Foro de Actualidad

España

LOS MOTIVOS ECONÓMICOS

VÁLIDOS Y LA VENTAJA
FISCAL A REGULARIZAR
EN OPERACIONES DE
REESTRUCTURACIÓN
EMPRESARIAL
Teresa Morales Gil, Silvia Iborra y Candela Pérez
Abogadas del Área de Fiscal y Laboral de Uría Menéndez (Madrid y Valencia)

Los motivos económicos válidos y la ventaja fiscal a regularizar en operaciones de reestructuración

empresarial
La Dirección General de Tributos ha acogido recientemente el criterio de los tribunales sobre los efectos de
regularizar operaciones acogidas al régimen fiscal de neutralidad aplicable a fusiones y otras reorganizaciones
empresariales. En concreto, analiza si la regularización de una operación de canje de valores puede dar lugar
a la tributación de las plusvalías diferidas en el régimen de neutralidad. En su consulta, la Administración
aclara que la norma antiabuso del régimen de neutralidad requiere de un examen global de la operación, sin
que la ausencia de motivos económicos válidos pueda activarla automáticamente. En estos casos, además, la
ventaja fiscal cuyos efectos se eliminarían en una eventual regularización por los órganos de comprobación e
inspección no puede consistir en el diferimiento propio del régimen.

PALABRAS CLAVE:
Neutralidad fiscal, Reorganizaciones, Fusiones, Motivos económicos válidos, Abuso.

152
 Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 63, diciembre 2023, pp. 152-161

Valid economic reasons and the tax benefit to be regularised in business restructuring transaction
The General Tax Directorate has recently followed the courts’ criteria regarding the effects of regularising
transactions falling within the scope of the tax neutrality regime applicable to mergers and other reorganisations.
It analyses whether the regularisation of a stock exchange transaction could lead to the taxation of deferred
capital gains under the tax neutrality regime. In its consultation, the public authority clarifies that the anti-
abuse rule under the neutrality regime requires a comprehensive examination of the transaction and cannot be
automatically triggered in the absence of valid economic reasons. Moreover, in these cases, the deferral inherent
to the neutrality regime cannot constitute the tax benefit that would be removed following a regularisation by
the audit and control bodies.

KEY WORDS:
Tax neutrality, reorganisations, mergers, valid economic reasons, abuse.

F E C HA D E R E CE P CI Ó N: 30-9-2023

F E C HA D E AC E P TAC IÓ N: 1 5-1 1-2023

Morales Gil, Teresa; Iborra, Silvia; Pérez, Candela (2023). Los motivos económicos válidos y la ventaja fiscal a regularizar
en operaciones de reestructuración empresarial. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 63, pp. 152-161 (ISSN: 1578-956X).

1. La consulta
En su consulta vinculante V2214-23, emitida el 27 de julio de 2023 y publicada el 27 de septiem-
bre de 2023, la Dirección General de Tributos (DGT) concluyó que la ventaja fiscal cuyos efectos
deben eliminarse al apreciar que existe fraude o evasión fiscal en una reorganización acogida al
régimen de neutralidad no es el diferimiento fiscal de la renta generada que es inherente al propio
régimen. Asimismo, acogió el criterio de los tribunales al entender que la ausencia de motivos
económicos válidos no activa automáticamente la cláusula antiabuso del régimen especial, sino
que debe acreditarse que la finalidad principal de la operación era la evasión o elusión fiscal.

En esta consulta, la DGT analizaba el caso de una persona física que pretendía transmitir una par-
ticipación del 60 % en una sociedad (A) a otra (B) íntegramente participada por el solicitante. Dos
años después, A distribuiría los beneficios a B. Se explica en el escrito de consulta que A realiza
una actividad económica a los efectos de la normativa del Impuesto sobre Sociedades (IS) y que
los beneficios que se pretenden distribuir proceden de actividades económicas realizadas antes de
la reorganización. Asimismo, se puntualiza que no existe ninguna intención de venta de las parti-
cipaciones de la sociedad A, ni en la actualidad ni tras su aportación a la sociedad B.

