APUNTES DE DERECHO PROCESAL II

REGLAS COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO

Profesor: Alejandro Palma Cid

PREPARACIÓN Y ASEGURAMIENTO
DE LOS JUICIOS.

Dentro del concepto de medidas o providencias cautelares o asegurativas

se comprenden todas aquellas que tienen por objeto asegurar pretendidos
derechos, mientras no se encuentren sancionados por la resolución judicial
definitiva.
Calamandrei define a las providencias cautelares como una anticipación
provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el
daño que se podría derivar del retardo de la misma.
Carlos Anavalon señala que la clave de la definición que el autor busca
para la providencia cautelar se encuentra en el "periculum in mora" que surge no
de un daño actual sino del peligro de un daño jurídico, riesgo que por ser
inminente hace que la providencia sea urgente en cuanto se la requiere sin
demora ni tardanza y cuyos efectos permiten la llegada de otra resolución que
Calamandrei denomina "principal". Es así como la resolución de cautela está al
servicio de otra resolución cuya existencia está prevista para el futuro, por lo cual
es calificada de instrumental, nexo o relación que las vincula inseparablemente.
Pero como el proceso mismo tiene naturaleza instrumental en cuanto medio para
el ejercicio del poder jurisdiccional, la instrumentalidad de la providencia cautelar
es doble y es, por tanto, instrumento del instrumento
Para José Quezada Meléndez , cuestión prejudicial, “es aquella que
debe ser resuelta en proceso separado , por el mismo juez u otro distinto , sobre
una materia vinculada al juicio y con autoridad de cosa juzgada”

Clasificación de las medidas cautelares.

Es posible clasificarlas atendiendo a los tipos que pueden comprenderse en ellas.
Calamandrei distingue cuatro grupos de medidas en atención a las diversas
formas que puede asumir la relación de instrumentalidad que liga a la providencia
cautelar con la providencia principal.
1) Medidas instructorias anticipadas.
2) Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada.
3) Medidas mediante las cuales se decide interinamente una relación
controvertida.

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4) Cauciones procesales.

1) Medidas instructorias anticipadas.

Son aquellas que tienen por objeto, en el evento de un posible futuro
proceso, fijar y conservar ciertas diligencias probatorias que van a ser utilizadas
posteriormente en aquel proceso, en el momento procesal correspondiente.
Nuestro CPC se refiere a estas medidas cautelares en el Titulo IV, Libro II,
bajo la denominación de “Medidas Prejudiciales”, art. 273 y sgtes.
Si se observa la normativa de este título, puede percibirse en él
reglamentadas varias providencias que se refieren a medios probatorios que
pueden solicitarse en forma previa al juicio ordinario, tanto por aquel que pretende
demandar como por toda persona que fundadamente tema ser demandada, en
conformidad al art.273 y 288 CPC. En este grupo está el art. 273 Nº5, 281, 284 y
286 CPC.

2) Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada.

Son aquellas que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura
ejecución forzada, y que impiden la dispersión de los bienes que pueden ser
objeto de la ejecución.
Con la existencia de estas providencias cautelares se asegura el
cumplimiento de la sentencia que recaiga en un juicio y que garantiza así el
ejercicio de la acción que hace el actor. En nuestro CPC estas medidas se
encuentran reglamentadas en el Titulo IV del Libro II, arts 290 al 302, que lleva el
epígrafe “de las medidas precautorias”.

3) Medidas mediante las cuales se decide interinamente una relación

controvertida.
A través de estas medidas se va a decidir interinamente en espera de que,
a través del proceso normal, se perfeccione la decisión de una relación
controvertida cuya indecisión, de perdurar hasta la dictación de la sentencia
definitiva, podría derivar un daño irreparable para una de las partes. Ejemplo
encontramos la aceptación provisional de la demanda que se reglamenta en el
juicio sumario (art. 684), o el otorgamiento de alimentos provisorios (327 CC, 684
CPC), o el interdicto posesorio de denuncia de obra nueva (art. 565).

4) Cauciones procesales.
Consisten en la imposición por parte del juez de una caución, de una
garantía, al interesado como una condición necesaria para obtener una ulterior
providencia judicial. Por ejemplo encontramos la fianza de rato, en la agencia
oficiosa, en que el juez se pronunciará si acepta o no la agencia oficiosa.

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 Estas cauciones procesales son garantías que se ordenan rendir como
condición previa para que el actor obtenga medidas precautorias u otra clase de
providencia. De allí que se hable de ellas como medidas de contracautela, pues la
finalidad de esa caución es asegurar el resarcimiento de los posibles perjuicios o
daños que podrían causarse a la contraparte. Por ejemplo encontramos el art.298
parte final, 299 y la reserva de excepciones del art. 473, en el juicio ejecutivo.

