CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

XII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES

PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL

ACUERDO PLENARIO N.° 01-2023/CIJ-112

BASELEGAL: Artículo 112 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, según la Ley 31591, de 26-10-2022.
ASUNTO: Determinación judicial de la pena: problemas
contemporáneos y alternativas inmediatas.

Lima, veintiocho de noviembre de dos mil veintitrés

Los jueces supremos de lo penal, integrantes de las Salas Penales Permanente,

Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República y del
Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria, reunidos en Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1°. Las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial, así como el Juzgado
Supremo de la Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República, en virtud de la Resolución Administrativa 293-2023-P-PJ, de veintidós
de mayo de dos mil veintitrés, con el concurso del Centro de Investigaciones
Judiciales, bajo la coordinación del señor SAN MARTÍN CASTRO, realizaron el XII
Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de los Jueces Supremos de lo Penal
– dos mil veintitrés, que incluyó la participación respectiva en los temas objeto de
análisis propuestos por la comunidad jurídica, a través del enlace de la página web
del Poder Judicial –abierto al efecto–, al amparo de lo dispuesto por el artículo 112
de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante LOPJ–,modificada por la Ley
31591, de veintiséis de octubre de dos mil veintidós, para dictar acuerdos plenarios
que definan la uniformización de la jurisprudencia penal.

2°. El XII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de dos mil veintitrés se
realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: la
convocatoria a la comunidad jurídica, la instalación del Pleno Jurisdiccional –que
se realizó con la Primera Sesión del Pleno de veintidós de junio de dos mil
veintitrés– y la selección de los temas del foro para que se propongan los puntos
1
materia de análisis que necesitan interpretación uniforme y la generación de una
doctrina jurisprudencial a fin de garantizar la debida armonización de criterios de
los jueces en los procesos jurisdiccionales a su cargo. Segunda: la selección de
temas alcanzados por la comunidad jurídica, la designación de jueces supremos
ponentes y la designación de la fecha de presentación de ponencias respecto de las
propuestas temáticas que presentaron los abogados y representantes de
instituciones públicas y privadas. Esta fase culminó con la II Sesión del Pleno
Jurisdiccional de seis de julio último.

3°. El doce de julio último se publicaron en la página web del Poder Judicial los
temas seleccionados para el debate. Se trata de los siguientes: A. Determinación
judicial de la pena: problemas actuales y definición de las alternativas
jurisprudenciales. B. Delitos ambientales: exigencia y vigencia del informe técnico
de la autoridad administrativa, diferencias entre infracción administrativa y delito
de contaminación ambiental, y momento de consumación del delito ambiental.
C.Etapa intermedia: control de admisión de la prueba, prueba superabundante y
control o limitación judicial de la solicitud probatoria. D. Delito de trata de
personas: aspectos de determinación típica y problemas normativos. E. Suspensión
de la prescripción de la acción penal. Alcances de la Ley 31751. F. Prisión
preventiva y problemas concursales entre el artículo 122-B, inciso 6, del Código
Penal y el artículo 122-B del mismo código. G. El motivo de sobreseimiento del
artículo 344, apartado 2, literal d), del Código Procesal Penal. Alternativas
interpretativas. H. Estándar de elementos de convicción y sobreseimiento. El
recurso del actor civil contra el sobreseimiento y la absolución. Alcances.
∞ El once de septiembre del presente año, se seleccionaron a los juristas y las
instituciones que harían uso de la palabra en audiencia pública.

4°. Han presentado, a través de la página web del Poder Judicial, un informe
escrito en relación a la “determinación judicial de la pena: problemas actuales y
definición de las alternativas jurisprudenciales”, Branko Slavko Yvancovich
Vásquez, abogado y profesor universitario; Ciro Cancho Espinal, abogado y
profesor universitario; Dennier Villanueva Domínguez, abogado; Jearsineo Ray
Yarlequé, abogado y profesor universitario; Jorge Rodrigo Tapia Bedregal, Luis
Alejandro Yshií Meza abogado y profesor universitario.

5°. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la Audiencia Pública que se realizó el

jueves veintiocho de septiembre de dos mil veintitrés. Hicieron uso de la palabra el
abogado Ciro Cancho Espinal, abogado Dennier Villanueva Domínguez, y abogado y
profesor universitario Luis Alejandro Yshií Meza.

6°. La tercera etapa residió, primero, en la sesión reservada de análisis, debate y

deliberación de las ponencias; y, segundo, en la votación y obtención del número
2
conforme de votos necesarios, por lo que, en la fecha, se acordó pronunciar el
acuerdo plenario que se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial que faculta a las Salas Especializadas de la Corte
Suprema de Justicia de la República para pronunciar resoluciones vinculantes a
través de reglas interpretativas con la finalidad de concordar y definir criterios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las
instancias judiciales.

7°. Han sido ponentes los señores PRADO SALDARRIAGA y LUJÁN TÚPEZ.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. TEMAS PROBLEMÁTICOS MATERIA DE ANÁLISIS

8°. El presente Acuerdo Plenario tiene el cometido de brindar pautas

hermenéuticas claras y de utilidad práctica en relación a la aplicación judicial de
penas en casos donde el marco legal nacional ha devenido en incoherente e
insuficiente por la sobreposición e incompatibilidad operativa de distintos modelos
y reglas de determinación de la pena. Los cuales se han incorporado en el Código
penal de 1991 y en leyes afines a él mediante modificaciones legales parciales,
siendo las de mayor trascendencia las introducidas por la Ley 30076, de 28 de
agosto de 20131.Es así que en la última década se han evidenciado prácticas
distintas y distorsionadas en el procedimiento judicial de determinar, decidir e
imponer penas en los casos penales a cargo de la judicatura nacional, lo cual ha
sido advertido por la doctrina especializada y fue también observado durante la
audiencia pública del XII Pleno Jurisdiccional2. Por consiguiente, corresponde,
pues, a este Acuerdo Plenario, superar los problemas detectados en base a los
criterios que se desarrollaran a continuación sobre los siguientes aspectos: a)
Necesidad de esquemas operativos diferentes para la aplicación de la pena; b)
Aplicación de la pena cuando concurren simultáneamente en el caso penal
circunstancias, causales de disminución o aumento de punibilidad y reglas de
reducción por bonificación procesal; c) Aplicación de la pena en casos de tentativa
de delito con circunstancias agravantes específicas; d) Aplicación de una pena
privativa temporal en delitos sancionados con pena privativa de libertad de cadena
perpetua cuando concurran circunstancias atenuantes, causales de disminución de

1 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2023). Política criminal y derecho penal en el Perú: balance a tres décadas del
Código Penal de 1991.En Estudios Político. Criminales, Jurídico-Penales y Criminológicos. Libro Homenaje al Profesor
José Luis Díez Ripollés. Tirant lo Blanch. Valencia, pp.359-363; PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2016).
Consecuencias jurídicas del delito. Giro punitivo y nuevo marco legal. Idemsa. Lima, pp.157-254.
2 Una ilustrativa compilación comentada de las tendencias desarrolladas en la jurisprudencia nacional sobre aplicación de

penas puede verse en YSHÍÍ MEZA, Luis (2023). Ponencia escrita sobre Determinación judicial de la pena: Problemas
contemporáneos y alternativas inmediatas (2023). A propósito del XII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia penal.
Lima, pp.1-14.
3
punibilidad o reglas de reducción por bonificación procesal; e) Aplicación
excepcional de reglas de reducción por bonificación procesal de origen supralegal.
Ahora bien, tales criterios se han construido a partir de las reglas y principios que
sobre la materia de análisis se regulan en el Título Preliminar, en los artículos 13,
14 15,16, 21,22,25, 45, 45-A, 46, 46-A, 46-B, 46-C, 46-D, 47, 48, y 49, 50 y 51 de
la Parte General del Código Penal; así como en los artículos que se irán precisando
a lo largo del Acuerdo Plenario correspondientes a la Parte Especial del Código
Penal o del Código Procesal Penal y de Leyes penales y procesales afines.

§ 2. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

9°. Se han sucedido diferentes perspectivas filosóficas y jurídicas sobre la

dosimetría penológica, algunas afincadas en tópicos o tópica de jurisprudencia de
conceptos3, otras en taxonomía penológica, en dogmática punitiva de prevención
general y especial, hasta en la aplicación privilegiada de los principios de
proporcionalidad, prohibición de doble valoración o principio de inherencia,
humanidad, resocialización del reo, etc. Dependiendo de cuál de estas opciones
teóricas que se adopten surgirá la denominación que se estime más idónea e
ideográfica para designar a esta materia, así como para precisar su comprensión y
extensión. La jurisprudencia producida por la Corte Suprema de Justicia en este
dominio ha preferido utilizar las denominaciones tradicionales de determinación
judicial de la pena o de aplicación de penas4. Lo cual se aprecia en los Acuerdos
Plenarios 01-2008/CJ-116, de tres de noviembre de dos mil ocho, 04-2009/CJ-116,
de ocho de enero de dos mil diez, 08-2009/CJ-116, de ocho de enero de dos mil
diez, 02-2010/CJ-116, de treinta de diciembre de dos mil diez, y en la Sentencia
Plenaria Casatoria 1-2018/CIJ-433, aprobado en el I Pleno Jurisdiccional Casatorio
de las Salas Supremas Penales Permanente, Transitoria y Especial de veinte de
diciembre de dos mil dieciocho. Además, también se ratifican en el presente
Acuerdo Plenario.

