DERECHO Y OBLIGACIÓN

¿Qué es el Derecho y cuál es el Derecho Uruguayo? plazo

a) Teoría, Dogmática y política

Se puede estudiar al Derecho desde la perspectiva dogmática, esto significa que sus
argumentos y razones se basan en la autoridad de las normas positivas del Derecho
Uruguayo, interpretadas según sus propias reglas hermenéuticas

Sin embargo hay dos grandes ángulos desde los cuales ver lo jurídico: lo externo y lo
interno

La perspectiva externa es la del teórico que se posiciona fuera del Derecho de una
comunidad e intenta observar con el mismo desapego y distancia que lo haría un sociólogo
El objetivo del teórico es responder qué es el Derecho, qué son las normas jurídicas y cómo
se delimita el Derecho de una comunidad del de otras.

La perspectiva interna es la del que asume como premisa de sus razonamientos la

autoridad del Derecho de una comunidad concreta.
Su objetivo es determinar cuál es la interpretación del Derecho de esa comunidad para
guiarse en su conducta o para usarlo, aplicarlo o explicarlo a otros.

A su vez al pasar de la perspectiva externa a la interna existen dos actitudes extremas

opuestas, una dogmática y otra crítica.

La dogmática: La dogmática es la actitud de quien analiza las normas como textos con
autoridad del cual se pueden deducir, al menos en una cantidad importante de casos, las
soluciones aplicables a cada situación.
La dogmática tradicional, concibe su labor como políticamente neutra en cambio la
dogmática actual admite la necesidad de apelar a razonamientos políticos o morales cuando
se presente un dilema sin solución. Es decir, cuando hay que elegir entre dos lecturas
interpretativas de un mismo texto normativo y las reglas interpretativas ya han agotado su
utilidad.

b) Un concepto de Derecho

Podemos comenzar a considerar al Derecho como un discurso prescriptivo, expresado bajo

la forma de una secuencia de normas jurídicas que reclama supremacía sobre todo otro
sistema normativo dentro de una sociedad.
Las normas jurídicas, a su vez, son reglas de conducta de un cierto tipo, la particularidad
más importante de estas reglas es que además de tener una función normativa de guía de
conducta son coercitivas. Es decir mediante la fuerza colectiva de la comunidad expresada
a través del estado.
Este acto consistirá en la imposición de sanciones que pueden ir desde la ejecución forzada
de la conducta debida, pasando por penas o castigos, hasta la imposición de indemnizar o
abonar multas.
Por supuesto que son diferentes a las reglas morales, aunque estas también tienen fuerza
normativa, pero no dan lugar a un acto de coerción del estado en caso de incumplimiento.
Es claro que su incumplimiento justifica la crítica de los demás miembros de la sociedad
pero no un acto coercitivo por parte del Estado.

c) Sistema jurídico

¿Por qué se habla de orden o sistema jurídico y no meramente de un conjunto de normas?

¿Qué características tiene que tener un conjunto de normas para ser calificado como un
sistema jurídico?
Principalmente es que tiene que poseer una estructura ordenada, deben estar gobernadas
en sus relaciones por una serie de reglas. Tienen cierta armonía entre sí y no se
contradicen, y en caso de hacerlo existen determinados principios para darle una solución al
problema.

Estos principios son el de jerarquía, temporalidad y especialidad.

Principio de jerarquía

Que las normas estén ordenadas jerárquicamente cumple la función de disolver algunos
casos de contradicción entre normas pertenecientes a un mismo Derecho. Una primera
forma de aplicar este principio es cuando surgen conflictos entre normas es desaplicar la
norma de inferior jerarquía a favor de las de mayor jerarquía.
Las normas de mayor jerarquía generalmente son las normas constitucionales, luego las
normas legales, luego los decretos del poder ejecutivo, etc.

Principio de temporalidad

Las normas cambian con el tiempo. Nuevas normas ingresan al sistema, viejas normas son
derogadas.

Principio de especialidad:

Por ejemplo si hay una norma que dice que se le prohíbe a todas las personas estacionar
sobre la calle de un Banco y luego hay una norma que dice que los funcionarios del Banco
pueden estacionar, la forma de solucionar ese conflicto entre normas es hacer primar la
norma especial dentro del ámbito de aplicación.

d) Delimitación del Derecho Uruguayo. Convicción colectiva, regla de

reconocimiento y norma hipotética fundamental.

Si la norma es dictada por un órgano competente, entonces la norma pertenece al sistema

o, como suele decirse, es válida. El poder legislativo uruguayo, por ejemplo, es un órgano
competente para dictar normas generales y abstractas que se aplican a todos los habitantes
de nuestro país.
¿Pero de dónde extrae fuerza el Poder Legislativo?
De la constitución
¿Pero de dónde extrae fuerza la constitución?
De haber sido aprobada según las reglas de la constitución anterior.
¿De donde extrae fuerza la primera constitución?

Bueno según Kelsen de nada especial más que del hecho que , por hipótesis, en la
comunidad que se trate se le considera el sistema de norma originario del orden jurídico.
El contenido está presupuesto.
Horacio Cassinelli postuló una solución diversa. En su visión del Derecho vigente es
identificado en base a lo que él denomina convicción colectiva de que ciertas normas lo
integran y otras no.
Es decir lo que hace válida a esta constitución es que existe una práctica colectiva, una
convención social, a través de la cual se identifica cuáles son las normas jurídicas vigentes.

TIPOS DE NORMAS QUE INTEGRAN LOS SISTEMAS JURÍDICOS

e) Reglas primarias: conducta ilícita y sanción

Hart ha postulado la existencia de dos grandes tipos de normas jurídicas: las primarias y
secundarias.
Una regla primaria es la que genera deberes. Ella es o puede ser reformulada como una
expresión condicional que liga la descripción de un comportamiento humano (acto ilícito)
con una sanción para el caso de que ese comportamiento ocurra. Por eso también la
podemos llamar reglas sancionatorias.

La sanción por su parte es un mal que implica o puede implicar el uso de la coacción por
parte de la comunidad, tratándose de una reacción prevista con anterioridad e
institucionalizada.

Las reglas primarias, que imponen deberes jurídicos, son aquellas en que “la demanda
general para que exista conformidad es insistente y la presión social puesta sobre aquellos
que se desvían es grande”.

Según Hart esas normas son consideradas normas jurídicas cuando esa presión se
manifiesta mediante “sanciones físicas” aplicada mediante funcionarios designados al efecto
a través de reglas de adjudicación.
Siempre se va a poder reformular de esta forma “ Si se hace x cosa entonces el sujeto que
la hizo será sancionado”.
En efecto la regla jurídica primaria que hemos tomado como clave para definir Sistema
Jurídico es una expresión condicional, es decir, una estructura sintáctica del tipo “si p
entonces q”.
Entonces se vincula:
 a. Como antecedente, un cierto estado de cosas descrito por la norma, que debe
contener, al menos, un comportamiento humano como elemento y se denomina
“hecho ilícito” o “acto ilícito” com
b. un consecuente, que es la sanción

Acto ilícito se define como condición de aplicabilidad de una sanción. Una sanción es
cualquier situación que vista desde la perspectiva de su destinatario constituye un estado de
cosas desfavorables o negativo para ese sujeto.

EJEMPLO: Si fulano mata a Mengano, entonces Fulano deberá ser privado de su libertad.

f) Reglas de cambio

Hart clasifica a las reglas secundarias en dos, que son las reglas de cambio y las de
adjudicación.

Las reglas de cambio regulan como entran y salen normas del sistema jurídico
Las reglas de adjudicación regulan quién y cómo se decide. en caso de controversia,
cuando es aplicable o no una sanción

Los sistemas jurídicos en teoría pueden ser estáticos o dinámicos. Si son estáticos las
normas que lo integran están llamadas a permanecer sin cambios a lo largo del tiempo.
Si son dinámicos significa que las normas que lo integran pueden variar a lo largo del
tiempo. Es decir las normas que pertenecen al orden jurídico pueden dejar de pertenecer al
mismo, por un lado, y otras normas nuevas ingresar por otro.
Las reglas que establecen cuando una norma nueva ingresa o una norma existente
egresa son las denominadas reglas de cambio.

Las mismas prevén que si ocurre un cierto evento entonces tal o cual norma ingresa o
egresa del mismo.
Un ejemplo fácil de visualizar es la norma constitucional que establece que el parlamento
puede crear nuevas leyes o derogar las vigentes.
Lo mismo ocurre con las normas jurídicas particulares, la regla que dice que si dos partes
celebren un contrato se crea una “regla” que las partes deben obedecer “como la ley
misma”

Estas reglas de cambio también son expresiones condicionales, su antecedente es algún

hecho descripto por esa norma y su consecuente es el ingreso o egreso de la norma al o del
sistema.
Dentro de las normas de cambio se pueden distinguir dos tipos:

a. Las que involucran algún acto voluntario que se dirige a crear o expulsar una norma
en o del sistema (NORMAS DE COMPETENCIA)
Porque le atribuyen competencia al sujeto para crear o eliminar normas.
b. las que no presentan como antecedente un comportamiento humano voluntario.

g) Normas Generales y Particulares

En cuanto a su alcance las normas pueden ser generales o particulares.

Generales: Se refiere a la generalidad de las personas o a una clase genérica de personas

(por ejemplo todos debemos respetar la integridad física).
Particulares: Sólo se refieren a ciertos sujetos en concreto, por ejemplo solo el vendedor
está obligado a entregar la cosa vendida de acuerdo a un contrato de compraventa.

DERECHO PRIVADO Y DERECHO PÚBLICO

a) Interés público e interés privado

En el derecho privado, se analizan las normas primarias destinadas a proteger intereses

particulares y también las normas que le dan a los particulares la posibilidad de crear
normas que rijan sus relaciones interindividuales.
Entonces básicamente si hablamos de un contrato entre A y B, es una norma de origen
contractual que establece que Aa debía entregar su auto a B, es decir tutela un interés de B,
un interés privado.
En cambio un interés público sería que cualquier persona que mate a otra será sancionada,
en tutela de un interés de todos.
Entonces la diferencia entre lo privado y lo público refieren a cuál es el interés que tutelan
las normas que se están analizando.
La frontera es difícil de trazar, por ejemplo en el momento que el Estado socorre a través de
jueces a la parte a quien se incumplió un contrato, aunque socorre a un particular lo hará en
función de un interés general.
 OBLIGACIÓN

Para Justiniano: La obligación es el vínculo jurídico que nos constriñe con la necesidad de
dar una cosa a otro según el Derecho de nuestra comunidad.
En esta definición Romana están todos los elementos de la obligación.
a. Los sujetos de la obligación, por un lado el deudor que es el constreñido a hacer o
dar algo y por otro lado el acreedor.
b. El contenido de la obligación, aludido en la expresión dar una cosa
c. El elemento central de la obligación es el vínculo jurídico, es decir el constreñimiento
que nos genera el Derecho de nuestra comunidad para que cumplamos.

En Uruguay: • BAYLEY, civilista uruguayo, 1895-1978: la obligación es una situación jurídica

compleja que coloca al deudor en la necesidad de cumplir una prestación en provecho de
otra persona, a cuyo servicio el poder social pone los medios adecuados para asegurar el
cumplimiento o para que se le indemnice en caso de inejecución.

a) Dos perspectivas, desde la norma y desde los sujetos

Existen dos perspectivas, la perspectiva desde las normas y la perspectiva desde los
sujetos.

b) La obligación como situación jurídica y como relación jurídica

Situación Jurídica

En este sentido se habla de obligación para aludir sólo a la situación jurídica del deudor, o
lo que es lo mismo, a la contracara del acreedor.

Relación Jurídica

Por otro lado en este sentido se utiliza la palabra obligación para referirse a la relación
jurídica entre deudor y acreedor. Esta relación está construida por la situación de obligación
de un lado y la situación de derecho personal de otro.
La expresión obligacional en el sentido de relación se utiliza cuando se dice que fulano y
mengano están vinculados por una relación obligacional.
 El concepto de obligación desde la perspectiva de las normas

a) La obligación como situación jurídica

La obligación puede ser entendida de dos acepciones. O bien como la situación del sujeto
obligado frente a una norma jurídica, o bien, como la relación entre dos sujetos, el obligado
y el acreedor.
La posición de un sujeto frente a la norma que alude a ese mismo sujeto, ya sea
individualmente o siendo parte de una clase genérica.

La norma jurídica puede aludir al sujeto en distintas funciones. Por ejemplo, como sujeto
pasivo de deber, como titular de un derecho, como destinatario de una sanción, etc.
Para acercarse al concepto de situación de obligación es necesario entender qué es la
situación de deber en sentido amplio.
Se dice que un sujeto forma parte de una situación de deber en sentido amplio cuando su
conducta forma parte de la descripción del acto ilícito en una norma primaria.

Por ejemplo: Si mediante una norma primaria general la ley indica quien realiza el acto ilícito
de hurto debe ser sancionado mediante la privación de libertad decimos que los sujetos
generalmente tienen el deber de respetar la propiedad ajena.

Para entender el concepto de obligación debemos dividir a la situación de deber en sentido

amplio en dos ramas, el deber genérico y la obligación.

La situación de deber genérico: Se da cuando el sujeto del acto ilícito de la conducta

debida es una clase genérica de individuos, por ejemplo todos los integrantes de la
comunidad.

Por ejemplo, las normas que son sustento de derechos reales o derechos de la
personalidad imponen deberes a la generalidad. Es decir tienen como sujeto a la
generalidad (a una comunidad por ejemplo) y no a un individuo en concreto.

La obligación : La situación de obligación se da cuando el sujeto de la conducta debida y el

acto ilícito es un individuo o grupo de individuos concretamente individualizados.
Las normas primarias que generan este tipo de situaciones son las normas primarias
particulares, que justamente son las que aluden a sujetos concretos y no a clases genéricas
de sujetos.
Por ejemplo, si causé daños a una persona debo resarcir el daño, justamente es una
obligación porque me coloca a mi como sujeto concreto, en el deber de resarcir el daño.
¿Por qué se hace la distinción entre deberes genéricos y obligaciones?

Esta distinción es relevante, no es algo meramente por prolijidad conceptual sino que tiene
una justificación política legislativa.
Mercadé (doctrinario Francés que muchas veces nuestro codificador consulta) distinguía los
deberes genéricos y las obligaciones sobre la base de que los deberes genéricos existen
en beneficio de todas las personas y ponen en juego el orden público.
En cambio las obligaciones solamente están en juego los interés privados del acreedor .
En las obligaciones, el interesado particular es el único dueño de la iniciativa para pedir al
juez que aplique o no la sanción.
Justamente el cumplimiento de la obligación solo le interesa al contratante o damnificado

El Estado y las obligaciones

El estado también puede ser sujeto de obligaciones. ¿Cómo se explica esto?.

El Estado actúa también en el mundo del derecho civil, y más en general, como persona al
mismo título que las personas físicas, Art 21 del CCU.
Además para Cassinelli, el reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado deriva del
art 24 de la constitución que alude a la posibilidad de imputar responsabilidad civil.

Los derechos subjetivos como situaciones jurídicas.

Los derechos subjetivos, al igual que los deberes son situaciones de los sujetos frente a las
normas jurídicas. La situación de derecho subjetivo en sentido amplio se plantea cuando
a. La reclamación de un sujeto, el titular de derecho, es considerada por la norma
primaria como una condición necesaria adicional para que se aplique una sanción al
sujeto del deber previsto
 b. Resulta favorable al titular del derecho que se cumpla la conducta debida, o si esta
se incumple que se aplique la sanción típica del derecho privado: resarcimiento de
daños

De este modo el derecho subjetivo implica una posibilidad de accionar contra el sujeto del
deber y activar las sanciones jurídicas contra el mismo.
Y también la tutela del interés del titular del derecho de que la conducta debida se cumpla.
Por ejemplo entregándose el producto que adquirió, o brindando el servicio que contrató

ENTONCES EJEMPLO: Si una norma establece el deber de no dañar la integridad física

ajena, yo tengo el derecho subjetivo de que no se dañe mi integridad.

La situación de derecho subjetivo se divide en dos especies, los derechos absolutos

y los derechos relativos.

Los derechos absolutos son los que constituyen la contracara de los deberes genéricos y
los derechos relativos la contracara de las situaciones de obligación.
Lo mismo ocurre con los derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la
libertad. Son derechos absolutos y frente a ellos se encuentra el deber genérico de todos
los miembros de la sociedad.

Por ejemplo: que yo sea titular de un derecho de propiedad de mi apartamento significa que
todos los miembros de la comunidad tienen el deber genérico de respetar mi uso de ese
inmueble. Se trata entonces de un derecho absoluto que tengo frente a un deber genérico
de todos los miembros de la comunidad.

SOLO YO puedo solicitar que se los sancione con la obligación de resarcir los daños
sufridos si vulnera mi derecho.
Entonces hay dos derechos absolutos, los derechos reales y los derechos de la
personalidad.

En cambio si un banco me presta dinero, ese banco tiene un derecho relativo porque el
único que le debe ese dinero soy yo. Es decir, sólo yo tengo la obligación de pagar al
Banco. No hay un deber genérico de estos miembros de la comunidad a pagar. Solo el
banco puede pedir que se me sancione si no cumplo y es sólo su interés el que está
protegido por el derecho.
Los derechos relativos se denominan derechos personales o derechos de crédito.
b) La obligación como relación jurídica

La relación obligacional es precisamente, la conexión de dos situaciones jurídicas

correlativas generadas por una misma norma primaria particular.
Por un lado la situación de obligación de un sujeto y del otro lado la situación del derecho de
crédito del otro.

En el artículo 473 se observa esta correlación entre derecho personal y situación de

obligación que conforma la relación obligacional. En efecto, dicha norma indica que
“derechos personales son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que… han
contraído las obligaciones correlativas”.

LA OBLIGACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS SUJETOS: LA VISIÓN CLÁSICA

Debemos comenzar por la famosa definición de las instituciones de Justiniano.

La obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe con la necesidad de dar una cosa a
otro según el Derecho de nuestra comunidad.
En esta definición Romana están todos los elementos de la obligación.
d. Los sujetos de la obligación, por un lado el deudor que es el constreñido a hacer o
dar algo y por otro lado el acreedor.
e. El contenido de la obligación, aludido en la expresión dar una cosa
f. El elemento central de la obligación es el vínculo jurídico, es decir el constreñimiento
que nos genera el Derecho de nuestra comunidad para que cumplamos.
La obligación, en suma, nos es presentada como una relación entre dos sujetos, en que uno
de ellos está constreñido por obra de las normas jurídicas con la necesidad de dar algo a
otro.

En Uruguay: • BAYLEY, civilista uruguayo, 1895-1978: la obligación es una situación jurídica

compleja que coloca al deudor en la necesidad de cumplir una prestación en provecho de
otra persona, a cuyo servicio el poder social pone los medios adecuados para asegurar el
cumplimiento o para que se le indemnice en caso de inejecución.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

VÍNCULO JURÍDICO

El primer elemento de la obligación es el vínculo jurídico. Nuestra doctrina lo define como

una relación, nexo o unión que conecta al titular de un crédito (acreedor) con el titular de la
deuda (deudor) y regulado por el derecho objetivo.
Importa la conexión de poder y deber, entre situaciones correlativas: una de ventaja
(crédito) y la otra de desventaja (deuda).
La idea básica es que el deudor se encuentra constreñido a realizar cierta prestación. Debe
realizarla necesariamente, no es libre de actuar o no la prestación debida.
Esto está basado en la presión sicológica sobre el deudor derivada de que exista la
amenaza de una sanción.

En las institutas de Justiniano se habla de “necesidad”. Esto refiere a que en la obligación

no hay vínculo físico.
¿Qué quiere decir? No es que el deudor no pueda físicamente actuar diferente,
sino que le es conveniente para evitar el mal que es la sanción.
¿Cualquier “necesidad” en relación a actuar una conducta para evitar el mal se
califica de jurídica? NO
Ejemplo: ladrón que me amenaza con un arma. Yo le entrego lo que me pide, pero
no estoy “obligado jurídicamente” a hacerlo.

Se habla de necesidad y de vínculo jurídico. En primer lugar, esto quiere decir que en la
obligación no hay vínculo físico.
Esto es muy importante porque en su comienzo en el derecho primitivo romano, las
obligaciones suponían algún tipo de atadura física.

Los caracteres son coercibles.

El acreedor es titular de un poder o sea un derecho subjetivo de crédito. Lo cual significa
que ese derecho está “respaldado”

Patrimonialidad

La prestación que asume el deudor tiene un contenido pecuniario, debe ser objeto de
valoración económica (art 460). Permite diferenciar la obligación de otras relaciones
jurídicas no patrimoniales como ocurre en algunas relaciones de familia.

l interés del acreedor

Giorgianni considera que el interés del acreedor constituye un elemento estructural de la

relación obligacional, independientemente del objeto y de la causa,
No se trata de un interés concreto del sujeto sino de un interés típico de la obligación. Por
ejemplo, el interés típico del pasajero de un ómnibus va a ser el ser trasladado de forma
segura y confortable al destino.
Además Gamarra entiende que el interés del acreedor constituye un presupuesto de la
relación obligacional.

El interés del deudor

El deudor también puede tener interés en el cumplimiento. Si bien el interés del deudor no
tiene el mismo rango que el interés del acreedor, se encuentra igual protegido por los
principios de corrección, colaboración y buena fe.

¿En la obligación hay uno o varios vínculos jurídicos? (TESIS MONISTA Y

TESIS DUALISTA)

El vínculo que hablan las Institutas ha dado lugar a dos doctrinas: la monista y la dualista.

MONISTAS: La doctrina monista sostiene que se trata de un solo vínculo. Hay un solo
vínculo en juego, el que hace que la conducta debida sea necesaria, no admite la
descomposición.

TESIS DUALISTA:

En la teoría dualista podemos encontrar una descomposición de dos relaciones: la relación

de deuda y la relación de responsabilidad.
La primera relación existe desde que nace la obligación y es la llamada relación de deuda.
En la relación de deuda, el deudor está en una situación de de deber, frente a esta situación
se encuentra una situación correlativa del acreedor, en la que se encuentra en situación de
mera expectativa, es decir está esperando a ver cómo se desarrollan los acontecimientos,
es decir si el deudor ejecuta o no la conducta debida. A esta situación de expectativa se le
juntan dos herramientas llamadas herramientas de control gestorio.

Luego encontramos la segunda relación que nace con el incumplimiento de y se le

denomina relación de responsabilidad.
Al incumplir, el deudor incurre en una conducta ilícita y pasa a estar en una situación de
sujeción, es decir que pasa a ser destinatario de una sanción.
Si el acreedor lo pide, el deudor va a estar sujeto a que se tomen bienes de su patrimonio y
que se vendan para que el acreedor pueda cobrarse.
El deudor verá agredido su patrimonio por el Estado, sin poder evitarlo.
Cuando se verifica el incumplimiento la relación de deuda se transforma en una relación de
responsabilidad. La situación del deudor es la situación de obligación que es la suma de la
situación de deber con la situación de sujeción.
En cambio al acreedor la situación de derecho de crédito es la suma de la situación de
expectativa más la situación de derecho potestativo.
 Pacchioni establece que puede existir una disociación de estas, pueden existir las dos
juntas pero existe una disociación.
¿Qué es esto de Disociación? Bueno, se refiere a que puede existir deuda sin
responsabilidad y responsabilidad sin deuda.
Por ejemplo, no podré exigir su cumplimiento en juicio y por lo tanto es una deuda sin
responsabilidad. Un claro ejemplo de esto es una obligación natural. Aunque hay una fuerte
discusión doctrinaria que establece que en realidad las obligaciones naturales no son
verdaderas obligaciones teniendo en cuenta el no poder exigir su cumplimiento, pero
partiendo del razonamiento de Pacchioni en justificación de su postura estas si son
consideradas obligaciones como tal.
Y un claro ejemplo de responsabilidad sin deuda es un fiador.
Dentro de esta idea de disociación hay diferentes posturas, ya que Gamarra está de
acuerdo con la teoría dualista pero entiende que no debe existir una disociación. Por otro
lado, Caffera también coincide que la teoría dualista es una importante herramienta a tener
en cuenta.

CONTROL GESTORIO:

Si bien el acreedor está en mera expectativa, para saber si el deudor cumplirá o no, el
derecho le da en sus manos ciertas herramientas para evitar que la ejecución posterior de la
obligación se frustre por vaciarse el patrimonio del deudor o por no recibir los ingresos que
debería.
Es decir ¿qué pasa si el deudor da pasos a su propia insolvencia?. En estos casos el
acreedor tiene las herramientas para que esto no suceda, se llaman la acción subrogatoria y
la acción pauliana.

