DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

Magistrada ponente

SL1509-2023
Radicación n.° 92079
Acta 22

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil

veintitrés (2023).

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por

ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR, contra la sentencia proferida
por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, el 30 de septiembre de 2020, en el proceso
ordinario laboral que adelanta contra la COMPAÑÍA
MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO S. A. S. -
CONNEXIÓN MOVIL S. A. S.

Conforme al artículo 140 del CGP, se acepta el

impedimento manifestado por el magistrado doctor MARTÍN
EMILIO BELTRÁN QUINTERO para conocer del presente
asunto.

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I. ANTECEDENTES

Orlando Gómez Escobar llamó a juicio a la Compañía

Multinacional de Transporte Masivo S. A. S. – CONNEXIÓN
MOVIL S. A. S., para que se declare que entre ellos se ejecutó
un contrato de trabajo a término indefinido del 3 de
diciembre de 2006 al 31 de diciembre de 2013; que, en su
vigencia, la empleadora no le pagó las prestaciones sociales,
vacaciones y aportes al sistema de seguridad social con
soporte en el salario realmente devengado. En consecuencia,
se condene a la reliquidación de cesantías, intereses a las
mismas, primas de servicios, vacaciones y aportes al sistema
de seguridad social, al igual que al pago de las
indemnizaciones previstas en los artículos 65 del CST y 99
de la Ley 50 de 1990, la indexación y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que

laboró al servicio de la entidad convocada del 3 de diciembre
de 2003 al 31 de diciembre de 2013, en el cargo de operador,
con un salario variable en razón de las horas extras, recargos
nocturnos y auxilios extralegales; además, «podía optar» por
un «bono por mera liberalidad» concedido «conforme el
desempeño de los denominados grupos master» y registrado
en nómina bajo la misma denominación; sin embargo, desde
febrero de 2011, la demandada lo cambió y, en su lugar le
puso el nombre de «auxilio de salud y/o educación».

Sostuvo que la enjuiciada también le reconocía «en

especie mediante bonos de canasta a través de la empresa

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Credibanco, sumas variables» y, que no los incorporó para

liquidar las prestaciones sociales en los «cuatro últimos años».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se

opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los
relativos al cargo, la forma de pago del auxilio de
alimentación; de los demás, expresó que no eran ciertos.

En su defensa, manifestó que liquidó las prestaciones

sociales del convocante conforme al salario realmente
devengado; además, los factores reclamados en la demanda
estaban desprovistos de connotación salarial a la luz del
artículo128 del CST.

Formuló las excepciones de cobro de lo no debido,

inexistencia de las obligaciones demandadas, compensación,
prescripción, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de

Bogotá, quien conoció del asunto en primera instancia,
mediante fallo del 12 de abril de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR

y CONEXXION (sic) MÓVIL S.A.S. existió una relación laboral
establecida mediante dos contratos de trabajo desarrollados
entre el 03 de diciembre de 2006 hasta el 31 de julio de 2007 y
el 17 de agosto de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2013.

SEGUNDO: DECLARAR que las bonificaciones denominadas

BONO POR MERA LIBERALIDAD devengado entre enero del 2007
hasta marzo de 2011 y AUXILIO POR ALIMENTACIÓN, SALUD Y

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EDUCACIÓN devengados entre abril de 2011 hasta diciembre de

2013, CONSTITUYEN SALARIO.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR A LA

DEMANDADA CONEXXION (sic) MÓVIL a RELIQUIDAR LAS
PRESTACIONES SOCIALES devengadas por ORLANDO GÓMEZ
ESCOBAR, cuyo valor asciende a la suma de CUATRO
MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA V CUATRO MIL
SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE
($4.254.746,47), de conformidad con la liquidación final
realizada por este Despacho.

CUARTO: CONDENAR A CONEXXION MOVIL S.A.S., al pago de

la SANCIÓN MORATORIA estipulada en el Art. 65 del C.S.T., de
conformidad con la parte motiva de esta sentencia en la suma de
SETENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS DIARIOS M/CTE
($ 70.630,00) hasta el 01/01/2016 y a partir de esa fecha,
intereses moratorios sobre la reliquidación de prestaciones
sociales adeudadas con la tasa máxima de créditos certificados
por la Superintendencia Bancaria hasta que se verifique su pago.

QUINTO: CONDENAR A LA DEMANDADA, a la reliquidación de

los aportes a seguridad social en pensiones de los periodos
comprendidos entre el 03 de diciembre de 2006 hasta el 31 de
diciembre de 2013. Para el cumplimiento de lo anterior,
ORDENAR a la demandada a realizar el respectivo cálculo
actuarial ante el Fondo Pensional correspondiente, con el IBC y
auxilios mes a mes devengados.

SEXTO: ABSOLVER A LA DEMANDADA, de la pretensión de

sanción por no consignación de cesantías, de conformidad con la
parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción

de PRESCRIPCIÓN, sobre los conceptos indicados en la parte
motiva de esta providencia y generados con anterioridad al 27 de
octubre de 2013.

OCTAVO: CONDENAR EN COSTAS, a la demandada

CONEXXION (sic) MÓVIL S.A.S. Fíjense como agencias en
derecho la suma de 4 SMLMV.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver los recursos de apelación que ambas partes

formularon, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 30 de

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septiembre de 2020, revocó la de primer grado y, su lugar,

absolvió a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

indicó que mediante los contratos de trabajo y los otrosíes,
las certificaciones y la liquidación final, se demostró: i) que
entre las partes se ejecutaron dos relaciones laborales: una
a término fijo del 3 de diciembre de 2003 al 31 de julio de
2007 y otra, del 17 de agosto de 2007 al 31 de diciembre de
2013, ambas para desempeñar cargo de operador; ii) que el
último salario que el accionante devengó, correspondía a la
suma de $1.166.000; iii) que la empleadora le pagaba auxilios
extralegales denominados «bonificación mera liberalidad o
auxilio de alimentación o, auxilio de salud y/o educación».

Tras ello, memoró el contenido de los preceptos 127 y

128 del CST, para sostener que los pactos de exclusión
salarial facultaban a las partes para restar esa incidencia a
rubros que «ocasionalmente» recibía el trabajador del
empleador o, «a beneficios o auxilios habituales u ocasionales
acordados convencional o contractualmente u otorgados en
forma extralegal», siempre que se «hayan dispuesto
expresamente que no constituían salario en dinero o especie
[…]».

Al respecto, recordó la doctrina de esta Sala, según la

cual era salario, todo lo recibido por el trabajador como causa
de la prestación del servicio, sin que a las partes les fuera
dable realizar pactos en sentido contrario.

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En ese contexto, refirió que en el parágrafo 2 de la

cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito el 17 de
agosto de 2007, las partes acordaron la exclusión salarial de
la bonificación por mera liberalidad; que, de igual forma, en
el convenio de 1 de febrero de 2011, pactaron el pago de un
«auxilio de alimentación» y del «auxilio de educación» no
constitutivos de salario.

