alternativamente negociación incompatible en agravio del Estado. Notificándose y
devolviéndose.

Ss.

MONTOYA PERALDO PEÑA FARFÁN

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

LA ESPECIALISTA DE CAUSAS CERTIFICA QUE EL VOTO EN

DISCORDIA DEL JUEZ SUPERIOR, JUAN CARLOS SÁNCHEZ BALBUENA,
ES COMO SIGUE:

Que el suscrito expresa su discrepancia con los fundamentos y la decisión adoptada en

mayoría por mis colegas -que por cierto respeto, pero no comparto- por las
consideraciones que paso a exponer:

1. Que, en el presente caso, a fin de circunscribir el análisis a realizar y dar respuesta a

los agravios expuestos, resulta pertinente referirnos a los hechos. Así se tiene lo
siguiente:
• Los hechos investigados se relacionan a que durante los años 2015 al 2018, la
entidad OSITRAN realizó veintitrés procesos de contratación directa de servicios de
defensa legal para funcionarios y exfuncionarios adjudicando un monto total de S/.
1’412,000.00 soles a doce proveedores.
• Que de la información obrante en el Sistema Electrónico de Contrataciones del
Estado -excluyendo las contrataciones referidas a defensas en procesos civiles,
administrativos y los que tienen múltiples patrocinados– se ha calculado la curva de
dispersión del monto de los honorarios por defensa legal individual contratados en el
periodo 2015 al 2018, es decir, que el 61% de los contratos se presenta con
distribución estándar esperada, mientras que el 29% se aleja de la normalidad.
• Siendo así, se han realizado contrataciones directas a favor del denunciado César
Antonio Balbuena Vela, como la Contratación Directa N° 15-2017-OSITRAN,
aprobada por Resolución de Gerencia General N° 242-2017-GG-OSITRAN, por la
cual se desprenderían presuntas irregularidades.
• Así se tiene que:
 El investigado Víctor Gilbert Pérez Liendo fue contratado como abogado para el
servicio de defensa legal a favor de César Antonio Balbuena Vela, que tenía un
valor referencial de S/. 72,000.00.
 Para la realización de dicho accionar, el denunciado Balbuena Vela habría
solicitado a la Gerencia General de OSITRAN la contratación de defensa legal,
debido a la imputación de un nuevo delito de lavado de activos, bajo la Ley de
Crimen Organizado –Ley N° 30077, en mérito a la disposición fiscal N° 27.
 Dicha solicitud fue aprobada por Resolución de Gerencia General N° 205-2017-
GG-OSITRAN, del 14 de noviembre de 2017, conforme a la Directiva N° 004-
2015/SERVIR-GPGSC “Reglas para acceder al beneficio de defensa y asesoría
de los servidores y ex servidores civiles” aprobada por Resolución de
Presidencia Ejecutiva N° 284-2015-SERVIR-PE.
 Es así que, después del procedimiento, se procedió a la contratación del
abogado, hoy imputado Pérez Liendo, para patrocinar al denunciado Balbuena
Vela, mediante el contrato N° 004-2018-OSITRAN “Servicio de Patrocinio
Penal” ítem 2, del 17 de enero de 2018.
 Posteriormente, con fecha 05 de febrero de 2018, el abogado Gustavo Adrianzén
Olaya en razón al contrato N° 024-2017-OSITRAN remitió a la Gerencia de
Asesoría Jurídica el entregable N° 02-GLAO-2018, adjuntando la disposición
fiscal N° 29, del 31 de octubre de 2017, donde precisaría que los investigados
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 Exp. N° 03210-2021-3

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

Balbuena Vela y Dammert Lira no estaban incluidos en el delito de lavado de

activos, sino únicamente investigados por los delitos de colusión y negociación
incompatible; aclarando la disposición fiscal N° 27, la cual adecua la
investigación.
 Siendo así, mediante Informe N° 0091-2019-GAJ-OSITRAN, del 15 de julio de
2022, la Gerencia de Asesoría Jurídica recomienda a la entidad declarar la
nulidad de oficio de la Resolución de Gerencia General N° 205-2017-GG-
OSITRAN por contravenir el artículo 10°.1 del TUO de la Ley N° 27444 y el
numeral 6.1 de la Directiva.
 Por lo tanto, mediante la Resolución de Presidencia N° 00034-2019-PD-
OSITRAN, del 19 de julio de 2019, aclarada con la Resolución de Presidencia
N° 041-2019-PD-OSITRAN, del 28 de agosto de 2019, se declaró de oficio la
nulidad de las Resoluciones de Gerencia General N° 205-2017-GG-OSITRAN y
N° 242-2017-GG-OSITRAN; así como la nulidad de los contratos N° 003-2018-
OSITRAN y N° 004-2018-OSITRAN.