Acción subrogatoria:

En la acción subrogatoria

La subrogación legal es la que se produce de pleno derecho. Por el hecho de configurarse

alguna de las hipótesis legalmente previstas (en la obligación indivisible art 1472 inc 2)
Con efecto el pago con subrogación se produce una sucesión en el lado activo de la
relación obligacional, de modo que el acreedor originario (satisfecho en el pago) es
sustituido por el solvens en la misma relación que permanece incambiada

Acción Pauliana:
En caso que el deudor enajene sus bienes y ello generase su insolvencia, el acreedor
puede solicitar que el juez declare la inoponibilidad a su respecto de la enajenación del
deudor. Ello si fue hecha por el deudor con fraude pauliano y en su perjuicio.
El fraude pauliano consiste en el conocimiento de que, mediante esa enajenación, el deudor
se estaba solventando.
En cuanto al perjuicio, se requiere que el acreedor hubiera tomado en cuenta, o podido
tomar en cuenta, la pertenencia del bien enajenado al patrimonio de su deudor antes de que
naciera el derecho.

SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN

El elemento subjetivo está constituido por las personas que son los términos en la relación
obligacional. Estos son el deudor y el acreedor, quienes ocupan, las llamadas posiciones
pasiva y activa de la relación.

El deudor es quien se encuentra constreñido a realizar el comportamiento que es el objeto

o contenido de la obligación.
El acreedor es quien está dotado del poder de hacer operar, sobre el deudor, la sanción
prevista por la norma jurídica para el caso de incumplimiento

Siguiendo la tesis dualista el acreedor asume dos roles en la relación obligacional, que son
en una primera fase la mera expectativa, y en una segunda fase pasa a tener un derecho
potestativo (posibilidad de, mediante el ejercicio de la acción, determinar la agresión del
patrimonio del deudor para satisfacer el interés frustrado por le incumplimiendo del deudor).

Caffaro y Carnelli plantean que los sujetos constituyen un presupuesto de la obligación, es

decir no son un elemento de la relación obligatoria sino un presupuesto subjetivo de la
misma.

TRANSFERENCIA DE LAS POSICIONES ACTIVA Y PASIVA

Cesión de crédito

La cesión de crédito implica la transmisión voluntaria de la posición activa. Es decir se

sustituye al sujeto activo (acreedor)
Su transferencia implica si o si dos cosas necesariamente.
(Es un negocio bilateral)
1. Un título (un contrato de cesión). Es decir un acuerdo entre el acreedor originario
(cedente) y quien quiere tomar su posición (cesionario).
2. Un modo, es decir notificar al deudor cedido.
En este tipo de cesión basta con notificar al deudor cedido para que la transferencia ocurra.
No es necesario que el deudor esté de acuerdo con esta cesión porque le será indiferente el
cumplir con su obligación con el sujeto “A” o el sujeto “B”.
Hay una única situación en que al deudor le podrá importar quién sea su acreedor. Es por
ejemplo si el acreedor original y el deudor se debían recíprocamente algo de la misma
especie. Aquí daría lugar a una compensación.
Además puede haber existido un acuerdo entre el acreedor original y el deudor en la forma
que se cumplirá la obligación, y no será lo mismo para el deudor por ejemplo el pagar una
suma de dinero en 5 pagos que pagarle al nuevo acreedor en solo un pago.
Si el deudor manifiesta que no está de acuerdo con la cesión de crédito esto no afectará
que se haga la transmisión pero sí hará que se respete la posición donde se encontraba el
deudor.

Cesión de deuda

En este caso implica la cesión de la posición pasiva, es decir la posición del deudor. No se
encuentra regulado en nuestra doctrina pero la doctrina mayoritaria entiende que se trata de
un negocio trilateral.

En esta situación al acreedor no le resultará indiferente quién es su deudor. La obligación es

una situación cuyo soporte se ubica en la responsabilidad patrimonial, entonces no le será
al acreedor que le deba por ejemplo una persona insolvente a una persona cuyo patrimonio
es inmenso.
Entonces para que la cesión de deuda opere es necesario el pleno consentimiento del
acreedor.
 DETERMINACIÓN DE LOS SUJETOS

Cuando los sujetos no aparecen identificados mediante sus nombres propios la doctrina
habla de dos tipos distintos de indeterminación: la objetiva y la subjetiva.

La indeterminación objetiva alude a la genuina indeterminación de los sujetos, mientras que

la subjetiva es acerca de la indeterminación aparente.

Indeterminación objetiva: Es imposible individualizar a uno o ambos sujetos. Por ejemplo,

si me obligo a donar 10.000 hoy al triunfador en la carrera que se desarrollará mañana, el
sujeto acreedor es objetivamente indeterminado y no hay forma objetiva alguna de
determinarlo.

Indeterminación subjetiva: El sujeto no está individualizado por su nombre propio, pero ya

existen medios para identificarlo.
Berdaguer plantea que no se trata de una verdadera indeterminación, es decir se trata de
casos solo de aparente indeterminación y por lo tanto la obligación existe.
Por ejemplo, una institución de apoyo a la cultura regalará 10.000 a quien haya escrito el
libro más vendido en Uruguay el año pasado. Quizas aun no sepamos quien es el sujeto
pero es claramente determinable porque bastará con ver quién vendió más libros el año
pasado para saber quién es.
OBLIGACIONES PROPTER REM

En las obligaciones propter rem la calidad de deudor de la obligación se transmite junto a la

titularidad de cierto bien.
“Una obligación propter rem se caracteriza por su naturaleza ambulatoria en el sentido que
se vincula en en el derecho real de propiedad y se transmite junto con él, entonces el sujeto
pasivo estará determinado por la posesión del bien
Por ejemplo, la obligación de abonar los gastos comunes en un edificio de propiedad
horizontal se transmite junto con la transferencia de la unidad de propiedad horizontal .

TÍTULOS VALORES AL PORTADOR

Son documentos con ciertas características especiales suscritos por uno o varios deudores
donde éstos asumen una obligación.
Por ejemplo un vale- Bien, en los títulos valores al portador, se expresa que el deudor
pagará a quien tenga en su poder el documento que opera como título valor.
Esto significa que la calidad de acreedor se adquiere por la obtención de la tenencia física
del documento.

En ambas hipótesis estamos frente a casos de posible indeterminación subjetiva. La

indeterminación sería sólo aparente pues para superarla basta individualizar al titular del
bien con el cual transita la obligación en caso de las obligaciones propter rem.

OBJETO Y CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN

En primer lugar, es fundamental distinguir el objeto del contrato del objeto de la obligación.
Justamente el artículo 1282 establece que el objeto del contrato es el mismo que el objeto
de la obligación.
Gamarra plantea que es necesario saber distinguir entre el objeto del contrato y el objeto de
la obligación.
Existen 3 posiciones con respecto al objeto del contrato, una de ellas es el objeto de la
obligación, otra es una norma jurídica y en tercer lugar el efecto de la norma jurídica.

En segundo lugar existen varías teorías acerca de que es el objeto de la obligación, una de
las cuales, además, distingue el objeto de la obligación en su contenido.
Según Bayley y Peirano, existen cuatro teorías, la personalista, la jurídica, la materialista y
la finalista.
Teoría Materialista:

Según la teoría materialista, el objeto de la obligación es es la “cosa”, el objeto material, que

el deudor debe dar o hacer. Esta opinión se funda en los artículos 1282 inciso 2do y 1283.
“Pueden ser objeto del contrato las cosas…”

CRÍTICAS:

Su principal apoyo (los textos de derecho positivo) no son, un argumento que pueda
calificarse de definitorio. Si valieran los argumentos de texto expreso, podrían también
citarse otras disposiciones (arts.1245, 1333. 1448, 1549, etc) que servirían de base para
sustentar la posición exactamente contraria, es decir, la concepción que entiende que el
objeto de las obligaciones es la prestación.

2. Es una cuestión de orden conceptual, no de derecho positivo; ya que en el derecho

positivo uruguayo es fácil alinear dos bandos en los que, de un lado, colocaremos un
conjunto de disposiciones que refiere a la cosa, y del otro, una serie de disposiciones que
refieren a la prestación.
3. Una de las funciones que cumple el objeto de la obligación es servir de base para evaluar
su licitud o su ilicitud. Esto constituye un mecanismo mediante el cual el ordenamiento fija
ciertos límites a la voluntad de los particulares, sobre todo en materia contractual. Por ello el
art.1261 (N°3) establece que los contratos deben tener “un objeto lícito y suficientemente
determinado que sirva de materia de la obligación”.
Bayley, decía que las cosas consideradas en sí mismas no son lícitas e ilícitas, ni prohibidas
ni permitidas por el derecho, ni contrarias a la moral o al orden público. Lo único que puede
ser lícito o ilícito son los hechos, la actividad de los particulares, la prestación, el dar, hacer
o no hacer, a que se obligan.
Deja sin explicación el concepto de objeto ilícito (arts.1261 y 1560), dado que sólo las
conductas pueden ser lícitas o ilícitas.

Teoría Jurídica.

Según Bayley y Jorge Gamarra, el objeto de la obligación es la conducta debida, esto es la

prestación.
Sus argumentos para descartar la tesis materialista son,
a. El artículo 1333 indica que el objeto de la obligación de dar es la entrega de una
cosa y no la cosa en sí. “La obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega
material de una cosa mueble o inmueble.
b. El artículo 1245 indica que la obligación “consiste en dar, hacer o no hacer alguna
cosa” Es decir la conducta sería el objeto de la obligación y la cosa sería el punto de
referencia de esas conductas.
c. El artículo 1549 indica expresamente que la materia de la obligación es la de
prestación y no la cosa.
d. La tesis materialista no es aceptable, en cuanto adopta como objeto de un derecho
personal una cosa lo cual contradice la clásica división en derechos reales y
personales.
 e. Esta tesis deja sin explicación el concepto de objeto ilícito dado que como indica
Larrañaga “lo único que puede ser lícito o ilícito es el comportamiento del deudor, es
decir, solo las conductas pueden ser lícitas o ilícitas, no las cosas.

CRÍTICAS

Esta teoría enfoca la etapa normal (no patológica) de la obligación: el débito. Es la etapa
que surge con el nacimiento de la obligación, y llega hasta el cumplimiento (o
incumplimiento) de la misma. Deja en la sombra la segunda fase de la obligación (la
responsabilidad), que recién se torna visible en caso de incumplimiento.

Deja sin explicar la falta de correlación entre el objeto del débito y el objeto de la
responsabilidad. No existiría una concordancia entre lo que el deudor adeuda
originariamente en la etapa del débito (prestación) y lo que el acreedor puede lograr
forzadamente en la segunda etapa (responsabilidad).

Teoría Finalista:

Eugenio y Carnelli postularon un artículo fundamental, la tesis finalista.

En primer término, según esta doctrina, debe distinguirse entre el objeto y el contenido de la
obligación. El contenido sería la conducta debida, mientras que el objeto sería la utilidad
que se espera que derive para el acreedor del cumplimiento de la conducta debida. Por
ejemplo, la conducta debida dar una cosa es el contenido de toda obligación de dar,
mientras que el tener la cosa a disposición es el objeto de la obligación en tanto representa
la utilidad esperada por el acreedor.
Además el fundamento central de la tesis finalista es que el objeto se puede explicar
satisfactoriamente la posibilidad de que la obligación sea cumplida por un tercero.
En efecto, si un tercero puede cumplir la obligación, ello es porque es indiferente que el
deudor desarrolle o no la conducta debida, siempre que el acreedor obtenga la utilidad
esperada.

CRÍTICAS
a. No es pertinente formular la subdivisión de objeto (bien o utilidad) y contenido
(prestación), tampoco otorgarle a la prestación un carácter secundario respecto del
verdadero objeto (la utilidad).

b. Tampoco es exacto que en los casos de cumplimiento voluntario por un tercero, o en la

ejecución forzada específica de las obligaciones fungibles, exista una “sustitución” o en
general, una “diferencia” que provoque una falta de correlación entre la prestación originaria
y lo obtenido por el acreedor en definitiva.

c. En la ejecución por equivalente el acreedor no obtiene el mismo resultado que el que se

hubiera logrado con el cumplimiento de la prestación originaria; por lo cual, se produce una
diferencia entre el objeto originalmente adeudado y lo que finalmente obtiene el acreedor en
la ejecución forzada. El objeto del deber de prestación no coincide con el objeto de la
sanción. Por lo cual, debe tenerse en cuenta el carácter patológico y residual de este tipo de
ejecución, que torna poco aceptable, el propósito de convertirla en el desideratum del objeto
de la obligación.
 OTRAS SITUACIONES JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO

a) Derecho personal como aspecto activo de la relación obligacional.

La diferencia corre entre la situación de derecho personal o de crédito y la de obligación.

El derecho personal es la contracara activa de la obligación.
Como la obligación refiere al interés privado del acreedor, éste tiene un derecho que
consiste en última instancia en decidir si activará el proceso sancionatorio contra el deudor
incumplidor o no.

b) Deber genérico y derechos absolutos (reales o de la personalidad)

Los deberes genéricos son situaciones pasivas tanto como la obligación. Sin embargo, la
diferencia está en que el deber genérico el sujeto del deber es indeterminado pues consiste
en la totalidad de la comunidad, porque el deber que se impone es de interés general.
En cambio en la obligación el sujeto está determinado y la obligación existe para tutelar el
interés de otro sujeto concreto.

En cuanto a derechos absolutos, estos son los que tienen como contracara el deber
genérico. Por ejemplo, el derecho de propiedad tiene como contracara el deber genérico de
todos respetarlo.

c) Sujeción y Derecho Potestativo

La sujeción es una situación pasiva, y el derecho potestativo una situación activa, que están
necesariamente correlacionadas.
Frente a todo derecho potestativo existe una sujeción (sometimiento).
La diferencia entre derecho personal - obligación es que mientras que en la obligación el
deudor puede evitar la agresión del acreedor si cumple con la obligación, en el estado de
sujeción esto no es posible.
El derecho potestativo significa la posibilidad de infringir una consecuencia desfavorable al
individuo que está en estado de sujeción sin que éste pueda hacer nada para evitarlo.

a) Carga

La carga es una situación pasiva que no tiene una contracara activa. Lo fundamental es
distinguirla de la situación de deber (genérico y obligación).
La carga es usualmente definida como el imperativo del propio interés, es decir, la fuerza
directiva de la conducta que tiene, sobre cada individuo, la necesidad de actuar para
satisfacer sus propios intereses.
Por ejemplo si la ley establece que si no se inscribe la adquisición de un inmueble en los
Registros Públicos la adquisición no es oponible a terceros, el sujeto adquirente no tiene el
deber de inscribir, sino la carga de hacerlo. No será sancionado si no inscribe, si no que no
recibirá un beneficio que le da la ley si registra su adquisición (la oponibilidad a terceros).

Hay una discusión acerca de la Carga, que dice que si sufres un mal y no recibir un bien es
lo mismo. El problema es que si calificamos como deberes el no cumplirlas sería un acto
ilícito en tanto los actos ilícitos traen consecuencias.
Por ejemplo si registrar la adquisición fuera un deber y no lo hago ello supondría un acto
ilícito, entonces además de perder la oponibilidad a terceros debería resarcir los daños que
causó a terceros.
La noción de carga debería reconstruirse de la siguiente forma: Hay carga cuando
entendemos que el sistema jurídico solo quiere imputar como consecuencia de la inacción
el no-acceso a un beneficio. Con ello estamos marcando que no hay nada en la esencia de
esta inacción que la haga candidata de ser exclusivamente una carga, sino que el que lo
sea es el resultado de una decisión legislativa.

e) Relación de garantía, declaraciones y garantías, y cobertura.

En las obligaciones, el deudor asume el deber de realizar cierta conducta y si no lo hace

indemniza a la otra parte. Naturalmente si le resulta imposible cumplir por una causa
extraña a él, no es responsable. La obligación es un mecanismo para estimular la
realización de una conducta.
En la relación de garantía, en cambio, el sujeto pasivo debe indemnizar, aunque el evento
garantizado falle por hechos ajenos a ese sujeto, y aunque éste no hubiera podido evitarlo
de manera alguna. Por ello, se dice que asume el riesgo de cierto evento.
Esta figura aparece en el artículo 1343. Allí se establece que el deudor no responde de los
daños ocasionados por una causa extraña salvo que el deudor los hubiera “tomado sobre sí
especialmente”.
Justamente cuando toma ese riesgo sobre sí mismo lo que está haciendo es entrar en una
relación de garantía.
Por ejemplo las pólizas de seguro.

En los contratos de seguro el asegurador asume una relación de garantía. Asume el riesgo
de que si por ejemplo ocurre un incendio, se indemnizará a la contraparte.

Del mismo modo ocurre con las llamadas declaraciones y garantías en los contratos.
Consiste en que una parte declara a la otra ciertos hechos y garantiza que los mismos son
verdaderos. Asume el riesgo de su falsedad.
Si luego resulta que algo es falso, y sin importar si el declarante ya lo sabía o no, o si puedo
evitar o no la falsedad, deberá indemnizar a la contraparte por los daños que sufra.
También esta idea de garantía está muy presente en los negocios internacionales en la
figura de los contratos derivados.
En este tipo de contratos una de las partes, o ambas, se cubren respecto de determinados
riesgos en el mercado. Por ejemplo los cambios en el precio de ciertas mercaderías
Por ejemplo Ancap le compra 500 dólares la tonelada a una empresa X, y además contrata
una aseguradora que en caso de que este costo de la tonelada tenga un valor mayor, esa
empresa aseguradora pagará el resto del dinero.

MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES

.

Las variantes de la obligación están determinadas por las distintas configuraciones que
pueden presentar:

a. Sus fuentes
b. Sus causas de extinción
c. Sus efectos
d. Sus elementos

OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

La primera clasificación es la que divide a las obligaciones en civiles y naturales.

Para calificar este tema debemos comenzar por tomar un poco de perspectiva. Hablando en
un plano general podemos distinguir a las obligaciones en dos grandes tipos, las jurídicas y
las no jurídicas.
La diferencia entre ambas se encuentra en la relación de la obligación con el sistema
jurídico. Si la obligación no es considerada bajo ningún aspecto por el sistema jurídico, la
misma es no jurídica. Por ejemplo, puedo tener la obligación de saludar en ciertas
circunstancias bajo las reglas de cortesía, pero no es jurídico.

Por otro lado las obligaciones jurídicas, son las consideradas por el sistema jurídico. Aquí es
donde aparece en escena la división de las obligaciones jurídicas en civiles y naturales.

Las obligaciones civiles son aquellas previstas en una norma primaria del sistema
jurídico, y que por lo tanto en caso de incumplimiento dan lugar a sanciones aplicables
incluso por la fuerza pública a través de la ejecución forzada.

Así las define el artículo 1441. “Las obligaciones civiles son aquellas que dan derecho
para exigir en juicio el cumplimiento”.
En cambio las obligaciones naturales si bien son jurídicas pues el sistema jurídico las
regule y les atribuyen ciertos efectos, no dan lugar a sanciones coercitivas en caso de
incumplimiento.
¿En qué sentido el sistema jurídico contempla a las obligaciones naturales?

En solo un efecto, si fueren cumplidas voluntariamente, no se puede exigir la restitución de

lo pagado.
Si alguien paga en virtud de una obligación que no existe, tiene derecho a que se le
restituya lo entregado pues se trata de un pago indebido como indica el art 1312. Lo mismo
ocurre en una obligación no jurídica.
En cambio si se paga una obligación civil el pago está bien hecho y la restitución no dará
lugar.

Las obligaciones naturales son un género intermedio entre las obligaciones civiles y la
ausencia de obligación.
Las obligaciones naturales a diferencia de las obligaciones civiles no se pueden exigir
forzosamente, pero una vez canceladas voluntariamente no se puede pedir la restitución de
lo pagado.

La doctrina suele señalar con referencia a la teoría dualista del vínculo jurídico que la
obligación natural es un típico caso de deuda sin responsabilidad. Por ello la obligación
natural sustenta la transferencia de bienes, es decir que lo pagado no puede reclamarse
pues existe una causa de la transferencia: la relación de deuda.
Además que como ya dije no hay un derecho potestativo a exigir forzosamente el
cumplimiento ni existe la correlativa situación de sujeción del deudor.

¿Cuál es la justificación de esta figura intermedia entre una obligación civil y la ausencia de
la obligación?
Para Caffera leyendo el artículo 1441 y 1442 lo explica. Allí dice que las obligaciones
naturales proceden “de la sola equidad”.
La equidad expresa la idea de que en ciertos casos aplicar una regla de manera estricta
implica una injusticia y que por lo tanto se debe aplicar la ley de una manera más flexible o
directamente de aplicarla.

EL CASO PARTICULAR DE LAS DEUDAS DE JUEGO

Las deudas de juego no generan obligaciones civiles, sino meramente naturales.

Sin embargo debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo Art. 2178: Las disposiciones
precedentes no comprenden las deudas de juego o de apuesta que provengan de ejercicio
de fuerza, destreza de armas, carreras y otros juegos o apuestas semejantes, los cuales
producen acción civilmente eficaz, con tal que en ellos no se haya contravenido a alguna ley
o reglamento de Policía.

Lo mismo puede concluirse de lo establecido en el art 2181. Las loterías y rifas, cuando se
permitan, serán regidas por disposiciones especiales o por los reglamentos de policía
De ello se concluye que en materia de juego existen 3 categorías.

a. Juegos permitidos por leyes especiales o por reglamentos de policía, que confieren
acción civilmente eficaz.
b. Juegos prohibidos, que no producen acción civil ni generan obligaciones naturales
c. Juegos no incluidos en las categorías anterior, que no producen acción civil, pero sí
obligaciones naturales

OBLIGACIÓN DE DAR, HACER Y NO HACER

En toda obligación hay una conducta debida que es su objeto. Dentro de esas conductas
debidas el derecho civil ha trazado una división en que las obligaciones de dar una cosa
están por un lado y las de hacer o no hacer por otro

¿Por qué existe una categorización si en todos los casos hay comportamiento humano?
Es porque esta división es reflejo de cuestiones económicas. Una cosa es la circulación de
bienes y otra la prestación de energía humana.

Entre las obligaciones de dar se distinguen tres subespecies:

1. La obligación de dar cosa cierta y determinada, es decir, una cosa identificada

concretamente. Por ejemplo el automóvil matrícula X
2. La obligación de género. Es decir de dar una cosa cualquiera perteneciendo al
mismo género. Por ejemplo un automóvil de tal marca en buen estado.
3. La obligación de dar una suma de dinero (obligaciones dinerarias) es decir, un tipo
de obligación de género en que lo debido es dinero.

Teoría de los riesgos

Esta clasificación es importante en cuanto a quién soporta el riesgo de que el

comportamiento debido devenga imposible.
La imposibilidad del objeto puede ser física (contrario a las leyes de la naturaleza), jurídica
(fuera del comercio de los hombres), moral (ilícita).

Si el cumplimiento de una obligación se vuelve imposible por hechos extraños al deudor, la

obligación se extingue.
Art 1549: “La obligación sea de dar, hacer o de no hacer se extingue sin responsabilidad de
daños y perjuicios cuando la prestación que forma la materia de ella viene a ser física o
legalmente imposible,

Cuando una obligación se asume a cambio de un precio o de cualquier otra

contraprestación, ¿qué ocurre con esa otra obligación que en contrapartida de la que se
volvió imposible cumplir?
Por ejemplo, si el deudor se obliga a entregar un auto a cambio de un precio, y el auto se
destruye en un incendio, la obligación del vendedor se extingue pero ¿qué ocurre con la
obligación de pagar el precio de la otra parte?, o por ejemplo si el deudor se obligó a cumplir
con cierto servicio a cambio de un precio y por una ley posterior se vuelve imposible prestar
ese servicio pues se prohíbe ¿igual se le debería abonar el precio?

En las obligaciones de dar cosa cierta y determinada quien tiene que recibir la cosa
(acreedor) soporta ese riesgo, pues si la cosa perece o se deteriora por un hecho no
imputable al deudor, el acreedor de la cosa igualmente debe abonar el precio.
En las obligaciones de hacer o no hacer la extinción es no sólo para el deudor sino también
para el acreedor.

Hay una excepción y es que en las obligaciones de dar cosa cierta y determinada, se da la
hipótesis en que el deudor se encuentra en situación de incumplimiento (situación llamada
de “mora”). En ese caso el riesgo lo soporta el deudor, aunque la obligación sea de dar cosa
cierta y determinada.

Ejecución forzada en especie

Cómo se logra el cumplimiento forzado (coactivo) en caso de que el deudor no cumpla

voluntariamente.
Si la ejecución es de dar cosa cierta y determinada, la ejecución en especie consiste en
desapoderar de la cosa al deudor para entregarla al acreedor

En cambio en las obligaciones de hacer no se puede forzar al deudor, como si fuera una
marioneta a hacer algo que no quiere. Se logra el mismo fin, mediante el mecanismo que
ejecute la obligación un tercero, pero a costo del deudor (art 1339).

Penalidades:

En cuanto a cuándo se debe pagar una penalidad que se hubiere pactado en un contrato
existen diferencias.

En las obligaciones de hacer y de no hacer, la penalidad es debida por el deudor en

cualquier caso que no se llegue al cumplimiento, incluyendo los casos en que no se llega a
cumplir porque ello es absolutamente imposible.