Medidas prejudiciales. (art.273 al 289)

Tanto en el art. 273 como en el 253 se señala que el juicio ordinario podrá
iniciarse por demanda o a través de una medida prejudicial.
Las medidas prejudiciales consisten “en ciertas diligencias o actuaciones
que pueden practicarse antes de la iniciación del juicio, con el fin de prepararlo o
para asegura que el actor no quede frustrado en sus derechos.
Para José Quezada “son aquellos actos procesales que se pueden
solicitar antes de formalizar el juicio, con la finalidad de prepara éste, o de obtener
un resultado eficaz”
Fundamentos: Evitar demandas infundadas, o juicios estériles incapaces
de cumplir su función, produciendo perjuicios a las partes y al Estado.
Permiten cumplir con el principio de igualdad procesal , dando la
posibilidad a ambas partes de conocer con mayor precisión los antecedentes
que sostendrán el futuro juicio .
Procedimiento en que se aplica: Acerca de cuál es el procedimiento en
que tienen lugar estas medidas prejudiciales, no hay opiniones unánimes:
a.- Hay quienes creen que, por estar reglamentadas en el título IV del libro
II, dentro de las normas relativas al juicio ordinario, y atendiendo al tenor literal del
art.273, solo procederían estas medidas para el juicio ordinario. (Carlos Anabalón
Sanderson).
Se justifica esta opinión en la ubicación de estas normas, la expresión “el
juicio ordinario podrá prepararse..” del art. 273, y las expresiones del art. 253 “El
juicio ordinario comenzará por demanda, sin perjuicio…”. Además la historia de la
ley así lo demuestra : su origen es la Ley Enjuiciamiento Civil Española , la que la
hacía procedente sólo para estos juicios.
b.- Otros dicen que por aplicación del art.3º CPC, esta normativa relativa a
la medidas prejudiciales es posible aplicarlas a cualquier tipo de procedimiento.
Los partidarios de esta posición critican la ubicación que el legislador dio a
estos artículos, pues, según ellos, habría sido lógico ubicarlas en el libro I, que
contiene las normas comunes a todo procedimiento.

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 Además la finalidad de las medidas las hace útiles y necesarias en todo
juicio. El Libro II tiene una aplicación subsidiaria y supletoria a los demás
procedimientos del Libro III. (Art.3º).
Constituyen o no un juicio: Otro punto discutido si estas medidas dan
origen a un juicio o son independientes con una finalidad sólo preparatoria de éste:
a.- Si se piensa que ya se está en el juicio, constituyendo una forma de
iniciarlo. Se fundamenta en 253 del cpc:
1) Se interrumpen las prescripciones adquisitiva y extintiva.
2) Los derechos se transforman en litigiosos.
3) La prescripción de corto plazo se transforma en de largo plazo.
4) Se constituye en mora al deudor.
5) Empieza a correr el plazo para el abandono del procedimiento.
b.- Otros niegan ese carácter y señalan que sólo nos encontramos ante una
antesala del juicio se fundamentan en: (José Quezada)
1) El art.253 señala “sin perjuicio”, lo que es sinónimo de “no obstante”
2) El art. 273 establece que son anteriores a la iniciación del juicio.
3) El art.287 señala que para entablar una medida prejudicial debe indicarse la
acción que se propone deducir.
4) Puede entablarlas quien teme será demandado, lo que implicaría iniciar un
juicio por el demandado.
5) El art.1603 indica que todo juicio comenzará con la notificación legal de la
demanda.
6) La comisión de 1875 dejó constancia que las medidas prejudiciales, por su
tramitación sencilla, no constituyen juicio, sino sólo medidas preparatorias.
7) Mensaje del CPC.

Finalidades de estas medidas:

a.- Obtener datos para la elaboración y redacción de la demanda del juicio
que vendrá. Los cuatro primeros números del art.273 están establecidos
claramente para este propósito.
b.- Las que tienen por objeto procurarse medios de prueba sobre hechos
que pueden desaparecer, o rendir medios probatorios que durante el juicio no
pueden rendirse. Arts. 273 Nº5, 281, 284 y 286
c.- Medidas cuyo objeto es asegurar que se puede cumplir la sentencia,
asegurar el resultado del juicio.

Titular de las medidas prejudiciales.

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 La regla general es que puedan exigirlas o impetrarlas el que pretende
demandar, de aquel contra quien se propone dirigir la demanda. Así lo establece
el art.273 inc.1º.
Por excepción puede solicitar estas medidas toda persona que
fundadamente teme ser demandada. Así lo indica el art.288. (Puede pedir la del
art.273 Nº5, 281, 284 y 286).