3Escuela filosófica tributaria de la Escuela histórica alemana vinculada a Carl Von Savigny, que considera que la
respuesta a todo problema jurídico está en los conceptos como tópicos, su base principal de ordenación fueron los
principios de la lógica formal. Los conceptos se transforman en estructuras lógicas, en silogismos formalmente correctos.
La perfección lógica de los conceptos es suficiente para considerarlos válidos, por tanto, no admite cuestionamiento
respecto de ellos, como solución al problema jurídico. El conjunto de estas soluciones es la tópica de la jurisprudencia de
conceptos, cuyas notas características son: Las características son: 1. La plenitud del derecho. 2. La creación de la ley por
científicos. 3. Elaboración de conceptos jurídicos. 4. El juez es un simple mecánico del derecho. En esa línea: George
Frederich Puchta (1798-1846), Karl Adolf von Vangerbow (1808-1870), Heinrich Dernburg (1829-1907) y Bernhard
Windscheid (1817-1992). Cfr. NINO, Carlos Santiago (1974) Consideraciones sobre dogmática jurídica, México: UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 26 a 30; TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando (1992) Elementos para una teoría
general del derecho (Introducción al estudio de la ciencia jurídica), México: Themis, p. 374; IHERING, Rudolf von (1933)
La jurisprudencia en broma y en serio, Madrid: Editorial de la Revista de Derecho Privado, pp. 252 a 254.
4Cfr. SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA, Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Casación 1192-

2019/Huancavelica, Recurso de Nulidad 1316-2019/Lima Sur, Casación 1083-2017/Arequipa, Casación 66-2017/Junín,

Recurso de Nulidad 439-2020/Lima Sur, Recurso de Nulidad 101-2018/Lima, Casación 490-2019/Arequipa, etc.
4
10°. Cabe destacar que la función esencial de todo Acuerdo Plenario es desarrollar
doctrina jurisprudencial vinculante para superar o dar solución a problemas
prácticos que afecten la coherencia, consistencia y predictibilidad de las decisiones
judiciales que aplican la legislación penal nacional. No es, pues, ni puede ser su
finalidad técnica la de discutir o asumir discursos o teoremas dogmáticos. Los
cuales, como reconoce actualmente la propia dogmática pernal parece ser una
“misión imposible”5. En consecuencia, el punto de partida de estas reflexiones y
alternativas jurisprudenciales es la utilidad práctica que corresponde a los
procedimientos judiciales de determinación de la pena. Esto es, que la pena que se
imponga a un condenado sea cierta, legal y justa. Para lo cual surge como
necesidad operativa poder contar con instrumentos y reglas comunes a la vez que
uniformes que posibiliten hacer predecible y controlable todo resultado punitivo.
Pero, sobre todo, que dicho resultado se materialice y formalice en la sentencia con
una sólida y razonada justificación.

11°. Ahora bien, la predictibilidad de una pena justa impone identificar, en primer
lugar, el espacio que posee el juez penal para la aplicación de la proporcionalidad
punitiva que corresponde al caso. Esto es, demanda reconocer, como en la escolástica
de la baja edad media, qué es lo que concierne a los jueces y qué es lo que no les
concierne. Al juez lo que le corresponde, en puridad de cosas, es la aplicación de
reglas e indicadores que permitan cumplir las exigencias de los principios de
culpabilidad o responsabilidad por el daño ilícito y de lesividad sobre el bien jurídico
tutelado. Pero, además, le corresponde también al juez aplicarlos dentro de una
proporcionalidad limitada por los rangos mínimos y máximos de penalidad
conminada que están previa y exclusivamente fijados por la Ley. En tal sentido, seguir
transitando por prácticas que so pretexto de proporcionalidad lo que hacen es
aminorar exageradamente la pena, incluso por debajo de los límites legales o
convencionalmente establecidos sin justificación legal o, peor, utilizando una aparente
motivación, desacredita la tarea judicial de imponer una pena concreta justa. Queda
claro, entonces, que las objeciones a cualquier tipo de método de dosimetría punitiva
se disuelven siempre que, con tal metodología, se ubique al juez en su rol propio y
correcto de individualizador legitimado de la pena (juez de la pena) y no de
configurador o modificador oficioso del marco punitivo (legislador de la pena).

§ 3. SOBRE LA DOSIMETRÍA EN LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

12°. La dosimetría penal es una técnica de razonamiento judicial que sirve para el
cálculo aritmético de un resultado punitivo. Ella le permite al juez llegar a una
cifra objetiva que define la extensión cuantitativa de la pena a imponer. Para lo

5ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel (2023). La individualización judicial de la pena (una misión con nombre de película:
misión imposible). En Estudios Político. Criminales, Jurídico-Penales y Criminológicos. Libro Homenaje al Profesor
José Luis Díez Ripollés. Tirant lo Blanch. Valencia, pp.1149-1159.
5
cual se deberá partir de la convergencia de parámetros establecidos previamente y
que posibilitan bajo un raciocinio lógico jurídico la determinación de una pena
individualizada y previsible. Se trata, pues, de un procedimiento técnico y
valorativo cuya función esencial es servir al órgano jurisdiccional para llevar a
cabo la individualización de los castigos penales 6. El cual, además, debe respetar,
como ya se ha indicado, el rango punitivo abstracto, mínimo y máximo legal,
dentro del cual se decidirá la pena concreta que se imponga en la sentencia al autor
o participe culpable del delito imputado y probado durante el proceso.

13°. En consecuencia, pues, la determinación judicial de la pena tiene por función

la concreción cualitativa, cuantitativa y, a veces, ejecutiva de la sanción penal 7.
Dicha actividad la realiza el juez al final del proceso, es decir, una vez que se han
actuado y contradicho las pruebas que acreditan el hecho punible como típico
antijurídico y culpable. Sin embargo, debe quedar claro que sin importar qué
método de dosimetría penal se utilice, este deberá siempre consignarse
expresamente en las sentencias al momento de determinar e imponer judicialmente
una pena, el no hacerlo atenta contra las garantías de la administración de justicia y
afecta los derechos fundamentales de los justiciables, tanto del propio sentenciado
como de la víctima. Además, impide el control superior sobre la correcta
utilización del método empleado y del iter seguido para obtener la pena concreta.

§ 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SOBRE LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

14°. Son principios rectores que orientan y legitiman la aplicación y ejecución

judicial de la pena los siguientes:

15°. El principio de legalidad penal. Es el condicionante de conducta que obliga

a respetar los límites previos fijados por el legislador al momento de imponer una
pena concreta. Así, pues, el juez posee parámetros de cuantificación de la pena. Lo
que determina que la función jurisdiccional, en este dominio, se halla sometida al
principio de nullapoena sine lege, lo que implica que la lex previa, lex certa y lex
scripta como componentes de la legalidad de la pena (lex stricta), deben cumplirse
cabalmente8. El principio de legalidad es la garantía tuitiva más importante de los
derechos fundamentales y, al mismo tiempo, constituye un límite inexorable en el

6PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2018), La dosimetría del castigo penal. Modelos, Reglas y Procedimientos, Lima:
Ideas Solución Editorial S.A.C., p. 188.
7PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2000), Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, Lima: Editorial Gaceta

Jurídica, p. 95.
8Así pues, en primer lugar, el artículo 2, numeral 24, literal d, de la Constitución Política del Estado establece lo siguiente:

“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. (Resaltado
adicional) Y, en segundo lugar, el artículo II del Título Preliminar del Código Penal determina lo siguiente: “Nadie será
sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena
o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. (Resaltado adicional).
6
ejercicio de la facultad punitiva del Estado, al configurar las conductas punibles y
determinar o ejecutar sus consecuencias (penas y medidas de seguridad), como
expresión de la voluntad general9; pero, también como base de la independencia e
imparcialidad de la jurisdicción 10.

16°. Según la jurisprudencia interamericana «En un Estado de Derecho, el principio de

legalidad […] preside […] la actuación de todos los órganos del Estado, en sus
respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder
punitivo». Por lo que: «Corresponde al juez penal, al aplicar la ley penal, atenerse
estrictamente a lo dispuesto por ésta, y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento
de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la
penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico»11.