En las obligaciones de dar cosa cierta y determinada, la pena no se debe si no se pudo

cumplir debido a la imposibilidad de cumplir, es decir, en caso de que la cosa se debía dar,
se haya destruído sin responsabilidad del deudor.
¿Cómo se determinan los daños que el deudor debe resarcir al acreedor en caso de
incumplimiento?

Si las partes no hubieran determinado de antemano el monto de los daños, las vías
supletorias son la determinación por parte del juez en todas las obligaciones, con la única
excepción de que las obligaciones de dar dinero en cuyo caso el monto de los daños a
resarcir es fijado directamente por la ley, bajo el nombre de intereses moratorios.

¿Dónde se debe cumplir la obligación?

En las obligaciones de dar cosa cierta y determinada el lugar de cumplimiento, salvo pacto
en contrario, es el lugar donde la cosa se encontraba al contraerse la obligación.
En las obligaciones de hacer y no hacer, el lugar de cumplimiento es el domicilio del deudor.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

El código civil define a la mancomunación como el fenómeno de estar constituida la

obligación en favor de varios acreedores o de varios deudores. Las obligaciones que se
contraen de esta forma se denominan mancomunadas.

La mancomunación es “simple” cuando el hecho de coexistir en la obligación varios

acreedores o deudores, no ha introducido ninguna asociación entre ellos.
Esto lleva a que dichas obligaciones se rigen por las reglas de divisibilidad o de la
indivisibilidad, según la prestación tenga o no aptitud para ser satisfecha por partes.
Si se puede ser satisfecha por partes será divisible, si no puede serlo, la obligación será
indivisible.

También existe la mancomunación “solidaria” y ella tiene lugar cuando la concurrencia de

los sujetos activos y pasivos se ha unificado en una proyección de intereses de carácter
subjetivo entre las personas afectadas, de modo tal que existe entre ellos una especie de
“representación recíproca” que vincula a todos los integrantes del grupo, es decir: vincula al
grupo de los deudores entre sí (solidaridad activa).

OBLIGACIONES DIVISIBLES

Se puede decir que lo esencial de esta clasificación refiere, en última instancia, a la

intención de las partes, es decir, a la forma como las partes encararon la prestación.
En gran parte de los casos, es la voluntad de las partes la que puede determinar la
naturaleza divisible o no de la prestación.

El código da 3 criterios paralelos para determinar la divisibilidad no de la prestación,

estos son el criterio material, el criterio intelectual y la intención de las partes.
Pero en realidad lo único que en verdad importa es la intención de las partes, pues los otros
dos criterios son generalmente reglas de interpretación de la voluntad de las partes, cuando
éstas no han manifestado otra cosa.
CRITERIOS DEL CÓDIGO CIVIL

Criterio Material art 1375: Si una prestación es divisible, es si es materialmente divisible.

Por ejemplo, una suma de dinero es perfectamente divisible.
Por lo contrario, si yo tengo que entregar un jarrón, no puedo dividir en dos el jarrón y
entregar primero una mitad y después otra mitad, ya que ello atentaría contra la unidad del
objeto y el valor económico del objeto

Existen determinadas reglas para que la prestación sea divisible:

- Es necesario que las partes del bien debido en forma individual conserven
proporcionalmente la calidad del todo.
- El segundo criterio: La división no debe afectar el valor económico de la cosa. Así,
por ejemplo, no es lo mismo dar un diamante de 20 quilates que dividirlo en 2
diamantes de 10 kilates cada uno.
- Que la división no convierta en antieconómico el uso y aprovechamiento de la cosa.
SI me obligo a entregar un pedazo de tela de 1m , ese pedazo de tela de 1m puede
servir para realizar una prenda, ahora si yo divido ese pedazo de tela evidentemente
cada una de las partes no me sirve para nada.

Criterio Intelectual 1375: La división intelectual se refiere a la posibilidad de dividir el bien

desde el punto de vista jurídico.
Por ejemplo, si yo vendo y hago la tradición de una casa a dos sujetos, puedo venderle una
cuota indivisa a uno de ellos y la otra cuota indivisa después al otro sujeto.

Intención de las partes 1376: Es decir aunque tengamos que entregar X cantidad de suma
de dinero (que es divisible) si nosotros hemos asignado expresamente a esa obligación el
carácter de indivisible, de nada vale que materialmente y jurídicamente sea divisible, a que
la intención con la que hemos contraído es la de que sólo se entregará esa suma en lo que
en forma compacta, toda entera y no es posible por ende entregarla por partes.

EFECTOS DE LA DIVISIBILIDAD

1. Exigibilidad
El principio fundamental de la obligación divisible es que a cada acreedor puede existir
solamente su parte y cada deudor está obligado a pagar su parte, pues rige el principio de
fraccionamiento.

2. Prescripción
Cada prescripción corre por separado.

3. Compensación
La compensación que se opera entre un deudor y uno de los acreedores deja intactas las
cuotas de los otros deudores o de los otros acreedores.

OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Son obligaciones indivisibles aquellas en las que las partes han concebido la prestación en
una forma compacta, es decir la misma no puede fraccionarse y no se admite su
cumplimiento parcial.
En las obligaciones indivisibles la característica fundamental es que cada uno de los
co-deudores está obligado al pago íntegro de la deuda y cada uno de los co-acreedores
puede pretender el cobro total de su crédito.
Además esta obligación es compacta, en el sentido que es imposible satisfacer el interés de
un acreedor sin satisfacer paralelamente el interés de otro acreedor.

Por ejemplo: A se obliga a pintar el estudio que comparten C y B. En caso de que B trabaje
lunes, miércoles y viernes, y C trabaja los martes y jueves, es imposible que A pueda
cumplir con uno sin cumplir con el interés del otro. Siendo que si lo pinta por la mitad no
estará satisfaciendo el interés de ninguno de los acreedores.

Efectos de la indivisibilidad

- Exigibilidad del todo

El carácter compacto de la prestación en las obligaciones indivisibles, hace que la

pretensión de cada acreedor, así como el deber de prestar de cada deudor, se extienda a
todo el objeto.
Por el mismo carácter compacto de la prestación debida, en las obligaciones indivisibles,
cada deudor debe pagar todo el objeto debido, y cada acreedor está habilitado para recibir
el pago íntegro del deudor común

- Indisponibilidad del crédito por el acreedor

Aunque el acreedor tiene derecho a exigir la totalidad de la obligación sus facultades son
limitadas.
Es decir, si bien cualquiera de los acreedores puede hacer el cobro total del crédito, no
puede uno solo hacer remisión de la deuda o recibir el precio de la cosa en lugar de la cosa
debida.
No puede actuar como dueño del crédito, sino solamente de una parte del mismo.
 - Insolvencia de un deudor.

En caso de insolvencia de uno de los deudores ¿quién sufre el daño?

Por ejemplo, si A y B son co-propietarios de un vehículo y se obligan a transferir su cuota

parte a C (acreedor), puede ocurrir que antes de cumplir con su obligación A quede
insolvente y cierto acreedor tercero a esta relación embargue el vehículo.
Es claro que el daño lo va a sufrir C (acreedor)
Cuando C les solicite el cumplimiento de la obligación, A podrá transferir su parte indivisa de
manera total y eficaz, pero B no podrá hacerlo pues será ineficaz por su embargo.

- Interrupción de la prescripción.

De acuerdo con esta disposición, cualquier acto interruptivo que realice el acreedor respecto
de uno de los deudores interrumpe la prescripción respecto a los demás.

- Hechos personales de los co-deudores

En materia de culpa no hay diferencia alguna entre las obligaciones divisibles e indivisibles,
es decir la culpa de uno de los deudores en el cumplimiento de la obligación no afecta ni se
propaga a los deudores no culpables.

En materia de mora. La mora que pudo haber sido incurrido uno de los deudores no afecta
a los otros ni beneficia a los demás acreedores, pues solo posee eficacia de carácter
personal.

RELACIONES:

a) Relaciones externas (de acreedores con deudores)

Si la obligación es indivisible la consecuencia principal en las relaciones del deudor con el

acreedor es que cada uno de los deudores “está obligado por el todo”. Por tanto el
acreedor puede exigir el total de lo adeudado a cualquiera de los deudores, aunque
naturalmente no puede exigir que se le pague doble.

Lo mismo ocurre en el lado activo de la obligación indivisible: si hay varios acreedores,

cualquiera de ellos “puede exigir en su totalidad la ejecución de la deuda indivisible”
ENTONCES: El acreedor tiene el derecho a exigir el cobro total de la deuda a cualquiera de
los deudores.

b) Relaciones internas (entre acreedores y entre deudores)

Ahora bien, pese a que la obligación indivisible es exigible de cualquiera de los deudores o
por cualquiera de los acreedores, esto no significa que la cuestión termine allí.
Luego de pagar o de cobrar, el sujeto que lo hizo tendrá el derecho de reclamar a sus
deudores las respectivas partes, o bien la obligación de transferir a los demás acreedores
su porción de lo cobrado.
Vista la indivisibilidad del objeto, esto puede ocurrir mediante compensaciones en el primer
caso, o mediante el disfrute compartido de lo cobrado, en el segundo, si así se acuerda,
también mediante compensaciones en otra especie.

c) Interrupción de la prescripción

La otra consecuencia de la indivisibilidad es que la interrupción de la prescripción extintiva

realizada por un acreedor la interrumpe para todos. Art 1378.

d) Transmisión de la indivisibilidad a los herederos

Finalmente, la indivisibilidad, acorde con su naturaleza objetiva rige la obligación sean

cuales sean sus sujetos.
Los hechos se imponen: si el objeto es indivisible, no puede dividirse, sea quien fuere el
deudor o el acreedor.
En efecto, el heredero del deudor puede ser “demandado por la totalidad de la obligación”
tal y como si fuera el deudor original.
La única diferencia de tratamiento con respeto al deudor original es que al heredero se le da
un plazo para citar a sus coherederos para cooperar con él, pero de allí en más no hay
diferencia con la situación del deudor que contrajo inicialmente la obligación.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS ART 1390

La división de de la obligación en caso de pluralidad de sujetos es la solidaridad. Es una

clasificación creada en relación a los sujetos y no al objeto como las obligaciones divisibles
e indivisibles.
De acuerdo al artículo 1390 la solidaridad de las obligaciones puede ser activa o pasiva,
según se considere con respecto a los acreedores o con relación a los deudores.
La obligación solidaria forma parte de una clasificación de las obligaciones en cuanto a los
sujetos, en la que
a) Cuando la solidaridad es activa, hay una pluralidad de derechos creditorios
correspondientes a varios sujetos (frente común de acreedores) pero del mismo
contenido
Es decir activa es entre acreedores
b) Cuando la solidaridad es pasiva hay una pluralidad de deudas correspondientes a
varios sujetos (frente común de deudores) pero del mismo contenido.
Es decir pasiva es entre deudores

Lo típico de las obligaciones solidarias es la existencia de una doble relación: relaciones

externas y relaciones internas.
Una vez producido el pago se extingue el crédito del acreedor (cesan las relaciones
externas) y pasan a ocupar el primer lugar las relaciones internas.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD

La solidaridad puede surgir de la voluntad de las partes o de la Ley.

La voluntad de las partes es normalmente la fuente más importante de la solidaridad.

La otra fuente es la Ley, que la establece, no en forma arbitraria, sino cuando existe un
interés común o alguna otra razón que justifica la estructura comunitaria impuesta a esa
obligación.

LA SOLIDARIDAD DEBE SER EXPRESA

De acuerdo con el artículo 1391 la solidaridad no se presume, sino que es necesario que se
declare inequívocamente en la convención.

DIFERENCIAS ENTRE LA INDIVISIBILIDAD Y LA SOLIDARIDAD

La principal diferencia entre estas es que la solidaridad es en base a los sujetos y la

indivisibilidad es en base al objeto.

a. Una diferencia se encuentra regulada en el artículo 1395, dispone que la solidaridad

sea activa o pasiva o pasiva, no se transmite a los herederos de un deudor o de un
co-deudor solidario.
“Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, con más de un heredero, ninguno de los
co-herederos tendrá derecho para exigir o recibir, ni será obligado a pagar, sino la cuota que
le corresponde en el crédito o en la deuda, según su haber hereditario”.
Por ejemplo: Si A es acreedor de B y de C por una deuda de 1000 que han contraído
solidariamente, si fallece y lo heredan por partes iguales F y G, el acreedor puede ir contra
C por los 1000 pesos pero solo podrá ir contra F y G por 500 pesos cada uno
respectivamente.

b. Otra diferencia que existe entre la solidaridad y la indivisibilidad refiere a la hipótesis

de que se adeuda una cosa cierta y determinada, la que, por culpa del deudor, se
destruye.
Supongamos que dos deudores están obligados a entregar un automóvil, y por un acto
culposo antes de la entrega se destruye. En ese caso en vez de deber el automóvil pasarán
a deber daños y perjuicios. Ahora bien, esa deuda era para ellos indivisible y ahora al
transformarse en entregar una suma de dinero se convirtió en divisible. Por lo tanto el
acreedor sólo podrá reclamar la mitad de esa deuda.
Todo lo contrario ocurre cuando se trata de solidaridad: si dos personas se obligan
solidariamente a entregar un automóvil se destruye y se transforma en una obligación de
pagar una suma de dinero, en la deuda solidaria esa suma de dinero la van a deber ambos
deudores en forma solidaria y el acreedor podrá reclamar a cualquiera de los dos la suma
de dinero en su totalidad.

RELACIONES EN LA SOLIDARIDAD

Relaciones Externas:

Las relaciones externas en la solidaridad están formadas por 5 grandes elementos:

- pluralidad de personas
- pluralidad de vínculos
- unidad de prestación
- unidad de causa

En primer lugar, en las relaciones externas, entre acreedores y deudores, la consecuencia

central de la solidaridad es que cualquier deudor debe pagar todo y cualquier acreedor
exigir todo.
Ese efecto central de la solidaridad se observa del lado activo en que “cualquiera de los
acreedores tiene el derecho de exigir y recibir el pago total del crédito”
A diferencia de la indivisibilidad que siempre existe para ambas partes, puede haber
solidaridad de un lado de la obligación sin que la haya del otro.
Esto es puede haber solidaridad entre acreedores y también puede existir la solidaridad
entre los deudores.
Para las relaciones externas cada uno de los acreedores entre sí, o cada uno de los
deudores entre sí, tiene la potestad de disponer del crédito y de la deuda. En virtud de ello,
cualquiera de los acreedores en la solidaridad activa puede cobrar la totalidad de la deuda,
y si el deudor le paga a uno de los acreedores, se libra también en cuanto de los demás
acreedores.
Por esa misma razón cualquiera de los deudores en la solidaridad pasiva, puede pagar al
acreedor y una vez efectuado el pago, libera a los demás deudores.

LAS RELACIONES INTERNAS.

Una vez producido el pago y extinguidas las relaciones externas surgen las relaciones
internas, es decir las que refieren a los deudores entre sí y a los acreedores entre sí. Y
aparecen dos tipos de solidaridad:

a. La solidaridad perfecta. En ella existe una comunidad de fin, un co-interés que es el

fundamento del instituto. Y dicho co-interés motiva a motiva que el acreedor que
cobró su totalidad, deba rendir cuentas con los demás coacreedores y hacerle
entrega de la parte que a cada acreedor le corresponda. Por lo mismo el deudor que
pagó la totalidad del crédito tiene derecho a exigir contra los demás codeudores a
efectos de que contribuyan a la deuda común
Existe un interés común entre los integrantes del frente común de los acreedores y entre el
frente de los deudores
Así por ejemplo en la solidaridad activa, si A y B son copropietarios indivisos de un inmueble
u lo venden a C, puede estipularse en el contrato de compraventa que A y B serán
acreedores solidarios.
Cualquiera de ambos acreedores puede exigir a C el pago total del precio. Pero si C le paga
a uno de ellos se libra también con respecto al otro.

b. La solidaridad imperfecta. Supone la situación de que la obligación solidaria se haya

contraído en interés exclusivo de uno de los deudores. Por ejemplo A solicita un
préstamo en un Banco y esta entidad le exige que otra persona garantice la
operación.
Justamente aquí no existe una comunidad de intereses entre los deudores. Por ello si el que
paga la deuda es el deudor interesado carece de acción de exigir. Y si el que paga es el
deudor no interesado la acción de regreso contra su co-deudor es por la totalidad
 OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO

Dentro del sector de las obligaciones genéricas fungibles existe un subtipo especial
constituido por las obligaciones de dar suma de dinero.

Concepto de dinero

Dinero “todos los instrumentos que emitidos bajo la autoridad de la ley y denominados con
referencia a una unidad de cuenta , están destinados a minados con referencia a una
unidad de cuenta: están destinados a servir como medios universales de cambio, en el
Estado de su emisión

Tres elementos fundamentales:

a. Solo es dinero aquellos instrumentos que han sido declarados como tales por la ley.
b. A la moneda se le da una denominación con referencia a una determinada unidad de
cuenta. El Estado le da un valor a esa unidad monetaria.
c. La moneda como instrumento de intercambio. El dinero es el medio de pago por
excelencia en el Estado de su emisión, y tiene una cualidad que se llama “poder
cancelatorio”
Debe ser aceptado como medio hábil para cancelar todas las obligaciones
monetarias

El régimen jurídico de las obligaciones dinerarias tiene las siguientes particularidades

a. En primer lugar, cuando hablamos de obligaciones de suma de dinero estamos

haciendo referencia a aquellas cuyo objeto es precisamente una suma de dinero.
b. Quedan fuera de esta categoría las denominadas obligaciones de valor. Dichas
obligaciones no tienen por objeto una obligación de suma sino que adeuda el deudor
es el valor económico a determinar
c. Otra particularidad tiene que ver con la acción ejecutiva. Procede el proceso
ejecutivo cuando se promueve en virtud de alguno de los siguientes títulos siempre
que de ellos surja la obligación de pagar cantidad líquida exigible
EL INTERÉS

El interés se define como “una obligación accesoria que accede a una obligación principal
que es la obligación de sumar dinero”.

Frente a una obligación de suma de dinero, por ejemplo de 1000 dolares, yo puedo pactar
un interés del 6 por ciento anual: ese interés es una obligación accesoria que puede surgir
del contrato, pero que puede también establecerlo la ley.

El interés compensatorio, que es aquel cuya función es la de remunerar el crédito que el

acreedor concede al deudor o dicho de otra forma, es el precio que paga el deudor por la
utilización de dinero ajeno.
Este interés se llama interés compensatorio porque compensa la no-utilización del capital
por su dueño.
En materia civil, el interés compensatorio siempre exige pacto expreso.

El interés moratorio, cuya función es sancionar al deudor por la demora en la restitución del
capital. De modo que, a partir del incumplimiento aparece un segundo interés, que se
acumula al compensatorio estipulado, que es el interés moratorio, y que tiene como función
sancionar al deudor por el retraso.

Limitaciones del interés. La Usura

La ley 5.180 establece un determinado tope (un interés máximo) el que , si se excede, no
permitía que los jueces dieran trámite a las ejecuciones.
Desde promulgada la ley los jueces no darán trámite a ejecuciones hipotecarias que
determinen un interés mayor que el 12% anual, ya sea directamente o por vía de multas o
de penas

Si el interés está pactado por las partes es convencional.

Si no se pacta corren los intereses legales (sólo respecto de los moratorios). La tasa de
interés legal es del 12% anual, art. 2207, y en caso de aplicarse el Decreto-Ley 14.500, o de
que se haya acordado otro mecanismo de actualización, se reduce al 6%. Con respecto a
los intereses convencionales se debe tener en cuenta la Ley de Usura, que fija las tasas
máximas que las partes pueden pactar. Si se superan estos límites, la sanción es que el
acreedor pierde el derecho al cobro de TODOS los intereses.

La usura penal:

El delito de usura comprende tres posibles conductas:

a. La usura propiamente dicha, que consiste en hacer dar o prometer a una persona
obligaciones y otros caros usurarios por un préstamo de dinero, “aprovechando de
una necesidad, ligereza o inexperiencia “
 b. La usura en la intermediación, que castiga al “que procurare adquiere, transfiere o
consiguiere para otro un préstamo de dinero cobrando o haciendo prometer para sí o
para otro, una comisión usuraria por su mediación”
c. La usura ulterior que refieren la hipótesis del que adquiere, transfiere o hiciere valor
un crédito usurario.
Las tres conductas sólo se castigan si existe dolo directo.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

Las obligaciones, se clasifican según su objeto en simples y compuestas. Una obligación es

simple, cuando sólo se debe una cosa o un hecho exclusivamente, por ejemplo, debo
entregar una cosa o debo realizar un hecho determinado, un sólo hecho singular.
Las obligaciones compuestas se subdividen en tres tipos: conjuntas, alternativas y
facultativas.

Las obligaciones conjuntas, objeto de este número, refieren exclusivamente al caso en que
todas las cosas de bien simultáneamente; por ejemplo una persona vende un juego de
comedor compuesto de: una mesa, seis sillas y un aparador. El deudor sólo cumple
entregando todos esos objetos y si no entrega todos esos objetos no cumple la obligación.

Frente a las obligaciones de objeto conjunto, están las de objeto disyunto. En estas últimas,
el deudor sólo está obligado a cumplir una de las distintas prestaciones.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS :

El artículo 1349 establece que la obligación es alternativa cuando se deben varias cosas de
manera que el deudor por la entrega o la ejecución de una de ellas se libra de dar o hacer la
otra.
Ambas prestaciones deben ser idóneas, si una de ellas no lo fuera, por ejemplo si una
estuviera fuera del comercio de los hombres, la obligación es considerada ab initio.
Además ambas prestaciones deben ejecutarse en forma disyuntiva (significa que la parte
que tiene la elección cumple entregando una de ellas, la cosa que ella elija), pero la cosa
que elija debe entregarla entera, no puede obligar al acreedor a recibir parte de una y parte
de a otra.
Un claro ejemplo es de obligación alternativa que satisface necesidades del deudor la cita el
caso del heredero a quien el testador le impone la obligación de cumplir cierto legado, pero
otorgándole (al heredero) la potestad de optar entre un elenco de objeto
DIFERENCIAS ENTRE OBLIGACIÓN ALTERNATIVA Y OBLIGACIÓN GENÉRICA

Las obligaciones alternativas se dirigen a varias prestaciones consideradas como concretas,

en cambio las genéricas, refiere a una suma de posibilidades de la misma índole.
Si por ejemplo el propietario arrienda una habitación de un hotel por x precio, dichas
habitaciones sólo son valoradas por las partes como similares sin considerar las diferencias
individuales, están concebidas genéricamente.
En cambio si el propietario arrienda por “tal precio” una de las siguientes habitaciones del
hotel Nº 2 Nº4 Nº5, se configura una obligación alternativa, pues las obligaciones han sido
consideradas individualmente por sus caracteres.

ELECCIÓN POR LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

Su función es fijar, tomando pura y simple la obligación que hasta el momento era tenía dos
o más alternativas.
Pero ¿a quién le corresponde la prestación?
En primer instancia puede resultar de lo pactado, es decir si la elección es por parte del
acreedor o si la elección es por parte del deudor. En ese caso correrá lo pactado en el
acuerdo de voluntades.
Ahora, si falta la convención expresa, la elección será del deudor, o sea que en principio es
el deudor quien tiene que hacer la elección.

OBLIGACIONES FACULTATIVAS:

El concepto de obligación facultativa emerge del artículo 1357 del CCU que la define como
aquélla “que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la
facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa.
Por ejemplo, en un fraccionamiento de inmueble, el propietario se obliga a entregar el solar
Nº 1 pero se reserva la facultad de sustituir dicha prestación entregando el solar Nº4. El
dueño sólo está obligado a entregar el solar Nº1 pero, en el momento de cumplir, tiene la
facultad de liberarse, entregando el solar Nº4.
Es la que tiene por objeto dar una cosa determinada pero se le concede al deudor la
facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designe.

En las obligaciones facultativas a diferencia de las obligaciones alternativas sólo se debe

cosa determinada. La obligación facultativa es única y por consiguiente es simple
Además se entiende que ambas cosas deben ser equivalentes, pues no será lo mismo el
hecho de dar un padrón que tiene una casa a uno sin ella.

La obligación es facultativa por ser una sola y determinada prestación, sólo ella puede
llamarse principal y la otra es meramente accesoria.
EFECTOS JURÍDICOS

1. Si hay incumplimiento, el acreedor sólo tiene la facultad de reclamar al deudor la

cosa debida, no la otra.
2. Si la cosa perece sin culpa del deudor antes de celebrarse el contrato, este es
absolutamente nulo
3. Si la cosa debida luego de celebrarse el contrato, perece sin culpa del deudor, la
obligación se extingue.

Es discutible si en la obligación facultativa el deudor tiene o no la posibilidad de notificar al

acreedor su opción, antes del momento del pago.

a. La posición afirmativa se fundamenta en las mismas razones que la hacen posible

en la obligación alternativa
En esta corriente, el deudor tendría, antes del cumplimiento, un derecho potestativo de
sustituir la cosa debida, por la cosa accesoria. Para ello, bastará con comunicar al acreedor
su voluntad y dicha comunicación surtirá efecto al llegar al destinatario (unilateral y
recepticia)

b. Para la mayoría de la doctrina, la referida facultad de sustitución sólo puede ser

ejercida en el momento del pago.
Además Berdaguer entiende que sustituir la cosa antes del pago sería sumamente peligroso
y llevaría a caer en un efecto novatorio. La novación es la sustitución de una nueva
obligación por una nueva obligación que extingue la anterior.