Clasificación de las medidas prejudiciales:

1.- Atendiendo a su objeto

a.- Medidas que tienden a obtener datos necesarios para entablar una
demanda. Son las contempladas en el art. 273 Nºs 1 al 4, 282 y 285.
b.- Medidas que tienden a obtener pruebas anticipadas para un próximo
juicio. Mencionamos el Nº5 del 273, art.281, 284 y 286.
c.- Medidas prejudiciales destinadas a asegurar el resultado del juicio que
se va a entablar y que se denominan “medidas prejudiciales precautorias”,
reguladas en al art. 279.

2.- Atendiendo a las personas que puedan impetrarlas.

a.- Medidas que solicita el posible actor, art. 273, 279 a 282 y 284 a 286
Código de Procedimiento Civil.
b.- Medidas que puede impetrar el presunto demandado, art 273 nº5, 281,
284, 286 y 288 CPC.

3.- Según la forma como ellas se decretan.

a.- Medidas que se decretan en todo caso, como sucede con las del Nº 5
del art. 273.
b.- Medidas que se decretan solo si a juicio del tribunal son necesarias para
que el demandante pueda iniciar posteriormente el juicio, Nºs 1 al 4 del art.273.

4.- Según el conocimiento previo que de ellos se da para practicarlas.

a.- Medidas que se decretan previo conocimiento de la persona a quien se
trata de demandar, art.281 y 286.
b.- Medidas que no requieren de este conocimiento previo, que son todas
las demás.

Características de estas medidas.

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 Las medidas prejudiciales, y en general las cautelares, presentan una serie
de rasgos distintivos que les dan un carácter especial:
1.- Tienen un carácter previo.
Se desprende del art. 253, cuando usa la frase “sin perjuicio de lo dispuesto
en el título IV de este libro”. Esta expresión “sin perjuicio” debe entenderse como
“no obstante empezar el juicio por demanda del actor, a veces puede iniciarse por
un procedimiento previo como estas medidas prejudiciales”.
Estas medidas preliminares no son otras que aquellas actuaciones que, con
distinto objeto, se practican antes del juicio o asunto controvertido.
2.- Son preparatorias del juicio.
Así lo dice el art.273 inc.1º, cuando expresan que el juicio ordinario “podrá
prepararse”. Luego, estas medidas prejudiciales no son en sí una demanda ni
tampoco dan comienzo al juicio que corresponde. Su función es preparar la
entrada al juicio.
3.- Son taxativas.
En efecto, no hay otras medidas prejudiciales que aquellas contempladas
expresamente en la ley. Fluye esta característica de su condición de
especialísima, y tienden a evitar abusos y atropellos, toda vez que si se deja
entregado al criterio de las partes. ¿Qué diligencias pueden revestir este
carácter?. Sólo significarán estorbos y molestias a la labor de la parte afectada por
ella.
4.- Son de carácter restrictivo.
Esta particularidad impide que estas diligencias tengan aplicación
indiscriminada. Ellas solo deben otorgarse en los casos que autoriza
expresamente la ley, y si bien es cierto que se indican los requisitos que las hacen
procedentes, no es menos que se deja entregado al juez su concesión, el que las
va a decretar, siempre que sean necesarias a la persona que las impetra.
Incluso aquella medida que debe concederse siempre. La del Nº5 del
art.273, impone el cumplimiento de los requisitos generales contemplados por el
legislador.
5.- Tienen una tramitación simple.
En efecto, y de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley,
se trata de un procedimiento que antecede a la demanda y que es de información
a la misma, de modo que debe tener una tramitación y una solución rápida y
simple para que pueda ser eficaz.
Esta simplicidad obedece al carácter de necesidad y de urgencia que
normalmente revisten las practicas de estas medidas.
6.- Requieren de la intervención de los tribunales de justicia.
7.- Gozan de flexibilidad en su otorgamiento.

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 Si bien la ley indica los trámites y oportunidades que el tribunal debe
observar para conceder este tipo de diligencias, estas son sólo pautas generales,
fundamentales entregando lo demás a las amplias facultades al juez, para
pronunciarse sobre su concesión.
Las cuatro medidas que contempla el art.273 se conceden cuando a juicio
del tribunal sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio,
art.273 inc.2º.

Requisitos para solicitar las medidas prejudiciales:

Para determinar los requisitos de procedencia debemos distinguir entre las
medidas prejudiciales propiamente tales y las medidas prejudiciales precautorias.