2. En ese marco fáctico, se aprecia que, al formularse la excepción de improcedencia de

acción, la a quo la declaró infundada, básicamente, por considerar que habría existido
un acuerdo de voluntades -coordinación previa– entre el funcionario Balbuena Vela y el
investigado Pérez Liendo, además de un interés indebido, para que el citado investigado
sea beneficiado con la contratación de la defensa legal.
De allí que los agravios de la parte recurrente se circunscriben a denunciar,
puntualmente, que no se ha realizado una correcta interpretación de los hechos
denunciados, pues, su conducta no se adecuaría a la estructura típica de los delitos
imputados.

3. Ahora bien, en la resolución impugnada, en relación al delito de colusión, rechazando

los argumentos del recurrente, se sostuvo que ha existido una coordinación previa entre
el funcionario público, Balbuena Vela; y, el imputado Pérez Liendo, a efectos que este
último acepte ser la defensa técnica del primero con el fin de que sea beneficiado dentro
de un procedimiento de contratación pública de servicio de patrocinio legal. A criterio
de la a quo, la imputación fiscal realizada reúne los elementos típicos del delito de
colusión.

4. Al respecto, se tiene que consolidada jurisprudencia y doctrina consideran como un

elemento típico de los delitos de colusión y negociación incompatible, el hecho que no
sólo se requiere ser funcionario o servidor público para ser considerado autor, sino que
debe existir una especial vinculación, pues, lo que se reprime es la inobservancia de sus
deberes en la contratación estatal, en la que interviene en razón de su cargo. Es así como
la conducta del tercero interesado -extraneus– consistirá también en participar en la
concertación, aunque ello per se no es suficiente para la determinación de la conducta
típica, pues, se requiere que el comportamiento del agente sea activo y equiparable a la
conducta del funcionario público, de lo contrario, la conducta devendría en impune12.

12ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. (2da Ed.). Lima: Palestra
Editores, 2003, p. 316.
12
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

Sin embargo, en el caso en concreto, tal como están expuestos los hechos imputados, se
tiene que el imputado Pérez Liendo intervino en el proceso de contratación cuestionado
en calidad de abogado propuesto por el funcionario público Balbuena Vela, para brindar
el servicio de defensa legal; siendo que el funcionario público, ejerciendo un derecho
que le asistía, solicitó a la Gerencia General de OSITRAN la contratación de su defensa
legal, debido a la imputación de un nuevo delito de lavado de activos bajo la Ley de
Crimen Organizado –Ley N° 30077, en mérito a la Disposición Fiscal N° 27. En este
punto se debe destacar que el procedimiento para la contratación del abogado Pérez
Liendo ha cumplido con lo dispuesto en la Directiva N° 004-2015/SERVIR-GPGSC
“Reglas para acceder al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y ex servidores
civiles” aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 284-2015-SERVIR-PE,
por cuanto fue aprobado por la Gerencia General de OSITRAN, previo a los informes
emitidos por la Gerencia de Asesoría Jurídica, siendo este último, el encargado de emitir
opinión sobre el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la
solicitud, así como preparar el proyecto de la resolución respectiva; obligación que se
desprende del ROF de la entidad edil.

5. En este orden de ideas, a consideración del suscrito, en la resolución impugnada se

aprecia una contradicción interna y una omisión, que es del caso analizar. En efecto, se
aprecia, de un lado, que en su análisis la a quo consideró que era suficiente la existencia
del acuerdo de voluntades entre el funcionario público Balbuena Vela y el imputado
Pérez Liendo; pues, este acuerdo, debido al tipo de servicio que se iba a prestar, requería
necesariamente de una coordinación previa; sin embargo, omitió explicitar porque esa
conducta constituye un acto de concertación ilegal.

6. Teniendo en cuenta lo anotado, es preciso señalar que, en efecto, el delito de colusión

tiene como un elemento típico estructural a la concertación. Al respecto, resulta
ilustrativo traer a colación lo establecido por la Corte Suprema en la Casación N°1626-
2018/San Martín cuando señala:

“(…)
10.2. En sentido amplio, concertar significa pactar, ajustar, tratar o acordar un
negocio. A su vez, el pactar implica acordar algo entre dos o más personas o
entidades obligándose mutuamente a su observancia. En su sentido típico el
concierto o pacto es de naturaleza ilegal, pues está destinado a defraudar los
intereses patrimoniales del Estado en un proceso de adquisición y contratación
públicas. De allí que resulte una tautología hablar de “colusión o concertación
ilegal” para referirse a este delito, pues la esencia del acuerdo tiene siempre esta
connotación negativa.
10.3. La concertación, de acuerdo con su contenido semántico, implica siempre un
acuerdo sobre algo, entre dos o más personas. Para su configuración requiere de
bilateralidad, entre el o los funcionarios o servidores públicos, con poder
funcional en el proceso de contratación, y el o los particulares interesado(s)
favorecidos por aquel(los). Esta bilateralidad no significa que el pacto o la
concertación requiera para su conformación que todos los participantes de una
parte tomen contacto directo con su contraparte. La concertación con el o los
interesado(s) puede efectivizarse indirectamente a través de cualquiera de los