FUENTES, CONTRATO Y CUASICONTRATO

La pregunta por las fuentes de las obligaciones refiere a cómo nace una obligación. Dado
que una obligación no es más que una situación jurídica de un sujeto frente a una norma
primaria particular, preguntarse cómo nace una obligación es lo mismo que preguntarse
cómo nace una norma primaria particular.

Para Hart, en el orden jurídico hay dos tipos de reglas: las primarias, que imponen deberes
y las reglas de cambio.
Las reglas de cambio permiten que el orden jurídico cambie a lo largo del tiempo, que sea
dinámico. Regula cómo ingresa y egresa una norma jurídica del sistema jurídico. Por lo
tanto el estudio de las fuentes de las obligaciones consiste en preguntarnos qué reglas de
cambio existen en nuestro sistema que permiten crear normas primarias particulares, es
decir normas que identifiquen en forma concreta a los sujetos a que aluden. Una vez
identificadas, los hechos a los cuales esas reglas de cambio atribuyen como efecto la
creación de normas primarias particulares, son llamados fuentes de las obligaciones.
Es decir la fuente no es la norma de cambio en sí misma sino el evento al que la norma de
cambio asigna como consecuencia el ingreso de una norma primaria particular al sistema .

Por ejemplo: Si alguien causa ilícitamente un daño a otro, la verificación de ese evento
provoca el ingreso al sistema de una norma primaria que impone al primer sujeto la
obligación de resarcir al segundo.
Por otro lado en cuanto a la ley como fuente de las obligaciones, Carnelli observa que no
pueden existir obligaciones legales en tanto las leyes son normas generales y abstractas y
no pueden contener normas particulares que obliguen a sujetos determinados. Caffera
refuta esto planteando que el art 1346 al colocar a la ley como fuente de las obligaciones lo
que quiere decir es que hay otros supuestos de hecho contemplados en la ley como
creadora de obligaciones.

¿Cuáles son hoy esas fuentes de las obligaciones en nuestro Derecho?

- El contrato
El contrato es definido como el concurso real de las voluntades. Esto puede entenderse de
distintas formas: o bien la voluntad del obligado como fuente de su obligación o bien la
necesidad moral de cumplir su promesa, o bien la confianza generada en el otro como
justificación de la obligación impuesta.
- El cuasicontrato 1308
La restitución del enriquecimiento que se obtuvo de otro sin que mediara una causa que lo
justifique.
- Delitos y cuasidelitos
Se verifican cuando existe un hecho por el cual se ha producido injuria o daño a otro. El
delito civil es el acto dañoso realizado con intención de dañar (dolo) y el cuasidelito es el
realizado sin intención.

- La ley
Es una categoría residual cuyo contenido será tan heterogéneo como las leyes que creen
esas otras fuentes por ejemplo hechos narradores de obligaciones tributarias.

¿Por qué se eligen esas fuentes?

- El contrato
Una de las ideas morales clave detrás del contrato es que uno debe cumplir con la palabra
dada, o bien se debe proteger la confianza generada en el destinatario de la promesa.
Sentimos natural que el contrato obligue porque queremos proteger la confianza del otro en
la palabra dada.
Pero necesitamos algo más para responder por qué el contrato es una fuente de obligación,
y es justamente que no solo nos veremos moralmente obligado a lo prometido sino que
también tendrá un respaldo jurídico, eso quiere decir que seremos sancionados.
Socialmente parece más importante que el Derecho tutele acuerdos relacionados a lo
económico y patrimonial, por eso es que algunas promesas son puramente morales y a
otras se le añade la categoría de jurídica.

- En los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos hay una única explicación por qué
se debe restituir el enriquecimiento que se recibe de otro y por qué debe repararse el
daño que se le causó.
La responsabilidad extracontractual y la restitución refuerzan el concepto de propiedad
privada. Son la contracara de la propiedad, esto es,la propiedad privada pero vista desde el
ámbito de los deberes de los demás.

HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURÍDICO: caracterización de las fuentes de las

obligaciones.

Ahora es necesario estudiar las relaciones entre las normas y los estados de las cosas
(hechos potenciales o reales). , lo que se expresa mediante la noción de hecho jurídico, el
acto jurídico y el negocio jurídico.

a) HECHO JURÍDICO EN GENERAL

Comenzando desde lo más general: la juridicidad (la relevancia jurídica de un estado de

cosas) resulta de su relación con alguna norma jurídica.
A esta relación entre estado de cosas y norma se alude cuando se dice que el hecho
jurídico es cualquier evento “a cuyo acontecimiento el ordenamiento jurídico liga
cualquier efecto jurídico”.
Es necesario diferenciar entre que una cosa es el estado de las cosas como mera
posibilidad y otra es su concreción empírica en el mundo.
El lenguaje jurídico habla de hecho jurídico sin contemplar la distinción entre lo posible y lo
que ocurre.
Entonces para indicar esa distinción podría hablarse que el hecho jurídico es potencial
cuando sólo aparece descrito en la norma y aún no ha ocurrido y que es real cuando se
verifica.
Es decir la juridicidad o ajuridicidad de un estado de cosas es la posición o ausencia de
posición de ese estado de cosas frente a la norma jurídica.

Un hecho, así ampliamente definido coincide con la idea de fenómeno, es decir puede estar
compuesto por cualquier estado de cosas existentes en espacio y tiempo. Un hecho jurídico
entonces es un fenómeno tomado en cuenta por una norma jurídica.
HECHO Y NORMA PRIMARIA : EL ACTO JURÍDICO

Cuando el hecho jurídico no comprende ningún comportamiento humano voluntario es

un hecho jurídico simplemente, es decir un hecho natural jurídicamente relevante tal y
como lo es la muerte.
En cambio si comprende al menos un comportamiento humano voluntario dirigido a
un fin es un acto jurídico.

A los efectos del derecho privado los actos jurídicos (no todos los hechos jurídicos sonó,
dentro de éstos, sólo los actos) se dividen a su vez en:

a) Los actos que no ocupan el lugar de antecedente de una norma primaria

(sancionatoria) constituyen actos lícitos. Un acto lícito es un acto permitido.
b) Los que ocupan el lugar de antecedentes de una norma primaria (sancionatoria) que
son denominados actos ilícitos (actos que son condición de aplicabilidad de una
sanción)

La negación del acto ilícito es el acto lícito. La conducta debida es la conducta que
desarrollada por el sujeto implica la no aplicabilidad de la sanción.
A su vez toda conducta debida es un acto lícito. Sin embargo, la inversa no se cumple, no
todo acto lícito es una conducta debida. Un acto lícito será debido u obligatorio, sólo cuando
su negación sea un acto ilícito.

ACTO Y REGLA DE CAMBIO: NEGOCIO JURÍDICO

Tomando en cuenta ahora la posición de los estados de cosas respecto de las reglas de
cambio, los hechos jurídicos y por tanto también los actos jurídicos, pueden distinguirse en:

a) Los que son el antecedente en reglas de cambio y por tanto son condiciones de la
creación o extinción de otras normas, a los que se llaman “hechos normativos” y a la
subclase de actos que integran esa categoría se llaman “actos normativos”
 b) Los que no son antecedentes en reglas de cambio y por lo tanto no son condiciones
de la creación o extinción de otras normas.

Dentro de la clasificación de actos normativos se encuentra una subclase que es la de

negocios jurídicos.
Estos son aquellos actos en que la creación o extinción de la norma es tendencialmente
concordante con la finalidad del agente del acto que está actuando sobre su esfera
privada.
Por ejemplo, en el contrato la intención de las partes es obligarse y el efecto jurídico es que
quedan jurídicamente obligados; en la renuncia la intención es desprenderse de un derecho
y el efecto jurídico es la pérdida del mismo. Estos son precisamente negocios jurídicos.

Se habla de tendencialmente concordante justamente porque no significa una concordancia

absoluta. Ni que todos los casos se verifiquen. Es claro que en los contratos válidos esa
tendencia es más intensa. Por eso es usual decir que el negocio jurídico es una
manifestación de voluntad tutelada por el Ordenamiento.

El concepto de negocio jurídico suele ser tratado como una noción aséptica puesto que
nace la pregunta de cuánto se respaldaron las intenciones privadas con la fuerza colectiva
del Estado y cuánto intervendrá el legislador o el juez en corregir esas intenciones según
estándares de la moralidad política

Por lo tanto un legislador liberal tenderá a hacer mínima esa distancia, en su modelo ideal
las intenciones privadas reinarán con alteraciones mínimas.
En cambio un legislador que adopte una actitud de cautela al observar injusticias tales como
cláusulas abusivas tenderá a evitar las consecuencias que no desea.

OBLIGACIONES DE LAS FUENTES EN EL APARATO CONCEPTUAL PRECEDENTE

Ubicación de cada fuente de acuerdo con la clasificación precedente:

No es lo mismo la distinción entre negocio jurídico unilateral y bilateral que la distinción

entre contrato bilateral y unilateral
El contrato siempre es un negocio jurídico bilateral.

a. El contrato es un acto jurídico, negocial y normativo

b. El cuasicontrato es un acto lícito, no-negocial y normativo. A esta categoría
pertenecen también los supuestos de hecho de la responsabilidad objetiva pura
donde la obligación de resarcir daños y perjuicios no opera como sanción sino
meramente con un mecanismo de traslación del daño
c. Los delitos y cuasidelitos civiles son actos ilícitos normativos pues crean la norma
individuada que sustenta la obligación resarcitoria que es, además una sanción
 CONCEPTO DE CONTRATO

Las tres propiedades características del contrato como negocio jurídico:

El contrato es un negocio jurídico. Es decir una de las tantas especies del género de los
negocios jurídicos.
Es por tanto un supuesto de hecho de una regla de cambio del tipo de las normas de
competencia cuya sustancia consiste en acciones humanas voluntarias y cuya finalidad es
producir un efecto el cual el sistema adjudica un efecto jurídico tendencialmente idéntico o
favorable al efecto perseguido por sus autores.
Siendo un negocio jurídico es una especie de los hechos jurídicos y dentro de estos una
subespecie de los actos jurídicos, específicamente es un tipo de hecho normativo (creador
de normas jurídicas). Esto ocurre dado que ocupa el lugar de antecedente en una regla de
cambio de tipo norma de competencia de acuerdo la cual, ante su verificación en la
realidad, se le asigna como consecuencia al ingreso al sistema de una norma jurídica .

La posibilidad de celebrar contratos está abierta a toda “persona” como lo demuestra la

ausencia de limitación en la definición de quiénes pueden integrar una parte en el art 1247.
Esto implica que en nuestro derecho toda persona, como emanación de su calidad de tal,
ostenta poder normativo privado.
Salvo excepciones contadas todo sujeto está en la situación jurídica de poder normativo que
puede ejercer a través de la celebración de contratos.
Esto es reflejo de la norma de competencia que el art 1291 formula (el contrato crea una
norma) y el 1247 es el fundamento de la conocida frase que dice toda persona tiene poder
normativo (negocial) por el solo hecho de ser tal.

¿Qué particulariza al contrato como negocio jurídico dentro del género más amplio de
los negocios jurídicos?

a. En primer lugar, las partes que lo forman: el contrato es un negocio jurídico bilateral
(arts 1246,1247,1261). En su formación participan dos partes, a diferencia de los
negocios unilaterales donde la conducta de una sola persona basta para el
perfeccionamiento del contrato.

Así lo define el artículo 1246 que lo describe como un concurso real de voluntades, del
hecho que el artículo 1247 lo define como una “convención” que quiere decir acuerdo y
además el artículo 1261 establece que se requerirá el consentimiento de las partes como
elemento de el contrato.

b. El contrato en Uruguay solo crea obligaciones. En sí mismo al crear una norma

privada crea una obligación privada. Por otra parte, la norma de competencia que lo
contempla como supuesto de hecho sólo le asigna como consecuencia el ingreso al
sistema de normas jurídicas primarias particulares
 c. La ausencia de rol de la muerte en su formación. El contrato se caracteriza por ser
un negocio entre vivos. La muerte de sus otorgantes no es relevante para el
perfeccionamiento del contrato, a diferencia de lo que ocurre en los negocios mortis
causa (testamento).

EL CONTRATO COMO NEGOCIO JURÍDICO BILATERAL

a) Partes

Que el contrato sea un negocio jurídico bilateral implica que en él participan dos partes.
Los conceptos de parte y persona no coinciden. En nuestro Derecho una parte puede estar
formada por una o más de una persona.

¿Cuál es la característica que permite decir de un conjunto de personas que éste constituye
una sola parte?

La respuesta ha sido dada a partir del concepto de interés. El concepto de parte se define
como centro de interés, queriendo indicar con ello que se trata de un grupo de personas que
comparten un mismo interés.
La noción de interés que se utiliza para construir esta noción de parte es de raíz económica.
En tal sentido el interés sería la disposición de cierto bien del sujeto tendiente a procurarse
un cierto bien o servicio que sirva para satisfacer una necesidad.

Una contraposición esencial es la parte y tercero. El tercero es un sustancia aquel sujeto

cuyos intereses no son afectados por el contrato.

b) Contraposición de intereses. Contrato, acto colectivo y acto complejo

Una característica del contrato deriva del hecho de que si deben existir dos partes
necesariamente existirán dos intereses. Esto permite distinguir ya al contrato de los
negocios jurídicos en que existe un solo interés en juego. Por ejemplo en la compraventa un
centro de interés es el de la parte vendedora y otro centro de interés es el de la
compradora, pero en un negocio de renuncia de un derecho, por ejemplo hay un solo
interés en juego, el de la parte renunciante.

Por otro lado, el artículo 1287 agrega otro factor que es que los intereses deben ser
contrapuestos. Cuando se define la causa del contrato onerosos dice la ley que la causa de
la obligación de cada parte está en la ventaja que la procura la otra.
Y en los contratos gratuitos también hay centros de intereses distintos pero
complementarios
ENTONCES NO HAY SOLO DOS CENTROS DE INTERESES SINO, ADEMÁS
CONTRAPUESTOS Y COMPLEMENTARIOS.

EL CONTRATO COMO NEGOCIO DISPOSITIVO EN SENTIDO AMPLIO

El contrato se distingue de los restantes negocios jurídicos, por sus efectos. Es decir por las
consecuencias jurídicas que en virtud de la regla de cambio se producen por ocurrir.
Es necesario distinguir entre los negocios declarativos de los negocios dispositivos.

Los negocios declarativos son los que nada cambian de la realidad preexistente, sólo la
constatan. (por ejemplo el deudor reconoce su deuda)
Si una característica central de los negocios es generar efectos parecería ser que este
nunca los crea sino que simplemente informa sobre efectos ya ocurridos.

Por otro lado el negocio dispositivo es una emisión cuya concreción tiende a cambiar la
realidad mediante su función performativa y no meramente informar sobre ella.
Es decir es aquel al que una norma de competencia describe para asignar, ante su
ocurrencia, el nacimiento de al menos un efecto jurídico

Dentro de los negocios dispositivos se hacen varias distinciones.

Gamarra distingue:

a) negocios dispositivos en sentido estricto que son los que constituyen, transfieren o
extinguen derechos reales
b) los que únicamente crean derechos personales (obligaciones) a los que se llaman
negocios dispositivos en sentido amplio.

Luego se realiza otra distinción meramente sustancial en el que dentro de un subtipo se

encuentra el contrato.

- Los constitutivos
- Los modificativos
- Los extintivos

Abriendo estos tipos tenemos 6 subcategorías.

- Los constitutivos: 1. de derechos reales. (por ejemplo la constitución del usufructo

2. de derechos personales (el contrato)
- Los modificativos: 1 de derechos reales (el título más la traslación). 2. de derechos
personales (cesión de crédito)
- Los extintivos: 1. de derechos reales (la renuncia al usufructo) 2. derechos
personales (la novación)
En esta categorización el contrato se encuentra dentro de los negocios jurídicos
constitutivos únicamente de derechos personales.

¿Por qué el contrato obliga?

a) El contrato como promesa

Así como en la vida una promesa genera la obligación moral de actuar lo prometido, el
contrato haría lo mismo en el plano jurídico, transformando la obligación moral en jurídica.
Justamente esta juridización ocurre al adicionarle a la obligación moral la posibilidad de
coacción estatal sobre el deudor en caso de incumplimiento.

La idea de contrato como promesa satisface los requerimientos de una justificación

adecuada para una relación de derecho privado dado que explica ambos lados de la
relación contractual.
Esto explica por qué una parte queda obligada y por qué el otro recibe un derecho personal
correlativo a esa obligación.

La concepción de contrato como promesa parece ser la subyacente a nuestro código civil,
que en su artículo 1252 describe literalmente a los contratos consensuales como “promesas
aceptadas”.
La teoría del contrato como promesa explicaría además que el contenido de las
obligaciones sea definido por los propios particulares mediante sus actos de prometer.
Quien asume que la razón para que el contrato genere las obligaciones que él mismo crea
deben ser las de hacer lo prometido por el emisor de la promesa y no otra cosa.

b) Las teorías de la restitución y de la confianza

Hay autores que establecen que la teoría de la promesa no explica el contrato.

Por ejemplo, cuando una persona recibe un préstamo ¿cuál es la razón por la que nos
parece adecuado que se le imponga una obligación de devolverlo?
¿Por qué lo ha prometido o por qué recibió un beneficio a expensas de otra parte?
Cohen dice que la idea de que los contratos obligan porque implican un intercambio.
Algo similar ocurre en la confianza. Si alguien promete una casa y yo en vista de ello
empiezo a adquirir muebles.
Si el promitente no cumple ¿por qué razón se me resarcirá los daños? ¿por qué él no
cumplió su promesa o porque yo incurrí en esos gastos por confiar?
Por otro lado, si yo no hubiese realizado ningún gasto ¿en que habría qué resarcirme? En
nada.
Por lo tanto, dado que la obligación jurídica es tal sólo si su incumplimiento da lugar a una
sanción, y pese a que en este último caso hay promesa pero no habría una sanción por no
existir un daño, la conclusión es que la promesa no crea obligaciones.
Entonces en algunos casos la promesa puede llegar a explicar en algunos casos la
obligación, pero muchas veces la verdadera explicación es la restitución de los beneficios
recibidos o el daño causado por la confianza frustrada.

Entonces si la justificación de las obligaciones contractuales fuera la idea de restitución de

beneficios recibidos sería entendible que la ley se ocupara de definir en qué casos la
restitución es justa. En cambio si la justificación del contrato fuese la promesa, serían los
individuos que promete y aceptan los únicos jueces de la justicia del intercambio

Estas dos teorías de la confianza y de restitución, son útiles para entender algunos
aspectos del contrato pero aún así no se pueden entender todos.
La restitución sólo es aplicable a los contratos en que se da algo (en el presente) pero eso
no es el caso de todos los contratos.
Por ejemplo si se pacta que las obligaciones serán cumplidas en el futuro o se trata de un
contrato sin contraprestación, la tesis de la restitución falla. Probablemente la idea de
restitución ayuda a entender la categoría de los contratos reales.

En cuanto a la teoría de la confianza, también deja espacios vacíos sin explicación. Falla su
bilateralidad. Por ejemplo supongamos que una persona ha confiado en que otra hará tal o
cual cosa, pero esa otra persona no estaba ni siquiera al tanto de la confianza despertada
en el otro ni podía percibir, no parece justificado que le impongamos la obligación de
acuerdo con la confianza que le generó el otro

c) Una insuficiencia de la teoría del contrato como promesa: ¿por qué no todas
las promesas obligan?

Esta pregunta debería dividirse en dos partes.

Primero, ¿por qué el hecho de que dos personas celebren un contrato justifica que les
atribuyamos obligaciones y derechos en base al mismo?
La respuesta aquí podría ser la de la teoría del contrato como promesa, porque es una
promesa aceptada libremente, y si toda promesa implica la asunción de una obligación,
entonces no habría problema de imponer además una obligación jurídica.
Segundo, hay que plantearse ¿tenemos interés como comunidad asegurar mediante la
coacción del estado el cumplimiento de todas las promesas o sólo de algunas?
La respuesta es que solo de algunas: las que presentan un interés para el funcionamiento
de la economía pero no las que se desarrollan en el plano de las relaciones de amistad o
afectivas que tendemos a mantener separadas de la esfera de lo jurídico.

d) Otra insuficiencia: ¿por qué las obligaciones nacen del contrato no son una
copia de lo querido por las partes?
Si aceptamos la teoría del contrato como promesa lo que deberíamos esperar es que
cuando el Derecho da fuerza jurídica a las promesas las tome tal como fueron concebidas
por las partes.
Sin embargo es usual que el derecho no reconozca como vinculantes a las mismas
obligaciones que pactaron y que agregue, modifique y descarte otras. Por ejemplo un juez
eliminando una cláusula.

AUTONOMÍA PRIVADA

Las relaciones entre particulares ¿deben ser elegidas por los mismos y regidas por reglas
creadas a través del contrato o la esfera pública debe intervenir en fijar su contenido a
través de la ley o por vía de la intervención judicial?

Según este principio, son las partes, los particulares los que deben definir si contratan
(libertad de contratación), con quién contratan (libertad de elección) y cuál será el contenido
del contrato (libertad de configuración).
En definitiva lo que dice la propia expresión: autonomía (dictarse normas a uno mismo)
privada (por parte de los actores privados, por oposición a la regulación por los órganos
públicos o la comunidad.

Actualmente nadie duda que la libertad contractual debe ser limitada para proteger a los
contratantes débiles que no pueden negociar eficientemente sus propios contratos
(trabajadores, consumidores).
↓
Al primer tipo de limitaciones se le denomina de orden público de protección.
Al segundo tipo se le denomina orden público de dirección.
Hay ciertos debates acerca de estas limitaciones, en relación si estas deberían estar
establecidas de manera predeterminada por la ley (predecibles) o se le debería dar la
facultad al juez para combatir determinados abusos.

En nuestro cuerpo jurídico hay muy pocos límites a lo que las partes pueden pactar. Las
normas del código civil sobre el contenido de los contratos son generalmente sólo
supletorias de la voluntad de las partes.
Es decir están llamadas a actuar sólo en caso de que las partes hubieran dejado sin regular
algún punto: no se imponen por encima o en contra la voluntad de los otorgantes.
Las normas de orden público en cambio, son las que no pueden ser dejadas de lado por las
partes porque presentan decisiones de interés general.

Podemos ver en nuestro código reflejado en los artículos

 - La onerosidad se define en términos subjetivos,
Art. 1250: El contrato oneroso se llama conmutativo cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio

- Se rechaza cualquier forma de lesión como vicio del consentimiento, Art. 1277: La
lesión por sí sola no vicia los contratos. No se prevé ningún remedio para la falta de
equilibrio objetivo entre las prestaciones.

- Intervención de los jueces limitada.

-
EL GIRO HACIA LA INTERVENCIÓN: EL CONTRATO DE CONSUMO

Durante mucho tiempo el principio de autonomía privada ocupó regular la escena

contractual de manera indisputada.

- Ya desde principios del siglo XX se desgajan los contratos de trabajo.

- Luego pasan a ser regulados por un cuerpo normativo diferente que los demás
contratos.
- Además para el profesor Juan Blengio de 1997, : La autonomía privada, que está en
la base de las relaciones contractuales, puede y debe ser sometida a restricciones en
función del principio de igualdad, consagrado en el art. 9 de la Constitución. La
igualdad requiere igual trato para quienes son iguales, pero exige una consideración
diferenciada para quienes no lo son. En la Ley: no hay una consagración expresa del
principio de igualdad, pero se puede derivar de algunas normas, por ejemplo art. 1253, 1413
o 2372 CC, más otras referencias generales: buena fe, equidad y abuso del derecho.
Diferencia sustancial con propuestas anteriores: el cambio en la concepción del contrato
debe darse en la aplicación del derecho por parte de los jueces (deben armonizar el
principio de libertad con el principio de igualdad).

Además esta distinción (relaciones entre iguales vs desiguales) pautó el tono de las
soluciones propuestas. Justamente se busca un consecuente aumento de herramientas
para que la esfera pública intervenga en contratos para combatir abusos basados en
desigualdades y favorecer al débil.

UNA POLÍTICA PARA EL CONTRATO URUGUAYO

¿Cómo buscar un equilibrio?

Para Caffera, existen áreas que deben excluirse totalmente del mercado y, por ende, del
contrato. Es decir, hay temas donde no basta con limpiar gajes de los contratos, como por
ejemplo la salud, la educación, etc-

Es decir aquello que hay que defender (bienes esenciales) y aquellos a quienes hay que
defender (vulnerables) se deben defender bajo normas legales claras de orden público y
protecciones sociales de derecho público.
Además, el Derecho público debería ocuparse de asegurar las condiciones sociales y
económicas que permitan a todos el ejercicio de una autonomía genuina y que el Derecho
privado se ocupe de otorgar esa autonomía.