17°. Los principios de culpabilidad y lesividad, consagrados en los artículos VII y

VIII del Título Preliminar del Código Penal, respectivamente, para efectos de la
aplicación judicial de penas, se encuentran estrechamente vinculados. Por la
culpabilidad la pena debe ser equivalente a la responsabilidad incurrida, sea dolosa o
culposa. Por la lesividad, la pena debe ser proporcional al daño causado. Sin embargo,
resulta equivocado entender que el principio de proporcionalidad (ex delicto) habilita al
juez a construir libremente un rango punitivo abstracto para un determinado delito y
fuera del rango legal. Tal proceder es incoherente, además de violentar el principio de
legalidad, pues afecta el principio lógico de razón suficiente12.

18°. Estos dos principios obligan al órgano jurisdiccional a imponer la pena que
corresponda a la responsabilidad de cada agente y sin ignorar el grado o intensidad
de la lesión causada, por el hecho punible. Salvo, claro está, que estos
presupuestos ya estén incluidos como elementos típicos del delito que se trate.
Esto último, por imperio del principio de prohibición de doble valoración o
principio de inherencia.

9 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. (2021). Fundamentos de derecho penal. Parte general. Segunda edición. Bogotá:
Editorial Tirant lo Blanch, p. 76.
10 Tal como sostiene el profesor Josep Aguiló Regla, quien inquiere: ¿En qué consisten los referidos deberes de los

jueces? En mi opinión, conforman la peculiar forma de cumplimiento del Derecho que el Derecho exige a los jueces.
Independiente e imparcial es el juez que aplica el Derecho (actúa conforme al deber, en correspondencia con el deber, su
conducta se adapta a lo prescrito) y que lo hace por las razones que el Derecho le suministra (motivado, movido por el
deber). AGUILÓ REGLA, Josep. (2009). Imparcialidad y concepciones del Derecho. En Revista jurídica, Manizales: 6(2):
27-44, ISNN 1794-2918, p. 29, consultado en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3192069.pdf
11CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 149 CIDH, caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia

de Fondo del veinticinco de noviembre de dos mil cinco, fundamentos jurídicos centésimo octogésimo séptimo, centésimo
octogésimo noveno y centésimo nonagésimo.
12 El principium reddendaerationis, es denotado para todo aquello que empieza a existir (como la decisión judicial) exige

o requiere una razón que le haga existir (ratio decidendi). En el caso de la ley penal, exige o requiere una razón para
existir (ratio essendi), a la jurisdicción le corresponde descubrirla y respetarla al momento de su aplicación. Cfr. Leibniz,
Gottfried Wilhelm (1981) Monadología, edición trilingüe, traducción de Julián Velarde, Oviedo: Pentalfa, ISBN 84-
85422-05-8, pp. 102 a 105.
7
19°. El principio de humanidad. Este principio pertenece con mayor propiedad al
derecho penitenciario y no al derecho penal sustantivo. En el ámbito penitenciario,
el test de humanidad de la pena exige comprobar los siguientes aspectos: (i) la
pena debe ser objetivamente revisable, esto es, no debe abarcar en su
configuración normativa ni en su imposición judicial toda la vida del reo; (ii) debe
ofrecer al interno una expectativa o esperanza realista, no meramente teórica, de
alcanzar algún día la libertad; (iii) el procedimiento para recuperar la libertad debe
ser predeterminado, claro y cognoscible desde el mismo momento de la imposición
de una pena privativa de libertad; (iv) la decisión liberatoria debe tener en cuenta
la evolución individual experimentada por el reo durante la ejecución de la
condena; y, (v) el reo debe recibir, de manera voluntaria, no forzada, el tratamiento
adecuado a sus características y necesidades para favorecer dicha evolución13.

20°. Ahora bien, el principio de humanidad o principio de proscripción de la

crueldad, es el eje central de la ejecución penal y uno de los límites primordiales
del poder punitivo en un Estado democrático y constitucional de derecho. Según
él, se rechaza por cruel toda sanción penal que resulte brutal en sus consecuencias
para el condenado. Lo óptimo es buscar una pena humanitaria en el sentido que se
ejecute sin sufrimientos innecesarios para el penado, tomando en cuenta los
lineamientos del Derecho de los Derechos Humanos 14 y en consonancia con
instrumentos internacionales vinculantes como las “Reglas Nelson Mandela” 15. En
ese sentido, se proscriben los tratamientos crueles, inhumanos y degradantes en la
vida carcelaria. Es un baremo tanto para el legislador como para el ejecutor de las
penas ya impuestas. Pero no resulta aplicable como criterio legal dosificador para
precipitar la pena por debajo del límite mínimo que le pudiera corresponder
legalmente. (El artículo 45-A, segundo párrafo, del Código Penal expresamente
prescribe que la pena se aplica «dentro de los límites fijados por ley»).

§ 5. CRITERIOS Y REGLAS DE JURISPRUDENCIA VINCULANTE PARA SUPERAR LOS

PRINCIPALES PROBLEMAS DETECTADOS EN LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

A. NECESIDAD DE ESQUEMAS OPERATIVOS DIFERENTES PARA LA APLICACIÓN DE

LA PENA

21°. Las Salas Penales de la Corte Suprema desde los Acuerdos Plenarios N.° 1-
2008/CJ-116 y N.° 5-2009/CJ-116, así como en la Sentencia Plenaria Casatoria N.°
1-2018/CIJ-433 han reconocido que en el derecho penal nacional coexisten

13 PLENO. Tribunal Constitucional de España. Sentencia n.o 169/2021, del seis de octubre de dos mil veintiuno,

fundamento jurídico cuarto.

14 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2007). Derecho penal. Parte general. Editora Jurídica Grijley, p. 107.
15 UNODC, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el

Tratamiento de los Reclusos o Reglas Nelson Mandela. Convenio Internacional de Viena, Viena, s/d (Ver Reglas 1 a 4)
https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Nelson_Mandela_Rules-S-ebook.pdf
8
diferentes reglas sobre la aplicación de la pena: causales de disminución o
incremento de la punibilidad, circunstancias y reglas de reducción por
bonificación procesal. Además, que la utilidad, función, oportunidad o eficacia de
todas ellas son también distintas. También se ha aceptado en las decisiones
jurisdiccionales de las Salas Penales de la Corte Suprema que hay circunstancias
genéricas, circunstancias específicas y circunstancias agravantes cualificadas16.

22°. Ahora bien, las reformas introducidas por la Ley 30076 no afectaron ni
modificaron sensiblemente las posiciones asumidas por la jurisprudencia
vinculante del Supremo Tribunal. En todo caso, las modificaciones ocurridas sólo
destacaron la existencia y utilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes
genéricas (artículo 46), pero, también, aportaron un protocolo o esquema
operativo que ayudaría al juez a identificar y aplicar su eficacia en un caso penal
(artículo 45-A)17. Lamentablemente, la Ley 30076 no hizo algo semejante en
relación con las circunstancias atenuantes y agravantes específicas que estaban
reguladas para diferentes delitos en la Parte Especial del mismo Código Penal.
Muchas de las cuales, incluso, estuvieron incorporadas en el texto penal sustantivo
mucho antes que se promulgara la Ley 30076.

23°. Desafortunadamente, aquella sensible omisión del legislador ha suscitado que

en los últimos años surjan problemas prácticos y reiterados debates hermenéuticos
acerca de si el esquema operativo regulado por el artículo 45-A y conocido como
“de los tercios”, puede también tener aplicación para los casos penales donde el
delito cometido cuenta con un catálogo propio de circunstancias agravantes
específicas en la Parte Especial. Lo cual ocurre, por ejemplo, en los delitos de
feminicidio, sicariato, secuestro, robo o extorsión, por señalar sólo algunos de los
hechos punibles que actualmente resultan ser más emblemáticos y frecuentes en el
quehacer jurisdiccional (Cfr.: artículos 108-B, 108-C,152, 189 y 200). Cabe
agregar también que es una característica común a todos estos delitos el contar con
amplios listados de circunstancias agravantes específicas, pero carecer en lo
absoluto de la regulación de circunstancias atenuantes específicas. Tal diseño
normativo constituye no sólo una mala técnica legislativa, sino que genera un
notable desbalance en los estándares punitivos. No obstante, esa práctica
normativa va a tono con una política criminal de orientación exclusivamente
sobrecriminalizadora y que ha aplicado continuamente el legislador nacional sobre
aquellos hechos punibles a los que estima como muy graves y que generan o

16Ver el texto estos desarrollos de la jurisprudencia vinculante sobre aplicación de la pena de la Corte Suprema de Justicia
en SAN MARTÍN CASTRO, César-PÉREZ ARROYO, Miguel (2018). Jurisprudencia penal, procesal penal y de ejecución
penal vinculante y relevante (2004-2017). INPECCP -CENALES. Lima, pp.77-130.
17Ver el texto Sobre este proceso de reforma legal ver PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2018), La dosimetría del

castigo penal. Modelos, Reglas y Procedimientos. Ob. Cit., pp.166-178.