La operación se realiza mediante una operación de canje de valores a la que resulta de aplicación
el régimen de neutralidad fiscal previsto en el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto so-
bre Sociedades (LIS), en las condiciones y con los requisitos establecidos en la norma. El régimen
de neutralidad permite diferir la tributación de la plusvalías tácitas en las participaciones que se
transmiten (esto es, las plusvalías de A derivadas de la participación en B) y exige mantener el
valor fiscal que tuvieran en su transmitente (esto es, que B las registre al valor fiscal que tenían en
el patrimonio de los socios que efectúan la aportación).

153
 Foro de Actualidad

En este supuesto, la consultante preguntaba a la DGT si, en el caso de que la aportación fuese ob-
jeto de comprobación por la Administración y dicha comprobación denegase el régimen de neu-
tralidad, la Administración tributaria debería liquidar a la consultante solamente el importe de los
dividendos distribuidos por A (los beneficios no distribuidos acumulados antes de la aportación) o
si, por el contrario, también se deberían hacer tributar las plusvalías tácitas de las participaciones
de A aportadas.

Para responder a las cuestiones planteadas por la consultante, la DGT interpreta la mecánica del
test de motivos económicos válidos como norma antiabuso y el concepto de ventaja fiscal. Respec-
to a lo primero, la DGT aclara que los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine
qua non para aplicar el régimen de neutralidad, sino que su ausencia constituye una presunción de
que la reorganización puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal.
Respecto a lo segundo, la DGT concluye que la ventaja fiscal a regularizar no puede consistir en el
diferimiento propio del régimen de neutralidad. Ambas conclusiones se analizan a continuación.

2. El funcionamiento de la norma antiabuso

del régimen de neutralidad
El primer análisis que realiza la DGT se centra en determinar las consecuencias de la ausencia de
motivos económicos válidos en una reorganización acogida al régimen de neutralidad y sus efec-
tos en la activación de la cláusula antiabuso de este régimen.

El régimen de neutralidad cuenta con su propia norma antiabuso para evitar que se utilicen este
tipo de operaciones de manera fraudulenta para aprovechar ventajas fiscales. En concreto, el
primer párrafo del artículo 89.2 de la LIS establece que el régimen de neutralidad no resulta de
aplicación “cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fis-
cal” y, en particular, dispone que “el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por
motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades
de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja
fiscal”. Esta norma antiabuso opera de manera específica para este régimen (como lex specialis),
directamente derivada del derecho de la UE y, por lo general, sin que sea necesario acudir a la
norma antiabuso general del art. 15 de la Ley General Tributaria (v. sentencias del Tribunal Supre-
mo 463/2021, de 31 de marzo —ECLI:ES:TS:2021:1258—, y del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid 266/2022, de 1 junio —JT\2022\396—) para regularizar tributos cubiertos por la Directiva
europea.

La consulta se remite a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 8 de

marzo de 2017 en el asunto Euro Park (C-14/16), en la que el Tribunal ya había aclarado que la
existencia de motivos económicos válidos no es un requisito para aplicar el régimen de neutrali-
dad, sino que opera como una presunción de abuso, es decir, de que la operación puede haberse
realizado por un objetivo de fraude o evasión fiscal. En esta sentencia, el TJUE recordaba que el
artículo 15.1.a) de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, relativa al
régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de
activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al tras-

154
 Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 63, diciembre 2023, pp. 152-161

lado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, dispone que “el hecho
de que las operaciones no se efectúen por motivos económicos válidos, como son la reestructura-
ción o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede
constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus
principales objetivos el fraude o la evasión fiscal”. A la vista del criterio asentado por el Tribunal,
si bien esta cláusula legitima que los Estados miembros denieguen el régimen de neutralidad en
situaciones de abuso, las autoridades nacionales no pueden aplicar el test de motivos como una
norma de carácter general que opere automáticamente para denegar el régimen de neutralidad.
En palabras del TJUE, las autoridades fiscales “no pueden limitarse a aplicar criterios generales pre-
determinados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación”. El
Tribunal añade que corresponde al juez nacional comprobar si procede la aplicación del régimen
de neutralidad fiscal atendiendo al conjunto de la operación y valorar si prevalecen los motivos
económicos válidos sobre la ventaja fiscal que se adquiere.