LEY DE RELACIONES DE CONSUMO

LEY 17.250
El artículo 4 de esta ley define a la relación de consumo como “ una relación a título oneroso
entre un proveedor y un sujeto que “adquiere o utiliza” un producto o servicio como
“destinatario final”.

Proveedor: Es todo sujeto que desarrolla “de manera profesional (habitual y con ánimo de
lucro” la producción o comercialización de productos y servicios.
El requisito de que es oneroso satisface las características del at 1249 y 1250 del CCU.

Destinatario final: Se entiende por destinatario final al sujeto que adquiere o utiliza bienes o
servicios para extraer de ellos su valor de uso y no para utilizarlo como valor de cambio. No
es solo quien contrata sino quien le da utilidad.

DIFERENCIA ENTRE CONTRATO DE CONSUMO Y RELACIÓN DE CONSUMO

Contrato de consumo: Todo contrato de consumo es una relación de consumo, pero la

inversa no se verifica.
Naturalmente, el consumidor que celebra un contrato con el proveedor por el cual adquiere
un bien para utilizarlo celebra un contrato de consumo e ingresa a una relación de consumo.
Ahora, si ese consumidor decide venderlo a otro consumidor, ese nuevo consumidor tendrá
una relación de consumo entre el proveedor original también habrá una relación de
consumo.
Los contratos de consumo se regulan por LRRC y en lo que no está regulado por ésta,
estará el código civil para actuar en caso de falta de previsión en esa ley.

EJEMPLOS DE MEDIDAS PARA PALIAR LA SITUACIÓN DE DEBILIDAD O DE

EXPOSICIÓN A RIESGOS EN QUE SE ENCUENTRA EL CONSUMIDOR FRENTE A
PRÁCTICAS INCORRECTAS DE LOS PROVEEDORES

A) Información: Se impone al proveedor brindar información suficiente y clara sobre el

producto o servicio comercializado. (Art 6 lit C).
Características que pueden ser determinantes a la hora de adquirir o no o contratar o no
ese servicio

B) Cláusulas abusivas: Se otorga al consumidor el derecho de pedir la nulidad de

cláusulas abusivas, es decir, las que por su forma o contenido establezcan
desequilibrios injustificados en favor del proveedor (Art 30 y 31). Por ejemplo, si en
el contrato se establece que el único tribunal competente será el de Marruecos es
claro que estamos frente a una cláusula abusiva.

C) Ventas a distancia: Se otorga al consumidor el derecho de dejar sin efecto (dentro

de los próximos 5 días) las compras a distancia. Por ejemplo en el comercio
electrónico.
D) Publicidad: Se declara ilícita la publicidad engañosa
E) Productos defectuosos: Se regula la responsabilidad por productos defectuosos,
con el foco puesto en los riesgos para la vida, la salud, la seguridad del consumidor.
 CUASICONTRATOS

Una segunda fuente de las obligaciones del derecho privado son los cuasicontratos. Este
tema suele englobarse bajo la idea de restitución. Es decir se trata de revertir el
desplazamiento de un valor que involucra en forma correctiva al empobrecido con él
enriquecido. Es decir un mismo hecho genera un empobrecimiento y un enriquecimiento

ELEMENTOS COMUNES. PROVECHO ECONÓMICO Y CAUSA

Podemos individualizar en materia de cuasicontratos dos componentes comunes:

1. Económico
2. Jurídico

Si una concubina ayuda a su pareja en la atención de un comercio que éste explota, el

concubino estará recibiendo un beneficio económico que deberá ser tenido en cuenta
(enriquecimiento sin causa)

Si “A” le paga a “B” 200 pesos en vez de los 100 que le debía (pago indebido).

Finalmente cuando un sujeto al ver que el ganado de su ausente vecino está escapando por
el alambrado se ha roto, arrea el ganado y repara el alambrado, existe también un provecho
económico en favor del primero derivado de la conducta del segundo. (gestión de
negocios)

Basta el sentido común para entender que no es justo que por ejemplo el vecino ausente
mantenga la ventaja económica recibida ignorando el sacrificio sufrido o realizado por la
otra parte. Es aquí donde entra el componente jurídico.

Si el concubino hubiera convenido con su pareja una retribución por el labor que cumple en
el comercio el beneficio económico recibido estaría justificado. Entonces no tendrán nada
que reclamar porque simplemente estaban cumpliendo con aquello que estaban obligados
En cambio si no se hubiera celebrado una convención el provecho carecería de justificación
y por lo tanto habría que equilibrar esa desigualdad generada.
 TRES CUASICONTRATOS QUE REGULA NUESTRO CÓDIGO CIVIL

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Según el artículo 1308, existe un enriquecimiento sin causa cuando un hecho genera un
enriquecimiento a un sujeto a costa del empobrecimiento del otro, sin que medie ninguna
causa que lo justifique jurídicamente ni haya intención de hacer una liberalidad (transferir
gratuitamente)
Este artículo permite a éste accionar contra el primero de esa forma restablecer el equilibrio
injustamente alterado.

REQUISITOS:

Para que exista un enriquecimiento sin causa deben darse los siguientes requisitos:

a. la existencia de un hecho lícito

Que no sea contrario a la ley, a la ley moral, a las buenas costumbres, etc.

b. el enriquecimiento del demandado

Además aparte de este ejemplo el enriquecimiento no solo incluye los casos donde el
patrimonio se ve incrementado por un aumento del activo sino también cuando se provoca
un ahorro de gastos o se evita este, con sacrificio personal del actor.

c. el correlativo empobrecimiento del actor

Que el patrimonio haya sufrido una disminución del valor; así, la falta de remuneración de
un servicio prestado a sido considerado como suficiente para fundamentar una acción de
enriquecimiento injusto

d. una relación causal entre ambos

No basta con que un sujeto se empobrezca y otro se enriquezca, sino que el

enriquecimiento del uno debe estar producido o determinado por el empobrecimiento del
otro
e. ausencia de una causa que justifique el desplazamiento patrimonial

Se trata de analizar si existe una causa (jurídica) que justifique al fenómeno

(enriquecimiento-empobrecimiento). La ausencia de esta causa significa que no existe una
relación patrimonial que justifique el enriquecimiento-empobrecimiento
LA OBLIGACIÓN RESTITUTORIA

No se trata de una acción indemnizatoria sino que se trata de una acción que se funda en la
necesidad de reparar un desequilibrio que se ha manifestado sin adecuado fundamento de
la justicia.

Si A se ha enriquecido en 1000 como consecuencia de un hecho lícito de B que le produjo a

éste un empobrecimiento de 200, la obligación restitutoria tendrá por objeto ésta última
suma.
Si bien B recibe los 200 que perdió, no participa de los 800 que ganó A.

PAGO DE LO INDEBIDO

Todo pago supone una deuda: lo que se ha pagado sin ser debido está sujeto a repetición.
Básicamente podemos adelantar entonces que que la razón del instituto radica en que
estamos frente a un a un pago que no tiene causa (que lo justifique) porque no existía
deuda que con él se creía o pretendía extinguir, y por ello el que pagó puede repetirlo contra
el que lo recibió.
La obligación emergente del pago de lo indebido es la de restituir lo recibido, con algunos
accesorios en caso de mala fe del receptor del pago.

Se trata de una solución de justicia correctiva: debe corregirse una alteración del equilibrio
que ocurrió sin causa.

Nuestro Art 1312 establece literalmente “el que por error ha hecho un pago tiene derecho de
repetir lo pagado si prueba que no lo debía”.
Incluso el art 1314 vuelve a insistir cuando señala que basta incluso con un “error de
derecho” para que haya lugar a la restitución.

Naturalmente lo usual será que quien pague lo que no debe lo haga porque padece un
error. El problema aparece en los casos en que un sujeto duda si debe o no, y paga por
precaución para luego reclamar si finalmente resulta que no era deudor.
No hay una solución acorde en nuestra doctrina.

Finalmente, un pago de lo indebido en función de una obligación natural no se considera

indebida.

EL PAGO

Nuestro artículo 1448 define la paga como “el cumplimiento por parte del deudor, de la
dación o hecho que fue objeto de la obligación.
Así Berdaguer explica que el pago “es un negocio jurídico consistente en el cumplimiento de
una prestación efectuada con la finalidad de extinguir una obligación preexistente”
La ausencia de una causa que justifique el desplazamiento patrimonial es un elemento del
enriquecimiento indebido, para diferenciarlo es necesario saber que para que se configure
la prestación por error debe existir por parte del deudor un intento de cumplimiento.

Si la actividad no está destinada a la función de pago, no resulta aplicable la regulación de

pago de lo indebido sino al enriquecimiento sin causa.

LA AUSENCIA DE DEUDA. INDEBIDO SUBJETIVO Y OBJETIVO

Las hipótesis posibles en materia de pago de lo indebido son cuatro:

1. Pago a Paco 100$ pero la deuda no existe (indebido absoluto)

2. Pago a Paco 120$ cuando en realidad le debía 100$ (indebido relativo)
3. Le debo 100$ a Paco pero se los pago a Eduardo (error en la persona del acreedor)
4. Nilo le debe 100$ a Paco y por error yo pago esa deuda sin yo ser el deudor (error
en la persona del deudor)

INDEBIDO OBJETIVO: Los casos en que la deuda no existe (caso 1) o el deudor ha

pagado más de lo que debía (caso 2).
INDEBIDO SUBJETIVO: Cuando existe un error en la persona ya del acreedor o del deudor
(caso 3 y 4)

EL ERROR. Indebido subjetivo

Por error del solvens se entiende su convencimiento de estar cumpliendo una prestación
debida.
Si se efectúa sin causa que lo justifique se encuentra viciado de nulidad, la lógica
conclusión es que el error del solvens no tiene, en principio ningún papel a juzgar.
Esto es, si el pago es nulo (por falta de causa) el vicio no depende del error sino de la
ausencia de una causa. Por lo que aún cuando el error no se verificase el pago sería
igualmente nulo.

Cuando el tercero paga una deuda ajena en la hipótesis del 1450, no lo hace por estar
obligado, pero tiene la voluntad de extinguir la deuda, y por elo el pago es irrepetible: si bien
no es debido, se encuentra su propia justificación (causa) en un acto de autonomía privada

En cambio si el solvens paga creyendo erróneamente que está obligado hacerlo, es

necesario que el solvens pruebe que cumplio por error para poder reclamar la aplicación del
art 1312

Finalmente cabe apuntar que aún cuando el tercero pague por error una deuda ajena, no
tendrá derecho a repetir lo pagado si el acreedor “ha suprimido o cancelado de buena fe un
título necesario para el cobro de su crédito.
EL ERROR. Indebido objetivo

Bastará entonces con probar que el pago no era debido para concluir en la posibilidad de
repetir lo pagado; el presupuesto sobre el cual se funda el indebido es la prestación sin
título.

Gamarra sostiene que en el caso de indebido objetivo el error debía presumirse, invirtiendo
de esa forma la carga de la prueba.
Berdaguer entiende que que en el caso de indebido objetivo el error no es requisito
necesario para que se configure el cuasicontrato bastando con la ausencia de la causa.

RESTITUCIÓN DE UNA CANTIDAD

En este término hay dos posibilidades que el objeto del pago sea:

a. una cosa genérica

b. una suma de dinero

En el caso de una cosa genérica no se plantean problemas puesto que la restitución tendrá
por objeto la misma cantidad y calidad de las cosas indebidamente percibidas.

En el caso de dar suma de dinero si quién recibe el pago está de buena fe el art 1316 le
impone “restituir otro tanto” sin hacer mención del pago de intereses, los que si le serían
impuestos si hubiese recibido el pago de mala fe

RESTITUCIÓN DE UNA COSA CIERTA Y DETERMINADA

El bien determinado debe ser restituido “en especie” (art 1316 inc 2), en su identidad.

Con relación a los frutos que produce la cosa, si bien el art. 1316 no lo nombra, Berdaguer
dice que son aplicables las reglas dispuestas en sede de reivindicación.
El poseedor (accipiens) de buena fe hace suyos los frutos y sólo debe restituir los percibidos
después de la contestación de la demanda”
Mientras que el de mala fe debe reintegrar todos los frutos percibidos desde su injusta
detención.

El accipiens de buena fe no responde por las pérdidas o deterioros que haya sufrido la cosa
mientras estuvo en su poder “aunque hayan sido ocasionadas por su culpa”

En caso de mala fe “el responsable de los deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido
la cosa responderá a las reglas de poseedor de mala fe (sabiendo que por ejemplo la deuda
no existía o no tenía causa o si sabía que X no era su deudor original).
LA RESTITUCIÓN EN CASO DE ENAJENACIÓN DE LA COSA A UN TERCERO

Puede suceder que el accipiens enajene la cosa a un tercero, en este caso los arts 1317 y
1318 regulan los derechos que tiene el solvens contra el accipiens y contra el tercero
adquirente.

ACCIONES CONTRA EL ACCIPIENS

Supongamos que Paco entregó indebidamente su BMW a Nico, y esté a su vez se lo vendió
a Javier por 100$. Si Nico estaba de buena fe (es decir si ignoraba que Paco no era su
deudor) queda obligado a restituir el precio de venta que hubiera recibido, 100 en este
caso.
Y si no se pagó de manera íntegra, Paco pasará a tener las acciones que tenía Nico frente
a Javier frente a su manera de pago.

Si se estaba de mala fe cuando vendió “es obligado como todo poseedor dolosamente ha
dejado de poseer” (art 684).
Pero la ley también le acuerda acciones contra el tercero adquirente (art 1318),
específicamente la acción reivindicatoria.
- En los casos de que hubo la cosa a título gratuito o aún siendo oneroso cuando el
comprador está de mala fe.
- En cambio si el tercero está de buena fe y la adquisición es a título oneroso, esta
queda consolidada desde el art 1318 que dispone “que el solvens no puede
perseguir la especie poseída por un tercero de buena fe a título oneroso”

GESTIÓN DE NEGOCIOS

El cuasicontrato de gestión de negocios art 1309. “El que se encarga de la agencia o

administración de los bienes o negocios ajenos sin mandato ni conocimiento del dueño, está
obligado a continuar en su encargo con todo lo ajeno o dependiente hasta su conclusión o
hasta que el mismo dueño o interesados se halle en su estado de proveer por sí”

La gestión de negocios constituye una excepción al principio fundamental (libertad

contractual) que atribuye a cada individuo la competencia exclusiva de regular sus propios
intereses.

Este cuasicontrato se configura cuando una persona (gestor) asume conscientemente y sin
estar obligado a ello, la gestión o atención del interés de quien no está en condiciones de
hacerlo (interesado o dueño).

Este acto de gestión siempre que cumpla con los requisitos exigidos por la ley, producirá el
nacimiento de obligaciones tanto para el gestor como para el interesado.
No se trata entonces de un contrato ni de un negocio jurídico unilateral sino de un hecho
jurídicamente voluntario y más concretamente una actividad a la cual la ley reconoce
determinados efectos.

OBJETO Y SUJETOS

Antes la gestión de negocios se vinculaba y solo podía tener por objeto negocios jurídicos,
ahora se reconoce que también pueden serlo los actos materiales

LOS SUJETOS:

Los sujetos de la relación gestoria son por un lado el gestor y por otro lado el dueño (no se
debe tomar en sentido estricto), es decir no solo comprende al propietario sino también a
cualquier otro sujeto que se encuentre en una situación jurídica respecto de la cual sea un
grado de operación válida

El gestor puede ser persona física o jurídica.

En cuanto a la capacidad de los sujetos

En el caso de la gestión de negocios se da la particularidad que las obligaciones nacen de

un hecho voluntario de un sujeto (gestor) y gravan tanto a éste como al interesado.
La obligación del gestor resulta de un hecho voluntario suyo y al entrar en juego las
voluntades es un requisito la capacidad. Es decir se exige la capacidad del gestor para
obligarse.

Respecto al interesado el problema de la voluntad no está en juego puesto que este puede
ser incapaz absoluto.
Es más, la incapacidad por sí misma puede constituir una de las posibles causas de
impedimento del dueño de encargarse de sus propios negocios.
.

IGNORANCIA E IMPEDIMENTO DEL INTERESADO

Nuestro código exige expresamente que la gestión se cumpla “sin mandato ni conocimiento
del dueño” (art 1309) puesto que de no ser así estaremos frente a un contrato de mandato,
ya expreso, ya tácito. evadiendo el elemento cuasicontractual que presupone la ausencia de
un acuerdo de voluntades.

Pero la sola ignorancia no es suficiente, sino que además el interesado no debe estar en
condiciones de gestionar personalmente el negocio de que se trate, en caso contrario la
acción del gestor no será legitimada.
INTENCIÓN DE GESTIONAR UN PATRIMONIO AJENO

Nuestro código dice que en sede de gestión de negocios se refiere al “que se encarga de la
agencia o administración de los bienes o negocios ajenos”.

El gestor debe tener por causa, el cumplir un acto por otro, un interés ajeno, la injerencia de
una esfera patrimonial ajena debe estar acompañada

Esto se debe a que la reglamentación de la gestión de negocios , relativamente favorable al

gestor, está acordada en consideración del carácter desinteresado y altruista de su acto.
En cambio quien actúa por interés propio y sin quererlo presta un servicio a un tercero,
aunque este se beneficie, no podrá invocar este cuasicontrato

ESPONTANEIDAD DE LA INTERVENCIÓN

Para que haya gestión de negocios es necesario que la intervención en el patrimonio ajeno
sea espontánea, esto es, que el gestor no esté obligado a ese comportamiento por una
disposición contractual o legal

OBLIGACIÓN DEL GESTOR

El gestor al igual que el mandatario deberá emplear toda la diligencia del buen padre de
familia en la gestión emprendida y será responsable de los daños y perjuicios que pueda
sufrir el dueño en caso de que la gestión sea cumplida negligentemente.

OBLIGACIONES DEL INTERESADO

La ley admite que el gestor pueda actuar en nombre personal (aunque en interés del dueño)
aunque lo haga declarando que actúa por cuenta del dominus, dando lugar a la distinción
entre gestión representativa en el cual los efectos de los negocios van a radicarse
directamente en el patrimonio del interesado, y no representativa donde los terceros no
tendrán ninguna relación jurídica con el interesado, sino exclusivamente con el gestor.
DIFERENCIAS CON OTROS INSTITUTOS

El mandato:

Ambos institutos tienen por objeto actuar en interés ajeno, además “las obligaciones del
agente oficioso son las mismas que las del mandatario”.
Sin embargo el mandato es un contrato y por consecuencia se necesita de la voluntad de
las dos partes para que se perfeccione
En cambio en la gestión de negocios no existe un acuerdo de voluntades pues se necesita
que la iniciativa del gestor sea espontánea es decir sin conocimiento del dueño

Enriquecimiento sin causa:

En el enriquecimiento sin causa toma en cuenta el enriquecimiento sin importar su origen,

mientras que en la gestión de negocios exige la iniciativa del agente oficioso con la
intención de gestionar negocio ajeno, y resulta indiferente que el interesado mejore o no su
condición patrimonial

ESTRUCTURA DEL CONTRATO

Los juicios acerca de la estructura del contrato:

a. ¿Hay contrato?
b. Si hay contrato, ¿debe ser tutelado por el aparato coercitivo del Estado?
c. ¿Debe producir efectos?
Existen dos posiciones:

Gamarra:

Capacidad de goce o jurídica, consentimiento, causa, capacidad de obrar o de ejercicio,

objeto, legitimación receptiva

Cafaro y Carnelli:

Capacidad de joge o jurídica, consentimiento, causa, capacidad de obrar o de ejercicio,

poder normativo negocial, objeto.

Alcance de la discusión:

1. Ninguno niega que en abstracto un juicio de inexistencia acerca de un contrato es lo

mismo que un juicio de nulidad.
2. Gamarra sostiene que nuestro Código asignó a los contratos inexistentes y a los
contratos absolutamente nulos las mismas consecuencias: no produce efectos
jurídicos de ningún tipo.
3. Cafaro y Carnelli: la distinción entre las dos categorías es necesaria porque existe
en el Código al menos una diferencia de régimen, que tiene que ver con la situación
de terceros afectados por la nulidad o la inexistencia del negocio.
4. Para Gamarra los terceros, sean de buena o mala fe, no están protegidos. En
cambio para Cafaro y Carnelli los terceros de buena fe que adquirieron a título
oneroso son protegidos en la hipótesis de inexistencia, pero no en la de nulidad
absoluta.

¿Cuáles son los presupuestos de existencia del contrato?

Son dos:

1. Capacidad jurídica: es la aptitud de ser titular de relaciones jurídicas. Los límites al a

capacidad jurídica comportan limitaciones a la personalidad del individuo
2. Poder normativo negocial: es la posibilidad que tiene cada sujeto de derecho, por su
carácter de tal, de crear normas jurídicas.

El poder normativo negocial tiene una función instrumental: es un medio de poner un acto la
capacidad jurídica. Es la herramienta con la cual la aptitud de ser titular de relaciones
jurídicas se concreta en la realidad.
Puede existir capacidad jurídica sin poder normativo, sin posibilidad de crear normas, pero
en cambio la falta de capacidad jurídica impide toda creación normativa

Perfeccionamiento del contrato

Cuando el contrato se perfecciona nace a la vida jurídica.

¿Cuándo se perfecciona? Cuando se dan todos los presupuestos y tienen todos los
elementos estructurales?
 Requisitos de validez.

Para cada uno de los elementos del contrato se requieren una serie de requisitos:

- Respecto de la capacidad
● Que los sujetos que forman el contrato sean racionales y tengan aptitud para
comunicarse

- Respecto del consentimiento:

● Que no esté afectado por dolo, violencia o error en el proceso de su formación
● Que si la ley impone cierta forma especial para que se exprese (solemnidad) la
misma se cumpla
Igual el consentimiento puede expresarse de cualquier forma. Sin embargo en ocasiones la
ley impone un requisito de solemnidad, cuando ello ocurre la solemnidad es un requisito de
validez del consentimiento.

- Respecto del objeto

● Que sea posible
● Que sea determinado
● Que sea lícito

- Respecto de la causa
● Que exista
● Que sea lícita

Presupuestos de existencia.

Los presupuestos de existencia son factores que deben darse previamente para que
podamos responder si jurídicamente estamos frente a una relación que admita ser calificada
como contrato.
Se trata de circunstancias que no están dentro del contrato sino que por fuera del
mismo.
Para que haya una relación que pueda ser calificada como contrato debe haber:
a. una relación entre personas
b. a las cuales no se haya privado del poder de crear normas jurídicas para
regular esa misma relación
El primer aspecto se estudia bajo el nombre de capacidad jurídica y el segundo se
estudia bajo el nombre de poder normativo pues alude al poder de crear normas asignado
a los particulares por la norma de competencia.

Capacidad jurídica.

Tienen capacidad jurídica o capacidad de goce todos los individuos de la especie humana y
las organizaciones a las cuales el derecho reconoce personería jurídica tales como el
estado. Esta capacidad jurídica no debe confundirse con la capacidad de obrar. La
capacidad jurídica o de goce consiste simplemente en ser sujeto de derecho mientras que la
capacidad de obrar implica poder actuar por uno mismo los derechos y deberes que se
tienen.
Todos los sujetos tienen capacidad jurídica, pero no todos los sujetos tienen capacidad de
obrar, puesto que no la tienen menores de 18 años, los dementes ni los sordomudos que no
se puedan dar a entender por escrito.
Art 21: Son personas todos los individuos de la especie humana…

Capacidad de obrar

La capacidad de obrar en nuestro Derecho para Caffaro y Carnelli es la “aptitud de querer y

entender de los sujetos, de modo que su existencia se produce en cuanto la misma
provenga de persona considerada madura (mayoría de edad), sin defección psíquica (no
demente) y en condiciones de exteriorizar su voluntad en forma escrita en caso de ser
sordomudo”.
La capacidad de obrar implica racionalidad del sujeto, discernimiento para la
apreciación de lo que puede ser conveniente o no a los propios intereses.

Diferencia con la capacidad jurídica

El punto diferencial clave entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar está dado por
el hecho de que la primera incide sólo sobre la posibilidad de ser titular, de estar inserto en
relaciones jurídicas, mientras que la capacidad de obrar refiere a la posibilidad de ejercer
por sí mismo tal titularidad o de generar por sí mismo tales situaciones jurídicas.
La capacidad jurídica es una condición de existencia del contrato mientras que la
capacidad de obrar opera como una condición de racionalidad de este.
Mientras la falta de capacidad jurídica implica la inexistencia del negocio, la falta de
capacidad de obrar genera la invalidez del contrato pero no su existencia.

Ubicación como requisito de validez del consentimiento.

La capacidad de obrar no puede ser un elemento del contrato pues alude a una cualidad
referente a las partes de éste, pero no a su estructura interna.
En tal sentido podría entenderse que la capacidad de obrar es un presupuesto
del contrato.

Índices legales para determinar la capacidad.