Expresó que también figuraban los siguientes medios

de convicción: los «acumulados de pagos de enero de 2007 a
diciembre de 2013» en los que constaba que el demandante
«recibió diferentes valores por bonificación de mera liberalidad
de enero de 2007 a marzo de 2011» y, además, «que le
otorgaron diversas sumas por auxilios de salud y alimentación
de abril de 2011 a diciembre de 2013»; el contrato de
concesión 018 de 2003 que Transmilenio S. A. y la
demandada firmaron, cuya cláusula 93 estatuyó que el
concesionario debía cumplir «indicadores de desempeño por
regularidad, puntualidad, accidentalidad, multas operativas»
comunicadas por la primera de las entidades mencionada y;
los interrogatorios de las partes y los testimonios de Astrid
Campos y Yamile Gavilán Cuervo.

Manifestó que del análisis conjunto del material

probatorio, se colegía que la bonificación por mera liberalidad
y el auxilio extralegal de alimentación, salud y/o educación
no tenían connotación salarial a la luz de los artículos 127 y
128 del CST, puesto que: i) las partes en el contrato de
trabajo y en el convenio de mutuo acuerdo sustrajeron su

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connotación salarial, y ii) no retribuían directamente el

servicio, en tanto se destinaron «al cabal desarrollo de la
actividad del actor y, no para enriquecer su patrimonio».

En ese sentido, explicó:

De lo expuesto se sigue, que lo recibido como bonificación por

mera liberalidad y auxilio extralegal de alimentación salud y/o
educación no tiene carácter salarial, así lo convinieron las partes
de forma expresa, libre y voluntaria, adicionalmente, no retribuía
directamente el servicio prestado, obedecía al cumplimiento de
los parámetros establecidos a CONEXXION MÓVIL S.A.S. por
TRANSMILENIO para la optimización del servicio de transporte
público y, para su otorgamiento era indispensable que aquella
como contratista, acatara los indicadores señalados por la
contratante, entonces, si bien estaban ligados a las actividades
desarrolladas por los trabajadores, no se reconocían únicamente
por la labor de uno de ellos, sino a manera de incentivo para
todos los prestadores de servicio subordinado, además, el
resultado obtenido se ponderaba por la accionada para otorgar a
cada uno de sus empleados la aludida bonificación, que variaba
dependiendo de la observancia total o parcial de tales
indicadores.

Así, concluyó que la entidad accionada no estaba

obligada a incorporar los factores cuestionados en la
liquidación de prestaciones sociales; de ahí la decisión de
revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver a
la convocada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso fue interpuesto por el demandante,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que
se pasa a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente aspira a que la Sala case la sentencia de

segundo grado, para que, en sede de instancia, adicione la
del a quo y condene al pago de «la sanción del artículo 99 de
la Ley 50 de 1990, la indexación y en general todas aquellas
pretensiones que resultaron adversas […]».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal

primera de casación, los cuales son objeto de réplica. Se
abordarán de manera conjunta, dado que en ellos se acusa
un elenco normativo similar, poseen una estructura
argumentativa complementaria y tienen idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial,

por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea
del artículo 128 del CST, en relación con los preceptos 127
del mismo estatuto, 99 de la Ley 50 de 1990 y 53 de la
Constitución Política.

En la demostración, sostiene que el desafuero del

Tribunal estribó en «darle total aplicación a lo consagrado en
el artículo 128 del CST, para desconocer la naturaleza salarial
de unos pagos adicionales al salario percibido por el
trabajador», bajo la premisa desacertada de que, para tal
efecto, bastaba con el pacto de exclusión que las partes
suscribieron, con lo cual, a su vez desconoció la doctrina de

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esta corporación sobre la materia contenida entre otras, en

la sentencia CSJ SL5146-2020 que cita en extenso.

En ese sentido, agrega que el colegiado se reveló en

contra del artículo 53 de la CP, en tanto conforme el principio
de la primacía de la realidad sobre las formalidades era
posible determinar el «verdadero sentido de los pagos
recibidos por el actor».

VII. RÉPLICA

La demandada se opone a la prosperidad del cargo, para

lo cual refiere que la censura en sede extraordinaria no
desarrolla un discurso serio tendiente a demostrar los
supuestos errores del Tribunal y, contrario a ello, se limita a
citar precedentes jurisprudenciales para desconocer lo
acordado por las partes en vigencia de la relación laboral,
pactos protegidos por el principio de buena fe.

Afirma que, en todo caso, el ad quem en su decisión

interpretó correctamente los preceptos 127 y 128 del CST,
mientras, el casacionista no explica cuál era el correcto
entendimiento de ellos.

VIII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial,

en el concepto de aplicación indebida de los artículos 127 y
128, en relación con los preceptos 19, 21, 43, 55, 65 del CST;
los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 8 y 9 de la Ley 153 de

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1887, 249 y 253 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 7 de la Ley

1 de 1963; 64, 65, 186, 189, 193 y 306 del CST; 167, 176,
193, 196 y 281 del CGP, en armonía con los artículos 60 y
145 del CPTSS, 1626 del CC y 53 de la CP.

Señala que dicha vulneración se produjo por los

siguientes errores ostensibles de hecho en que el Tribunal
incurrió:

1. Dar por demostrado sin estarlo que, los valores reconocidos al

trabajador por concepto de “bono por mera liberalidad” y “auxilio
de alimentación, salud y/o educación” no retribuían
directamente la labor del trabajador.

2. No dar por demostrado estándolo que, los valores reconocidos

al trabajador por concepto de “bono por mera liberalidad” y
“auxilio de alimentación, salud y/o educación” retribuían
directamente la labor del trabajador.

3. Dar por demostrado sin estarlo que, los valores reconocidos al

trabajador por concepto de “bono por mera liberalidad” y “auxilio
de alimentación, salud y/o educación” eran reconocidos por el
comportamiento del trabajador y no por su trabajo en sí.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de

buena fe bajo la creencia de no incluir los bonos por mera
liberalidad y auxilios extralegales de alimentación, salud y/o
educación como factor salarial.

5. No tener por de mostrado, a pesar de estarlo, que la

demandada desde el inicio de la relación laboral tuvo
conocimiento de la connotación salarial del bono por mera
liberalidad.

6. No tener por establecido, a pesar de estarlo, que la demandada

disfrazó el carácter salarial de los denominados bonos por mera
liberalidad con el cambio de denominación a auxilio de
alimentación, salud y/o educación.

7. No dar por demostrado, a pesar de estarlo que, el demandado

omitió consignar la totalidad del auxilio de cesantías en fondo
durante toda la vigencia de la relación laboral.

8. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las actuaciones

de la demandada estuvieron revestidas de mala fe.

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9. No dar por demostrado el salario realmente devengado por el

trabajador teniendo en cuenta que tanto el bono por mera
liberalidad, como los auxilios de alimentación, salud y/o
educación son constitutivos de salario.

Enlista como medios de convicción estimados con error,

la confesión contenida en el interrogatorio de parte del
representante legal de la demandada, los testimonios de
Astrid Campos Espinosa y Yamile Gavilán Cuervo, los
comprobantes de pago de nómina, el contrato de trabajo, el
«mutuo acuerdo» y el contrato 018 de 2003. Y como no
estimadas, la demanda inicial y la contestación a la misma.

En la demostración, afirma que la equivocación del ad

quem consistió en entender que del estudio conjunto de los
elementos de juicio que acusa, se colegía que las partes
pactaron la exclusión salarial de los rubros discutidos,
cuando contrario a ello, de la cláusula 7 del contrato de
trabajo se infiere que dichos pagos se causaban con el
«cumplimiento de obligaciones, buen desempeño,
cumplimiento de objetivos y tarea, etc.». Para soportar tal
afirmación, se vale del fallo CSJ SL3123-2020.