En concreto, el TJUE entendió que una norma que exija de forma sistemática e incondicional que
“el contribuyente acredite que la operación en cuestión está justificada por un motivo económico y
que no tiene como objetivo principal o como uno de sus objetivos principales el fraude o la evasión
fiscales, sin que la Administración tributaria esté obligada a aportar al menos un principio de prueba
de la falta de motivos económicos válidos o de indicios de fraude o evasión fiscales”, resulta contra-
ria al derecho de la UE (párrafo 56). A la vista de esta sentencia, puede concluirse que la ausencia
de motivos económicos válidos opera meramente como un indicio de que la operación puede
haberse realizado con una finalidad elusiva, sin que, por tanto, active automáticamente la norma
antiabuso (García Novoa, 2023).

El TJUE abordó por primera vez esta cuestión en su sentencia de 17 de julio de 1997, en el asunto
Leur-Bloem (C-28/95). En este asunto, la Sra. Leur-Bloem tenía previsto aportar sus acciones en
dos sociedades neerlandesas (de las que era única accionista y administradora) a una sociedad
holding de nueva creación para poder aplicar en el futuro una exención sobre cualquier ganan-
cia obtenida con la transmisión de acciones y tener la posibilidad de compensar pérdidas en la
sociedad holding. En esta sentencia, el TJUE reconocía que la Directiva autoriza a los Estados
miembros a incorporar en su ordenamiento la presunción de fraude o evasión cuando se acredite
que las operaciones no se efectúan por motivos económicos válidos, hecho que permitiría a las
autoridades nacionales denegar la aplicación del régimen. No obstante, el Tribunal aclaraba que
la aplicación de la presunción de fraude no es ilimitada, sino que, para respetar el principio de
proporcionalidad, las autoridades deben realizar un examen global de la operación, sin que que-
pa el establecimiento de criterios generales predeterminados que califiquen como fraudulentas
determinadas categorías de operaciones.

El criterio del TJUE sobre la mecánica del test de motivos económicos válidos se completa con
varias sentencias posteriores en las que el Tribunal puntualiza que la existencia de una finalidad
fiscal en la operación no conlleva directamente su calificación como fraudulenta, sino que deben
tenerse en cuenta el resto de circunstancias y motivos de la operación. El Tribunal aclaraba que las
autoridades fiscales pueden denegar el régimen únicamente cuando se constate que la operación
persigue el fraude o la evasión fiscal, siempre y cuando el Estado haya incorporado la norma an-
tiabuso del artículo 11.a) de la Directiva o exista en su ordenamiento una norma antiabuso de ca-

155
 Foro de Actualidad

rácter general aplicable (sentencia TJUE de 5 de julio de 2007, asunto Kofoed (C-312/05)). En este
sentido, la presunción de fraude opera en aquellos casos en los que, a pesar de concurrir motivos
económicos válidos, como el ahorro de costes, el motivo preponderante es el aprovechamiento
de las pérdidas fiscales de otra sociedad, cuestión que corresponde valorar al juez nacional (sen-
tencia del TJUE de 10 de noviembre de 2011, asunto Foggia (C-126/10)). Sin embargo, el TJUE ha
sostenido que no cabe aplicar la cláusula antiabuso del régimen de neutralidad a supuestos en los
que el contribuyente proyecta un montaje jurídico mediante una operación de reestructuración
que permite evitar el pago de un tributo no contemplado en la Directiva, como el Impuesto sobre
Transmisiones (sentencia de 20 de mayo de 2010, asunto Zwijnenburg (C-352/08)).

