AMPARO
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AMPARO
Gonzalo Andrés López Ríos, chileno, abogado, C.I. N.º 17.172.151-2, y Yasmín
Damarys Nova Retamal, chilena, abogada, C.I. N.º 17.349.615-K, ambos con
domicilio en Avenida Los Pescadores Nº5451,Condominio Marina Sol III,
departamento Nº1107, comuna de Coquimbo, en favor de don Henry Jesús
Torrealba Rivero, nacional de Venezuela, mecánico, C.I. Extranjero N.º
28.101.481-1, con domicilio en Los Arándanos 5109, La Serena, a Su Señoría
Ilustrísima respetuosamente digo:
Por RESOLUCIÓN EXENTA N.º 23104047, pronunciada por la recurrida con fecha
11 de abril de 2023, se dispuso revocar el permiso de residencia temporal que se
le había concedió al recurrente y dispuso – además – su expulsión del país, ello
en atención a que, precisamente, acompañó un contrato de trabajo con un
empleador distinto al contenido en la oferta laboral.
Textualmente, en la resolución impugnada, considerando N.º. 1 se expone:
A fin de subsanar el grave error que incurrió al celebrar un contrato de trabajo con
una persona distinta al empleador que le realizó la oferta laboral, el recurrente,
don HENRY JESÚS TORREALBA RIVERO, se preocupó, en primer lugar, de
desvincularse del empleo que erróneamente había tomado y, acto seguido,
entablar conversaciones con don PABLO CÉSAR CASTILLO LIQUITAY,
representante de MULTISERVICIOS GONZALEZ Y CASTILLO LIMITADA, con el
propósito de concretar la oferta inicialmente hecha. Tales tratativas fueron
exitosas y el pasado 12 de abril de 2023, en notaría de la comuna de La Serena, de
don Mariano Torrealba Ziliani, el recurrente suscribió el correspondiente contrato
de trabajo con el mismo empleador que le hizo la oferta laboral, en primer lugar.
Acompañamos a esta presentación copia electrónica del referido contrato de
trabajo, autorizada notarialmente mediante firma electrónica avanzada.
De esta manera, Señoría Ilustrísima, a la fecha de interposición de este recurso,
se encuentra subsanada la equivocación en la que incurrió, de buena fe, el
recurrente en la tramitación de su solicitud de residencia temporal, sujeta a
contrato, y consecuencialmente, se encuentro en situación de cumplir, ahora,
todos los requisitos legales que amerita tal beneficio migratorio.
INSERTO 1 DE 2
INSERTO 2 DE 2
Si bien esta parte reconoce que, por una inadvertencia, incurrió un error en la
tramitación de su solicitud de residencia temporal, empleándose con una persona
distinta del oferente, ciertamente la sanción impuesta - revocación de visa y
expulsión del país- aparece del todo desproporcionada.
Don HENRY JESÚS TORREALBA RIVERO , de junio de 2022 a la fecha, por la vía
legal, ha iniciado en regla la tramitación de su residencia temporal en Chile. A
diferencia de otros extranjeros que, lamentablemente, fuera del marco legal,
ingresan a Chile por pasos no habilitados y se incorporan al trabajo informal,
eludiendo todo tipo de control de las autoridades y la observancia de toda clase
de normas, nuestro representado ha optado por la vía institucional.
La recurrida no le reprocha a nuestro representado no haber obtenido un trabajo
lícito en Chile , sino únicamente haberse empleado por una persona distinta al
oferente laboral que motivó la visa. No puede desconocerse que, efectivamente,
dicha situación no se enmarca dentro del procedimiento, pero la entidad de la
falta no puede ser objeto de una sanción tan grave como la expulsión del país.
El plazo que se le fijó para subsanar , de apenas 5 días , no fue suficiente para
aclarar la situación, de tal suerte que aparece arbitrario y la sanción impuesta
desproporcionada.
El recurrente tomó la difícil decisión de abandonar su tierra natal, por
circunstancias poderosas, la difícil situación económica que atraviesa Venezuela.