Refiere que, en la norma contractual mencionada, no se

estableció la finalidad de los pagos; simplemente se restó su
incidencia salarial, esto es, mediante una redacción genérica,
de la que no se deriva «una destinación específica», en
especial en su parágrafo 2, donde se señaló que los pagos
que el empleador haga por mera liberalidad carecen de
connotación salarial. Al respecto, argumenta:

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Es evidente el yerro del Tribunal al considerar que dichos pagos

no retribuían la labor del trabajador, sino que los mismos
estaban atados al comportamiento del trabajador, aceptando aún
la habitualidad y el cumplimiento de obligaciones por parte del
trabajador, obligaciones que necesariamente comportaban la
prestación directa y personal del servicio por parte del trabajador
y por ende en cumplimiento de sus labores […].

De las pruebas allegadas y practicadas al proceso brilla por su

ausencia alguna que acredite el pago de las bonificaciones y
auxilios por el comportamiento del trabajador, más de la
manifestación de la demandada en cuanto a que dichos pagos
correspondían a una valoración que TRANSMILENIO efectuaba a
la demandada y en nada comprometía la labor del trabajador,
que se reitera no existe prueba que así lo acredite.

Con todo, si para la Sala de Decisión el entendimiento que dio el

empleador en cuanto a la naturaleza no salarial de los pagos que
hoy se reclaman como constitutivos del mismo, y ese
entendimiento fue compartido por el juzgador colegiado, en
aplicación del principio del in dubio pro operario, debió despachar
favorablemente las súplicas de la demanda.

Tras reproducir algunos apartes de las sentencias CSJ

SL20725-2017 y CSJ SL8216-2016, manifiesta que el juez
de apelaciones tampoco advirtió que el representante legal de
la convocada en su interrogatorio de parte confesó: i) que en
el periodo de junio de 2007 a febrero de 2011 la empresa
pagaba al actor el bono por mera liberalidad de manera
mensual, y ii) que esa suma se le cancelaba por nómina y sin
limitaciones en cuanto a su destinación. Y agrega que ello se
corrobora mediante los desprendibles de nómina.

En ese sendero, expresa que resulta viable el estudio de

los testimonios de Astrid Campos Espinosa y Yamile Gavilán
Cuervo, cuyas declaraciones no son creíbles, en tanto «del
interrogatorio de parte y la prueba documental de los
desprendibles de nómina, se concluye que tanto la

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bonificación por mera liberalidad», se pagaba a través de

nómina «y no a través de Bonos Sodexho como lo indicaron las
deponentes».

Memora la sentencia CSJ SL3123-2020, alude al

contenido del «mutuo acuerdo» de 1 de febrero de 2011 y,
después sostiene que en este último, las partes acordaron el
reconocimiento de los bonos por mera liberalidad y después,
los auxilios mencionados, «sin especificar allí en qué
cantidades serían otorgados y su periodicidad, sin embargo
se les quitó según las cláusulas incidencia salarial»; no
obstante, nunca «presentó una explicación circunstancial del
objetivo del pago» y, de manera contradictoria, «se enunció
que tales beneficios eran auxilios de alimentación, salud y/o
educación, pero no se especifica el objetivo de cara a las
funciones que estaban asignadas al trabajador», aspecto que
pone de presente que «el convenio niega incidencia salarial sin
razón justificable»; de ahí que los rubros referidos retribuyan
directamente el servicio.

Sostiene que a la demandada le correspondía demostrar

que los pagos referidos no constituían salario; sin embargo,
ello no ocurrió y, contrario a ello, se acreditó que tenían esa
naturaleza, no por haberse concedido a título gratuito, sino
por su habitualidad y periodicidad.

IX. RÉPLICA

La accionada se opone al éxito de la acusación y

sostiene que el juez de apelaciones en la sentencia confutada

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estimó de manera acertada los medios de convicción

acusados en sede extraordinaria, pues de ellos se colige que
los emolumentos cuestionados carecen de connotación
salarial.

X. CONSIDERACIONES

El Tribunal en su decisión, estimó que, de acuerdo al

procedente jurisprudencial de esta Sala, era salario todo lo
que recibía el trabajador como contraprestación al servicio y,
que las partes no podían realizar pactos que contravinieran
tal postulado.

Señaló que en el parágrafo 2 de la cláusula séptima del

contrato de trabajo suscrito el 17 de agosto de 2007 y, en el
convenio de 1 de febrero de 2011, las partes acordaron el
pago sin connotación salarial de la bonificación por mera
liberalidad, del «auxilio de alimentación» y «auxilio de
educación» respectivamente. Y que, de los demás elementos
de juicio, se colegía que dichos rubros no eran salario,
porque, además de lo pactado, tampoco retribuían el servicio
por haberse destinado «al cabal desarrollo de la actividad del
actor y, no para enriquecer su patrimonio», esto es, al
cumplimiento de los parámetros establecidos por
Transmilenio a la accionada para la optimización del servicio
de transporte.

El actor en su recurso extraordinario cuestiona el fallo,

y, por la senda jurídica, sostiene que el colegiado erró al
estimar que, en aras de establecer si un factor estaba

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desprovisto de carácter salarial, bastaba con el pacto de las

partes en ese sentido. Y por la vía de los hechos, refiere que
de los elementos de convicción que acusa, contrario a lo
concluido por el Tribunal debía concluirse que los rubros
denominados bonificación por mera liberalidad y auxilio de
alimentación y/educación tenían que incluirse para efectos
del cómputo de prestaciones sociales, pues retribuían los
servicios por su habitualidad y no haberse pactado su
finalidad específica.

Se aprecia que en el recurso no se presenta ninguna

discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i) la
existencia de los contratos de trabajo y sus extremos
temporales; ii) que las partes acordaron que el empleador por
su mera liberalidad concedería a favor del trabajador
bonificaciones, premios o similares, bien sea por el
cumplimiento de sus obligaciones, buen desempeño,
cumplimiento de objetivos y tareas, y que las sumas que
recibiera por tales conceptos no tendrían el carácter de
salario; iii) que en el mutuo acuerdo suscrito el 1 de febrero
de 2011, se pactó que el empleador pagaría mensualmente
otros beneficios no constitutivos de salario por así acordarlo
las partes, ayudas consistentes en un «Auxilio de
alimentación» y «Auxilio de Salud y/o Educación».

Así, a la Sala le corresponde establecer, desde lo

jurídico, si el Tribunal se equivocó al considerar que los
pactos de exclusión salarial son suficientes para que un
rubro pierda dicha connotación. Y desde lo fáctico, si el juez
de apelaciones erró al concluir que los conceptos

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denominados auxilios de alimentación, salud y educación y

la bonificación por mera liberalidad, no debían tenerse en
cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales,
vacaciones y aportes a la seguridad social, por carecer de
carácter salarial.

En lo atinente al ataque que se encauzó por la senda del

puro derecho, lo primero que se advierte es, que el
casacionista en el cargo parte del supuesto equivocado según
el cual, al ad quem le bastó con observar el pacto de
desalarización para establecer que los rubros discutidos
estaban desprovistos de incidencia salarial, cuando lo cierto
es que, en aras de arribar a tal determinación, también analizó
en su conjunto otros elementos de prueba que figuraban en el
expediente, tales como, el contrato de concesión 018 de 2003,
los acumulados de pago de 2007 a 2013 e indicadores de
desempeño entre otros, de los cuales pudo discernir que su
finalidad no era retributiva del servicio.