El análisis del TJUE resulta de aplicación también a situaciones puramente internas cuando el le-
gislador nacional ha decidido, al adaptar el derecho nacional a las disposiciones de la Directiva,
dispensar el mismo trato a situaciones puramente internas y a las que regula la Directiva, de forma
que ha ajustado su legislación interna al derecho de la UE (Leur Bloem, párrafo 34). En palabras
del Tribunal, “según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando una normativa na-
cional se atiene, para resolver una situación interna, a las soluciones aplicadas en Derecho de la
Unión con objeto, especialmente, de evitar la aparición de discriminaciones en contra de los propios
nacionales o de eventuales distorsiones de la competencia, existe un interés manifiesto de la Unión
en que, con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación, las disposiciones o los concep-
tos tomados del Derecho de la Unión reciban una interpretación uniforme, cualesquiera que sean
las condiciones en que tengan que aplicarse” (Foggia, párrafo 21). Esto significa que, incluso en
aquellas operaciones en las que intervengan sociedades residentes en el Estado miembro, sin que
exista un elemento europeo transfronterizo, el TJUE tiene competencia para interpretar la idonei-
dad de la regulación conforme a derecho de la UE, al proceder de la transposición de la Directiva.

Asimismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de noviembre de 2022 (rec. 89/2018

—ECLI:ES:TS:2022:4154—) señala que lo determinante es analizar si la operación tiene como
objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, es decir, conseguir una ventaja fiscal indebida,
no si concurre un motivo económico válido, lo que implica que la Administración deba realizar
un esfuerzo por acreditar si la operación tiene como finalidad el fraude o la evasión fiscal. En
esta sentencia, el Tribunal Supremo mantiene su línea jurisprudencial al destacar la importancia
de realizar un análisis global de la operación en el que los motivos económicos válidos van a
servir para comprobar que no se persigue la evasión o fraude fiscal (v. sentencias de 16 de mar-
zo de 2016, rec. 1815/2014 —ECLI:ES:TS:2016:1365—, y de 4 de julio de 2014, rec. 725/2012
—ECLI:ES:TS:2014:2863—). El hecho de que exista una ventaja fiscal no impide la aplicación del
régimen especial, siempre que los motivos económicos sean preponderantes, correspondiéndole
a los jueces internos valorar si prevalecen los motivos económicos válidos sobre la ventaja fiscal
que se adquiere. De esta forma, el Tribunal Supremo critica “la economía de opción inversa”, esto
es, que la Administración defienda que solo sea legítima “aquella opción entre las posibles, que se
decanta por la mayor carga fiscal, de suerte que cabe identificar el fraude cuando no se favorece la
mayor recaudación”. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de 23 de noviembre de 2016
(rec. 3742/2015 —ECLI:ES:TS:2016:5177—) al considerar que no se puede rechazar el régimen de
neutralidad si no existe fraude o evasión fiscal. Así, el TS señala que “lo prohibido, lo que impide
la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal
el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de

156
 Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 63, diciembre 2023, pp. 152-161

la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista,

que no concurran motivos económicos válidos” (fundamento jurídico tercero). La sentencia añade
que la existencia de motivos económicos válidos implica valorar no solo las circunstancias pasadas
y coetáneas a la operación, sino también las posteriores.

Aplicando el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, la DGT
entiende que la regularización de la operación solo puede hacerse tras un análisis del caso concre-
to, una vez que se ha determinado que la operación de reestructuración ha tenido como objetivo
principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscales, tras un examen
global de la operación. La existencia de motivos económicos válidos en una reorganización per-
mite acreditar que la operación no persigue el fraude o la evasión fiscal. En cambio, su ausencia
no determina la aplicación automática de la cláusula antiabuso. Esta posición es coherente con la
doctrina científica que ya había defendido que considerar que la ausencia de motivo económico
válido como presunción iure et de iure de abuso sería contraria a la interpretación del TJUE (Marín
Benítez, 2023).