9
extienden la percepción o el sentimiento de inseguridad ciudadana entre la
población18.

24°. Ante tales limitaciones y controversias los órganos jurisdiccionales y otros

órganos vinculados a la justicia penal, como los fiscales del Ministerio Público,
han procurado compensar los vacíos o la desproporción punitiva suscitada,
incluyendo la aplicación de las atenuantes genéricas del artículo 46, sobre todo la
relativa a la carencia de antecedentes penales del autor o participe del delito.
Sin embargo, dicha praxis deviene en inapropiada ya que mezcla circunstancias
de diferente naturaleza, eficacia y operatividad. Además, siguiendo esta misma
actitud e intención compensadora otros operadores jurisdiccionales han aplicado
también para tales casos el esquema de los tercios. Sin embargo, tal proceder
conlleva, igualmente, un efecto de sustitución perverso y negativo para el
condenado, consistente en tener que aplicarle siempre una pena dentro del
tercio intermedio (concurren atenuante genérica con circunstancias agravantes
específicas) y que en la mayoría de veces resulta ser siempre más severa que la
que le correspondería con otro esquema operativo como el denominado
“esquema operativo escalonado”19. No obstante, es de precisar también que, al
uso de este último esquema operativo, aplicable en los casos de delitos con
circunstancias agravantes específicas, se le ha objetado que tiene limitaciones
insuperables pues no permite aplicar en ningún caso el mínimo de la pena
conminada, ya que dicho esquema sólo permite aplicar la eficacia de las
circunstancias agravantes específicas concurrentes siempre por encima de dicho
mínimo legal20.

25°. Analizando, pues, la controversia planteada, resulta evidente que la opción de

jurisprudencia vinculante más ventajosa y que menos distorsiona el proceder de los
operadores jurisdiccionales, para decidir e imponer una pena concreta en
coherencia con los principios de legalidad y de pena justa, es la que corresponde al
empleo de dos esquemas operativos o protocolos de aplicación de penas diferentes.
En consecuencia, pues, queda establecido como disposición jurisprudencial de
eficacia vinculante la aplicación del esquema operativo de tercios en el caso de
los delitos donde sólo se pueden utilizar circunstancias genéricas como el delito de
homicidio simple del artículo 106 del Código Penal. Y aplicar el esquema
operativo escalonado para los supuestos de delitos que poseen circunstancias

18PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR – PRADO MANRIQUE, BERTHA. Políticas Públicas y Criminalidad Una introducción a la
Política Criminal (2021). IDEAS SOLUCIÓN EDITORIAL. Lima, pp.191-228.
19 Sobre el debate técnico de la contraposición del sistema escalonado frente al sistema de tercios para la aplicación de la

pena en tales casos ver texto de la ponencia escrita pres entada por VILLANUEVA DOMÍNGUEZ, Dennier (2023) al XII Pleno
Jurisdiccional en Materia Penal sobre el tema 1 Determinación judicial de la pena: problemas contemporáneos y
alternativas inmediatas. Lima, pp.6-12.
20CANCHO ESPINAL, Ciro (2023). Tractatus sobre la pena judicial exacta. Martell Acabados Gráficos E. I.R.L. Lima, pp. 108-109.

10
agravantes específicas como el feminicidio (artículo 108-B, segundo párrafo)
secuestro (artículo 152, segundo párrafo) o robo (artículo 189).

26°. Sin embargo, subsistiendo la observación formulada al esquema operativo

escalonado, acerca de no poder generar la aplicación del mínimo de la pena
conminada, se establece al respecto como alternativa superadora el siguiente
criterio jurisprudencial vinculante: Siempre que en el caso sub iudice el juez
advierta que concurren también situaciones excepcionales compatibles con los
presupuestos de fundamentación y determinación de la pena que especifican los
incisos 1 (carencias sociales que hubiese sufrido el agente) y 2 (cultura y
costumbres del procesado) del artículo 45 del Código Penal, podrá, con
especificación explicita y razonada de los motivos de su decisión, imponer al
condenado el mínimo legal de la pena conminada para el respectivo grado o nivel
de la única circunstancia agravante presente en el caso, entendiendo el escalón no
como un número fijo a sumar, sino como un rango entre el monto punitivo mínimo
y el nuevo rango máximo por operatividad de las circunstancias agravantes
específicas concurrentes. Asimismo, tratándose de un delito de robo el juez podrá
también decidir la aplicación del mínimo legal de la pena conminada, siempre que,
en el caso sub iudice, concurra sólo una circunstancia agravante específica de
aquellas reguladas en el artículo 189 del Código Penal y en tanto el órgano
jurisdiccional estime que la violencia o amenaza ejercidas contra la víctima fuesen
insignificantes. Cabe destacar que esta misma posibilidad para una aminoración
punitiva se encuentra actualmente regulada para el delito de robo de ganado con
agravantes en el artículo 189-C del Código Penal y anteriormente también fue
considerada para el robo con agravantes del artículo 189 a través de una
modificación que introdujo la Ley 26319, de veintisiete de mayo de mil
novecientos noventa y cuatro21.

B. APLICACIÓN DE LA PENA CUANDO CONCURREN SIMULTÁNEAMENTE EN EL

CASO PENAL CIRCUNSTANCIAS, CAUSALES DE DISMINUCIÓN O AUMENTO DE
PUNIBILIDAD Y REGLAS DE REDUCCIÓN POR BONIFICACIÓN PROCESAL

27°. El Código Penal de 1991 ha incluido en varios de sus artículos una

nomenclatura no siempre precisa o inequívoca. Efectivamente, en más de una
ocasión emplea una terminología común o similar para referirse a instituciones y
reglas de distinto significado, utilidad o función. Uno de los espacios normativos
donde es más frecuente este tipo de confusiones o ambigüedades del lenguaje
jurídico empleado por el legislador corresponde al de las consecuencias jurídicas
del delito. En este ámbito, por ejemplo, se han utilizado términos semejantes como
“eximir de sanción” o “no son reprimibles” o “están exentos de pena” para
21Sobre el alcance de esta atenuante ver Prado Saldarriaga, Víctor Roberto. (1996) Todo sobre el Código Penal. Tomo I.
Lima: Idemsa, pp.324-325,333.
11
referirse a efectos diferentes como los que corresponden a una medida alternativa a
la pena privativa de la libertad (artículo 68) o los que genera una excusa
absolutoria (artículos 208 y 406).

28°. Algo similar ha ocurrido con expresiones que son empleadas para referirse a
reglas sobre aplicación judicial de penas. Ese es el caso de las expresiones “se
atenuará la pena” (artículos 14 y 15) o “disminuyendo prudencialmente la pena”
(artículos 16, 21 y 25) o “reducirse prudencialmente la pena” (artículo 22) o
“reducción o exclusión de pena” (artículo 314-D). La similitud de estos términos
ha producido continuas distorsiones y malas prácticas al ser aplicados en casos
penales concretos. Las distorsiones más frecuentes han sido las de entender que
cuando el legislador utiliza esta terminología, en cualquiera de sus variantes, se
refiere siempre a un efecto consistente en aminorar la extensión cuantitativa de la
pena aplicable por debajo del límite mínimo legal. Lo cual es técnicamente
incorrecto pues no es lo mismo atenuar la pena (definir la pena concreta hacia el
extremo mínimo de la pena básica o conminada pero sin excederlo y por estar
presente en el caso una o más circunstancias atenuantes) que disminuir
prudencialmente la pena (lo cual ocurre sólo por la concurrencia de una causal de
disminución de punibilidad y que obliga al juez a imponer una pena siempre por
debajo del límite mínimo legal) o reducir la pena (que significa que el juez debe
aplicar una reducción a una pena concreta ya determinada, lo cual debe producirse
cuando se ha configurado en el caso concreto una regla de reducción por
bonificación procesal).