Ahora, superado tal desatino técnico, la Sala encuentra

que el colegiado no incurrió en ningún yerro jurídico como el
endilgado por la censura, según pasa a verse.

Esta corporación ha enfatizado que los pagos que se

perciben por la relación de trabajo se presumen salario, a
menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad,
mera liberalidad del empleador y/o que no estén dirigidos a
remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272-2018).

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En otras palabras, la connotación salarial de un rubro

no se deriva directamente de la ley dado que debe analizarse
cada caso en concreto y, de sus supuestos fácticos, determinar
la manera en que se consagró y si con él se retribuye o no
directamente los servicios prestados.

Así, no es suficiente con afirmar que determinada

prestación encaja en los supuestos estatuidos en el artículo
128 del CST, pues un pago salarial seguirá predicándose como
tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando
exista estipulación en contrario, en tanto se impone la realidad
sobre las formalidades, a más de que la naturaleza salarial
proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable
su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva
enunciada (CSJ SL1993-2019).

De esa manera fue adoctrinado por esta Sala en

sentencia CSJ SL12220-2017 al referirse a la hermenéutica de
los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo:

Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo

del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero
o en especie como contraprestación directa del servicio, sea
cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que
sigue que, independientemente de la forma, denominación o
instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir
el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura
jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia
directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la
fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía
de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial.

No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad

consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo,
despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo,
cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha
sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para

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que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de

serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL

35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo
siguiente:

Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que,

conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad
contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó
el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden
desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley,
claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula

contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo
que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución
directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no
se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de
eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a
pagos que responden a una contraprestación directa del servicio,
esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por
el empleado.

De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación

personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo
y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al
trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte
claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta
consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que
su destinación tiene una causa no remunerativa.

Esta Sala también tiene establecido que al trabajador le

basta con demostrar que el pago era realizado por su
empleador de manera constante y habitual, o, en su defecto,
que se generó por la labor prestada para que, a éste, le
corresponda acreditar que los reconocimientos al trabajador
estaban dirigidos a otro propósito y no a la retribución directa
del servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos
jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza
salarial (CSJ SL1738-2021).

SCLAJPT-10 V.00
18
 Radicación n.° 92079

De igual modo, esta Sala ha adoctrinado que las

cláusulas de exclusión salarial realizadas conforme al
artículo 128 del CST no son admisibles per se, pues la
facultad de las partes en tal sentido tiene restricciones, es
decir; a través de ella no puede restarse el carácter salarial a
conceptos que por naturaleza lo son. Al respecto, en la
sentencia CSJ SL, 29 jul. 2015, rad. 46167, se explicó:

Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara

en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al
amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo
del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo
hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es
absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el
total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a
retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad.
5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012,
rad. 39475).

Así, más allá de la forma, denominación o instrumento

jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar la
naturaleza salarial de un pago debe fundarse en evidencia
concreta de que, en la práctica, este no se dirige a retribuir
el servicio prestado (CSJ SL12220-2017); de ahí que, la labor
del juez del trabajo no se agota con la estimación aislada del
pacto de exclusión salarial, por manera que, antes de avalar
ese acuerdo, debe confrontarlo con la verdadera esencia del
rubro discutido.

Por lo visto, para la Sala tal intelección fue la que

orientó el raciocinio jurídico del ad quem, solo que, al revisar
los elementos de convicción que figuraban en el expediente,
advirtió que, respecto de los rubros cuestionados, las partes

SCLAJPT-10 V.00
19
 Radicación n.° 92079

acordaron su exclusión salarial y que su finalidad no era

retributiva del servicio y, por lo tanto, carecían de
connotación salarial; de ahí que no pueda endilgarse al ad
quem alguna equivocación desde la óptica del puro derecho.

En el contexto jurídico descrito, la Sala analizará las

pruebas acusadas en casación, en cuanto resulte pertinente
su estudio.

El parágrafo 2 de la cláusula séptima del contrato de

trabajo suscrito el 17 de agosto de 2008 (f.° 77 al 81), en lo
relativo al pacto de exclusión salarial, estatuyó:

A partir de la fecha se acuerda que el empleador por su mera

liberalidad podrá reconocer a favor del trabajador bonificaciones,
premios o similares, bien sea por el cumplimiento de
obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de obligaciones o
tareas etc., y que las sumas que se reciban por tales conceptos
no tendrán el carácter de salario y en consecuencia tampoco
serán tenidos en cuenta como factor prestacional para ningún
efecto ni liquidación de acreencias laborales, todo de acurdo con
lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

A su vez, el mutuo acuerdo firmado el 1º de febrero de

2011 (f.° 88), establece:

CLÁUSULA PRIMERA: Hemos acordado que EL EMPLEADOR,

reconocerá mensualmente al TRABAJADOR unos beneficios
denominados “Compensación Flexible”, los cuales no constituyen
salario por así acordarlo las partes de conformidad con los
Artículos 128 y 129 del C.S.T., los beneficios que a continuación
se relacionan no constituyen salario, ni factor salarial o
prestacional para todo efecto laboral, prestacional o
indemnizatorio, ya que el mismo se reconoce no para enriquecer
el patrimonio del TRABAJADOR, ni como contraprestación
directa del servicio.

Los beneficios a reconocer son los siguientes:

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20
 Radicación n.° 92079

 Auxilio de Alimentación (Tarjeta Davivienda Canasta)

 Auxilio Salud y/o Educación.

CLÁUSULA SEGUNDA: Hemos acordado de forma libre y

espontánea que EL EMPLEADOR se reserva el derecho de
modificar de forma unilateral este beneficio, sin que este
constituya desmejoramiento alguno en las condiciones del
TRABAJADOR, por así acordarlo las partes.

De igual modo, a través de los comprobantes de nómina

de folios 15 al 40 y 92 al 176, se aprecia que el empleador
convocado pagó al actor los rubros mencionados de manera
mensual, es decir, de forma habitual.

Así, de tales documentos es posible inferir que en el año

2007 los partes acordaron unos bonos por mera liberalidad;
en el 2011, los auxilios de alimentación, salud y/educación
y que, en ambos casos, no se estipuló su cuantía, pero sí se
indicó que estaban desprovistos de incidencia salarial.

Ahora, respecto los bonos indicados, su pago se

condicionó al cumplimiento de obligaciones o tareas y buen
desempeño; mientras, los auxilios, se estatuyeron bajo un
panorama genérico e inespecífico, esto es, «no para enriquecer
el patrimonio del TRABAJADOR, ni como contraprestación
directa del servicio»; sin embargo, en ninguno de los acuerdos
se estipuló cuál era la finalidad específica de esas
concesiones en relación con las funciones asignadas al
demandante. En consecuencia, es viable inferir que dichos
pagos constantes tienen como causa la retribución de los
servicios prestados por el demandante, debido a que las
cláusulas de exclusión salarial no definieron específica y

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 92079

expresamente en qué consistían tales los pagos, ni cuál era

su verdadera finalidad.