Al igual que hemos visto con otras sentencias del Tribunal Supremo sobre normas antiabuso, la
ausencia de motivos económicos válidos no puede eximir totalmente de la carga de la prueba a
la Administración, que tiene que practicar un mínimo de actividad probatoria para concluir que
el principal objetivo es el fraude o evasión fiscales. Este mismo año, el Tribunal Supremo ha fija-
do criterio sobre la carga de la prueba del abuso en el pago de dividendos a matrices europeas
controladas por entidades localizadas en terceros Estados, jurisprudencia que señala que la carga
de la prueba corresponde a la Administración (v. sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio
de 2023, rec. 6528/2021 —ECLI:ES:TS:2023:2652—; de 21 de junio de 2023, rec. 6522/2021
—ECLI:ES:TS:2023:2881—, y de 22 de junio de 2023, rec. 6517/2021 —ECLI:ES:TS:2023:2806—).

3. Los motivos económicos válidos

A diferencia de otras consultas, en este caso, el contribuyente no expone el razonamiento eco-
nómico que justifica la operación para solicitar a la Administración que valore la existencia de
motivos económicos válidos. No resulta sorprende si se tiene en cuenta que la Dirección General
Tributos lleva, desde marzo de 2023, evitando pronunciarse sobre este punto en los siguientes
términos:

“La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son
cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de com-
probación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto
anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de
marzo de 2017, en el asunto C-14/16)” (v. consultas V0751-23, de 28 de marzo, y V1882-23, de 29
de junio).

Anteriormente, la DGT había admitido como motivos económicos válidos la centralización de re-
cursos, el acometimiento de nuevas inversiones y el refuerzo y simplificación de la estructura

157
 Foro de Actualidad

organizativa y patrimonial del grupo, la reducción de costes administrativos (consulta V2930-16,

de 23 de junio de 2016, y V1226-18, de 10 de mayo de 2018), la optimización de recursos y la
mayor facilidad para acceder a concursos públicos (consulta V1227-18, de 10 de mayo de 2018) y
la planificación del relevo generacional o la intención de facilitar la entrada de nuevos socios a la
entidad (consulta V1532-20, de 21 de mayo de 2020).

En otros casos, la DGT había validado incluso la obtención de algunas ventajas fiscales, como el
acceso al régimen de consolidación fiscal en el IS, al régimen especial de grupo de entidades en el
IVA (consulta V2930-16, de 23 de junio de 2016) o el cumplimiento de los requisitos para la apli-
cación del régimen de empresa familiar (consulta V0270-20, de 5 de febrero de 2020), aunque
había rechazado otras, como la aplicación del régimen de entidades de arrendamiento de vivien-
das (consulta V4440-16, de 17 de octubre de 2016). También ha reconocido expresamente que, si
bien el aprovechamiento de las bases imponibles negativas o deducciones pendientes de aplicar
constituye una ventaja fiscal, este no invalida la aplicación del régimen especial en una operación
de reestructuración si todas las sociedades son operativas y tras la reestructuración continúan rea-
lizando funciones, la operación mejora la situación financiera de la entidad, no existe un plan de
liquidación de las actividades desarrolladas y el objetivo preponderante de la operación no es el
aprovechamiento de esas bases imponibles negativas, sino que concurren otros motivos empresa-
riales para llevar a cabo la operación (consultas V0476-20, de 27 de febrero de 2020; V1505-22,
de 23 de junio de 2022; y V5468-16, de 28 de diciembre de 2016).

Este cambio en la forma en que la DGT trata la validez de los motivos económicos válidos, deján-
dolo como cuestión a revisar por los órganos de comprobación e inspección, deja al contribuyente
sin posibilidad de plantear consulta y, con ello, dotar de seguridad y certeza jurídicas a las opera-
ciones acogidas al régimen de neutralidad.

4. La ventaja fiscal a regularizar

La novedad más relevante de esta consulta es, quizás, que la Administración reconoce que, aco-
giendo el criterio del Tribunal Supremo, la ventaja fiscal a regularizar en estas operaciones no
puede consistir en el diferimiento de las plusvalías tácitas de la operación.