29°. Las mismas imprecisiones terminológicas se observan cuando nuestra ley

penal fundamental emplea otros términos como “el juez puede aumentar la pena”
(artículo 46-A) o “el juez aumenta la pena” (artículo 46-B), o “el juez puede
imponer una pena hasta el doble del máximo legal” (artículo 46-D) o “la pena es
aumentada” (artículo 46-E) o “pudiendo incrementarse [la pena]” (artículo 48) o
“la pena será aumentada” (artículo 49)”. También en todos estos supuestos la
comprensión y aplicación en un caso penal de tales expresiones no ha sido
uniforme y generalmente ha sido entendida de modo estrictamente literal por los
órganos jurisdiccionales. Los cuales respecto a tales expresiones asumieron
siempre que todos aludían a extender de manera obligatoria o facultativa
únicamente en máximo de la pena conminada para el delito cometido, pero
manteniendo en todo caso su mínimo legal original. Es más, se ha estimado
también que en esos supuestos le está autorizado al juez aplicar incluso una pena
sin siquiera llegar a superar el máximo legal de pena originalmente establecido
para el delito o para el catálogo de circunstancias agravantes especificas regulado.
Por consiguiente, ha sido también común que la judicatura considere a todas esas
expresiones legales como equivalentes a la hora de decidir la pena aplicable al
caso. Esto es, sin observar si se trataba de circunstancias agravantes cualificadas
12
(las cuales mandan la configuración de una nueva pena conminada o espacio de
punibilidad por encima del máximo de pena conminada para el hecho punible. Es
decir, que obligan a configurar un mínimo y máximo legal de pena diferentes a los
que originalmente tenía la pena legalmente establecida para el delito o el catálogo
de circunstancias específicas. Que, además, dentro de ese nuevo espacio de
punibilidad configurado el juez deberá de individualizar la pena concreta
aplicable). O si, más bien, el término empleado estaba identificando la eficacia,
también siempre preceptiva, de una causal de incremento de punibilidad como la
que se regula para los casos del concurso ideal de delitos y del delito continuado
(en ellas se manda al juez incrementar el máximo de la pena legal original del tipo
penal que registraba el delito más grave o el máximo legal original del tipo penal
varias veces realizado por el agente al ejecutar su única resolución criminal). Lo
cual, en estas dos últimas situaciones, daba al juez un espacio de punibilidad más
extenso para en él definir una pena concreta más severa y que reflejara el mayor
desvalor de la tipicidad múltiple concurrente o de la reiterada manifestación de una
misma resolución criminal.

30°. Corresponde, pues, que la jurisprudencia vinculante supere todas las lecturas y
prácticas equivocadas que se han mencionado, Para lo cual es menester construir
un protocolo o esquema operativo que permita al órgano jurisdiccional penal
operar de manera ordenada, consistente y técnica cuando las distintas reglas a las
que se ha hecho referencia concurran simultáneamente en un mismo caso penal. Es
decir, cuando el juez deba hacer uso de todas ellas para decidir la pena concreta y
justa aplicable al autor o participe del hecho sub iudice imputado.

31°. En torno a ello es pertinente precisar, previamente, dos criterios rectores que
el órgano jurisdiccional debe tener siempre en cuenta ya que validan técnicamente
su proceder operativo. En primer lugar, que entre todas las reglas de aplicación de
la pena que concurran en el caso exista compatibilidad. Esto significa que sean de
eficacia diferente y no se refieran a un mismo indicador o situación fáctica
(prohibición de la doble valoración de un mismo supuesto fáctico). Y, en
segundo lugar, que cuando concurran simultáneamente varias reglas de aplicación
de penas de la misma condición y función (más de una causal de disminución o
incremento de punibilidad o más de una circunstancia agravante o atenuante
[siempre de la misma especie: genéricas con genéricas, especificas con especificas
o cualificadas con cualificadas] o más de una regla de reducción por bonificación
procesal) los efectos de cada una de ellas serán siempre acumulables y no se
excluirán entre sí (eficacia acumulativa).

32°. Ahora bien, el esquema operativo que se deberá aplicar de manera

estandarizada y homogénea toma en cuenta el caso donde concurren
simultáneamente una causal de disminución de punibilidad (el autor de un robo es
13
una persona de 20 años de edad), circunstancias agravantes específicas (pluralidad
de agentes y mano armada), también la circunstancia agravante cualificada de la
reincidencia (nuevo delito fue cometido a los 6 meses de haber el agente
cumplido en parte una pena privativa de la libertad) y la regla de reducción por
bonificación procesal de conclusión anticipada de la audiencia de juzgamiento (el
procesado admitió responsabilidad al inicio del juicio oral de conformidad con los
términos de la acusación fiscal). Pues bien, en supuestos complejos de aplicación
de la pena como el que se utiliza de ejemplo el juez deberá seguir el siguiente íter
para obtener la pena concreta:
i. Primero, el juez establecerá el nuevo espacio de punibilidad o pena
básica. Para ello el juez aplicará el efecto calificante que le es propio a la
circunstancia agravante cualificada concurrente que es la de reincidencia
(En el ejemplo utilizado se aumentará los dos tercios (2/3) que autoriza el
artículo 46-B por encima del máximo de la pena conminada que establece
la ley para las circunstancias agravantes específicas de primer grado o
nivel en el párrafo inicial del artículo 189 del Código Penal). Con esta
primera operación se tendrá como resultado un nuevo espacio de
punibilidad compuesto por el máximo original (20 años) que ahora será
el nuevo mínimo y por un nuevo máximo que se extenderá hasta el
resultante de aplicar el porcentaje autorizado por la ley (dos tercios del
máximo original: aproximadamente 13 años y fracción). Esto es, el nuevo
espacio de punibilidad se extenderá entre 20 y 33 años con fracción de
pena privativa de libertad.
ii. Segundo, el juez procederá, a continuación, a aplicar la disminución de la
pena conminada y que está ahora representada por el nuevo espacio de
penalidad. No obstante, es pertinente precisar que el artículo 22 del
Código Penal no regula un umbral tasado para la eficacia de la causal de
disminución de punibilidad por imputabilidad restringida en razón a la
edad del agente o participe del delito. En efecto, tal disposición legal
únicamente dispone que “el juez podrá disminuir prudencialmente la
pena hasta límites inferiores al mínimo legal”. Debido a ello y para
establecer un umbral de disminución punitiva uniforme y estandarizado,
aplicable siempre en tales casos penales, se dispone jurisprudencialmente
y con efectividad vinculante que la disminución sea siempre en el
equivalente a un tercio (1/3) por debajo del mínimo y del máximo legal
del nuevo espacio de punibilidad 22. Siendo así, en el ejemplo que se viene
22Para fijar los umbrales de disminución señalados el Acuerdo Plenario toma en cuenta el derecho penal histórico. Es así
que ya en el Código Penal de 1924 se regulaba expresamente una dosimetría de conmutación de la pena de internamiento
por la de penitenciaria para los casos de tentativa y de delitos cometidos por agentes entre 18 y menor de 21 años de edad
(artículo 97 y 148). Cabe consignar también que actualmente otras legislaciones sudamericanas como los Códigos Penales
Colombiano (artículo 27), Boliviano (artículo 8), Ecuatoriano (artículo 39) y Brasileño (artículo 14.II) adoptan
disminuciones punitivas similares en tales casos. Ahora bien, aplicando el sub principio lógico de simetría derivado del
principio de razón suficiente (ubi ratio ibi ius – donde existe la misma razón existe el mismo derecho) propuesto por
Leibniz, se aplicará 1/3 para los supuestos de disminución donde el hecho punible se hubiera consumado, pero existe una
14
 utilizando el espacio de punibilidad disminuido se extenderá ahora entre
13 años con fracción y 22 años de pena privativa de la libertad.
Cabe precisar que este mismo umbral de disminución de un tercio (1/3)
por debajo del mínimo y del máximo legal de la pena conminada se
aplicará siempre que concurra cualquier otra causal de disminución de
punibilidad23, como el error de prohibición vencible (artículos 14 y 15,
párrafos segundos), la concurrencia de una causal imperfecta de exención
de responsabilidad penal (artículo 21) o la complicidad secundaria
(artículo 25, segundo párrafo).
iii. Tercero, el juez dentro del nuevo espacio de punibilidad disminuido
aplicará el esquema operativo de tipo escalonado y que es el que
corresponde al ejemplo utilizado dando a cada circunstancia agravante
específica el valor temporal y eficacia que le son propios. Cabe indicar
que para cuantificar el valor temporal que corresponde a cada
circunstancia agravante específica el juez dividirá el número de años o
meses que comprende el nuevo espacio de punibilidad disminuido, entre
el número de circunstancias agravantes específicas de primer grado o
nivel que regula el artículo 189 siendo el resultado de dicha división el
valor cuantitativo temporal de cada circunstancia agravante concurrente
en el caso. Finalmente, luego de aplicar acumulativamente la eficacia
agravante de las circunstancias agravantes específicas concurrentes en el
caso se habrá obtenido como resultado la pena concreta. Sin embargo,
esta última no será definitiva sino parcial, pues la aplicación de la pena
en el caso ejemplificado requiere cumplir con un paso final. Nótese que
la metodología escalonada no define una pena concreta sino un espacio
punitivo, a partir del cual el juez debe determinar y justificar la pena
concreta; no hay impedimento para que el mínimo de ese espacio sea
utilizado, siempre que aparezca justificada tal determinación punitiva.
iv. Cuarto, como último paso que lo llevará a la individualización de la pena
concreta final del caso penal, el juez deberá de aplicar sobre la extensión
cuantitativa de la pena concreta parcial y que se obtuvo en el paso
anterior la eficacia de la regla de reducción por bonificación procesal
concurrente. Utilizando siempre el ejemplo planteado, cabe precisar que
en el caso sólo se configuró la regla de reducción por bonificación
procesal de conclusión anticipada de la audiencia de juzgamiento o
denominada también conformidad. Pues bien, el umbral de reducción

causal de disminución; y 1/2 para los casos de tentativa porque el delito no alcanzó su consumación. El principium
reddendaerationis, [principio de razón suficiente] es denotado para todo aquello que empieza a existir (como la decisión
judicial) exige o requiere una razón que le haga existir (ratio decidendi). En el caso de la ley penal, exige o requiere una
razón para existir (ratio essendi), a la jurisdicción le corresponde descubrirla y respetarla al momento de su aplicación.
Cfr. LEIBNIZ, Gottfried Wilhelm (1981) Monadología, edición trilingüe, traducción de Julián Velarde, Oviedo: Pentalfa,
ISBN 84-85422-05-8, pp. 102 a 105.
23Vid. nota anterior ut supra.