Además, llama la atención que en la cláusula segunda

del mutuo acuerdo, tras pactarse el pago de los auxilios,
enseguida se estableció que «EL EMPLEADOR se reserva el
derecho de modificar de forma unilateral este beneficio, sin
que esto constituya desmejoramiento alguno de las
condiciones del TRABAJADOR», aspecto que evidencia la
intención de la entidad de otorgar ingresos adicionales como
retribución directa por la prestación de los servicios, solo que
bajo apariencia de que no lo hacían.

De igual forma, el Tribunal no podía extraer del contrato

018 de 2003 suscrito entre Transmilenio S. A. y la
demandada, la finalidad de los pagos cuestionados, pues se
insiste, en los convenios suscritos entre las partes no se dijo
nada al respecto.

A lo anterior, hay que agregar que, si bien el convocante

se acogió a las cláusulas de desalarización, tanto el bono por
mera liberalidad como del auxilio de alimentación, auxilio de
salud y/o educación, son conceptos que, por estar ligados a
la prestación directa y retribución del servicio, son salario en
los términos de la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, en
el fallo CSJ SL12220-2017, se precisó:

3. Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código

Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador
en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio,
sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que

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 Radicación n.° 92079

sigue que, independientemente de la forma, denominación o

instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir
el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura
jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia
directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la
fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía
de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial.

No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad

consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo,
despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo,
cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha
sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para
que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de
serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

Por tanto, la denominación que se le dé a tales

conceptos no resulta útil para restarle naturaleza salarial a
un ingreso que es recibido por el despliegue de la fuerza de
trabajo, como en este caso, especialmente cuando la regla
general es que los pagos efectuados al trabajador tienen
naturaleza salarial, y por excepción, se excluye su carácter
remuneratorio, (CSJ SL1798-2018). En consecuencia, las
cláusulas que suprimieron la incidencia salarial de los
rubros analizados son ineficaces. Al respecto, en la
providencia citada se indicó:

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo,
es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie
como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la
forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho
del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53
CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la
naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo
que por esencia lo es.

En ese orden, los documentos referidos en líneas

anteriores permiten constatar que las partes convinieron la
desalarización de los estipendios cuestionados; sin embargo,
tal acuerdo contravino lo dispuesto en el artículo 127 del

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 92079

CST, pues, al pagarse de manera habitual y carecer de

finalidad específica, debía presumirse que remuneraban
directamente el servicio prestado. Frente esa circunstancia,
las estipulaciones contractuales comentadas resultaban
inanes (sentencia CSJ SL 2852-2018); de ahí el error del
Tribunal, en tanto avaló lo pactado por las partes, sin
analizar el material probatorio acusado de cara al alcance
real de los pagos acordados y, de acuerdo a los términos
dados por la jurisprudencia.

Por lo tanto, la censura acredita los errores de hecho

con el carácter de protuberantes y ostensibles que le atribuyó
al Tribunal, lo que conlleva la casación de la sentencia de
segundo grado. Finalmente, la Sala se releva del análisis de
los demás medios de convicción acusados, cuyo análisis se
abordará en sede de instancia.

Sin costas en sede extraordinaria, dado que el cargo por

la vía fáctica es próspero.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA

El juez de primera instancia en su decisión estimó que

el bono por mera liberalidad concedido en el periodo de 2007
a 2011, tenía connotación salarial, dado que su pago se
convino de manera genérica, sin determinar su finalidad y,
se realizó de manera habitual; en consecuencia, estaba
destinado a incrementar el patrimonio del trabajador, de
manera que remuneraba el servicio.

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 92079

En relación con los auxilios de alimentación, salud y

educación, refirió que también eran salario, pues tampoco se
acordó su finalidad de forma específica.

Puntualizó que el auxilio de alimentación se pagaba en

razón del cumplimiento de los indicadores fijados por
Transmilenio S. A. (Puntualidad, la regularidad, la
accidentalidad y las multa) y que, por lo tanto, retribuían el
servicio. Aclaró que, si bien la demandada había tratado de
explicar que dichos indicadores operaban, no para los
trabajadores individualmente considerados, sino para su
conjunto, los mismos en verdad se tuvieron en cuenta por la
demandada para el pago del salario del accionante.

Expresó que la convocada no demostró que los auxilios

de alimentación, salud y educación estuvieran destinados a
mejorar las condiciones para la prestación del servicio; que,
contrario a ello, se consignaron a través de nómina en una
tarjeta de crédito del Banco Davivienda, lo que permitía que
se dispusiera de los recursos allí contenido de manera libre
sin que se supeditaran «al cumplimiento de algún requisito en
torno a la educación o la salud del núcleo familiar».

En tal panorama, anunció que ordenaría la

reliquidación de las prestaciones sociales causadas en favor
del convocante.

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 92079

De esa manera, abordó el estudio de la excepción de

prescripción que la demandada formuló. Con tal objeto,
indicó que la relación laboral culminó el 31 de diciembre de
2013, mientras el actor formuló la demanda el 27 de octubre
de 2016; de ahí que dicho fenómeno extintivo cobijara las
prestaciones consolidadas antes del 27 de octubre de 2013,
bajo la claridad de que el mismo no operó frente a las
cesantías. En ese sentido, anunció que reliquidaría «las
prestaciones desde el 27 de octubre al 31 de diciembre del año
2013».

Tras ello, señaló que, conforme a los desprendibles de

nómina que figuraban en el expediente, se acreditaba el pago
de los bonos y auxilios objeto del debate y, según ello,
estableció que la demandada obvió el pago completo del
salario promedio anual del accionante. En ese sentido,
determinó las diferencias entre lo pagado por la demandada
y lo que debió reconocer del 2007 al 2013 así:

 2007, $1.174.360
 2008, $1.332.424
 2009, $1.362.168
 2010, $1.310.732
 2011, $1.844.176
 2012, $1.996.993
 2013, $2.118.912

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 92079

Explicó que calcular las diferencias mencionadas,

obtenía la suma de $2.451.162,60 correspondiente al lapso
en el que no operó la prescripción.

Anunció que absolvería de la sanción por la falta de

consignación de cesantías en un fondo, pues estimó que no
tenía lugar cuando la omisión es parcial, tal como ocurrió en
este asunto.

En cuanto a la indemnización moratoria, indicó que

durante la vigencia del vínculo laboral y hasta su
finalización, la convocada aplicó de manera desacertada el
artículo 128 del CST, para lo cual se valió de distintos
mecanismos tendientes a ocultar la verdadera naturaleza de
los rubros aludidos, lo que a su vez evidenció que, al
excluirlos de la liquidación de prestaciones sociales, su
conducta quedaba enmarcada en los parámetros de la mala
fe; de ahí que impusiera su pago en razón de un día de salario
por cada día de retraso por los primeros 24 meses desde la
terminación del contrato de trabajo y, a partir del mes 25, los
intereses moratorios cuantificados hasta el pago efectivo de
la obligación.

De igual forma, dispuso que la entidad enjuiciada debía

pagar un cálculo actuarial en el fondo de pensiones en el cual
se encontraba afiliado el accionante, que correspondiera al
porcentaje de los aportes que dejó de pagar producto de la
reliquidación salarial mencionada.