1.- Medidas prejudiciales propiamente tales:

I.- Requisitos Generales para pedirlos son dos y están señalados en el
art.287:
a.- Se deberá expresar la acción que se desea deducir.
b.- Debe expresar someramente sus fundamentos. A través de esta
exigencia se debe demostrar al tribunal que realmente se precisa de la medida
que se pide.
II.- Requisitos Especiales:
Se agregan a los generales y son los propias de cada medida prejudicial y
que debe concurrir para decretar la medida prejudicial particular.

2.- Medidas prejudiciales precautorias:

I.- Requisitos Generales:
a.- Los Generales de toda medida prejudicial (art.287 cpc)
b.- Existan motivos graves y calificados. (art.279 cpc)
c.- Que se determine el monto de los bienes sobre los que debe recaer la
medida precautoria. (art.279 cpc)
d.- Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para
responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan. (art.279
cpc)
II.- Requisitos Especiales:
Se agregan a la generales y son los propios y específicos de cada medida

Tribunal competente para conocer de estas medidas:

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 La ley no señala cual es el tribunal competente, pero ante este silencio hay
que recurrir al tribunal que sería competente para conocer del juicio. Tiene
importancia en esta materia lo establecido en el art.178 COT.
La prejudicial en relación a la demanda hace excepción a la distribución de
causas, porque una vez iniciado el proceso, de presenta la demanda ante el
mismo tribunal donde ya, se encuentra radicada la prejudicial. (art. 178 cot)
Si la medida se presenta ante un tribunal relativamente incompetente, se
produce una suerte de prórroga de competencia, pero prórroga que sólo la
alcanza a ella y no se extiende al juicio futuro, esto según la jurisprudencia, porque
la prórroga debe producirse respecto del juicio y en el juicio mismo.
El art. 465 inc.1º resuelve el problema a propósito del juicio ejecutivo.

Tramitación de una medida prejudicial:

a.- Se debe presentar por escrito, cumpliendo con todas las exigencias
generales y especiales, ya analizadas.
b.- E l art. 289 señala que el juez puede decretar estas medidas con o sin
oír a la parte contra la que se pide, salvo que la ley exija su intervención. La
expresión “pueden” implica facultad, atribución, quedando al arbitrio del juez si hay
audiencia o no de la parte contra quien va dirigida.
1.- Si opta por ordenarla sin audiencia: (Regla General), presentada la
petición estudiara el caso y declarara de plano si la acepta o no. Decretada esta
medida habrá que notificar a la contraparte de esta medida, para que luego sea
cumplida. La notificación se hará de acuerdo al art. 40. (art.38).
2.- Si opta por pronunciarse con audiencia de la parte a la que afecta
deberá decretar traslado.
Hay una situación en la que no hay posibilidad de elección para el juez, y
es cuando la ley exige que primero haya audiencia (art.289). Por ejemplo 286 y
281.

Actitud del juez frente a la solicitud:

La ley entrega esta facultad para aceptar o no las medidas al criterio del
juez, salvo un caso en el cual la ley señala que, si se cumplen los requisitos
formales, el juez debe acceder siempre a ella. Art. 273 Nº5 e inc. final.

Medidas Prejudiciales Establecidas en el Código de Procedimiento

Civil:
a.- Preparatorias:
1.- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a la capacidad para
comparecer en juicio. (Art.273N°1 y 274 cpc)

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 2.- Exhibición de la cosa litigiosa (objeto de la acción que se trata de
entablar); sentencias, testamentos, inventarios, instrumentos públicos o privados;
y libros de contabilidad (Art. 273 Nos.2, 3 y 4 en relación con 275, 274, y 275 cpc).
3.- Reconocimiento jurado de firmas, colocadas en instrumento privado
(Art.273 N° 5 en rel. Con 278 cpc).
b.- Probatorias: Para lograr un medio de prueba antes del juicio.
1.- Inspección personal del tribunal. (281 cpc) .
2.- Informe de Peritos nombrados por el tribunal (Art.281 cpc)
3.- Certificado de un ministro de fe (Art.281 cpc)
En estos tres casos la medida se fundamenta en que existe peligro
eminente de un daño o perjuicio, o se trata de hechos que pueden fácilmente
desparecer. (Art. 281 cpc).
4.- Absolución de posiciones (Art.284, en rel. Con 285 cpc)
5.- Prueba de testigos (Art.286 cpc).
En estos dos casos, la medida procede si hay motivo fundado para temer
que una persona se ausente en breve tiempo del país, o que por razón de
impedimentos graves no pueda rendirse oportunamente su testimonio (Art. 284 y
286 cpc).
c.- Precautorias: Aquellas que tienen por finalidad asegurar el resultado
de la acción, de modo que de existir una sentencia favorable existan bienes que
puedan ser ejecutados , o que la cosa en disputa se encuentra a disposición del
vencedor.
Por regla general se piden durante el juicio, pero pueden ser solicitadas
antes, como prejudicial y están contempladas en el artículo 290 cpc.
1.- El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
2.- El nombramiento de uno o más interventores.
3.- La retención de bienes determinados.
4.- La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Aseguramiento de la acción (Medidas Precautorias)