El Código Civil no regula caso a caso las aptitudes que configuran la capacidad de obrar
para cada sujeto sino que evalúa mediante índices genéricos

Índice etáreo: Si el sujeto está por encima de cierta edad la competencia evaluativa del
sujeto, producto de su presumible maduración biológica se da por sentada. Es necesario
para acceder a la capacidad de obrar tener 18 años o más.
A su vez, la ley divide a los menores de 18 años en dos categorías.
a. púberes (hombre mayor de 14 años y mujeres mayores de 12 años)
 b. impúberes (menores de 12 o 14 años dependiendo el sexo)
Los púberes son relativamente incapaces, y los impúberes son absolutamente incapaces.
Índice sicológico: En base a este criterio se establece que los dementes son
absolutamente incapaces.
En el plano del Derecho Positivo no requiere que el sujeto esté declarado interdicto por el
Juez, basta que en los hechos sea demente. Es suficiente lo que suele llamarse la
demencia natural.

Se dividen los actos del incapaz en cuatro categorías según dos parámetros

a. Uno relacionado con el juicio de incapacidad (si se inscribió la interdicción o se inició

el juicio de incapacidad o no)
b. Si al momento de pedirse la nulidad del acto por incapacidad el demente estaba vivo
o fallecido. De ello resultan cuatro reglas

1. Si al pedirse la nulidad el demente aún vive:

- Si la interdicción ya estaba inscripta en el registro público cuando se celebró el

contrato no se requiere más prueba y el contrato es nulo

- Si la interdicción no estaba registrada, solo hay nulidad si la demencia era pública

2. Si al pedirse la nulidad del acto el demente falleció

- Si el contrato se realizó luego de inscripta la interdicción ya es suficiente para

declarar nulo el contrato.
- Si la interdicción no estaba inscripta la nulidad sólo se puede pedir si A. resulta del
mismo acto o B. si el acto se realizó después de presentada la demanda en el juicio
de incapacidad

RESOLUCIONES JUDICIALES DE INTERDICCIÓN O REHABILITACIÓN

La resolución judicial que decreta la interdicción debe inscribirse al Registro Nacional de
Actos Procesales, justamente debe darse a conocer a terceros una situación jurídica.
Lo mismo aplica para la resolución judicial de rehabilitación, debe inscribirse en el
Registro.
Pero ¿qué pasa en el período que se decreta y la inscripción en el registro?

INSCRIPCIÓN DE LA INTERDICCIÓN.

Cuando el incapaz contrata luego de haber sido declarado interdicto, pero antes de la
inscripción en el registro, debe darse preponderancia a la información registral.

INSCRIPCIÓN DE LA REHABILITACIÓN.

Cuando el incapaz es rehabilitado, la publicidad del Registro es inoperante.

a. Si el contratante contrató haciendo fe en los datos registrales no puede impugnar el

contrato por nulidad basándose en la interdicción, porque debía conocerla.
b. Si el contratante conocía la sentencia de rehabilitación, se cumplió con la finalidad
perseguida por la publicidad registral
c. Para el interdicto es más claro: no tiene interés legítimo para impugnar el contrato y
además no merece una protección especial puesto que ya no es más incapaz.

Índice comunicacional: Aptitudes del sujeto necesarias para entablar una comunicación.
Es decir para emitir mensajes comprensibles por sus destinatarios e interpretar los
mensajes recibidos de otros sujetos.
Es incapaz el sujeto que es sordomudo y no puede expresarse por:
a. Lenguaje escrito, cualquiera sea la lengua
b. Lenguaje de señas
Deben darse todas estas carencias para que le falte la capacidad de obrar, por lo tanto si no
sabe escribir pero no es sordomudo es perfectamente capaz.

ALCANCE DE LA CAPACIDAD

Capacidad plena y capacidad limitada.

El sujeto plenamente capaz es el mayor de 18 años, no demente y que posee alguna

competencia comunicativa. La plenitud de la capacidad no refiere a un grado de esta, sino a
su alcance: abarca todos los actos y negocios. No hay sujetos más o menos capaces sino
sujetos que pueden hacer más o menos actos.
Significa que pueden otorgar su consentimiento válidamente sin asistencia, autorización,
aprobación o intervención de terceros.

El sujeto con capacidad limitada tienen el mismo grado de capacidad de la que gozan los
capaces plenos, pero existen algunos actos que no pueden realizar.
Estos son los sujetos que alude el artículo 307 del Código. “El menor habilitado puede
ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que son capaces los mayores
de edad, excepto aquellos actos y obligaciones de que una ley expresa lo declare incapaz”

Actualmente esta categoría de menores habilitados comprende dos subcategorías:

a. menores habilitados por haber contraído matrimonio
b. menores sometidos a patria potestad respecto de los bienes que integran su peculio
profesional o industrial

a. Menores habilitados:
Son capaces para hacer toda clase de actos, salvo aquellos para los que expresamente la
ley los declara incapaces. Tienen capacidad limitada. Para estos actos no va a alcanzar con
su sola voluntad.

Art 310: Se requiere autorización judicial previa para realizar válidamente los siguientes
actos:

- Vender o hipotecar inmuebles

- Donar cualquier bien
- Contraer deudas por más de 500 UR
- Vender rentas públicas o acciones de sociedades
- Hacer transacciones
- Someterse a juicio arbitral.

Art 2116: No puede además ser fiador.

b. Menores sometidos a patria potestad

Refiere al artículo 266 y 267: Sólo son capaces de realizar actos que refieran a los bienes
que integran su peculio, no a otros, debiendo distinguirse las normas previstas para los
menores habilitados.

Por tanto:
- Respecto al peculio profesional: Bienes que los hijos adquieran por sus servicios
militares o eclesiásticos, o que adquieran por su trabajo o industria
Pueden hacer por sí mismo todos los actos del art 307.
No pueden hacer los actos del art 310 sin autorización judicial.
- Respecto de los demás bienes
Son incapaces relativos: deben actuar a través de sus representantes legales.

Capacidad especial

Es la capacidad requerida en relación a ciertos actos o contratos.

- Menores de edad mayores de 10 años: tienen capacidad para incurrir en

responsabilidad extracontractual.
 - Menores púberes → Para testar, contraer matrimonio si tienen más de 16 años y
hacer donaciones por causa de matrimonio y celebrar capitulaciones.

GRADOS DE INCAPACIDAD DE OBRAR

Es incapaz quien es menor de edad, o demente o carece de competencia comunicativa.

Pero la presencia de uno u otro de estos índices en el sujeto da lugar a dos grados de
incapacidad.

a. Incapacidad absoluta
→ Menores impúberes
→ Dementes
→ Sordomudos que no pueden darse a entender.

b. Incapacidad relativa
→ Menores púberes

Estadios intermedios → El CGP agregó a estas dos categorías rígidas de incapacidad una
serie de estados intermedios

El artículo 442 dice que se habilita al Juez a ejercer “facultades de protección” las que
pueden manifestarse en:

→ El nombramiento de un curador internino

→ En un régimen de asistencia y de administración provisoria de sus bienes

En el artículo 447 se prevé que aunque el juez “no adquiera convicción” de que debe
declarar incapaz al sujeto puede mantener las medidas dictadas por un plazo prorrogable
cuantas veces sea necesario, es decir, el sujeto puede seguir sin ser declarado incapaz e
igualmente quedar bajo un régimen de protección.

EFECTOS DE LA INCAPACIDAD.

La falta de capacidad siempre produce nulidad del contrato. El otorgamiento del

consentimiento adolece de distintos grados de nulidad según la categoría a la que
pertenezca el grupo.
Que el sujeto sea incapaz de obrar significa que no puede emitir consentimiento
válidamente por sí mismo. Es decir puede consentir y firmar un contrato, pero ese contrato
será nulo.

Art 1560 CC. (...) Hay nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces. Cualquier otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la anulación del acto
o contrato.
Entonces: Nulidad relativa en el caso de incapacidad relativa (1280)
Nulidad absoluta en el caso de la incapacidad absoluta (1279)
Régimen especial para las restituciones:

Art 1566 CC.

- Si la declaración de nulidad recae sobre un contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos legales, el que contrató con ella no puede pedir que se le
restituya o reembolse lo que pagó en virtud del contrato, sino en cuanto prohíbase
haberse hecho más rica con ello la persona incapaz
- Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas a las
adquiridas por medio de ellas hubiera sido necesarias y faltando esta circunstancia
en cuanto las subsistan y se requiera retenerlas.

REMEDIOS DE LA INCAPACIDAD DE OBRAR

Que el sujeto sea incapaz de obrar significa que no puede emitir consentimiento
válidamente por sí mismo.
Los remedios de la incapacidad de obrar son mecanismos previstos en la ley que
contrabalancear la imposibilidad de actuar por sí mismos, Los poderes y derechos del sujeto
serán ejercidos de alguna forma en la que sí genera validez.

Estos mecanismos son:

1. La representación legal: Otorga a otros sujetos el poder de disponer sobre la esfera

jurídica del incapaz (padres respecto a hijos, tutores respecto a menores, etc)
2. La autorización judicial (anterior al acto)
3. La aprobación judicial (posterior al acto)
4. La asistencia de otro sujeto en la realización del acto.

Representación legal:

En el caso de los mayores de edad, la representación legal está a cargo de los padres o de
los tutores. Para los demás incapaces de obrar esa representación corresponde a los
curadores.
La falta de idoneidad del incapaz para realizar por sí mismo actos válidos es remediable a
través de un representante. El representante sustituye la voluntad del incapaz originando
que los efectos recaigan en el patrimonio del incapaz.
La idea es que a través de su representante, el incapaz pueda gozar de los mismos
poderes y derechos que cualquier otra persona.

Limitaciones de la representación legal:

Las hipótesis de limitación incluyen todos aquellos actos que de ninguna manera pueden
ser realizados por el representante legal, esto es ni siquiera con autorización o aprobación
judicial.

En cuanto a los padres esto ocurre respecto a la remisión de derechos de los hijos y la
fianza.
En el caso de los tutores y curadores es:
- De acuerdo con el artículo 412, los tutores y curadores tienen prohibido disponer
gratuitamente de los bienes muebles e inmuebles del incapaz salvo para “cortas
dádivas remuneratorias".
- Hacer remisión de los hechos del incapaz y obligar al incapaz como fiador.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL

Esto significa obtener la conformidad previa de alguien ajeno al negocio.

En el caso de la incapacidad, será necesaria una autorización judicial.

En esta franja se encuentran los siguientes casos respecto a la patria potestad:

a. El art 271. Respecto a la patria potestad establece una serie de actos que sólo
pueden realizarse “previa autorización del juez”.
- Enajenación de bienes raíces, la constitución de derechos reales en general.

b. El art 272 extiende el mismo régimen a los ganados que forman el establecimiento
rural.
c. Art 395 CC prevé lo mismo respecto de los tutores, pero lo extiende a todos los
bienes muebles cuyo valor exceda las 500 UR
d. El art 401 requiere autorización judicial para la celebración de contratos de
transacción o para tomar préstamos.

APROBACIÓN JUDICIAL

Una segunda forma de condicionamiento de los poderes de los representantes legales es la

exigencia de aprobación judicial posterior. ES DECIR LA APROBACIÓN ES POSTERIOR
AL ACTO SUJETO A LA MISMA.
Implica obtener la conformidad de alguien que es ajeno a los intereses comprometidos en el
negocio.

No serán eficaces ciertas transacciones sobre derechos de los incapaces si no son

sometidas a aprobación judicial posterior.
- En el caso de los tutores y curadores, se requiere la aprobación judicial respecto de
las transacciones que versen sobre bienes raíces o de bienes por valor más de 500
UR
- Las celebradas por todos los padres sobre bienes raíces de sus hijos o sobre
objetos de valor de más de 500 UR, no será eficaz si no es sometida aprobación
judicial posterior
 ASISTENCIA

Se encuentra en el artículo 1656 referente a ciertas donaciones que los menores púberes
pueden realizar. Los menores que contraen matrimonio (púberes) también quedan
habilitados excepcionalmente, aun antes del matrimonio, para realizar un tipo específico de
contrato: las donaciones por causa de matrimonio
Los esposos pueden hacerse donaciones recíprocamente o uno de ellos al otro, antes de
contraer matrimonio, de los bienes presentes o de los que dejaren a la muerte.
En caso de ser alguno de ellos menor de edad, les bastará que concurran al
otorgamiento la persona o personas cuyo consentimiento necesita el menor para contraer
matrimonio.

CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DE LAS FORMAS HABILITANTES

¿Qué nulidad genera?

- Según la doctrina mayoritaria genera una nulidad relativa.

PODER NORMATIVO O COMPETENCIA

El poder normativo es la situación de los sujetos frente a la norma de competencia.

A cada sujeto se le reconoce un ámbito dentro del cual puede programar y ejecutar
acciones de carácter económico.
Justamente contratar supone generar una norma, entonces cada sujeto de derecho, por su
carácter de tal y como reafirmación del principio de autonomía privada tiene la posibilidad
de crear normas. Esa posibilidad se denomina PODER NORMATIVO NEGOCIAL.

CAPACIDAD JURÍDICA Y PODER NORMATIVO NEGOCIAL

El poder normativo negocial tiene una función instrumental: es un medio de poner en acto la
capacidad jurídica.
El individuo está dotado de capacidad jurídica genérica y abstracta, es efectivo titular de la
relación creada a través del ejercicio de poder normativo.
Puede existir capacidad jurídica sin poder normativo (sin posibilidad de crear normas
jurídicas), pero en cambio la falta de capacidad jurídica impide toda creación normativa.
CAPACIDAD DE OBRAR Y PODER NORMATIVO NEGOCIAL

El poder normativo negocial es conferido por la ley a los sujetos en cuanto tales.
En cambio la capacidad de obrar es conferida por la ley en razón de ciertas aptitudes de los
sujetos: madurez, sin defección psíquica y en condiciones de exteriorizar su voluntad en
forma escrita en caso de tratarse de un sordomudo.
No es necesario tener capacidad de obrar para tener poder normativo, pero sí para
su ejercicio.
Si un individuo no tiene capacidad de obrar igualmente tiene poder normativo, pero su
ejercicio no podrá efectivizarse mediante la propia actuación sino a través de una persona
distinta (representante legal)

PROHIBICIONES EN EL CÓDIGO CIVIL URUGUAYO

La donación y la compraventa entre cónyuges están prohibidas según los artículos 1657 y
1675. “Toda donación de cónyuge a otro, durante el matrimonio será nula.
Prohibiciones también rigen respecto de venta de padres, tutores y curadores a los
incapaces bajo su cuidado (art 1676), o la compra por parte de esos representantes de los
bienes de sus representantes, o la compra por parte de jueces, actuarios, alguaciles y
procurador.

Explicaciones de las prohibiciones

➔ Doctrina clásica
La doctrina clásica sostenía que estas prohibiciones se trataba de casos de incapacidad de
obrar especial
Repercuten en base a los siguientes artículos:
El artículo 1281 alude en general cuando prevé que “hay otras incapacidades especiales
que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos”
El artículo 1675 está el capítulo “incapacidades especialmente relativas al contrato de
compraventa”

Pero esta categoría de incapacidad especial rechina, puesto que la capacidad de obrar es
una aptitud intrínseca del sujeto, entonces se tiene capacidad de obrar o no se tiene con
independencia de quién es la persona. Nadie duda que los cónyuges son perfectamente
capaces de realizar los actos prohibidos cuando celebren contratos sujetos, el problema
solamente surge cuando quieren hacerlo entre sí.
→ Esto no puede ser un defecto de capacidad pues atañe a una relación externa y no a
algo interno del sujeto.
No existe un acuerdo entre las diferentes doctrinas sobre qué significan y qué
consecuencias tienen estas prohibiciones. Existen distintas teorías:

Doctrina clásica

La doctrina clásica sostenía que se trataban de casos de incapacidad de obrar especial, sus
fundamentos se encuentran en:

- Art 1281 CC: “Además de las incapacidades declaradas por los artículos
precedentes, hay otras especiales que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
- Art 1675: está en el capítulo “incapacidades especialmente relativas al contrato de
compraventa

Crítica a la doctrina clásica:

La capacidad de obrar es una aptitud intrínseca del sujeto, un modo de ser del sujeto.
Por lo tanto:

- Se Tiene capacidad de obrar o no se tiene, con independencia de quién es la

persona o el tipo de negocio a ser celebrado
- En estos casos, nadie duda de que los cónyuges son perfectamente capaces de
realizar los actos prohibidos, cuando celebran contratos con otros sujetos
- El problema solamente surge cuando quieren hacerlo entre sí.

La explicación de Gamarra: falta de legitimación receptiva

Gamarra distingue la capacidad y la legitimación, y dice que justamente es un caso de

legitimación receptiva, puesto que la capacidad se ocupa de las características internas del
sujeto y la legitimación de sus relaciones.
La legitimación para disponer alude a los bienes y la legitimación receptiva a su relación con
otras personas
Normalmente se tiene legitimación para entablar relaciones con cualquier persona
pero a veces no. A diferencia con la capacidad, se trata de situaciones que no tienen
relación con el sujeto en sí mismo, sino con otros sujetos.

Entonces dos tipos de legitimación:

- Legitimación para disponer

Se relaciona con el negocio dispositivo en sentido estricto y no con el negocio obligacional.
Solo el titular de un derecho puede realizar un acto eficaz si no es hecha por el dueño/titular.

- Legitimación receptiva
No interesa la titularidad del derecho, sino la relación que tienen dos personas. Su falta
incide en el negocio obligacional y causará invalidez (nulidad)
Entonces la falta de legitimación receptiva explicaría la prohibición de contratar que pesa
sobre ciertos sujetos. Lo que ocurre es que no obstante tener capacidad, los sujetos
carecen de legitimación receptiva.

Crítica a la doctrina de Gamarra

Caffera plantea ¿qué quiere decir que un negocio jurídico sea prohibido?

Normalmente las conductas prohíbidas son seguidas por una sanción en el caso que se
realicen. Pero en el caso de cónyuges esto no pasa, lo que sucederá es que por más que lo
hagan no habrá contrato a los efectos jurídicos.

En la tesis de Caffaro y Carnelli (falta de poder normativo) se logran explicar las cosas de
una manera más satisfactoria. Prohíbir es excluir ese acto de la proposició

Doctrina de Caffaro y Carnelli: Falta de poder normativo

En la tesis de Caffaro y Carnelli (falta de poder normativo) se logran explicar las cosas de
una manera más satisfactoria.
Ellos plantean que no es un problema de capacidad ni de legitimación. Lo que ocurre es
que la ley ha privado a estos sujetos del poder de crear negocios jurídicos en estos casos.
Los cónyuges carecen de competencia para comprarse entre sí.

Las consecuencias de aceptar esta tesis:

- La falta de poder normativo negocial significa que el contrato no llega a formarse, es
inexistente.
- Por lo tanto, no debe aplicarse el régimen de la nulidad, sino las reglas del pago de
lo indebido.
- La derivación relevante de esto es que según el art. 1332 CC la situación de los
terceros a título oneroso y de buena fe es distinta en el caso de que el contrato sea
nulo.
No existe falta de poder normativo genérica entre cónyuges es decir, para todos los actos,
sino sólo para algunos.
Diferencias entre la falta de poder normativo negocial y el objeto ilícito.

El poder normativo negocial, al igual que la capacidad jurídica, es un presupuesto externo al

negocio. En cambio el objeto ilícito es un elemento interno del negocio que por
inadecuación a la ley merece esa calificación negativa.
Y por tanto cuando falta el poder normativo como es el caso de que el objeto sea ilícito, hay
un comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, existen diferencias entre ambos:

1. Diferente fuente de lo prohibido

2. Diferente materia de lo prohibido
3. Diferencias en las consecuencias.
1. Poder normativo negocial vs objeto ilícito. Fuente de lo prohibido.

- En la falta de poder normativo negocial la prohibición sólo puede tener su origen o

fuente en una norma legal expresa, porque el principio general es que todo individuo
está dotado de capacidad jurídica y poder normativo y éste sólo puede recibir
excepción, como todo principio general, mediante una norma expresa que tendrá
categoría de regla excepcional.

- Por ello no es admisible que la fuente de prohibición del poder normativo se radique
en un procedimiento lógico de analogía.

- En el objeto ilícito, por el contrario, la causa u origen de la prohibición se encuentra

tanto en la contrariedad a la ley como al orden público o a las buenas costumbres
-
- El poder normativo, cuando la ley lo atribuye o priva de él a un sujeto, no valora
conductas, sólo lo concede o niega en atención al individuo considerado en sí
mismo.

2. Poder normativo negocial vs objeto ilícito. Diferente materia de lo prohibido

- En la falta de poder normativo la prohibición legal está dirigida a la potencialidad del

sujeto en cuanto tal para crear relaciones jurídicas, impidiéndole que con su voluntad
cree un determinado negocio

- Esto es así porque el principio general de libertad del sujeto para regular por sí
mismo sus intereses mediante reglas jurídicas de origen voluntario sólo admite,
lógicamente, excepciones particulares específicas, de modo que no cabe aceptar
una privación total de esa libertad mediante una prohibición genérica negocial.
-
- En el objeto ilícito la prohibición está dirigida a la prestación, esto es, a la conducta
debida. Lo lícito o ilícito será la prestación considerada en sí misma, con
prescindencia de la competencia normativa del sujeto. La prohibición en el objeto
ilícito no es particular a un sujeto ni específica de una modalidad negocial.

3. Poder normativo negocial vs objeto ilícito. Diferentes consecuencias

- La carencia de poder normativo de un sujeto, desde el momento en que tal poder es

un presupuesto externo del negocio, obsta la creación de una relación negocial.
-
- Si, no obstante la inexistencia del negocio, un sujeto actuara y con su actuación
provocará modificaciones patrimoniales en su esfera jurídica y en la de otro sujeto
interviniente, dado que tales mutaciones no tienen título que las fundamenten, se
repristinarán a través de la acción de pago de lo indebido y no por la vía de las
restituciones previstas para los negocios nulos, ya que éstos implican negocio
existente aunque inválido y aquellos, por el contrario, inexistencia negocial
 - La acción de pago de lo indebido es el instrumento mediante el cual quien realizó un
desplazamiento patrimonial sin fundamento jurídico (título o causa justificante) puede
obtener el reingreso del objeto materia de aquella movilización económica.

- La ausencia del objeto (elemento intrínseco del negocio) o su inadecuación a las

cualidades legales, ocasionan la invalidez del negocio en grado absoluto. Aunque
existe negocio, el mismo es inválido

- Si a pesar de ser ilícito el objeto del negocio el sujeto desarrolla la conducta debida
sin tener conciencia de dicha ilicitud, obtendrá la restitución de la prestación
verificada, lo que no ocurrirá si concluyó el negocio a sabiendas de la ilicitud de su
objeto (art. 1565).
CONSENTIMIENTO

El consentimiento es definido por el artículo 1262 como “la suma de propuesta más
aceptación” Es un elemento que requiere de la acción de los dos otorgantes, se exige el
“consentimiento de partes” como nos recuerda el art 1261.
Antes del elemento de la propuesta nos encontramos en un período precontractual, en
donde se hallarán las tratativas.
En las tratativas los sujetos se relacionan con la finalidad de considerar una futura
posibilidad de llegar a un acuerdo, y es además una fase instrumental o preparatoria del
consentimiento.
A diferencia de la propuesta, que es la manifestación que hace una de las partes de querer
constituirse en alguna obligaciones para con la otra, aquí existe una declaración de voluntad
de contraer.

El contrato es un negocio jurídico bilateral porque para su formación se requiere la

presencia de dos o más partes, cada una de las cuales debe manifestar su voluntad de
vincularse por el negocio jurídico. Entonces con esas dos declaraciones de voluntad se
produce el acuerdo que la ley llama CONSENTIMIENTO.

Concepto de consentimiento en el código civil:

El consentimiento es definido por el artículo 1262 como “la suma de propuesta más
aceptación”. Justamente no habrá consentimiento sin que la propuesta de una parte haya
sido aceptada por la otra parte”
Es un elemento que requiere de la acción de los dos otorgantes “consentimiento de
partes” que nos recuerda el artículo 1261.
Además el artículo 1261 define al consentimiento como “concurso real de voluntades” y
el artículo 1247 establece al consentimiento como “convención”

¿Voluntad o declaración?

¿Qué es lo esencial, la voluntad de las partes o su declaración?. Si uno lee el artículo 1246
encontraríamos la idea del acuerdo como “concurso real de voluntades” pero la voluntad es
algo interno de los sujetos y por lo tanto es algo que que no podemos percibir o observar
por lo tanto podemos llegar a la conclusión de que lo importante es que se debe de tratar de
un acuerdo de dos declaraciones.

Declaracionismo

La voluntad individual es inaccesible, no podemos conocer la voluntad ajena pues es un

fenómeno interno que ocurre en la mente del sujeto.

El consentimiento como proceso.

Propuesta:
La propuesta es el evento que inicia el proceso de formación del consentimiento.
Es una declaración de voluntad que contiene el programa completo del contrato propuesto,
no sólo la obligación que el proponente pretende asumir. Es decir la propuesta contiene
todo el conjunto de normas privadas que el proponente ofrece para regular la relación
contractual que se creará con el destinatario de esta.