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 Radicación n.° 92079

Inconformes con tal determinación, ambas partes

formularon recurso de apelación.

El actor manifestó que, en relación con las cesantías no

operó el fenómeno de la prescripción, dado que este se
contabilizaba una vez culmina la relación laboral y, explicó
que, ello ocurrió el 31 de diciembre de 2013 y que la demanda
se presentó sin que transcurriera dicho el término de que
trata el artículo 488 del CST.

En relación con el mismo fenómeno extintivo, expresó

que, si bien había operado, el a quo no advirtió que ello no
ocurrió respecto los intereses a las cesantías y las primas de
servicios causadas del 27 de octubre al 31 de diciembre de
2013 y que, respecto de las vacaciones, dicho término se
computaba en razón de cuatro años y no de tres por ser
acumulables.

Sostuvo que también debió ordenarse el pago de la

indexación, pues si bien se reconoció la indemnización
moratoria, esta y aquella eran compatibles.

Y al finalizar, estimó que el juez no podía absolver del

pago de la sanción por falta de consignación de las cesantías
a un fondo, pues si bien el empleador cumplió tal obligación,
no lo hizo con soporte en el verdadero salario devengado; de
ahí que, como el pago parcial no eximía de la aplicación de
los efectos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debía
imponerse su reconocimiento.

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 Radicación n.° 92079

Por su lado, la sociedad accionada refirió que para la

data en que se suscribieron los pactos de desalarización
cuestionados, la jurisprudencia de esta corporación avalaba
ese tipo de acuerdos sin restricciones; que adicionalmente,
del contenido de dichos convenios, sí era posible establecer
su finalidad no retributiva del servicio y, en adición, que tales
acuerdos estaban desprovistos de algún vicio en el
consentimiento y por lo tanto eran válidos.

En lo relativo a la indemnización moratoria, agregó que

su condena no procedía, pues tampoco obró de mala fe, dado
que siempre creyó que actuaba de acuerdo a lo previsto en el
artículo 128 del CST y la jurisprudencia que esta Sala sobre
la materia.

Por razones metodológicas, la Sala abordará

inicialmente el recurso de la demandada y, luego estudiará
el formulado por el accionante.

Impugnación entidad convocada

De acuerdo al recurso vertical que Masivo S. A. S.

formuló contra la sentencia de primer grado, la Sala debe
establecer si el a quo erró al señalar que las bonificaciones
por mera liberalidad y los auxilios de salud, alimentación y
educación tenían naturaleza salarial y, si se equivocó
condenar por la indemnización moratoria.

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 Radicación n.° 92079

1.- De la connotación salarial de los rubros debatidos

En aras de resolver el primer cuestionamiento

planteado por la convocada, basta con remitirse a lo señalado
en sede extraordinaria, en especial que, los auxilios de salud,
alimentación y educación, al igual que los bonos por mera
liberalidad pactados contractualmente por las partes, no
tenían un objetivo específico en relación con las funciones del
convocante, aspecto que aunado a su habitualidad, permitía
concluir que dichos conceptos eran retributivos del servicio
y, por ende tenían connotación salarial, lo cual no se
desvirtuó por la demandada.

Lo anterior, imponía al empleador demostrar que los

rubros cuestionados sí tuvieron móviles y finalidades
distintas a compensar los servicios prestados por el
trabajador, bajo la penalidad que la omisión de dicha carga
probatorio en el juicio implique la aplicación de la regla
general.

Así, además de los medios de convicción analizados en

sede extraordinaria, los restantes elementos que figuran en
el expediente no muestran móviles diferentes a la retribución
de los servicios.

En efecto, el representante legal en el interrogatorio que

absolvió indicó que los pagos mencionados los hacía
Transmilenio con base en indicadores con los cuales se
medía a la empresa en general y se aplicaban a grupos de
trabajo, mas no a los trabajadores individualmente

SCLAJPT-10 V.00
30
 Radicación n.° 92079

considerados; no obstante, tal afirmación carece de respaldo

en otros elementos de juicios, aunado a que tales aspectos
no se plasmaron en los acuerdos de desalarización.

Además, expresó que los conceptos bajo estudio no se

incorporaron en la liquidación de prestaciones dado el pacto
de desalarización que suscribió con el trabajador y negó su
incidencia salarial; explicó que el bono por mera liberalidad
se pagó hasta el año 2011, que se sustituyó por los auxilios
de alimentación, salud y educación y, que desconocía si esos
dineros se destinaban para los fines que se crearon. En ese
sentido, tales afirmaciones tampoco logran desvirtuar las
conclusiones a las que se arribó en sede extraordinaria, en
tanto, el deponente no logró explicar cuál era la verdadera
destinación de dichos emolumentos y, contrario a ello,
expresó que desconocía cómo eran gastados por el
trabajador.

Ahora bien, los testimonios rendidos por Yamile Gavilán

y Astrid Campos, tampoco aportan elementos nuevos y, si
bien manifestaron que los pagos discutidos hacían parte de
un plan de beneficios colectivos, inicialmente pagado como
bono de mera liberalidad y luego como auxilios concedidos
mediante tarjetas de crédito, lo cierto es que ello no derruye
la conclusión según la cual los pactos de desalarización
carecían de finalidad específica; y en todo caso, las
deponentes manifestaron que desconocían cuál era la
destinación final de los pagos referidos.

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 Radicación n.° 92079

Las declarantes también afirmaron que el plan de

beneficios al que aludieron se socializó con los trabajadores;
empero, ello resulta inane pues en el asunto nada se debatió
al respecto.

De acuerdo con lo señalado, es evidente que las

condiciones que rodearon los pagos del auxilio de salud y
alimentación, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su
no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los
ingresos del trabajador, permite concluir que estaban
inequívocamente dirigidos a retribuir directa e
inmediatamente el servicio prestado; de ahí que el a quo no
se equivocara al concluir que tenían naturaleza salarial.

2.- De la indemnización moratoria (art. 65 CST)

En relación con la indemnización moratoria, la

jurisprudencia de la Corte ha señalado que ni su imposición
ni su exoneración es automática, dado que es necesario
determinar si el empleador actuó de mala fe al resistirse a
reconocerle al trabajador los derechos laborales que
contempla el orden jurídico. Además, en el análisis del caso
no deben establecerse supuestos o esquemas de
razonamiento absolutos, sino estudiar si en el plenario está
acreditado que el empleador tenía razones atendibles para
obviar el cumplimiento de sus deberes (CSJ SL, 24 abr. 2012,
rad. 39600, CSJ SL9156-2015 y CSJ SL1430-2018).

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Claro lo anterior, para la Sala la convocada a juicio restó

connotación salarial a los bonos por mera liberalidad y a los
auxilios de alimentación, salud y educación para sustraerse
de la obligación de pagos prestacionales en favor del aquí
accionante, muy a pesar de que tales estipendios en realidad
retribuían el servicio. En efecto, la empresa era plenamente
consciente de que dichas sumas integraban el salario de
Gómez Escobar y, en ejercicio de su poder subordinante lo
conminó a suscribir acuerdos de desalarización ilegales que
lo perjudicaron en sus ingresos, de modo que no se evidencia
que haya actuado de buena fe y por ello la condena que el a
quo le impuso se aprecia correcta. De ahí su confirmación.