Durante la tramitación del proceso la situación del demandante es más

expuesta que la del demandado, porque este último es el que generalmente posee
las cosas o derechos que dan origen en el juicio.

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 El demandado puede realizar una serie de maniobras para cumplir la
sentencia que puede resultar del juicio, la cosa objeto de la litis puede sufrir
transformaciones materiales o jurídicas.
Ante esto el legislador debió crear un sistema de protección al demandante, el de
los llamados procedimientos cautelares o conservatorios.

Concepto: ( título V del libro II, art. 290 al 302).

Podemos definirlas como aquellas diligencias que puede solicitarse en
cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, para
asegurar el resultado de la pretensión deducida ( Art. 290 inc.1ºcpc) .

Fundamento:
Según la doctrina es el “periculum in mora” , o sea el peligro de la mora , el
posible daño jurídico y económico que puede derivarse del retardo de una
providencia definitiva , como dice Calamandrei “lo urgente no es la satisfacción del
derecho , sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos que determina
que la providencia principal cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz”

Clasificación en tres grandes grupos:

1.- Las medidas precautorias del título 5º Libro II, arts. 290 al 302.
2.- Aquellas que no estando contempladas en el título 5º, pero la ley las
contempla en otras disposiciones. Están reconocidas en el art. 300 cpc. De este
tipo es la retención de los bienes muebles a favor del arrendador, reglamentado en
el art. 545 incs. 1º y 2º, establecido en al art. 1942.
3.- Aquellas que la ley permite solicitar al demandante que no están en el
título 5º ni en la ley (Art. 298 cpc). En ese caso el tribunal si lo estima necesario
puede exigir caución, para responder de los perjuicios que se originen. Por
ejemplo arts. 327 CC, 598 y 654 cpc.

Titular de estas medidas:

Puede solicitarlas:
1.- El demandante.
2.-El demandado, sólo doctrinariamente, pues sólo puede ocurrir si
reconviene al actor y sólo para asegurar el resultado de la acción que dirige en
contra del demandante. Luego, no es demandado sino demandante.
Como el demandado no puede exigirlas sin demandar, hay aquí una gran
diferencia con las medidas prejudiciales.

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Contra quien se solicita:
Solo proceden contra las personas que han sido demandadas y,
eventualmente, contra terceros cuando estos sean responsables de la acción
deducida.

Procedimiento en que pueden impetrarse:

Al igual que las medidas prejudiciales existen dos corrientes:
1- Algunos sólo los circunscriben solo al juicio ordinario.
2.- Otros que propician un amplio campo de aplicación, de acuerdo al art.3º
cpc.

Oportunidad para solicitarlas:

El actor puede solicitarlas en cualquier estado del juicio (desde la
notificación de la demanda, que es cuando surge el juicio) y aun cuando no este
contestada la demanda, e incluso después de estar citadas las partes para oír
sentencia. Art. 290 y 433 CPC.
Puede también pedirse antes de presentarse la demanda, e iniciado el
juicio, pero el carácter de prejudicial.

Medidas precautorias contempladas en nuestra legislación:

Están enumeradas en el art.290, la que no es taxativa, pues se pueden
solicitar otras medidas precautorias, como fluye de los arts.293, 299 y 300. (Por
ejemplo el 598 CPC relativo al derecho legal de retención). Luego, aquí hay otra
diferencia con las medidas prejudiciales, que si son taxativas.
Estas medidas del art. 290 son:
1. - El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
2. - El nombramiento de uno o más interventores.
3. - La retención de bienes determinados.
4. - La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Requisitos para solicitar estas medidas precautorias:

a.-Requisitos generales y comunes a todas las medidas precautorias.
1.- Periculum in Mora .
Se configura con el peligro de daño jurídico, por el retardo de la resolución
de término y por una situación económica desmejorada o actitud evasiva del
demandado, que se concreta en su insolvencia o su intención de destruir, ocultar
o disponer de la cosa litigiosa. (arts. 291, 293, 295, y 296 cpc).