15
 para estos casos no ha sido definido por el Código Procesal Penal ni por
la Ley 28122. Ante tal omisión legislativa el Acuerdo Plenario N.° 5-
2008/CJ-116 ha establecido con eficacia vinculante que la reducción
punitiva en tales supuestos no puede ser mayor a un séptimo (1/7)24. Por
consiguiente, esa será la proporción de la reducción que por bonificación
procesal aplique el juez a la pena concreta parcial. Realizada esta última
operación por el juez este habrá culminado el proceso de aplicación de la
pena al obtener la pena concreta final.

C. APLICACIÓN DE LA PENA EN CASOS DE TENTATIVA DE DELITO CON

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECÍFICAS

33°. La reforma legislativa introducida por la Ley 30076 no consideró reglas a

seguir para aplicar la pena en estos casos. Tampoco el texto original del Código
Penal de 1991 y sus reformas posteriores tomaron en cuenta dicha problemática
punitiva especial25.

34°. Como consecuencia, pues, de aquellas omisiones la casuística judicial para

resolver tales conflictos prácticos optó simplemente por aplicar una disminución
de la pena por debajo del mínimo legal establecido en la pena conminada para el
catálogo de circunstancias agravantes específicas. Esto es, si el mínimo de la pena
aplicable era no menor de 12 años como ocurre con las agravantes de primer nivel
del delito de robo reguladas en el artículo 189, primer párrafo del Código Penal,
los jueces aplicaban una pena discrecional por debajo de dicho mínimo legal y que
mayormente era de entre 9 y 10 años de pena privativa de la libertad. Esta misma
actitud punitiva era utilizada por los fiscales al requerir una pena para los autores
de aquellas conductas ilícitas. Sin embargo, tal práctica jurisdiccional fue objetada
por la doctrina debido a que con ella se terminaba aplicando una pena muy
superior al máximo legal de un delito de robo (artículo 188) que no se había
consumado. En tal sentido se sugería, en cambio, aplicar dos operaciones. Primero
definir la pena correspondiente a la tentativa en base a una disminución prudencial
del mínimo legal fijado para el delito tentado y como era sugerido por el artículo
16 del Código Penal. Luego se debía de añadir a dicha pena el valor punitivo de
cada circunstancia agravante que se había configurado siempre que tales
agravantes no requirieran de la consumación del delito para tener eficacia
punitiva26. Esta alternativa fue acogida por un sector importante de la judicatura y
conllevo a que para la tentativa de robo con una o más circunstancias agravantes se

24Fundamento jurídico 23°.

25Sólo en la doctrina nacional se planteó una alternativa operativa siguiendo las pautas que se habían ensayado en el
derecho penal italiano para tratar un problema normativo similar. Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2016).
Consecuencias jurídicas del delito. Giro punitivo y nuevo marco legal. Ob. Cit., pp.276-284.
26PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2016). Consecuencias jurídicas del delito. Giro punitivo y nuevo marco legal.

Ob. Cit. pp.283-284.

16
generará una pena concreta que se estimaba prudente de entre 5 a 7 años de pena
privativa de libertad. Sin embargo, tal penalidad resultante también fue
cuestionada porque se le considero muy leve y no acorde con la gravedad del
hecho ilícito. Ha sido ilustrativo observar que ambas posibilidades de resolver el
problema punitivo planteado fueron también consideradas en las ponencias
expuestas durante la audiencia pública del pleno jurisdiccional, lo cual puso en
evidencia las dificultades teórico-prácticas que coexisten en la actualidad sobre
dicho conflicto legal e interpretativo27.

35°. Frente a las discrepancias descritas surge, pues, la necesidad de superar la

controversia existente a través de la configuración de un esquema operativo
estandarizado y que deberá aplicarse de modo obligatorio y con eficacia vinculante
para todos los actores de la justicia penal. Se requiere, por tanto, construir una
alternativa que sea útil y razonable para resolver aquellos casos evitando así un
trato desigual o desproporcionado. Al respecto cabe partir de dos consideraciones.
La primera es que el artículo 16 del Código Penal obliga al juez a disminuir la
punibilidad o posibilidad de pena aplicable al delito que el agente intentó cometer,
pero no pudo consumar. En segundo lugar, que la penalidad conminada para un
delito con agravantes específicas siempre será mayor que la que establece la ley
para el delito sin agravantes pues la función de estas últimas es aportar una mayor
desvaloración de la conducta punible tentada o de la mayor intensidad del reproche
que cabe formular al autor de la misma. Es, pues, en atención a esos dos
presupuestos teórico-prácticos que debe configurase un esquema operativo o
protocolo de actuación judicial que razonablemente los integre, pero que, además,
no quebrante los límites del principio de legalidad ni de la prohibición de exceso
punitivo. Es, pues, en ese sentido que cabe adoptar una vía hermenéutica y
operativa similar a la que regula el artículo 27 del Código Penal colombiano y que
consiste en disminuir una proporción igual en los dos extremos de la penalidad
conminada para el delito cuando se trata de sancionar una tentativa 28.

36°. Para el caso que nos ocupa esa disminución no sería sobre la pena conminada
para el delito sino sobre la pena establecida para las circunstancias agravantes
específicas. De esa manera se compensa la disminución correspondiente a la no
consumación del delito con el mayor desvalor y reproche que genera la
concurrencia de las circunstancias agravantes específicas.

27 Ver posiciones asumidas sobre esta problemática en las ponencias sustentadas durante la Audiencia pública del XII
Pleno Jurisdiccional Penal.
28 Artículo 27 Código penal colombiano: Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos

idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad,
incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la
conducta punible consumada.
17
37°. Ahora bien, el nuevo esquema aplicable está compuesto de dos operaciones
que deberá realizar el órgano jurisdiccional. Primero, el juez aplicará una
disminución simultánea en el límite mínimo y en el máximo de la penalidad
conminada que fija la ley para el delito con las circunstancias agravantes
específicas y que será equivalente a una mitad (1/2) para aquellos dos límites 29,
generando un nuevo espacio punitivo, dentro del cual podrá determinarse y
justificarse la pena concreta. Tal disminución no es arbitraria ni ilegal pues el
artículo 16 del Código Penal expresamente autoriza al juez a realizarla. En efecto,
el párrafo final de dicha norma señala al respecto “El juez reprimirá la tentativa
disminuyendo prudencialmente la pena”. Por ejemplo, aplicando este
procedimiento a un caso de tentativa de un delito de robo con circunstancias
agravantes específicas de primer grado o nivel el nuevo espacio de punibilidad
disminuido será no menor de (06) seis ni mayor de (10) diez años de pena privativa
de libertad30.

38°. Segundo, el juez deberá decidir la pena concreta en el nuevo espacio de

punibilidad o pena básica diseñado y disminuido. Para lo cual aplicará la eficacia
de las circunstancias agravantes especificas presentes en el caso y en base al valor
cuantitativo que corresponda a cada una de ellas. Dicho valor surgirá de dividir el
número de años o meses que comprende el espacio de punibilidad entre el número
de circunstancias agravantes específicas que ha considerado la ley para el nivel o
grado respectivo.

39°. Cabe agregar que este mismo esquema operativo se aplicará también a
cualquier otro caso que se configure en base a una tentativa con la concurrencia de
circunstancias agravantes específicas. Lo cual puede ocurrir, por ejemplo, en el
caso de una tentativa de secuestro o de feminicidio siempre que en su realización
concurran circunstancias agravantes específicas.