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

otros funcionarios o servidores participantes en el proceso de contratación. Lo

relevante para este efecto es que el funcionario o servidor público intervenga
directa o indirectamente, por razón del cargo, en cualquier etapa del proceso de
adquisición de bienes o servicios públicos. Lo decisivo para el involucramiento en
la concertación es su conocimiento de la concertación con el particular y su
intervención en la concreción del pacto o concertación.
(…)”

7. En este orden de análisis, a criterio del suscrito, para que se ejerza el servicio de
defensa legal es necesario que la defensa técnica, que será propuesta para su
contratación, coordine con su defendido, conforme al artículo 35°.l de la Ley del
Servicio Civil –Ley N° 30057, el cual dispone que: “el servidor civil tiene derecho a
contar con la defensa y asesoría legal (…)”. Que ello se condice con el derecho que le
asiste a todo justiciable de contar con un abogado de su elección, el cual forma parte de
la garantía procesal de defensa. Además, en el presente caso, las irregularidades de la
contratación directa, materia de cuestionamiento, se desprenderían directamente de la
posibilidad de que el funcionario público, investigado Balbuena Vela; y, el imputado
Pérez Liendo -quien fuera su defensa técnica– tuvieran conocimiento de la Disposición
Fiscal N° 29; sin embargo, del Informe N° 056-2018-GAJ-OSITRAN, del 24 de julio de
2018, suscrito por la Gerencia de Asesoría Jurídica, se desprende lo siguiente: “4.20.
(…) que si bien la disposición N° 29 fue emitida el 31 de octubre de 2017, la cédula de
notificación a través de la cual se puso conocimiento de los solicitantes, fue emitida el 06 de
noviembre de 2017 (…) y con relación a la notificación del señor Cesar Antonio Balbuena
Vela, de los documentos que obran en poder de OSITRAN, no se cuenta con ninguno en el que
se evidencia la fecha de notificación (…)”.

8. Por las razones expuestas, a criterio del suscrito, efectivamente, toda contratación de
un abogado para que ejerza la defensa de un funcionario público, quien, ejerciendo su
derecho, solicita a una entidad estatal para que ésta asuma los gastos de dicha
representación, requiere de una coordinación previa, pues, ello forma parte del ejercicio
de su derecho irrestricto a elegir libremente a su abogado, pero ello no puede ser
considerado como ilegal, en los términos sancionados por el tipo penal de colusión. En
buena cuenta, este tipo penal no sanciona todo tipo de concertación, sino sólo aquella
que puede ser reputada como ilegal, para lo cual no basta señalar que los imputados
sabían de una defraudación patrimonial pues, toda contratación de servicios
profesionales conlleva como contraprestación el pago de los honorarios. Por tanto, al no
configurarse el elemento concertación, los hechos no se adecúan al tipo penal de
colusión, debiéndose estimar los agravios denunciados por el apelante y revocando la
apelada, se debe declarar fundada la excepción en el extremo del delito de colusión.

9. Por lo demás, tal como se advierte de lo establecido, la conducta del imputado Pérez
Liendo puede ser considerada como una conducta neutra, la misma que, teniendo en
cuenta los criterios de imputación objetiva, no supera el riesgo penalmente permitido,
pues, sólo se limitó a aceptar la propuesta que hiciera su coinvestigado Balbuena Vela
para que sea contratado como su abogado en las investigaciones que se le seguían, a raíz
de su desempeño como Presidente del Consejo Directivo de OSITRAN; que dicha
contratación, al seguir el trámite respectivo, fue aprobada por la entidad; en
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PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

consecuencia, de haber existido alguna irregularidad en dicho procedimiento, será de

responsabilidad de los funcionarios públicos a cargo. Por tal motivo, la conducta
atribuida al recurrente Pérez Liendo no puede ser subsumida en delito alguno, ni en el
delito de colusión ni mucho menos en el delito de negociación incompatible, por cuanto,
éste último sanciona al funcionario o servidor público que antepone el interés propio o
de un tercero a los que se patrocinan en nombre del Estado en un contrato o negocio
promoviendo así un beneficio irregular para sí mismo o para un tercero13. Nada de lo
cual se da en la conducta que se le atribuye al recurrente, por lo que en este extremo,
también, por la razón expuesta, se debe revocar el auto apelado y declararse fundada la
excepción planteada en el extremo del delito de negociación incompatible.

En consecuencia, mi VOTO es como sigue:

REVOCAR la Resolución N° 04, del doce de agosto del presente año, expedida por la
jueza del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de
Corrupción de Funcionarios y Crimen Organizado de Lima, que resolvió declarar
infundada la excepción de improcedencia de acción planteada por el imputado
VÍCTOR GILBERT PÉREZ LIENDO por el delito de colusión; y, alternativamente
negociación incompatible; REFORMÁNDOLA declarar FUNDADA la excepción
deducida por los mencionados delitos; en la investigación formalizada que se le sigue y
a otros por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública en la
modalidad de colusión y otro en agravio del Estado.

JUAN CARLOS SÁNCHEZ BALBUENA

Juez Superior

13Recurso de Casación N° 18-2017, del veinticuatro de julio de dos mil diecinueve, emitido por la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República.
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