Características de la propuesta:

1. Debe ser completa

2. Debe ser seria, es decir, realizada con la voluntad de quedar obligado y no como
broma o como parte de una actuación teatral
3. Es una declaración de voluntad recepticia, es decir la propuesta no existe hasta que
no sea recibida por su destinatario.
4. No es en sí misma un negocio jurídico, puesto que la norma de competencia en este
caso no atribuye efectos jurídicos a la mera propuesta, sino al contrato
5. Está sujeta á los mismos requisitos de forma que el contrato que pretende formar.

Propuesta al público: la visión tradicional y la ley de relaciones de consumo.

Usualmente se encuentran propuestas dirigidas al público en los sitios web, en las vidrieras,
en los diarios, etc. Sin embargo históricamente esas propuestas no fueron consideradas
verdaderas propuestas.
Una propuesta de contratar hacia sujetos indeterminados para gran parte de la
doctrina no es una verdadera propuesta.
Gamarra sostiene que en general se entiende que la exposición de mercadería aun
indicándose el precio no constituye una propuesta sino un anuncio, que debe interpretarse
como invitación a contratar.
Sin embargo, a partir de la ley 17.250 de relaciones de consumo, las ofertas al público son
ahora propuestas de contraer eficaces y la aceptación de los sujetos que reciben la
propuesta perfeccionan el contrato, siempre que se trate de relaciones de consumo.
Entonces hay dos situaciones respecto a la propuesta dirigida al público:

a. En las relaciones de consumo existe claramente la posibilidad de emitir una

propuesta de contraer dirigida sujetos determinados
b. En los contratos que no son de consumo, la propuesta dirigida a sujeto
indeterminado,m de acuerdo con gran parte de la doctrina no sería propuesta de
contratar sino una invitación a ofertar
Hay autores que entienden que la oferta al público es una verdadera propuesta contractual,
incluso fuera de las relaciones de consumo, siempre que se considere completa.

La aceptación

Para que el proceso de formación del consentimiento continúe se requiere que la propuesta
sea aceptada mientras está vigente.
La aceptación es una declaración de voluntad. La aceptación es un posicionamiento
afirmativo frente a la propuesta. Se expresa diciendo un sí puro y simple.
Si la aceptación introduce cualquier modificación en la propuesta, por ejemplo altera
algún elemento, esta deja de ser una aceptación, sino que se importará una nueva
propuesta. (art 1267 CC).

Momento de formación del consentimiento

Una vez emitida la aceptación la misma se debe transmitir al proponente. La pregunta es

cuando se forma el consentimiento, es decir cuando se entiende que la propuesta y la
aceptación se han encontrado y se ha perfeccionado el contrato. Existen cuatro teorías:

1. Teoría de la declaración
2. Teoría del conocimiento
3. Teoría de la expedición
4. Teoría de la recepción

Teoría de la declaración
El contrato se perfecciona en el momento en que las dos voluntades coincidentes existen o
se manifiestan, normalmente sería cuando el aceptante declara que acepta. aún antes de
enviarle la aceptación al proponente.

Teoría del conocimiento

El instante en que el proponente toma conocimiento de la aceptación. Recién ahí él sabe
que su propuesta ha generado confianza en la otra parte y que ella se guiará por esa
confianza que la otra parte no puede traicionar
Teoría de la expedición
Esta teoría formula como momento de formación el consentimiento al instante en el que el
aceptante despacha su respuesta. Por ejemplo cuando la coloca en el buzón de correo de
su casilla de correo electrónico

Teoría de la recepción (la utilizamos en nuestro derecho)

El momento adecuado para dar por formado el consentimiento es aquel en que la respuesta
llega al ámbito de disponibilidad material de proponente, cuando éste la puede conocer,
aunque no la haya conocido todavía, por ejemplo cuando la carta es depositada en su
domicilio o cuando el correo electrónico llega a su casilla, sin importar que no hay a abierto
el correo. (cuando recibe la aceptación básicamente)

De estas cuatro teorías la que utilizamos es la teoría de la recepción. El proponente está en

condiciones de conocer la propuesta.

El momento de formación del consentimiento en el Código Civil Uruguayo.

Contrato entre presentes.

La norma aplicable es el artículo 1263 “La propuesta verbal debe ser inmediatamente
aceptada”
Contrato entre ausentes
La norma aplicable es el artículo 1265, son personas que se encuentran en lugares físicos
distintos.
Se observan dos cosas:
a. la división de contratos entre ausentes vs. entre presentes. En realidad esas normas
no refieren a la ubicación física de las partes sino al medio que emplean para
comunicarse. En la época del código, esas clasificaciones coinciden con la letra,
ausentes? correspondencia, presentes = propuesta verbal. Pero el paso del tiempo
generó un desfase puesto que una negociación telefónica es verbal aunque sus
participantes estén distantes (ausentes)
b. El artículo 1265 contiene un pronunciamiento sobre el momento de formación del
contrato, pero el 1263 no. Este último alude al plazo dentro del cual se debe
aceptar.

El artículo 1265, la expresión de “llega al proponente” a que alude?

i) “llega” alude al arribo físico de la aceptación al alcance de las manos del proponente
ii) “llega” alude al arribo de la aceptación al conocimiento del proponente

¿Cómo optar entre dos variantes de significado del verbo llegar?

La dogmática se inclina por la teoría de la recepción. Los argumentos para la teoría
de la recepción son:
a. Existen verbos más adecuados que “llegar” para recoger la teoría del conocimiento,
tales como “conocer”
b. La teoría del conocimiento aparece consagrada por excepción para los casos
contemplados en el art 1268 (muerte del proponente)
 Eventos que impiden la formación del consentimiento

Hemos visto hasta ahora los tres componentes del proceso de formación del
consentimiento: propuesta, aceptación y recepción.
1. Retiro material
La propuesta es una manifestación de voluntad recepticia, por lo tanto no hay propuesta si
ésta no llega a su destinatario. Por ejemplo, le ordeno al correo que cancele la entrega
2. Revocación de la propuesta
Una vez que la propuesta llega al destinatario, el proponente tiene la facultad de revocarla
mediante una declaración y comunicación unilateral. Art. 1265 inc 2: hasta el momento de
formación de contrato “está en libertad el proponente de retractar su propuesta”.
3. Rechazo o modificación de la propuesta
Cualquiera de estos dos actos, de parte del destinatario cierra el proceso. Respecto al
rechazo por ser contrario a la aceptación, y respecto a la modificación debe haber
congruencia.
4. Vencimiento del plazo de la propuesta.
El proponente fija un plazo, en el cual si se vence y no recibió una aceptación, se
considerará extinguida.
5. Retiro material de la aceptación
El aceptante tiene la libertad de “retractar” su aceptación antes de que se forme el contrato.
Por lo tanto el aceptante interrumpe su transmisión al proponente para que no la reciba y el
contrato no se forme.
6. Muerte o incapacidad de una parte.
Hay dos situaciones:
i) muerte o incapacidad del proponente → En cualquier momento de formación del proceso
de formación del consentimiento, incluso puede ir hasta más allá.
ii) muerte o incapacidad del aceptante → Es en un período limitado, va hasta el momento de
haber aceptado.

OPCIÓN O PROPUESTA IRREVOCABLE

De acuerdo al artículo 1265 del CCU que existe la libertad de revocar la propuesta. Sin
embargo, el mismo artículo establece una excepción, esta excepción se da si el proponente
“se hubiere comprometido a esperar contestación y a no disponer del objeto del contrato”.
En este caso no está la libertad de retractar su propuesta, esta es la llamada
propuesta irrevocable.

Esta propuesta permite al destinatario:

a. aceptarla y formar el contrato

b. rechazarla
c. simplemente permanecer en silencio y aguardar un momento posterior para tomar
una decisión en uno u otro sentido.

La propuesta irrevocable tiene que reunir todas las características de cualquier propuesta,
completa, seria, con los mismos requisitos que forma el contrato definitivo, etc.
¿Qué significa que la propuesta es irrevocable?

Existen dos maneras de cómo se puede volver irrevocable la propuesta.

Las dos maneras son las siguientes:

- Solución obligacional: El proponente, en paralelo con la emisión de la propuesta

se obliga a no revocar. En caso de revocar deberá abonar a la contraparte por daños
y perjuicios.
- Solución de la renuncia: El proponente, en paralelo con la emisión de la propuesta,
renuncia a la facultad de revocar esa propuesta. Si decide revocar de todos modos,
esa revocación no tendrá ningún significado jurídicamente porque está ejerciendo
una facultad que renunció por lo tanto no la tiene más.

Propuesta irrevocable con plazo y sin plazo

Con plazo:
Artículo 1265: Establece que “hasta ese momento (perfeccionamiento del contrato) está en
libertad el proponente de retractar su propuesta, a no ser que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación y a no disponer del objeto del contrato sino después
de desechada la oferta o hasta que hubiera transcurrido un plazo determinado”

Sin plazo:
Artículo 1266: Prevé que “en caso de respuesta tardía, el proponente que se ha
comprometido simplemente o sin plazo a esperar contestación, debe participar su cambio
de determinación.
De otro modo no podrá excepcionarse, fundando en la tardanza, contra validez del contrato.
Se considerará tardía una respuesta cuando no se da dentro de veinticuatro horas viviendo
en la misma ciudad., Residiendo en otra parte el que recibió la oferta, se mirará como tardía
la contestación que no se diere dentro de treinta días contados desde que se haya
transcurrido el tiempo necesario para que las dos comunicaciones llegaran a su destino”
El artículo 1265 menciona las dos variedades, con y sin plazo, cuando indica que el
proponente se comprometió a esperar la contestación hasta que sea “desechada la oferta”,
queda abierta la duda de si en el caso en que se comprometió a esperar sin plazo deberá
hacerlo eternamente hasta que el destinatario se le ocurra desechar la oferta.
Hay un consenso en que el código rechaza esa figura de perpetuidad.

¿Qué pasa cuando vence el plazo?

Existen dos posibilidades:

1. Cae automáticamente la propuesta

2. El proponente vuelve a tener la facultad de revocar, pero la propuesta no cae
automáticamente.

Art 1266: si no manifestó su voluntad de no esperar sin límite “no podrá excepcionarse,
fundado en la tardanza contra la validez del contrato”. Entonces, sí manifestó su voluntad de
no esperar sin límite y pasó a regir el plazo supletorio del 1266 SÍ podrá excepcionarse
contra la validez del contrato fundado en la tardanza. Lo mismo aplica en la propuesta
irrevocable con plazo desde su origen.

La forma del consentimiento

Tenemos la declaración expresa y la declaración tácita:

Declaración expresa:
Directamente tiene como referencia la existencia de una cierta voluntad el contenido de una
cierta regla.
Si digo “me obligo a estar en Buenos Aires a las 3” el significado directo (la declaración
expresa) es que adopto la regla según la cual es mi deber estar en buenos aires a las 3.

Declaración tácita
La voluntad declarada tácitamente se conoce mediante una inferencia a partir de un acto no
orientado a manifestarse directamente. Siguiendo el mismo ejemplo me obligo a no estar en
Montevideo a las 3.

El silencio

El silencio es la ausencia total de declaración, por lo tanto es irrelevante respecto al

consentimiento.
El dicho popularmente utilizado de el que calla otorga no rige en el derecho.
Por ejemplo, quien mantiene silencio cuando le envían una muestra y le comunican que si
en tres días no se niega se entenderá que compra, no compra, etc.

Casos puntuales que se le atribuye eficacia al silencio:

- Art 2053 inc 3: El mandato puede ser expreso o tácito. El tácito tiene lugar cuando el
dueño del negocio está presente o sabe la gestión que otro hace por él y calla o no
lo contradice”
- Art 2059: “Las personas que por su oficio, profesión y modo de vivir se encargan de
negocios ajenos, están obligados a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el
encargo que una persona ausente les hace y transcurrido un término razonable, su
silencio se mirará como aceptación
- Art 2294 inc 2 “Vale sin embargo, la prenda de cosa ajena, cuando el dueño, capaz
de contratar, presta su ratificación o estando delante calla y no contradice” ç
 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Requisitos de validez del consentimiento:

¿Qué características debe revestir para ser considerado, además de existente, válido (no
nulo?

Son:
a. Que sea emitido por sujetos con capacidad de obrar.
b. Que no presente vicios (dolo, error, violencia)
c. Que, si la ley exige solemnidad para su emisión, ella se cumpla.

Vicios del consentimiento

El artículo 1269 señala tres tipos de vicios que impiden la validez del consentimiento:
“El consentimiento no es válido cuando ha sido dado por error, arrancado por
violencia o sorprendido por dolo”

EL ERROR

El error es una discordancia entre las cosas como son y la percepción que tenemos de
ellas.

Nuestro derecho distingue dos tipos de error:

● Error relevante (vicia el consentimiento)

● Error irrelevante

Dentro del ERROR IRRELEVANTE tenemos

- Error de Derecho:
Basta la posibilidad de conocer el Derecho para que éste se aplique, no siendo necesario su
efectivo conocimiento. Ejemplo: si creo que el plazo que la ley me impone para entregar la
cosa es de diez días, pero la ley en realidad me imponía entregarla de inmediato no puedo
alegar ese error para excusar mi falta de entrega.

- El error de aritmética
Si digo que compro cien hectáreas a mil dólares cada una y que por tanto debo pagar
ochenta mil dólares, ello no vicia el consentimiento, sino que “sólo da lugar a su reparación”
esto es, debo pagar cien mil
 - El error de hecho sobre cualidades secundarias no determinantes
Refiere a algún aspecto no incluído en el listado de errores relevantes del artículo 1271.
Compro una lapicera pensando que era de tinta roja porque era lo que necesitaba, pero no
le aviso al vendedor que el que sea de tinta roja es determinante de mi compra.

Dentro del ERROR RELEVANTE tenemos:

- Error sobre la especie del contrato

Por ejemplo uno cree prestar determinada cosa y el otro cree que se dona.

- Error sobre la identidad del objeto

Por ejemplo uno cree comprar un bien “X” y el otro cree comprar un bien “Z”.

- El error sobre la cualidad esencial

Por ejemplo uno cree comprar un automóvil y otro cree vender una maqueta a tamaño real
de un automóvil (ambos coinciden en la identidad del objeto)

- El error sobre una cualidad secundaria determinante

Una parte compra una lapicera roja porque necesita destacar partes de un texto y se lo dice
al vendedor.

Gamarra divide a los dos primeros (error sobre la especie del contrato y error sobre la
identidad del objeto) en error-obstáculo. La razón es porque si entendiéramos al
consentimiento como un acuerdo de voluntades no habría consentimiento (sería un
obstáculo a la formación de éste) → En la hipótesis de Gamarra esto es nulidad absoluta.
También en el vicio por violencia

Los casos de error sobre la cualidad esencial y el error sobre una cualidad secundaria
determinante son casos de error-vicio. Estos son vicios del consentimiento no obstáculos.
La diferencia entre estos dos casos de error-vicio es que, en el caso del error en la
sustancia o cualidad esencial no se precisa probar que esa sustancia o cualidad esencial
fuera el motivo principal para contratar, ello se da por supuesto. En cambio en el caso de
error de la cualidad secundaria se debe probar que ese error fue determinante para el que
erró y que la otra parte lo sabía.
 CONSECUENCIAS DEL ERROR RELEVANTE. DOCTRINA CLÁSICA

Las dos primeras hipótesis son casos de nulidad absoluta o inexistencia, porque no se
firma el consentimiento:

- Error sobre la especie del contrato

- Error sobre la identidad del objeto

Para la doctrina clásica son casos de ERROR-OBSTÁCULO: no hay consentimiento.

En las dos últimas hipótesis, el consentimiento se forma pero viciado:

- Error sobre la cualidad esencial

- Error sobre cualidad secundaria determinante y conocida por la otra parte
Para la doctrina clásica son casos de ERROR-VICIO: hay consentimiento pero viciado,
nulidad relativa.

Consecuencias del error relevante - Caffera

La división entre error-obstáculo y error-vicio requiere que adoptemos la tesis voluntarista

del consentimiento. Si adoptamos la tesis voluntarista no hay consentimiento. Pero el
artículo 1568 que toma esos casos como hipótesis de nulidad relativa, indica que ese no es
el sentido de adoptar pues si no hubiera consentimiento debería tratarse de nulidad
absoluta o inexistencia.
Si se adopta la tesis declaracionista: lo discordante son las voluntades pero NO las
declaraciones. Las declaraciones son coincidentes pues si fueran discordantes el artículo
1267 sería el aplicable, que dispone que si la aceptación difiere de la propuesta no hay
consentimiento. En este caso directamente no hay aceptación. Si uno dice te presto y el otro
dice acepto tu donación, no hay aceptación coincidente. El error sólo tiene sentido frente al
caso de declaraciones coincidentes y voluntades discordantes.

Conclusiones sobre consecuencias del error relevante.

Doctrina clásica:
Las hipótesis de error sobre la especie del contrato y sobre la identidad de la cosa son
casos de ERROR-OBSTÁCULO: el consentimiento no se forma y su consecuencia será la
nulidad absoluta.
En las hipótesis de error sobre la cualidad esencial de la cosa o sobre una cualidad
secundaria determinante y conocida por la otra parte son casos de ERROR-VICIO.
Justamente el consentimiento si se forma pero está viciado y su consecuencia será la
nulidad relativa.

Caffera:

Las cuatro hipótesis son casos de error vicio. Es decir en todos los casos el consentimiento
se forma ya que si aceptamos la tesis declaracionista del consentimiento, en todos los
casos lo declarado es coincidente. El error aparece al nivel de la voluntad.
Los cuatro son casos de ERROR-VICIO del consentimiento y su consecuencia es la nulidad
relativa.

EL ERROR INEXCUSABLE

¿Qué pasa si la víctima del error lo padece porque no fue cuidadoso al analizar el objeto del
contrato?
Esta es la pregunta acerca del llamado error inexcusable, es decir la falla de conocimiento
de la cual el sujeto no puede ser excusado.

- La doctrina toma el artículo 1561 en sede de nulidades, para derivar un principio que
se puede extender a esta área “La nulidad absoluta… puede alegarse por todo el
que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”
Es decir, no se puede escuchar lo que alega su propia culpa.

EL DOLO

El dolo es la conducta reprobable de quien induce a su contraparte a prestar una

declaración bajo un engaño.
El artículo 1275 lo define como “palabras o maquinaciones insidiosas” de una de las
partes por las cuales es “inducido el otro a celebrar un contrato que en otro caso no hubiera
otorgado”
El dolo debe tener dos características para que sea considerado un vicio del
consentimiento:

a. Debe provenir de la otra parte

No se considera dolo si proviene de un tercero. Justamente el artículo habla “de alguno de
los contrayentes”
b. Debe ser determinante
Es decir, el engaño derivado del dolo debe ser la razón principal por la cual la víctima
contrata.

¿Qué significa la expresión palabras o maquinaciones insidiosas?

La solución tradicional: para configurar el dolo no alcanza con la simple mentira, sino que se
requiere una puesta en escena para convencer esa mentira.
Los autores dicen que no es la mera afirmación de lo falso sino que requiere la conciencia
de la falsedad y la intención de engañar.

Propuesta de Caffera:

a. El dolo consiste en una mentira determinante de una parte que lleva a otra a
contratar
b. Esa mentira puede estar acompañada o no de una puesta en escena
c. El dolo puede invocarse como causal de nulidad cuando esa mentira produjo un
error inexcusable en la otra parte: cuando actuando con diligencia media esa parte
podría haber descubierto el engaño.

¿Qué ocurre cuando en vez de mentir simplemente callo una información clave que
conocía?
Esto no es dolo puesto que no hay palabras ni maquinaciones ni mentiras.
En el caso de callar una información que conocía y estaba obligado a proporcionar hay dolo
por reticencia.
Lo que dicen los autores es que para que exista ese dolo por reticencia la persona que
omite informar debía estar obligada a dar esa información. Sin embargo eso mismo diluye
toda esta doctrina. Al ser la reticencia en esos casos la violación de un deber ella tendrá su
régimen de sanciones como tal. Podrá pedir el pago de daños y perjuicios o pedir la nulidad.
Gamarra entiende que la nulidad no es una sanción.

EL DOLO INCIDENTE Y LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

El dolo incidente es aquel que no es la razón principal de la víctima para contratar. La

víctima hubiera contratado incluso en ausencia de ese dolo, aunque en condiciones
distintas. Quizás por un precio mejor o no aceptando los plazos estipulados. Este dolo no
vicia el consentimiento, por tanto es válido.
 Sin embargo, el que lo realiza debe satisfacer los daños causados a la víctima.
Como establece el art 1276.
El autor del dolo es sancionado con la obligación de reparar daños, pero por un acto que
llevó a cabo antes que se formara el contrato. Necesariamente el dolo es un acto anterior a
la formación del contrato pues está destinado a influir en que el mismo se forme.

VIOLENCIA

El código refiere a dos tipos de violencia como vicios del consentimiento:

a. Violencia física, que consiste en una “fuerza física irresistible” aplicada sobre la parte
para compeler a consentir (se le lleva la mano para firmar)
b. Violencia formal, cuya esencia es la amenaza con un mal inminente y grave.

A diferencia del dolo la violencia puede venir de la contraparte o de cualquier tercero sin que
por ello deje viciar el consentimiento

CARACTERÍSTICAS QUE TIENE QUE TENER LA VIOLENCIA MORAL

La amenaza es el eje de la violencia moral. Una amenaza es una comunicación cuyo

contenido es la descripción de un mal que en el plano físico puede causar o hacer que otro
cause al destinatario

El mal, que es el contenido de la amenaza, debe tener tres características:

1. Debe ser grave

2. Debe ser inminente
3. En cuanto al sujeto que sufrirá el mal, debe ser la contraparte

En cuanto a sus efectos la amenaza debe producir un temor, este temor debe ser:

1. Fundado (creíble)
2. Que cause impresión (1273) lo cual se juzga teniendo en cuenta las características
de la contraparte y no un tipo abstracto de persona media.

Consecuencias de la violencia

Gamarra y la doctrina han planteado que la violencia física y la moral generan distintos
tipos de invalidez. La violencia física supone la ausencia de consentimiento, pues no hay
voluntad del sujeto víctima y por lo tanto es absolutamente nulo.
En cambio la violencia moral no elimina la voluntad sino que la hace imperfecta por ello da
lugar a la nulidad relativa.
Caffera: Al igual que al considerar el tema del “error-obstáculo”, sólo si el consentimiento se
concibe como voluntad interna de la misma esa doctrina es plausible. Si se considera que el
comportamiento es la declaración, no hay problema de concebir declaraciones coincidentes
(consentimiento) aunque una de las partes no exista y la manifestación sólo sea el producto
de una fuerza física irresistible. En tal caso ambos tipos de violencia producen nulidad
relativa.

La violencia del tercero.

Una cosa que diferencia a la violencia del dolo, es que la violencia que afecta la validez del
consentimiento puede venir tanto de un tercero como de la contraparte.
Esta diferencia es muy importante. Puesto que el tercero puede estar totalmente
desvinculado de la contraparte y esta última puede encontrarse sorpresivamente con que el
contrato es nulo sin que haya tenido noticia de la violencia

LA LESIÓN

El código civil Uruguayo rechaza expresamente a la lesión como un vicio del consentimiento
en el artículo 1277 “la lesión por sí sola no vicia el consentimiento”
La lesión es la desproporción grave entre el valor dado de una cosa o servicio por
las partes y el valor que se le da generalmente en la comunidad a ese objeto o servicio.
Al decir el 1277 que esa desproporción no afecta la validez del contrato está indicando que
cualquiera sea el valor que las partes asignen a las prestaciones, el mismo es válido.

EL OBJETO DEL CONTRATO

La ley descompone al contrato para regularlo:

a. El consentimiento: es aquello en que el contrato consiste (propuesta más

aceptación)
b. El objeto: aquello que acordaron las partes (contenido del acuerdo)
c. La causa: para qué realizaron ese acuerdo

Los requisitos de validez del objeto son determinación, su posibilidad y su licitud.

El objeto del contrato en el código civil Uruguayo

Código Civil:

Art 1282 “El objeto de los contratos es el objeto de las obligaciones que por ellos se
contrajeren. No pueden ser objeto de los contratos las cosas o los hechos que estén fuera
del comercio de los hombres”
Art 1261 “Para la validez de los contratos son esenciales los cuatro requisitos siguientes:
1. Un objeto lícito
2. Suficientemente determinado que sirva de materia de la obligación.
Distintas definiciones de objeto a las que pueden aplicarse los requisitos. ¿Es útil la
definición del código Uruguayo?