Una vez comprobado que la operación se realiza con la mera finalidad de conseguir una ventaja
fiscal, las autoridades tributarias deberán eliminar los efectos de esa ventaja fiscal. En concreto,
el segundo párrafo del artículo 89.2 de la LIS dispone que “las actuaciones de comprobación de la
Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial
por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la
ventaja fiscal”. Los cambios legislativos en la redacción de esta norma pueden llevar a poner en
duda cuál es la ventaja fiscal que debe eliminarse, teniendo en cuenta que la finalidad y razón de
ser de este régimen consiste en diferir las plusvalías inherentes a la operación para evitar que el
tratamiento fiscal suponga un obstáculo a este tipo de operaciones (v. considerandos 2 y 3 de la
Directiva).

158
 Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 63, diciembre 2023, pp. 152-161

Con carácter previo a la consulta, el Tribunal Supremo, en su sentencia 1503/2022, de 16 de no-

viembre de 2022, había señalado que la obtención de una ventaja fiscal es inherente al propio
régimen de diferimiento (que se caracteriza por su neutralidad fiscal) y, por tanto, la ventaja fiscal
prohibida, que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación más allá de otros motivos
económicos, debe ser distinta del propio aplazamiento fiscal. En este caso, la inspección reprocha-
ba al contribuyente que no hubiera tributado por las plusvalías, considerando que la ventaja fiscal
era el propio diferimiento, entendiendo que el mismo fin se hubiera obtenido si en lugar de las
operaciones acogidas al régimen de neutralidad la reestructuración se hubiera realizado mediante
la enajenación de las acciones.

El Tribunal Supremo rechazó con esta sentencia la interpretación de algunos órganos de compro-
bación o inspección tributaria que defendían que el diferimiento de rentas que se produce como
consecuencia del régimen fiscal de neutralidad podría considerarse la ventaja fiscal perseguida.

La doctrina científica aplaudió este pronunciamiento del Tribunal Supremo en el entendimiento

de que la neutralidad fiscal de este régimen no es solo lícita, sino que constituye el fin querido
por la norma (García Novoa, 2023). Varios autores ya habían defendido esta tesis hacía varias
décadas, puesto que, en palabras textuales, “carece de sentido que la finalidad de una operación
sea evitar unos impuestos que sólo se desencadenan si tal operación se lleva a cabo, de modo que si
la operación no se hubiera realizado, tales impuestos nunca habrían existido” (López Tello, 2000:
254). Las sentencias del TJUE posteriores confirmaban esta interpretación (López Tello, 2010). En
otras palabras, el diferimiento de las plusvalías tácitas no puede ser la ventaja fiscal perseguida
por la operación, puesto que, si la operación no se hubiera realizado, nunca se habrían generado
tales plusvalías (Marín Benítez, 2023).

La DGT acoge este criterio en su consulta y concluye que el diferimiento se produce como con-
secuencia de la aplicación del régimen de neutralidad, cuyo objetivo es precisamente que el tra-
tamiento fiscal no suponga un estímulo o un freno a este tipo de operaciones y, por tanto, no se
puede identificar con la ventaja fiscal cuya persecución a través de este tipo de operaciones podría
llegar a considerarse abusiva. Los órganos de comprobación e inspección no pueden regularizar
la operación exigiendo a las sociedades intervinientes que tributen por las plusvalías tácitas que
no habrían aflorado de no efectuar la operación.

Respecto al tratamiento de los dividendos, la DGT se limita a señalar que estos quedarán exentos
si cumplen con los requisitos del art. 21 de la LIS (que regula la exención sobre sobre dividendos
y rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entida-
des residentes y no residentes en territorio español), sin pronunciarse sobre si, en el caso de una
eventual regularización de la operación consultada, esta exención podría considerarse la ventaja
fiscal a regularizar (Usón Vegas y Soteras Enciso, 2023: 5). Según señala la DGT, “la identificación
la ventaja fiscal perseguida es una cuestión de hecho, competencia de los órganos de comprobación
de la AEAT, que requerirá, caso por caso, de un examen global de la operación de reestructuración
de que se trate”. De esta norma, la DGT evitaba pronunciarse sobre este punto.