Impugnación del demandante Orlando Gómez

Escobar

De acuerdo al recurso vertical formulado por el actor, la

Corte debe determinar si, el juez erró: i) al estimar que operó
el fenómeno de la prescripción frente a las cesantías, sus
intereses y las primas de servicios; ii) al contabilizar ese
término extintivo en relación con las vacaciones; iii) al no
imponer el pago de la indexación sobre las sumas
reconocidas, y iv) por no conceder la sanción moratoria por
la falta de consignación de cesantías, aspectos que se
estudiarán en el mismo orden.

1.- De la prescripción frente a las cesantías, sus intereses

y las primas de servicios

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 Radicación n.° 92079

Para despachar este punto cuestionado por el

recurrente, basta mencionar que el impugnante parte de dos
supuestos equivocados que impiden la prosperidad de sus
argumentos.

En lo referente a las cesantías, no es verdad que el a

quo dispusiera que se afectaron por el fenómeno prescriptivo,
pues en su decisión las exceptuó de sus efectos, dado que la
demanda se presentó dentro de los tres años siguientes a la
terminación del contrato de trabajo ocurrida el 31 de
diciembre de 2013 y, su exigibilidad se produjo en esta
última data; de esa manera lo dejó ver en la liquidación que
anexó al fallo, donde se aprecia que incorporó las cesantías
causadas en toda la vigencia de la relación laboral (f.° 271 y
272).

De manera que, contrario a lo que el recurrente

sostuvo, el juez al reliquidar las prestaciones concedidas en
su favor sí incorporó para el efecto, las diferencias entre lo
reconocido por la demandada por concepto de cesantías sin
aplicar el término extintivo mencionado, pues respecto de las
mismas ese fenómeno no operó.

Algo semejante ocurre frente a los intereses a las

cesantías, dado que, contrario a lo referido por el actor, el
juzgador indicó que las prestaciones se recalcularían «desde
el 27 de octubre al 31 de diciembre del año 2013», es decir,
por el mismo lapso que el impugnante sostuvo que dejó de
estimarse. Al respecto, la Sala advierte que el juez primigenio
en su decisión incorporó dichos estipendios en los lapsos

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 Radicación n.° 92079

anotados según se lee en el cuadro anexo de folios 271 al

272.

Ahora bien, en lo que atañe a las primas de servicios, el

impugnante manifestó en el recurso vertical que las mismas
no prescribieron en la forma en que el juez primigenio lo
estimó. Así, para verificar esa afirmación, resulta pertinente
remitirse al contenido del precepto 306 del CST que estatuye:

El empleador está obligado a pagar a su empleado o empleados,

la prestación social denominada prima de servicios que
corresponderá a 30 días de salario por año, el cual se reconocerá
en dos pagos, así: la mitad máximo el 30 de junio y la otra mitad
a más tardar los primeros veinte días de diciembre. Su
reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o
proporcionalmente al tiempo trabajado.

Del contenido de la norma citada se infiere que la prima

de servicios se divide en dos pagos semestrales: el primero se
realiza a 30 de junio y, el segundo, dentro de los primeros 20
días de diciembre, pero se liquida al día 31, es decir, se
computa el semestre completo de 180 días. En relación con
este último pago, resulta evidente que su exigibilidad
corresponde a los 20 primeros días del último mes del año,
aspecto relevante de cara al fenómeno prescriptivo.

En efecto, como en el asunto se prescribieron las

prestaciones causadas antes del 27 de octubre de 2013, no
lo hicieron las exigibles con posterioridad a tal data hasta la
culminación del contrato ocurrida el 31 de diciembre de
2013. Tal es el caso de las primas de servicios consolidadas
en favor del demandante en el segundo semestre de esa
anualidad, pues su exigibilidad ocurrió en los primeros 20

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 Radicación n.° 92079

días del mes de diciembre, de manera que no se cobijaron

por la prescripción.

En tal sendero, al revisar la liquidación que el juez de la

instancia realizó, se advierte que no incorporó la totalidad de
la prima, sino que lo hizo de manera parcial y, por lo mismo,
no se generó una diferencia positiva en favor del trabajador
por ese rubro, pese a la inclusión de factores para su
cómputo. Por lo tanto, la sala procedió a recalcular dicha
prima de la siguiente manera con soporte en un salario de
$2.118.912:

Rubro Periodo Pagado Con inclusión de Diferencia

factores
Prima art. Semestre 2 $624.530 (f.° 176) $1.059.248.5 $430.718.5
360 CST de 2013

Por lo tanto, en este puntual aspecto, se adicionará el

fallo de primer grado, en el sentido de condenar a la
demandada al pago de $430.718, por concepto de saldos en
las primas de servicios.

2.- De la prescripción de las vacaciones

Hay que tener de presente que por regla general el

término de prescripción de los derechos laborales es de tres
años contados desde su exigibilidad, a menos que existan
normas especiales que establezcan un lapso prescriptivo
distinto. Al respecto, el artículo 488 del CST señala:

ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones

correspondientes a los derechos regulados en este código
prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la
respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos

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 Radicación n.° 92079

de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal

del Trabajo o en el presente estatuto.

En relación con las vacaciones, al no existir regla

especial, la prescripción se rige por la regla general de 3 años,
contados a partir de la exigibilidad de este derecho; sin
embargo, conforme el artículo 187 del CST, una vez
causadas, corre un periodo de gracia de un año durante el
cual el empleador debe señalar su época de disfrute «de oficio
o a petición del trabajador». Esto quiere decir que, al finalizar
dicho lapso, el derecho es exigible y a partir del mismo se
contabiliza el término de prescripción trienal estatuido en el
artículo 488 del mismo estatuto sustancial (CSJ SL467-
2019).

Así, en el sub lite, no se discute que el trabajador ingresó

a laborar el 3 de diciembre de 2003, su vínculo terminó el 31
de diciembre de 2013, y la demanda la formuló el 27 de
octubre de 2016, data de interrupción de la prescripción, de
modo que tal fenómeno frente a los periodos vacaciones operó
de la siguiente manera:

Fecha de causación Periodo de gracia Fecha de Prescripción

exigibilidad
3-12-2003 al 2-12-2004 3-12-2004 al 2-12-2005 3-12-2005 PRESCRITO
3-12-2004 al 2-12-2005 3-12-2005 al 2-12-2006 3-12-2006 PRESCRITO
3-12-2005 al 2-12-2006 3-12-2006 al 2-12-2007 3-12-2007 PRESCRITO
3-12-2006 al 2-12-2007 3-12-2007 al 2-12-2008 3-12-2008 PRESCRITO
3-12-2007 al 2-12-2008 3-12-2008 al 2-12-2009 3-12-2009 PRESCRITO
3-12-2008 al 2-12-2009 3-12-2009 al 2-12-2010 3-12-2010 PRESCRITO
3-12-2009 al 2-12-2010 3-12-2010 al 2-12-2011 3-12-2011 PRESCRITO
3-12-2010 al 2-12-2011 3-12-2011 al 2-12-2012 3-12-2012 PRESCRITO
3-12-2011 al 2-12-2012 3-12-2012 al 2-12-2013 3-12-2013 NO PRESCRITO
3-12-2012 al 2-12-2013 3-12-2013 al 31-12- 31-12-2013 NO PRESCRITO
2013
3-12-2013 al 31-12- N.A. 31-12-2013 NO PRESCRITO
2013 (Terminación
contrato)

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 Radicación n.° 92079

Así, conforme los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS
y de la Seguridad Social, en el asunto prescribieron las
vacaciones causadas antes del 3 de diciembre de 2012 y no
como lo indicó el a quo en su decisión, esto es, previo al 27
de octubre de 2013. Desde este ángulo, el ataque a la
sentencia es acertado, pues no aplicó el término de
prescripción considerando para el efecto, el periodo de gracia
con el que cuenta el empleador para conceder las vacaciones
exigibles en desarrollo del nexo laboral.