D. APLICACIÓN DE UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD TEMPORAL EN DELITOS

SANCIONADOS CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CADENA PERPETUA CUANDO
CONCURRAN CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES, CAUSALES DE DISMINUCIÓN DE
PUNIBILIDAD O REGLAS DE REDUCCIÓN POR BONIFICACIÓN PROCESAL

40°. La continua sobrecriminalización que se ha proyectado sobre la legislación

penal nacional ha generado que cada vez sean más los delitos de gravedad que
tienen como pena conminada la de cadena perpetua. Y en ese contexto son también
cada vez más frecuentes los casos penales donde el órgano jurisdiccional debe de
decidir sobre la aplicación concreta de dicha pena temporalmente indeterminada.
Ha sido, pues, en la resolución judicial de aquellos procesos penales donde se han
29 Vid. nota de pie de página 22 ut supra.
30 De la pena conminada con circunstancias agravantes específicas de no menor de 12 a no mayor de 20 años.
18
detectado divergencias interpretativas respecto a cómo proceder
jurisdiccionalmente cuando concurren junto al delito sancionado con cadena
perpetua causales de disminución de punibilidad circunstancias atenuantes, o
reglas de reducción por bonificación procesal.

41°. Ahora bien, en torno a la problemática suscitada se han planteado tres

opciones de decisión judicial. Primero una mayoritaria que estima que en tales
supuestos las reglas de aplicación de la pena aludidas no pierden eficacia por lo
que cabe aplicar en vez de la cadena perpetua una pena temporal de 35 años.
Luego una segunda que de modo similar considera también que para esos casos
cabe reemplazar la pena de cadena perpetua por una pena privativa de libertad
temporal y que puede ser menor de 35 años. Y la tercera posición minoritaria
sostiene, en cambio, que al ser la cadena perpetua una pena indeterminada y de
duración indefinida toda conmutación o disminución cuantificada de su potencial
extensión es imposible e ilegal por la propia naturaleza indivisible y no
conmutable de aquella sanción penal. Cabe señalar que las exposiciones
sustentadas durante la audiencia pública del XII Pleno Jurisdiccional coincidieron
en reconocer que si es posible aplicar una pena temporal de 35 años en vez de la
cadena perpetua si en el caso concreto concurren causales de disminución de
punibilidad o reglas de reducción por bonificación procesal.

42°. Pues bien, para dimensionar mejor la factibilidad legal de una conmutación
judicial de la pena de cadena perpetua en una pena privativa de la libertad
temporal; pero, también, para fijar un límite razonable a la extensión que tendría
esta última modalidad punitiva por efecto de la disminución o reducción que le
fuesen aplicables en el caso concreto, resulta útil referirse a los siguientes
antecedentes y razonamientos normativos:
a. El Código Penal de 1924 permitía expresamente la posibilidad legal de
transformar la pena de internamiento absolutamente indeterminado y que sería
la pena privativa de libertad equivalente a la actual pena de cadena perpetua,
cuando concurría una causal de disminución de punibilidad basada en la
imputabilidad restringida por la edad del autor del delito. Esto es, en un
supuesto legal similar al regulado actualmente en el artículo 22 del Código
Penal de 1991. En efecto, el artículo 148 del Código Maurtua señalaba lo
siguiente:
“Si en el momento en que el delito fue cometido, su autor tenía más de 18 años,
pero menos de 21 años, el juez aplicará las disposiciones siguientes:
1° La pena de internamiento será reemplazada por la de penitenciaría no
menor de diez años”.
Una conmutación similar era autorizada por el Código Penal de 1924 para los
casos de tentativa. Al respecto en el artículo 97 se disponía lo siguiente:

19
 “En los casos en que la ley prescriba pena de internamiento, se sustituirá la
pena, en la tentativa por la de penitenciaria o la de relegación de diez a
veinte años”.
b. En el numeral 4 del artículo 66 del Código de Ejecución Penal se establece que
el juez puede dar por cumplida la pena de cadena perpetua, entre otros
requisitos, si el condenado ha cumplido 35 años de privación de libertad. Lo
cual implica que ese es el límite temporal mínimo que tiene, en principio, la
pena indeterminada de cadena perpetua.
c. Es de recordar que todas las normas penales que actualmente regulan causales
de disminución de punibilidad y muchas de las que tratan de reglas de
reducción por bonificación procesal preexistían antes de la incorporación de la
pena de cadena perpetua en el Código Penal de 1991 o en otras normas legales
afines. No habiéndose regulado desde aquel entonces a la fecha ninguna otra
norma penal o procesal penal que haya anulado la eficacia de tales reglas de
aplicación de penas ni que haya excluido expresamente de sus alcances y
efectos a las penas de cadena perpetua. Lo que si ha ocurrido es que hay
delitos considerados por el legislador como muy graves a los que se les ha
excluido expresamente de la eficacia de las reglas de reducción por
bonificación procesal31. No obstante, cabe destacar que en torno a la eficacia y
constitucionalidad de tales restricciones la Corte Suprema mantiene una
jurisprudencia uniforme que las proscribe por atentar contra el principio de
igualdad. Se impone, pues, en tales casos, la inaplicación de dichas
restricciones a las reglas de reducción por bonificación procesal, por ser
inconvencionales e inconstitucionales32.

43°. En consecuencia, pues, estando a los antecedentes y argumentos expuestos,

así como a los fundamentos y razones dogmáticas desarrollados por los ponentes
que participaron en la Audiencia Pública del XII Pleno Jurisdiccional, es de
concluir señalando como línea jurisprudencial de eficacia vinculante, lo siguiente:
i. La pena de cadena perpetua se reemplazará por una pena privativa de
libertad temporal de 35 años cuando concurran causales de disminución de
punibilidad distintas de la tentativa y de la imputabilidad restringida por la
edad del agente a que se refieren los artículos 16 y 22 del Código Penal.
ii. La misma extensión de 35 años tendrá la pena privativa de libertad temporal
de reemplazo de la pena de cadena perpetua cuando concurran reglas de
reducción por bonificación procesal de conclusión anticipada del
juzgamiento o de compensación por retardo judicial y afectación del plazo
31Por ejemplo, las Leyes 30963 del 17 de junio de 2019 y 30838 del 3 de agosto de 2018 excluyeron expresamente de los
alcances de las reglas de reducción por bonificación procesal a los delitos contra la libertad sexual y a los delitos de
explotación sexual.
32SALA PENAL PERMANENTE, Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Casación 994-2021/Lambayeque, del

veintiocho de febrero de dos mil veintitrés, fundamentos: decimocuarto a vigésimo; Casación 1150-2021/Ancash, del
dieciséis de febrero de dos mil veintitrés, fundamentos: decimoséptimo a decimonoveno; Casación 553-2021/Arequipa,
del nueve de junio de dos mil veintidós, fundamentos: segundo a noveno; entre otros.
20
 razonable. E, igualmente, dicho reemplazo por 35 años de pena privativa de
libertad procederá si cualquiera de las causales de disminución de
punibilidad (incluyendo la tentativa o la imputabilidad restringida) o las
reglas de bonificación procesal (como la conclusión anticipada o la
confesión sincera) concurren con circunstancias agravantes cualificadas
(como la reincidencia) o con causales de incremento de la punibilidad
(como el concurso real de delitos).
iii. Tratándose de la concurrencia de causales de disminución de la pena por
tentativa o imputabilidad restringida del autor del delito, dispuestos en los
artículos 16 y 22 del Código Penal, la pena privativa de la libertad temporal
de reemplazo de la pena de cadena perpetua será de 30 años. Esta misma
extensión se aplicará en los casos donde concurra la regla de reducción por
bonificación procesal de confesión sincera.

E. APLICACIÓN EXCEPCIONAL DE REGLAS DE REDUCCIÓN POR BONIFICACIÓN

PROCESAL DE ORIGEN SUPRALEGAL

44°. La reducción de la pena es una bonificación o compensación punitiva especial

que regula la ley por razones excepcionales y ajenas plenamente a la intervención
del agente en el delito. Siendo así, las reglas de reducción por bonificación
procesal son de estricta configuración legal y no les está autorizado, a los jueces,
en ningún caso, decidir de modo discrecional o arbitrario sobre su aplicación o
consideración fuera de los supuestos, presupuestos y requisitos que el marco legal
o la jurisprudencia definen.

45°. Mayormente, tales reglas han sido incluidas por el legislador como
recompensas al buen comportamiento procesal o a la activa colaboración del
imputado con la conclusión anticipada del proceso o juzgamiento penal incoado en
su contra. Entre ellas destacan la confesión sincera, la conclusión anticipada del
proceso, la conclusión anticipada del juzgamiento o conformidad y la
colaboración eficaz. Al no ser ni causales de disminución de punibilidad ni
circunstancias atenuantes su eficacia opera exclusivamente sobre la pena concreta
y previamente determinada por el órgano jurisdiccional. Es, pues, sobre la pena ya
determinada e impuesta al autor o partícipe de un delito a la que el juez le reduce
un porcentaje de su extensión cuantitativa en los términos que dispone y
autoriza la ley. Cabe destacar, entonces, que las reglas de reducción por
bonificación procesal no tienen eficacia ni se aplican sobre el mínimo o máximo
legal de la pena conminada para el delito.