159
 Foro de Actualidad

5. Implicaciones
La consulta de la Dirección General de Tributos supone un notable avance en la posición de la
Administración al valorar la aplicación de la norma antiabuso en el régimen de neutralidad fiscal.
Acoge la interpretación de los tribunales, tanto nacionales como de la Unión Europea, al entender
que la ausencia de motivos económicos válidos en este tipo de operaciones no permite denegar
automáticamente el diferimiento propio del régimen, sino invertir la carga de la prueba sobre la
existencia de abuso, cuya concurrencia debe en todo caso ser examinada por las autoridades tri-
butarias. Esta consulta se suma a otros pronunciamientos favorables al contribuyente en materia
antiabuso recaídos en 2023, como son las sentencias del Tribunal Supremo sobre la carga de la
prueba del abuso en el pago de dividendos a matrices de la Unión Europea. La conclusión de la
DGT es especialmente relevante si se tiene en cuenta que la norma antiabuso del régimen de neu-
tralidad no requiere, en principio, la tramitación del procedimiento de conflicto en la aplicación de
la norma y que, por tanto, carece de las garantías que ofrece el informe de la comisión consultiva.

Esta consulta aporta, además, seguridad jurídica a una cuestión de enorme trascendencia en este
tipo de operaciones, cuyo mayor riesgo en muchos casos será el afloramiento de plusvalías táci-
tas en las participaciones. La DGT aclara que la ventaja fiscal a regularizar ante una situación de
abuso en este tipo de operaciones no es el diferimiento fiscal, que es una consecuencia inherente
al régimen de neutralidad. Esta aclaración reduce el riesgo de que la Administración liquide el im-
puesto correspondiente a las plusvalías tácitas de la operación acogida al régimen de neutralidad.
Sin embargo, se echa en falta una mayor claridad sobre cuál habría sido la ventaja fiscal concreta
que se hubiera regularizado en el supuesto analizado y no dejar esta valoración a la intuición del
contribuyente.

También se echa en falta, en esta y otras consultas, un pronunciamiento sobre la motivación eco-
nómica de este tipo de operaciones, crucial a la hora de valorar el riesgo de litigiosidad, que la
DGT ha renunciado a hacer, lo que no contribuye a generar seguridad en este tipo de operaciones,
que suelen ser muy relevantes para los contribuyentes involucrados. El cambio en la posición de
la DGT para evitar continuar pronunciándose sobre la validez de los motivos económicos de las
reorganizaciones empresariales hace cada vez más necesario que se realice un análisis riguroso
antes de realizar estas operaciones.

160
 Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 63, diciembre 2023, pp. 152-161

Bibliografía
GARCÍA NOVOA, C. (2023). Motivo económico válido y economía de opción. Sentencia Secu-
ritas del Tribunal Supremo. Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 479, 45-64. https://doi.
org/10.51302/rcyt.2023.11573.

LÓPEZ TELLO, Jesús (2000). La cláusula antiabuso del régimen especial de fusiones, escisiones,
aportaciones de activos y canjes de valores. En AA. VV.: Los negocios anómalos ante el Derecho
Tributario Español. Madrid: Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

LÓPEZ TELLO, Jesús (2010). La cláusula antiabuso del régimen fiscal de fusiones tras la Sentencia
del TJCE de 20 de mayo de 2010, Modehuis A. Zwijnenburg BV, Actualidad Jurídica Uría Menéndez,
n.º 27.

MARÍN BENÍTEZ. Gloria (2023). Yo opiné antes. Yo opino ahora. Reflexiones sobre los motivos
económicos válidos y las reestructuraciones empresariales. FiscalBlog, 08/09/2023. Recuperado
de https://fiscalblog.es/?p=8670.

USÓN VEGAS, Blanca y SOTERAS ENCISO, José Ángel (2023), La consulta vinculante 2214/2023 so-
bre la ventaja fiscal a regularizar en las operaciones FEAC. Madrid: Grupo de Expertos en Impuesto
sobre Sociedades y Contabilidad AEDAF.

161