En consecuencia, es viable la concesión de las

diferencias entre lo pagado por la accionada y lo que debió
concederle al actor en el periodo del 3 de diciembre de 2012
al 2 de diciembre de 2013 sobre la base salarial para el año
2012, que asciende a la suma de $1.996.993, monto que
estableció el a quo y que no se discutió en los recursos
verticales. Además, debe aclararse que en la liquidación no
se incluirán las vacaciones causadas en el año 2013, por
cuanto el juez de primer grado incorporó ese interregno en la
liquidación que efectuó. Así, el cómputo se realizó a la luz del
artículo 189 del CST según el siguiente cuadro:

Periodo de consolidación

Rubro Desde Hasta Pagado Con inclusión de Diferencia

factores
Vacaciones 3-12-2011 2-12-2012 612.738 (f.° 172) $998.497 $385.759

De esa manera, las diferencias de lo reconocido por el

empleador, con lo que debió pagar asciende a la suma de

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 Radicación n.° 92079

$385.759 y, conforme ello, se adicionará el fallo de primer

grado.

3.- Sanción moratoria por no consignación completa del

auxilio de cesantía

Conforme el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de

1990, el empleador que incumpla el plazo señalado para la
consignación de cesantías «deberá pagar un día de salario por
cada día de retardo» en la consignación. Además, contrario a
lo sostenido por el juez de primer grado, en la sentencia CSJ
SL403-2013 esta Sala aclaró que la sanción moratoria se
causa tanto por la falta de consignación completa del valor
del auxilio de cesantía, como por su aporte parcial.

Ahora, tal como se refirió en líneas anteriores, la

imposición de este tipo de condenas no es automática, pues
para tal efecto, es necesario analizar si el empleador esgrimió
razones atendibles para justificar las omisiones en el pago de
salarios y prestaciones. De igual manera, según se indicó al
analizar la procedencia de la indemnización moratoria, la
enjuiciada no logró esgrimir ningún motivo que permitiera
enmarcar su conducta en los parámetros de la buena fe
cuando se sustrajo de reconocer incidencia salarial a los
rubros debatidos en este juicio, lo que puntualmente generó
que la consignación de cesantías fuera deficitaria; de ahí la
viabilidad de la suma sancionatoria.

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 Radicación n.° 92079

Sin embargo, en atención a que el vínculo laboral

terminó el 31 de diciembre de 2013 y la demanda inicial se
formuló el 27 de octubre de 2016, el fenómeno de
prescripción operó sobre dicho estipendio; de ahí que la
sanción se imponga por los días no prescritos, es decir, del
27 de octubre al 31 de diciembre de 2013 data de
culminación del vínculo, bajo la base salarial de $1.996.993
que corresponde al salario de 2012 y por la falta de
consignación de las cesantías en ese mismo año. Realizadas
las operaciones de rigor, se obtiene el resultado de
$4.326.818.17, según se advierte a continuación.

Desde Hasta Días Salario Valor sanción

artículo 99 Ley 50
de 1990
27-10-2013 31-12-2013 65 $1.996.993 $4.326.818.17

Así, se revocará la determinación de primera instancia

de manera parcial y, en su lugar, se impondrá el pago de la
sanción referida.

No sobra aclarar que las cesantías consolidadas en el

año 2013 no debían consignarse, pues a la finalización del
vínculo laboral ocurrido en esa anualidad, surgió la
obligación de la empleadora de pagarlas directamente al
trabajador.

4.- De la indexación de las condenas

En términos generales, la censura no tiene razón

cuando sostiene que la indemnización moratoria es
compatible con la indexación, en tanto esta Sala tiene

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 Radicación n.° 92079

adoctrinado de vieja data que «no es procedente que se

imponga en forma simultánea la susodicha carga
indemnizatoria, y a la vez, la corrección monetaria de esos
mismos valores, por cuanto ello equivaldría a una doble
sanción» (CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 35550, reiterada en CSJ
SL, 30 oct. 2012, rad. 36216). Puntualmente en la sentencia
CSJ SL2094-2020 indicó:

Igualmente, como la imposición de la condena por indemnización

moratoria es incompatible con la indexación de las acreencias
laborales, por cuanto ha sido criterio reiterado de esta
Corporación que «que la primera incluye los perjuicios
concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no
pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y
que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe
el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder
calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá
de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de
las condenas.

Así, no resulta procedente la indexación sobre las

condenas impuestas por la reliquidación de prestaciones
sociales, pues frente a ellas hay lugar a la indemnización del
artículo 65 del CST.

Ahora, no sucede lo mismo respecto las vacaciones,

pues esta corporación también tiene establecido que son
objeto de indexación aquellos rubros desprovistos de
connotación salarial y prestacional, tal como sucede con el
estipendio mencionado y, como el mismo se reconoció en el
juicio, resulta evidente que su indexación procede del 31 de
diciembre de 2013, data de la terminación del vínculo laboral
hasta la fecha de pago efectivo de la obligación. En ese
sentido se impondrá su reconocimiento conforme la fórmula

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 Radicación n.° 92079

VA = VH x IPC Final /IPC Inicial (CSJ SL2618-2022), de

manera que se adicionará el fallo impugnado.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la

demandada. En la alzada no se causan.

XII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia
proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2020, dentro del
proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO GÓMEZ
ESCOBAR contra la COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE
TRANSPORTE MASIVO S. A. S. - CONNEXIÓN MOVIL S. A.
S.

Sin costas en casación.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral cuarto de la

sentencia proferida el 12 de abril del 2019 por el Juzgado
Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido
de incorporar al valor de la condena allí dispuesta, los valores
de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS
CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS ($385.759) y
CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS

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DIECIOCHO PESOS CON CINCO CENTAVOS ($430.718.5)

por concepto de diferencias de vacaciones causadas del 3 de
diciembre de 2011 al 2 de diciembre de 2011 y cesantías
consolidadas en el segundo semestre del año 2013
respectivamente.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la

sentencia de primer grado y, en su lugar, CONDENAR la
COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO
S. A. S. - CONNEXIÓN MOVIL S. A. S. a pagar en favor de
ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR, la suma CUATRO MILLONES
TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS
DIECIOCHO PESOS CON DIECISIETE CENTAVOS
($4.326.818.17) por concepto de sanción moratoria de que
trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia de primer grado

en el sentido de CONDENAR a la COMPAÑÍA
MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO S. A. S. -
CONNEXIÓN MOVIL S. A. S. a pagar en favor de ORLANDO
GÓMEZ ESCOBAR, la indexación de las diferencias de las
vacaciones condenadas reconocidas en este juicio del 31 de
diciembre de 2013 a la fecha de pago efectivo de la obligación,
de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONFIRMAR el fallo impugnado en lo

demás.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva.

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Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

Con impedimento

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