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 2.- El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama. ( Art. 298 cpc).
Esto debe entenderse como antecedentes que hagan verosímil la
necesidad de tales medidas, como también el derecho fundante de la pretensión
y que estos antecedentes expliquen al tribunal las razones que se tienen para
invocarlas. El término comprobante está referido a cualquier medio de prueba.
En todo caso, hay que tener presente que en algunas situaciones pueden
concederse medidas precautorias sin que se acompañen los comprobantes
requeridos por el art.298. Pero para que puedan otorgarse éstas se exige que se
trate de casos graves y urgentes, cuestión de hecho o de facto que queda a
criterio del tribunal determinar. (art. 299 cpc)
Dada la situación excepcional en la concesión de estas medidas sin
acompañar los comprobantes, el legislador señala un plazo de 10 días durante el
cual producirá sus efectos y dentro del cual deberán presentarse dichos
antecedentes.
Si no se acompañan los antecedentes dentro del plazo señalado, quedan
sin efecto si no se renuevan en la forma prevista en el art.280.
Además es necesario que el demandante rinda caución para responder de
los eventuales perjuicios que pudieran ocasionarse.
3.- Que las circunstancias del caso no ofrezcan seguridad del cumplimiento
de la sentencia si es a favor del demandante, peligro grave. (Arts. 291, 293 Nº4 y
301 cpc).
4.- La medida debe estar relacionada a bienes determinados y
estrictamente necesarios para responder de los resultados del juicio, sea que
recaiga sobre los bienes materia del juicio o sea que recaiga sobre otros bienes.
(Art. 298cpc).

b.- Requisitos específicos de cada medida precautoria.

Además de los requisitos generales referidos, cada medida precautoria
debe cumplir con los especiales que para cada una de ellas determina la ley.
Cuando la precautoria, es además prejudicial, además debe cumplir con
los requisitos generales de esta última (279 y 280 cpc)

Características de las medidas precautorias:

1.- Son esencialmente provisorias. Por ende, deben hacerse cesar siempre
que desaparezca el peligro que se ha pretendido evitar, o bien cuando se otorga
una caución suficiente. (Art. 301cpc).
Se debe tener presente que por aplicación del principio de la pasividad de
los tribunales, la parte interesada en obtener el alzamiento de estas medidas
precautorias es quien debe pedirla.

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 Estas resoluciones que disponen el alzamiento de las medidas precautorias
son apelables en el sólo efecto devolutivo. Art.194 Nº4.
2.- Deben ser comunicadas. Se cumplen o se llevan a efecto previa
notificación a la parte afectada por ellas. Esta es la regla general.
Por excepción también pueden llevarse a efecto antes de notificar a la
persona contra quien se decreta, y para ello deben existir razones graves y que el
tribunal así lo ordene (art.302 inc.2º).
En todo caso, en esta situación excepcional, si transcurren cinco días sin
que la notificación se lleve a efecto, quedan sin valor las diligencias que se hayan
practicado.
En todo caso, y por motivos fundados el tribunal puede ampliar este término
de cinco días.
3.- Son Limitadas. Ellas deben limitarse a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio. (Art. 298 1ª parte cpc).
4.- Son substituibles. Pueden sustituirse por otras medidas más adecuadas
a petición del demandante. La ley le permite rendir caución al demandado para
que se alce la medida precautoria. (Art.301cpc).
5.- Acumulables. Pueden decretarse más de una, siempre y cuando se
demuestre que se necesita para cumplir su finalidad. (Art. 290 inc.1º cpc).
6.- Son Instrumentales. No tienen fin en si mismas, sino que sirven a la
sentencia de término, para asegurar su resultado práctico. De ahí que Rechazada
una medida puede reintentarse si luego surge realmente la necesidad. La
resolución que acepta o rechaza una medida precautoria no produce cosa
juzgada.

Clasificación de las medidas precautorias:

a.- Según su reglamentación:
1.- Ordinarias: Son las que se enuncian en el art. 290.
2.- Extraordinarias: No están expresamente autorizadas en la ley, pero el
juez puede conceder , exigiendo caución (art.298 cpc). El actor puede solicitar
otras medidas precautorias que no están reglamentadas en forma especial en la
ley.
No se refiere a ellas el art.300, pues este articulo se refiere y reglamenta
aquellas medidas precautorias que están autorizadas por la ley pero están fuera
de este título V del libro II. Así sucede con al art.598 CPC.
En cambio, este artículo 298 parte final alude sólo a las medidas
precautorias no expresamente autorizadas por la ley, es una situación distinta.
Para decretar estas medidas se requiere:

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 i.- Debe cumplirse con la exigencia general y común a toda medida
precautoria, es decir, acompañar antecedentes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama.
ii.- Un requisito que es especifico, siendo facultativo para el juez exigirlo o
no, es que el actor rinda caución para responder de los perjuicios que se irroguen.

b.- Según la oportunidad en que se solicitan:

1.- Prejudiciales: Se solicitan antes del juicio. (qrt.279, 280, y 290 a 302
cpc).
Para que pueda decretarse una medida prejudicial precautoria es menester
la concurrencia de varios requisitos:
1.- Requisitos generales a toda medida prejudicial, que son:
1) Expresar la acción que se propone deducir, art.287.
2) Expresar someramente sus fundamentos., art.287.
3) Que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama. Art.248.
4) Que existan motivos graves y calificados, art.279.
5) Que se determine el monto de los bienes sobre los que deben recaer
esas medidas, art.279 Nº1.
6) Que se rinda fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal para
responder de los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Art. 279 Nº2.
Una vez que se decreta por el tribunal una medida precautoria en carácter
de prejudicial, el solicitante debe presentar su demanda dentro de los 10 días
sgtes., plazo que puede ser ampliado hasta por 30 días habiendo motivo fundado.
Cumplida la exigencia anterior debe pedir que se mantengan las medidas
decretadas con el carácter de precautorias, en su escrito de demanda (art.280
inc.1ºcpc).
Aquel que pide medidas de esta naturaleza y le fueron concedidas, queda
responsable de los perjuicios causados y se considerará doloso su procedimiento
por el hecho de concurrir algunas de las siguientes circunstancias:
i.- Si no deduce demanda oportunamente dentro de los 10 días, susceptible
de ampliación hasta por 30 días.
ii.- Si no se pide en la demanda que continúen las medidas precautorias
decretadas.
iii.- Cuando el peticionario solicite que estas medidas se mantengan, al
pronunciarse el tribunal sobre esta petición no la mantiene. (Art. 280
inc.2ºcpc).

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 Se trata aquí de una presunción legal que se establece en beneficio de la
persona en contra de quien se solicitan las medidas y cuya finalidad es evitarle
tener que rendir prueba dentro del pleito sobre indemnización de perjuicios que
pueda iniciar en contra del peticionario de este tipo de medidas.
2.- Judiciales: Las que se piden durante el juicio , desde la notificación de la
demanda .
c.- Según se requiera prueba del derecho que se reclama:
1.- Con comprobantes: Comprobantes que constituyan presunción grave
del derecho que se reclama. R. General (art.298 cpc)
2.- Sin comprobantes: En casos graves y urgentes, siempre que se rinda
caución ( Art. 299 cpc).
d.- Según su tramitación:
1.- Con Notificación: Es la regla general.
2.- Sin Notificación: Excepcionalmente, por razones graves que lo
justifiquen y que la notificación se efectué dentro del quinto día , salvo ampliación
por motivos fundados (art. 302 cpc).

Tramitación de la petición de medidas precautorias:

No es muy simple decidir la tramitación. Hay por lo menos tres
interpretaciones o criterios que se han propuesto. Todas estas doctrinas tienen su
origen en el art.302, al cual se le dan distintos alcances.
1ª opinión: Estimar que la solicitud de medida precautoria da lugar a un
incidente que es preciso tramitar y resolver. Luego, según esta actitud, se debe
conferirse traslado a la parte contraria y tramitarse en cuerda separa conforme las
normas de un incidente ordinario.
Esta opinión se basa en ambos incisos del art. 302 del cpc , la primera
parte señala la tramitación incidental , por cuerda separada , mientras que el
segundo se trata del cumplimiento de la medida y hace excepción a la regla que
exige notificación (art.38 cpc)
El problema es que durante la tramitación puede lesionarse el derecho que
pretende protegerse.
2ª opinión: Expresa que, a pesar de ser las medidas precautorias una
cuestión accesoria al juicio el tribunal debe pronunciarse de plano sobre la petición
de concesión de la medida, y en ese pronunciamiento de plano el juez podrá
decretarla o denegarla.
Luego, de acuerdo a esta tesis, no va a tener tramitación incidental sino
que el juez va a emitir un juicio de plano, concediéndola o rechazándola.
Ahora bien, la medida precautoria que se decreta se va a cumplir una vez
notificado el demandado la resolución que la concede de plano, por lo tanto ambas