Es un hecho público y notorio el gran flujo migratorio que ha experimentado, en
ese sentido nuestro país, acogiendo principalmente a nacionales de Haití ,
Venezuela y Colombia.
Existe un número importante de personas que han escogido ingresar a Chile en
forma irregular y que autodenunciándose , eventualmente, con el paso de tiempo,
logran un estatuto migratorio regular en Chile. En este orden de ideas, parece una
sanción excesiva la revocación de visa y expulsión, respecto de un extranjero , el
recurrente, quien ha optado por la vía legal y transparente para ingresar a Chile,
exhibiendo todos sus antecedentes personales y penales a las autoridades,
sometiéndose a los procedimientos administrativos para insertarse a nuestro país
de la manera correcta.
Si lo que se pretende es alentar la migración ordenada, legal y controlada, parece
razonable brindar plazos y oportunidades a las personas que escogen seguir las
reglas y no castigarlas , con aún mayor rigor, que aquellas que han decidido
quedar al margen del ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, concluimos que la resolución de expulsión que motiva la
interposición de este recurso resulta arbitraria y desproporcionada, por lo mismo,
ilegal, poniendo al recurrente en una situación de vulnerabilidad consistente en
la inminente expulsión del territorio nacional, por un simple error de naturaleza
administrativa, que no tuvo la posibilidad de aclarar por la vía más directa, un
recurso administrativo, según pudimos demostrar precedentemente,
II. El DERECHO.
En ese orden de ideas, en forma explícita, la nueva ley de migraciones, ley N.º
21.325, consagra el derecho del extranjero para reclamar ante la justicia una orden
de expulsión que compromete, naturalmente, si libertad personal, en los
siguientes términos:
“Artículo 141.- Recurso judicial. El afectado por una medida de expulsión podrá
reclamar por sí o por cualquier persona en su nombre, ante la Corte de Apelaciones
del domicilio del reclamante, dentro del plazo de diez días corridos, contado desde
la notificación de la resolución respectiva.
Dicho recurso deberá ser fundado y la Corte de Apelaciones respectiva fallará la
reclamación. La causa será agregada extraordinariamente a la tabla más próxima,
gozando de preferencia para su vista y fallo, debiendo resolver el asunto dentro de
tercero día. Su interposición suspenderá la ejecución de la orden de expulsión.
Los extranjeros afectados por una medida de expulsión tendrán derecho a la
defensa jurídica a través de las Corporaciones de Asistencia Judicial, en igualdad
de condiciones que los nacionales, de conformidad a las normas que las regulan”.
Al rechazar la recurrida, SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, LA solicitud de
visa sujeta a contrato del recurrente, señor TORREALBA, resulta ilegal y
ciertamente arbitrario, al desaplicar las normas que rigen el procedimiento
administrativo de la manera antojadiza un plazo sucinto para aclarar un error del
solicitante, todo ello por ende amenaza su derecho a la libertad personal, en su
dimensión ambulatoria y en su carácter externo, tal como lo explica la Corte
Suprema en la causa Rol 40.998, donde considera: “4.- Que, no obstante
corresponder al Estado decidir a quién admite en su territorio y la situación
migratoria de los extranjeros, tales límites al derecho de ingreso de éstos al país,
no pueden comprometer la esencia del derecho de la libertad ambulatoria y no
debe invertirse la relación entre el derecho y su restricción, esto es, entre la norma
y la excepción, por cuanto estas últimas deben ser necesariamente aplicadas para
proteger los derechos sustanciales, debiendo las restricciones excepciones al
ingreso, adecuarse al principio de proporcionalidad que la función protectora que
garantiza el derecho fundamental,”
Como punto previo resulta preciso indicar que la aplicación de las disposiciones de
la Ley 19.880 a los procedimientos de índole migratoria no sólo se debe a la
ausencia de un procedimiento especial en estimación del aforismo jurídico lex
specialis derogat legi generali, sino que a su vez, esta consideración comulga con
el criterio sostenido por la Excelentísima Corte Suprema signado con el Rol No
150.306-2020 mediante la cual indicó lo siguiente:
“Quinto: Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en
la Ley N° 19.880, que regula la actividad de la Administración, estableciendo reglas
y principios básicos que se deben aplicar de forma imperativa, los que sirven no
sólo para colmar vacíos legales en materias carentes de regulación expresa, sino
que, además, deben orientar la interpretación que la autoridad efectúe de las