46°. Es de considerar también que la jurisprudencia internacional vinculante y el

derecho penal transnacional han dispuesto, complementariamente, la aplicación de
determinadas reglas de reducción por bonificación procesal de carácter supralegal.
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De ellas la más importante es la compensación punitiva que como reducción de la
pena concreta aplicable al caso penal se impone debido a infracciones de retardo
judicial no imputables al procesado y que afectan el plazo razonable del
juzgamiento y decisión del proceso incoado. Este tipo de regla supralegal ha sido
también admitido y desarrollado por la jurisprudencia vinculante nacional.
Ejemplo de ello ha sido la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2018/CIJ-433. No
obstante, no se ha establecido aún un umbral o estándar jurisprudencial que
delimite la extensión cuantitativa máxima que puede alcanzar tal reducción
excepcional de la pena en un caso concreto. Por tal razón resulta, pues, oportuno
establecerlo en esta ocasión. Al respecto, se debe partir de considerar la prudente
discrecionalidad del juez, ya que es él quien al analizar el caso sub iudice podrá
examinar, medir y valorar el impacto negativo que el retardo judicial ha producido
en el quehacer cotidiano o en la situación personal del procesado. Sin embargo, es
necesario decidir también que en ningún caso tal compensación reductora de la
pena concreta pueda exceder de una cuarta parte de dicha pena. Asimismo, que
toda decisión judicial que se adopte al respecto deberá de contar siempre con la
debida, reforzada y razonable justificación.

47°. Ahora bien, es de destacar, igualmente, que se ha detectado una recurrente

distorsión práctica materializada en la inclusión y uso de criterios indebidos de
disminución, atenuación o reducción de la pena que afectan la legalidad de la
adecuada determinación y aplicación de una penalidad justa que sea compatible
con las circunstancias concurrentes en el caso. En tal sentido, es de esclarecer que
tales actos y decisiones jurisdiccionales por carecer de un soporte legal o
supralegal que los autorice y legitime devienen en arbitrarios y discriminatorios.
Por consiguiente, el incurrir en esas malas prácticas jurisdiccionales conllevará las
responsabilidades correspondientes.

48°. Límites convencionales de reducción de la pena para construir una pena

concreta justa. Resulta pertinente desarrollar algunos criterios rectores que
orienten la decisión judicial para aplicar una pena justa en base a la eficacia
excepcional de reglas de reducción por bonificación procesal y que son de origen
convencional como la concerniente a la afectación del plazo razonable del
juzgamiento o la derivada del principio del interés superior del niño, niña y
adolescentes. En ese sentido, a continuación, se especifican al respecto algunos
lineamientos y que tendrán también eficacia vinculante para las decisiones
jurisdiccionales sobre la utilización en casos penales de aquellas reglas
excepcionales de reducción por bonificación procesal.

49°. En el caso afectación del plazo razonable, se requiere primero justificar por
qué ello posee razones jurídicas, principalmente, aunque también morales para
reducir la pena de quien sufre carcelerías preventivas largas o procesos latos, o
22
nulidades por errores procesales que alargan la decisión de su situación jurídica u
otras razones análogas que justifiquen la compensación de tales retardos por
disposición convencional, siempre y cuando, claro está, que aquellas dilaciones no
hayan sido causadas por el propio procesado o su defensa, al promover incidentes
innecesarios o sobreabundantes. Esto es, al dilucidar la potencial reducción de la
pena no puede, pues, ignorarse la generación de una carga procesal innecesaria que
se añada maliciosamente al órgano jurisdiccional. No obstante, una prolongada e
injustificada carcelería preventiva y sin condena, sí debe operar como baremo de
reducción compensatoria de la pena concreta. Ahora bien, la identificación de todo
quantum de reducción punitiva requerirá siempre estar debidamente motivado. Y
el mismo en ningún caso podrá ser equivalente, por principio lógico de razón
suficiente, al total de la pena concreta impuesta, pues el impacto que impone la
afectación del plazo razonable es de reducción de dicha pena y nunca de
desaparecería, porque entonces el condenado quedaría sin pena que purgar, lo que
estaría encubiertamente exonerándolo de la sanción penal que le corresponde por
el delito cometido. Por tanto, un quantum razonable, es la reducción prudencial de
hasta (1/4) un cuarto de la pena concreta, dependiendo, en todo caso, de la
gravedad del hecho punible realizado y del daño causado.

50°. En lo que corresponde a la regla de reducción por bonificación procesal supra

legal del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, ella exige una
comprensión más precisa e integral del caso sub iudice donde cabe admitirla y del
caso sub iudice donde lo que corresponde es descartarla. Respecto a lo segundo
cabe comenzar, destacando lo obvio que es de consuetudo, que todo sentenciado
que sea padre o toda sentenciada que sea madre, deja a la prole en la necesidad por
la reclusión que deberá cumplir, incluso de la necesidad moral para aquellos casos
que no tengan dicha necesidad material. Por tanto, la justificación de la
reducción por interés superior de los niños, niñas y adolescentes, por su
connotación humanitaria y excepcional, no puede ser la condición llana de que
el condenado tenga una familia, o que haya engendrado prole, o que tenga
prole formada por menores de edad. Sobre todo, porque al aceptar una
reducción punitiva sólo en mérito a esos casos y razones se llegaría a lo absurdo de
que se erija, sin más, como causal de reducción punitiva convencional lo que es en
realidad una situación personal. Es más, si se le estimara así, como regla general,
se afectaría sensiblemente las bases del principio de igualdad en el trato penal. En
efecto, tal lectura y aplicación distorsionada de lo que debe constituir siempre una
regla excepcional de reducción supra legal y convencional engendraría,
materialmente, un supuesto grave de discriminación: unas penas abstractas y
concretas para sentenciados o sentenciadas con familia compuesta por prole
dependiente o menores de edad y otras penas para todos los demás. Por
consiguiente, tal sentido de la posibilidad de reducción punitiva interés
superior de los niños, niñas y adolescentes debe rechazarse, ya que además de
23
agredir la igualdad como se ha insistido, produciría también otros casos de
injusticia o incoherencia material en relación, por ejemplo, con las penas para los
delitos de omisión a la asistencia familiar. Además, la mala práctica descrita –
respecto a lo que debe de ser un uso excepcional y con reforzada justificación de la
reducción de una pena concreta por interés superior de los niños, niñas y
adolescentes– vulnera el principio de ius cogens que nadie puede beneficiarse de
su propio dolo (proscriptio turpitudinem). Al juez, por tanto, le está vedado hacer
ese uso indebido.

51°. Por consiguiente, la aplicación del criterio convencional de reducción punitiva

vinculado al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, exige que las
variables en juego sean otras. En primer lugar, que exista una familia formada por el
sentenciado o la sentenciada y por un niño, niña o adolescente, que haya nacido
producto del delito incriminado, o que no tenga otro tutor, o progenitor, o persona a
cargo de su manutención. En segundo lugar, que el sentenciado o la sentenciada se
encuentren a cargo de la manutención o cuidado de dicho menor, que ello esté
suficientemente acreditado y que no exista otro integrante familiar o persona, que en
el caso sub iudice, pueda sustituirlo. Además, que el delito no se haya cometido en
agravio del propio niño, niña o adolescente o de su dignidad. En tercer lugar, que el
sentenciado o sentenciada hayan formado un hogar estable y de él o ella dependan la
alimentación y cuidado del mismo. En definitiva, pues, en cualquier caso, la
decisión penal debe siempre favorecer primaria y directamente al niño, niña o
adolescente. Finalmente, es indispensable precisar que esta regla de reducción por
bonificación procesal no tiene la calidad ni la eficacia de una causal de disminución
de punibilidad. Siendo así, ella no posibilita ni autoriza al juez a realizar una
reducción por debajo del mínimo legal33. Esto es, al igual que en el caso anterior, el
quantum razonable de la reducción será equivalente hasta un cuarto (1/4) de la
pena concreta y dependiendo de la gravedad del hecho y el daño causado.

III. DECISIÓN

52°. En atención a lo expuesto, las salas penales Permanente, Transitoria y

Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en el Pleno
Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la LOPJ:

ACORDARON

53°. ESTABLECER como doctrina legal, por mayoría, con el voto discrepante de la
señora Barrios Alvarado, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 14° a 51°.

33PRADO, 2018, Op.cit., p. 234, passim.

24
54°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo
22 del Texto Único Ordenado de la LOPJ, aplicable extensivamente a los
Acuerdos Plenarios dictados al amparo del modificado artículo 112 del citado
Estatuto Orgánico, según la Ley modificatoria 31595, de veintiséis de octubre de
dos mil veintidós.

55°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano.

HÁGASE SABER.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

PRADO SALDARRIAGA

LUJÁN TÚPEZ

NEYRA FLORES

ALTABÁS KAJATT

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

SEQUEIROS VARGAS

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

CHECKLEY SORIA

COTRINA MIÑANO

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

ÁLVAREZ TRUJILLO
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