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opiniones estiman que, para llevarla a efecto, es necesario notificar a la persona a
quien va a afectar.
Lo que agrega esta segunda opinión es que, concedida la medida y en el
evento que el afectado por ella se oponga al otorgamiento, en ese momento se
origina el incidente, el cual se tramitará de acuerdo a las reglas generales y por
cuerda separada. En el fondo esta segunda opinión cambia el momento en que
nace el incidente. El tribunal al fallar el incidente puede resolver si acepta o
rechaza la oposición, si la acepta deja sin efecto la medida aceptada de pleno.
Los que siguen esta tesis se basan también en el 302, en su tenor literal, y
particularmente en aquella parte que expresa “el incidente a que den lugar las
medidas…”. Sólo en la media que el tribunal acoja la solicitud y que frente a su
notificación la parte que afecta se oponga se da lugar al incidente.
3ª opinión: Esta es la que sigue la generalidad de los tribunales. De hecho,
los tribunales ordenan, frente a la solicitud de medidas precautorias, la tramitación
de un incidente, el que se tramita según las reglas generales.
La novedad de esta tesis radica en la interpretación que se da al inc.2º del
art.302, y los tribunales han entendido que en virtud del contenido de ese inciso,
ellos están autorizados, frente a una petición expresa del actor, y existiendo
razones graves, para conceder con el carácter de provisional las medidas
solicitadas, mientras se tramita el incidente.
De acuerdo a esto, los tribunales otorgan y decretan desde luego la medida
precautoria requerida y deja planteada la substanciación del respectivo incidente.
El tribunal la concede de plano, pero le da traslado en la misma oportunidad
a la persona a quien va a afectar, pero protege el derecho del actor al mismo
tiempo porque se la concede desde luego, sin esperar la resolución del incidente
que se origina y la notificación de la misma.

Naturaleza jurídica de la resolución que falla el incidente:

Dentro de la clasificación de las resoluciones judiciales que hace el art.158
CPC, la que falla el incidente promovido por el demandado es un auto, no tiene el
carácter de sentencia interlocutoria porque no establece derechos permanentes en
favor de las partes, y tampoco sirve de base para el pronunciamiento de una
sentencia definitiva posterior.
No establece derechos permanentes para las partes porque ella es
eminentemente provisional y subsiste mientras se dan las condiciones que
ameritaron su concesión y así se ha sostenido en la jurisprudencia:
Humberto Trucco, Ministro de la Corte Suprema, señala que “al disponer el
art. 301 que las medidas precautorias son esencialmente provisionales,
claramente está indicando que las resoluciones que las conceden o deniegan no
declaran un derecho permanente sino un derecho esencialmente provisional,
supuesto que permanente es lo constante, lo estable e invariable, y provisional lo

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que se dispone o manda provisoriamente”. Por consiguiente, la resolución que se
pronuncia sobre una de estas medidas tiene el carácter de un auto.

Otro fallo estableció que la resolución falla una cuestión accesoria al

juicio, que requiere un especial pronunciamiento del tribunal, es decir, resuelve un
incidente y por lo tanto esa resolución declara un derecho permanente, que
consiste en que se mantenga la medida concedida o bien que, supuesta la misma
circunstancia ya invocada, no pueda otorgarse una medida denegada
anteriormente. Este fallo termina sosteniendo el carácter esencialmente
provisional que a esta medida le atribuye el art.301 no es básico para considerarla
como un auto, porque dicho carácter, lo provisional se refiere, según la misma
disposición, a que puede hacerse cesar si desaparece el peligro que se procuró
evitar con su concesión, y consecuencialmente, pueden concederse después de
rechazadas si con posterioridad surge realmente ese peligro. Lo dicho no significa
entonces que el derecho declarado en el fallo de una medida precautoria carezca
de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparecen las
situaciones que tutela, fenómeno que se observa en todo derecho que debe de
actuar en el tiempo.

Importancia de la determinación de esta naturaleza jurídica:

La trascendencia de la naturaleza se encuentra en los recursos que es
posible intentar en contra de una resolución que se pronuncia acerca de una
medida precautoria:
a.- Si se estima que reviste la calidad de un simple auto, esa resolución no
es susceptible de ser apelada, sólo es posible recurrir de reposición.

Corte Ap. Santiago 2005.Gaceta N°295. La resolución que niega lugar a dejar sin
efecto una medida precautoria no es una sentencia interlocutoria, sino un auto o
decreto, que no es de aquellos que alteran la sustanciación regular del juicio o
recaen sobre trámites no ordenados por la ley, por lo cual la apelación deducida a
su respecto, aun subsidiariamente, resulta inadmisible.
b.- En tanto que si se le considera sentencia interlocutoria, si es posible la
apelación de la misma.
En todo caso las resoluciones que dispongan el alzamiento de una medida
precautoria puede ser apeladas por el demandante y esa apelación se concede en
el sólo efecto devolutivo. Art. 194 Nº4.

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