normas que rigen la materia propia de su competencia. Al respecto, cabe subrayar
que los principios normativos elementales consagrados en la referida ley de bases,
que constituyen una garantía en favor de los particulares frente a la
Administración, deben ser respetados en el procedimiento administrativo y, al
respecto cabe reseñar, que el artículo 4 de la citada ley establece cuáles son tales
principios, entre los que se incluyen los de celeridad, conclusivo, economía
procedimental e inexcusabilidad. En este sentido, resulta útil destacar el principio
de celeridad, previsto en el artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar
de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar
por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el
expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida
decisión. Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado
en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un
acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el
principio de economía procedimental del artículo 9, que manda a la
Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por último, el
artículo 14 define el principio de inexcusabilidad, señalando que la Administración
está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a
notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.
Una recta interpretación de estos principios, en el caso concreto, no sólo hubiese
significado un plazo razonable para subsanar el yerro involuntario denunciando,
sino la posibilidad de pedir reconsideración, con nuevos antecedentes, por vía
administrativa, situación que fue denegada al recurrente, en el portal web
destinado al efecto.
De otro lado, debe precisarse, que la recurrida obra en plena transgresión del
artículo 41 de la Ley 19880, el cual estatuye:
“Artículo 41. Contenido de la resolución final. La resolución que ponga fin al
procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados.
Cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan cuestiones conexas,
ellas serán puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrán de un
plazo de quince días para formular las alegaciones que estimen pertinentes y
aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el órgano
competente decidirá sobre ellas en la resolución final.
En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución deberá
ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda
agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de
incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente.
Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además,
los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante
el que pudieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los
interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.
En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso,
aunque podrá resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de
derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de
fundamento. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la
resolución cuando se incorporen al texto de la misma”.
Así las cosas, la subsunción de los hechos que circundan en torno al presente caso,
en este ese orden de ideas, estamos en presencia de un acto administrativo que
adolece de inmotivación, vicio que implica ser sancionado con su anulación per se
de conformidad con el artículo 41 de la Ley 19880, no sólo ello, sino que a su vez
dicha inmotivación implica una afectación del derecho de la amparada a recurrir
la actividad de la autoridad migratoria, por cuanto, desconoce a plenitud los
hechos sobre los cuales se sustentan las conclusiones arribadas por el Servicio
Nacional de Migración.
POR TANTO,
Conforme a lo dispuesto en los artículos 1, 5, 19 N° 7 y 21 de la Constitución
Política de la República, y demás normas pertinentes, a V.S.I. PIDO:
Primer otrosí: Sirvase V.S.I. tener por acompañados a este recurso, un set o legajo
de documentos que contiene:
Tercer otrosí: Sírvase Su Señoría Ilustrísima tener presente que, con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 141 de la Ley Nº 21.235, estos comparecientes, venimos
en interponer recurso de amparo en favor de Henry Jesús Torrealba Rivero, y en
razón de nuestras calidades de abogados habilitados para el ejercicio de la
profesión, asumiremos personalmente el patrocinio de la presente acción,
actuando en forma conjunta, separada o indistinta, para lo cual señalamos como
domicilio el indicado en la comparecencia, ubicado en Avenida Los Pescadores
5451, departamento 1107, comuna de Coquimbo y, como medio de notificación,
las siguientes casillas de correo electrónico: gonzalo.lopezrios@icloud.com;
ynovaretamal@gmail.com.