“El objeto de los contratos es el objeto de las obligaciones que por ellos se contrajeren”

Para desplazar la pregunta desde el objeto del contrato al objeto de las obligaciones:

a. Teoría materialista: el objeto de las obligaciones es la “cosa”, el objeto material que

el deudor debe dar o hacer
b. Teoría jurídica: el objeto de la obligación es la conducta debida, la prestación
c. Teoría finalista: El objeto de la obligación es la utilidad que se espera que derive
para el acreedor del cumplimiento de la conducta debida

DISTINTAS TEORÍAS SOBRE EL OBJETO DEL CONTRATO

a. El primer candidato es el que propone el propio Código “el objeto de los contratos
es el objeto de las obligaciones que por ellos se contrajeren” (art 1282). Esto nos
daría uno de los resultados posibles que es el objeto del contrato sean las conductas
debidas (las prestaciones), si tomamos la llamada tesis jurídica.
Gamarra analiza el objeto del contrato como el objeto de la obligación, afiliándose a la tesis
jurídica, el objeto del contrato son las conductas debidas, las prestaciones

b. El segundo candidato es que el objeto del contrato es la norma jurídica que forma
su contenido. El contrato es una declaración normativa por la cual las partes crean
una regla que las gobierna: esta regla es el objeto del contrato

c. El tercer candidato es el efecto de esa norma jurídica.

Cual sea la versión que se tome, en definitiva, no hay problema para entender la regulación
del código pues las tres acepciones satisfacen la condición de poder ser la esencia de las
cualidades de determinación, posibilidad y licitud.
Para Caffera los requisitos de posibilidad y determinación en realidad son requisitos
de existencia y no de validez, puesto que sin ellos no hay objeto en ningún sentido
jurídicamente relevante.

POSIBILIDAD

El objeto del contrato debe ser posible.

Esto significa que el comportamiento que asume el deudor debe ser realizable, ejecutable,
susceptible de cumplimiento. Si la prestación es imposible el contrato carece de objeto.

Podemos distinguir entre posibilidad física y posibilidad jurídica.

 POSIBILIDAD FÍSICA DEL OBJETO

El artículo 1284 establece que es física imposible el hecho que es contrario a la naturaleza”
Esto quiere decir que la posibilidad física del objeto no puede ser contraria a las
leyes de la naturaleza.

La imposibilidad física puede tener un impacto diferente en el contrato según el momento en

que se verifique.:

1. Antes de formarse el contrato: aquí el contrato es absolutamente nulo por

imposibilidad del objeto
2. Posteriormente: el contrato es válido pero:
a. Si la imposibilidad no fue causada por el deudor, no existirá responsabilidad del
deudor por falta de cumplimiento y se extinguirá su obligación.
b. Si la imposibilidad fue causada por el deudor, o en caso de que el contrato le
atribuya el “riesgo” de la cosa, el deudor será responsable.

La imposibilidad física es la misma siempre, pero se analiza de formas diferentes en las

obligaciones de hacer y en las de dar

La imposibilidad física en las obligaciones de hacer y no hacer:

Se exige que la imposibilidad sea absoluta y objetiva y que no constituya mera dificultad.

Imposibilidad absoluta: Esto significa que no existe ningún medio de superarla. Por
ejemplo, si se trata de entregar un bien en otra ciudad, que no haya ninguna vía de ninguna
especie para acceder a ella, si hay una vía por más tortuosa que sea no existirá esa
imposibilidad.

Imposibilidad objetiva: Implica que para todo sujeto sea imposible realizarlo. Si para el
concreto deudor es imposible pero para otra persona es posible, entonces no hay
imposibilidad en el sentido jurídico

Contratos sobre cosa futura:

En las obligaciones de dar, la imposibilidad física se manifiesta cuando se obliga a dar algo
que no existe y que no es posible que exista. Pero justamente las cosas futuras son un
nudo en esta cuestión, puesto que si se puede celebrar un contrato sobre cosas que van a
existir más adelante: cosas futuras.

El artículo 1283 alude a las cosas futuras como “aquellas que se espera que existan”
siempre que estén determinadas”. Es decir la cosa futura es aquel tipo de entidad posible
de pertenecer al mundo pero no se presenta en el mismo como real.
Un claro ejemplo es el parto de un animal.

Distintas teorías del contrato sobre cosa futura:

Gamarra plantea que se trata de un contrato incompleto, que se va formando

progresivamente con el tiempo y se perfecciona como tal cuando el objeto llega a existir.
Esta formación progresiva no impide la producción de efectos (obligaciones) preliminares.
Desde el momento en que se produce el consentimiento surgen determinadas obligaciones,
aunque el contrato no está completo todavía.
Caffera y Mantero por otro lado plantean que es un error concebir a la cosa futura como
el objeto del contrato en realidad como la ausencia del objeto del contrato, pero que se
espera que exista. El objeto será la prestación o la norma privada, pero en ningún caso la
materialidad de la cosa.
Hay objeto desde que el acto debido está lingüísticamente descrito, no desde que sus
referentes objetivos existen. Además la teoría de Gamarra va en contra de los artículos
1283 y 1671 que expresamente admiten que en estos casos hay objeto del contrato.

¿Nulidad o existencia?

Para Caffera que está en contra de la doctrina mayoritaria, la imposibilidad física del objeto
genera la inexistencia de este y del contrato, no su invalidez. Ello porque no es concebible
una norma que prescriba hacer algo imposible, sólo lo que es posible. Si no hay norma, no
hay objeto del contrato, entonces no hay contrato.
Para la doctrina mayoritaria estamos frente a un caso de nulidad absoluta.

POSIBILIDAD JURÍDICA DEL OBJETO

La posibilidad jurídica también llamada idoneidad genérica del objeto es mencionada por el
artículo 1282 CCU.
Ello ocurre cuando dicha norma exige que las cosas que se darán o los hechos que se
ejecutarán “no estén fuera del comercio de los hombres”. Entonces el objeto es
jurídicamente posible cuando está dentro del comercio de los hombres
¿Qué bienes están fuera del comercio de los hombres?

- Todo lo que no puede ser objeto de propiedad privada.

Por su configuración natural: tal como ocurre con el aire
Por una decisión política: bienes de dominio público
- Todas las actividades que sólo se pueden realizar por parte de agentes públicos (el
Estado) Son bienes de dominio público como lo puede ser una plaza.
 DETERMINACIÓN DEL OBJETO

El objeto del contrato debe ser determinado o determinable.

El artículo 1283 requiere que:

a. En las obligaciones de dar, que las cosas que se deben entregar estén determinadas
a lo menos en cuanto a su género y en cuanto a cantidad que el contrato de reglas
para determinarla.
b. En las obligaciones de hacer que “los hechos sean determinados”

Existen sólo dos hipótesis posibles de indeterminación del objeto:

1. Indeterminación cualitativa: En el contrato no se indica ni siquiera el género al que

debe pertenecer la cosa o hecho.
Por ejemplo, me obligo a hacer algo o dar algo, y siguiendo el artículo 1283 requiere al
menos saber su género,
2. Determinación cualitativa: el acuerdo define el objeto pero no indica cantidad o
volumen o peso según el caso.
Cuando la cantidad es incierta la ley Uruguaya admite su determinación después, pero
exige que el propio contrato fije las reglas o contenga los datos que permitan lograr esa
determinación.

LICITUD O POSIBILIDAD MORAL

La licitud es descrita por el artículo 1284 bajo el nombre de imposibilidad moral del objeto.
Es ilícito el objeto:
a. Contrario a la ley
En este contexto debemos entender todas las normas constitucionales y legales sin
embargo el código se refiere sólo a las que son de orden público. Esto lo hace en base al
artículo 11 del CC “no pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya
observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres”

Para saber si una norma es de orden público hay dos criterios:

Criterio formal: Es cuando la propia ley dice que es de orden público. Por ejemplo el
artículo 1 de la Ley de Relaciones de Consumo.
Criterio sustancial:
Aquellas leyes que dictan normas de conducta fundadas en el interés público o interés
general, y es el intérprete quien debe decidir.
b. Contrario al orden público
En este punto ya no estamos hablando de leyes de orden público sino del orden público en
sí mismo.
El orden público son los principios y valores que gobiernan a la comunidad y le dan su
identidad.
Caffera plantea que se trata de un problema político, puesto que a nadie se le ocurre que
sean los juristas los que definan qué es orden público. Los únicos canales democráticos
para establecer el orden público es cuando una ley expresamente lo establece.
c. Contrario a las buenas costumbres
Existe un consenso en que esta idea alude a la moral media. Se trata de lo que a nivel de la
comunidad es considerado moralmente bueno.
En estos casos el juez debe decidir:
● Si un determinado hecho debe ser considerado como moralmente reprobable
- Debería fundamentar su decisión en algo mucho más amplio que su mera
conciencia o lo que se considera “bueno” en sí mismo.
- Se trata de que indague la conciencia moral media en Uruguay.

PACTOS SOBRE SUCESIÓN FUTURA

El artículo 1285 dispone que “el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva
no puede ser objeto de ningún contrato”. Esta prohibición prohíbe cualquier clase de
contrato que tenga por objeto suceder por causa de muerte a una persona viva.

En Uruguay esta prohibición abarca tres tipos de negocios jurídicos:

- Pacto de institución: Una persona conviene con otra en dejarle todo o parte de su
herencia.
- Pacto de disposición: Antes de que el causante haya fallecido el heredero presunto
o futuro enajena a otra persona su derecho a la totalidad de la sucesión, a una parte
alícuota de la misma o a un objeto determinado
- Pactos de renuncia: El presunto heredero renuncia anticipadamentea un futuro
derecho suces

CONSECUENCIAS:

En la tesis tradicional el objeto es ilícito y por consiguiente el contrato es absolutamente

nulo.
Pero Rodríguez Russo ha sugerido que se trata de un problema de inexistencia. porque la
ley indica que el derecho de sucesión futura no puede ser objeto de los contratos.

CAUSA

La causa es la razón justificativa del contrato: el interés que la operación contractual está
dirigida a satisfacer.
De acuerdo con el artículo 1261, la “causa inmediata de la obligación” es un elemento del
contrato. La tesis subjetiva que habría seguido nuestro codificador define a la causa como la
finalidad inmediata y abstracta que persigue cada parte al obligarse.
¿QUÉ ES LA CAUSA?

Distintas teorías:

- Teoría subjetiva de la causa

- Teorías objetivas de la causa
Causa abstracta
Causa concreta

1. DOCTRINA SUBJETIVA CLÁSICA

Según el artículo 1287 “en todo contrato oneroso, es causa para obligarse cada parte
contratante, la ventaja o provecho que le procura la otra parte. Si el contrato es gratuito, la
causa se encuentra en la mera liberalidad del bienhechor.
De acuerdo con la doctrina subjetiva clásica, lo único que importa en los contratos
onerosos es que cada tenga el propósito, abstractamente considerado, de que la otra parte
se obligue hacia ella, sin importar en qué consiste concretamente la obligación de esa parte.
Lo mismo en los contratos gratuitos, sólo importa la “mera” finalidad de dar un
beneficio sin recibir nada a cambio, pero no importa qué beneficio concreto se quiere dar.
Además, sólo es relevante la finalidad “inmediata”. Esto es, tampoco importan los
motivos y móviles que llevaron a otorgar, ni las finalidades mediatas o ulteriores que se
persigan.

CARACTERES DE LA CAUSA PARA LA TEORÍA CLÁSICA

● Es subjetiva porque ve a la causa como algo vinculado a la voluntad del sujeto,

como un aspecto de esa voluntad.
● La causa sería el aspecto finalistico o teleológico, es decir el propósito que persigue
la voluntad de cada parte al contratar.
● La causa final se refiere a la obligación y no al contrato. Justamente la causa final es
la finalidad que persigue cada parte contratante y no la perseguida por ambas partes
conjuntamente.
 ● Solo es jurídicamente relevante la causa inmediata, no las finalidades últimas ni los
motivos o móviles anteriores. Esto refiere a que en los contratos onerosos solo es
considerado como causa final a efectos del Derecho obtener que la otra parte se
obligue y en los gratuitos el realizar un acto altruista sin contraprestación.
● La finalidad inmediata es considerada en forma abstracta: es la misma para todos
los contratos de un mismo tipo.

LA DOCTRINA CLÁSICA EN EL CCU:

- La causa siempre es referida a la obligación y no al contrato
1261: Es un elemento del contrato la “causa inmediata de la obligación”
1287: Es causa para obligarse “cada parte contratante”
1288: “La obligación” y por tanto el contrato que se funda en una causa falsa o ilícita.
- La causa abstracta art 1287: define a la causa sólo para dos grandes tipos de
contratos que son los gratuitos y los onerosos.

CRÍTICA A LA TEORÍA SUBJETIVA DE LA CAUSA

Esta teoría ofrece una noción de causa carente de interés práctico. Termina justificando la
validez de un contrato que persigue un fin claramente inmoral. Algunos críticos entienden
que es necesario extender el concepto de causa hacia motivos con el fin de moralizar el
contrato.
La noción de causa es equivocada, ya que los contratos bilaterales las dos obligaciones
nacen simultáneamente, por lo tanto, no puede, una ser causa de la otra.

2. LA DOCTRINA OBJETIVA DE LA CAUSA

En esta nueva concepción de la causa, ya no es el fin que persigue cada parte sino la
función económica-social del contrato en su conjunto. Deja de ser la voluntad y pasa a ser
el acto social del contrato.
Justamente es objetiva porque no toma en cuenta la finalidad de los sujetos sino la función
del negocio.
La causa objetiva sigue siendo abstracta pues la función económica se individualiza para
tipos contractuales y no para cada contrato concreto.

Por ejemplo en un contrato de compraventa, la causa es el intercambio de cosa por precio.

En el contrato de arrendamiento de servicios la causa es la prestación de un servicio a
cambio de un precio.

CRÍTICA A LA TEORÍA OBJETIVA DE LA CAUSA

Esta teoría no cierra y no es acorde a las disposiciones del Código Civil Uruguayo.
Además la completa identificación de la causa con el tipo contractual significa que todos los
contratos nominados son socialmente útiles, por lo tanto, nunca podría existir una causa
ilícita.
 3. TEORÍA DE LA CAUSA CONCRETA Y LA OPERACIÓN ECONÓMICA

Esta es una secuela de la teoría objetiva de la causa, mientras que la causa objetiva clásica
era la función económico-social del contrato, la causa concreta es descrita como la función
económica-individual del contrato concreto que se quiere celebrar.

Con la pérdida de la abstracción de la causa, se debilita la separación entre la causa y los

motivos.
Sin embargo, los motivos teóricamente siguen siendo irrelevantes por ser individuales y
extraños al contrato.
Lo que ingresa como relevante es el interés que forma parte de la operación
económica siempre que ese interés se inserte en el contrato como elemento condicionante
de la función económica individual.

Críticas a la teoría de la causa concreta:

En tanto es una secuela o derivación de la teoría objetiva de la causa, tendrá los mismos
problemas en cuanto a la adecuación sobre nuestro Derecho Positivo.
La idea de causa concreta es una duplicación inútil del concepto de consentimiento.
Para Gamarra: La utilidad de la causa concreta es la de proveer un índice de interpretación
de la declaración negocial. Por ejemplo, si una parte declara que adquiere X insumos de
otra y no está del todo claro si ciertos insumos entran o no dentro de los comprados, el
conocer la finalidad concreta de la adquisición ayudaría a despejar esa duda.
Para Caffera: Esto no tiene relación con la causa. La interpretación contiene siempre
necesariamente un componente de finalidades del consentimiento. ¿Qué finalidades? No
las interiores, sino las que “resultan del acto”. Y estas finalidades siempre fueron tenidas en
cuenta en sede de interpretación del contrato, por lo que este concepto de causa no es útil.
Además en otro plano, parecería imposible determinar en qué consiste la operación
económica puesto que la definición que se nos presenta es demasiado vaga.

Requisitos de validez de la causa:

El código alude a dos posibles vicios de la causa que son la falsedad y la ilicitud. De
acuerdo con el artículo 1288 “la obligación y por consiguiente el contrato que se funda en
una causa falsa o ilícita no puede tener efecto alguno.

Entonces la causa no puede ser ni falsa ni ilícita.

La causa puede ser falsa en dos sentidos:

a. Causa errónea
Por tratarse de una finalidad irrealizable.
Por ejemplo, me obligo a dar un bien para saldar una deuda de dinero, pero la deuda no
existe. La finalidad, que es pagar la deuda, es irrealizable.
b. Causa simulada
Por ser distinta a la causa verdadera que permanece oculta y no es postrada por las partes
hacia su entorno. Por ejemplo, digo que vendo un bien pero en realidad lo estoy donando.
La causa puede ser ilícita en dos sentidos:

a. Ilicitud del objeto

Cuando la licitud deriva de la ilicitud del objeto de la obligación de la contraparte.
Por ejemplo, me obligo a pagar dinero a alguien para que cometa un delito

b. Obligación preexistente
La ilicitud deriva de que la obligación existía antes del contrato en virtud de otra fuente y lo
que es ilícito es la finalidad de obtener una nueva ventaja.
Por ejemplo, un funcionario corrupto, decide pedir un precio para realizar un acto que ya
estaba obligado por la ley a hacerlo.

LA ETAPA PRECONTRACTUAL

La regla general es que en esta etapa precontractual, es decir antes del perfeccionamiento
del contrato existe una libertad de acción, es decir existe total libertad.
Lógicamente si existe esta libertad no existiría ningúna obligación en esta etapa, puesto que
no se reúne ninguno de los elementos (causa, consentimiento y objeto).
La regla general es que cualquiera de las partes puede retirarse de las tratativas, no existen
deberes jurídicos acerca de cómo actuar en esas tratativas.
Además Gamarra agrega a la discusión que si existiesen obligaciones en este
período no estaríamos frente a una etapa precontractual sino a un mero contrato preliminar.
Pero en realidad, existe responsabilidad en esta etapa precontractual.

En el código Civil Uruguayo no hay una regulación sistemática del tema, pero se encuentran
varias excepciones a la regla de la libertad precontractual:

Artículo 1276: Sobre el dolo incidente, es decir el engaño que no determina el

consentimiento pero incide en el contenido del mismo

Artículos 1672, 1717 y 1721 en materia de compraventa, que condenan a pagar daños y
perjuicios al vendedor que antes de otorgarse el contrato no informa que el objeto pereció y
que está gravado.

Artículo 1762: En sede de cesión de crédito, que condena al cedente que conoce la
insolvencia del deudor y no lo informa al cesionario.

Artículo 1804: Que condena al arrendador que conoce o debía conocer los vicios de la cosa
arrendada y no los informa al arrendatario

Artículo 2075: Que condena al mandatario que contrata fuera de los límites de su poder sin
informar a la contraparte

Artículo 2236: Condena al comodante si conoce un vicio de la cosa y no lo informa al

beneficiario
Ruptura injustificada de las tratativas

Es abandonar las negociaciones sin dar una justificación después de haber creado una
fuerte confianza en que el contrato se celebraría. Esto es actuar deslealmente y por tanto
hay responsabilidad.
Esto genera dos problemas:

a. Genera temor de entrar en tratativas por miedo de quedar atado como responsable
b. El daño que se evita con la consagración de esta figura es mínimo

Caffera plantea que genera un temor inútil y constriñe a las comunicaciones durante las
tratativas. Las partes deben operar con mensajes rígidos y llenos de advertencias (este
mensaje no es vinculante, está sujeto a acuerdo, etc).

Nuestro código no las regula expresamente:

Pero la jurisprudencia aplica el principio general de buena fe del artículo 1291 hacia la
etapa precontractual. En esta etapa precontractual ¿cuándo no hay buena fe?

- Cuando existe una ruptura unilateral de las tratativas

- Que quien reclama tuviera confianza en que se celebraría el contrato (esa confianza
generada por la otra parte)
- Que no existiera un justo motivo para interrumpir las tratativas.

Requisitos de responsabilidad:

- Que exista confianza legítima y razonable de una de las partes en la formación del
contrato
- Que haya un receso injustificado de la otra parte
- Que exista un daño que haya sido provocado por la interrupción

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN LA LEY DE RELACIONES DE

CONSUMO

En la ley 17.250 la responsabilidad precontractual toma texto expreso.

En el artículo 32 se consagra positivamente para el proveedor “la obligación de actuar de
buena fe en la etapa precontractual” y “el deber de informar en la etapa precontractual”

En caso de que esto se incumpla hay una amplia gama de sanciones/consecuencias:

- La obligación de resarcir daños y perjuicios

- El derecho de pedir la ejecución forzada de las obligaciones
- La resolución del contrato sumando los daños y perjuicios.

El contenido de la información está regulado en los artículos 15, 17 y 20 de la presente ley.

REQUISITOS DEL DEBER DE INFORMACIÓN:

- Requisito de claridad: Se traduce en exigencias de legibilidad, es decir signos

visibles, con facilidad, etc. Además de estar libre de problemas semánticos y en
idioma español. Ejemplo: art 23.
- Requisito de veracidad. Art 26 carga de la prueba
- Requisito de suficiencia de la información debida. Se trata de que la información
proporcionada abarque todos los aspectos del bien o servicio. Por ejemplo el artículo
8 de relevancia. De que solo debe informarse lo relevante, aquellos datos cuya
posesión es esencial para que el contratante pueda adoptar o no una posición
contractual

EXISTENCIA VALIDEZ Y NULIDAD

Juicios sobre el contrato:

La forma más directa de saber cuándo estamos frente a un contrato existente es

analizar si están dados sus presupuestos y elementos.
¿En qué casos no existe el contrato?

Falta de presupuestos:
1. La falta de capacidad jurídica implica que la relación no se ha entablado entre dos
personas, dos sujetos de derecho.
2. La falta de poder normativo negocial en una o ambas partes significa que las
mismas no están autorizadas por el Derecho para crear relaciones contractuales
entre sí. Por ejemplo una donación entre cónyuges

Falta de alguno de sus elementos:

1. Falta de consentimiento. Esto ocurre cuando no hay siquiera acuerdo entre las
partes.
El artículo 1267 refiere a la situación de falta de consentimiento en la que propuesta y
aceptación son divergentes.
El consentimiento es un evento externo consistente en el intercambio de mensajes
expresado mediante signos perceptibles, no en un encuentro de dos voluntades internas
inasibles.
En resumen, falta de consentimiento es discordancia entre declaraciones, no
discordancia entre voluntades.

2. Falta de objeto: Que el contrato carezca de objeto no significa que no exista

materialmente la cosa a que refiere la obligación de dar. Entonces el objeto del
contrato no son las cosas, si no esas reglas en sí mismas.

3. Falta de causa: Alude a que en realidad las partes o una de ellas no persigue la
finalidad relevante
Para Caffera a diferencia de Cafaro y Carnelli que para ellos la falta de presupuestos y la
falta de elementos del contrato constituyen la lista completa de casos de inexistencia del
contrato dice que las situaciones de objeto indeterminado y objeto imposible también
son situaciones de inexistencia del contrato.

VALIDEZ Y NULIDAD

Un contrato es válido cuando todos sus elementos reúnen todos los requisitos de validez, es
decir todas las características que la ley exige para considerar válido al contrato en su
totalidad.

Requisitos de validez.
Para cada uno de los elementos del contrato se requiere una serie de requisitos:

● Respecto de la capacidad
- Que los sujetos que forman parte del contrato sean racionales y tengan aptitud para
comunicarse
● Respecto del consentimiento
- Que no esté afectado por dolo, violencia o error
- Que si la ley impone cierta forma especial para que se exprese (solemnidad) la
misma se cumpla.
● Respecto al objeto:
- Que sea posible
- Que sea determinado
- Que sea lícito
● Respecto de la causa
- Que exista
- Que sea lícita
Los requisitos de validez del contrato son las características que deben tener los elementos
estructurales.
Contrato perfecto.

Cuando el contrato es perfecto el contrato es válido, y es así porque reúne todos los
elementos esenciales y cumple con todos los requisitos de validez.
Nuestro código Civil estableció las características estructurales que tiene que tener
todo contrato para ser válido, dando así un modelo de contrato perfecto. ARTÍCULO 1261

Validez y Eficacia son conceptos distintos

Justamente la validez del contrato es la adecuación a los requisitos que el Derecho exige
a un acuerdo para darle en el plano jurídico las mismas consecuencias que sus otorgantes
desean darle.
Por otro lado la eficacia del contrato es su aptitud para crear efectos, obligaciones, sean
estas iguales o distintas a las queridas por los otorgantes
La validez supone un juicio de corrección mientras que la eficacia supone un juicio
que constata simplemente si se producen o no efectos.
Los contratos válidos pueden ser eficaces o no, producir efectos o no. Si los
producen, esos efectos serán idénticos a los queridos por las partes. Pero que un contrato
sea válido no supone que necesariamente deba producir efectos.

Para saber si un contrato es eficaz hay que preguntarse ¿los sujetos que se pretende que
queden obligados son los mismos que otorgan el contrato o estaban legitimados por ellos
para hacerlo? Si la respuesta es sí, el contrato es eficaz, si es no, el contrato es ineficaz.

Entonces yo puedo tener un contrato válido que sea eficaz o no, por ejemplo un contrato
con un menor impúber. Si es válido y eficaz habrá efectos y esos efectos coincidirá con los
querido por las partes.
Además tengo contratos relativamente nulos que también pueden ser eficaces cumpliendo
con los requisitos de eficacia, o ineficaces. Si es eficaz pero es nulo habrán efectos no
coincidentes con lo querido por las partes.
Pero los contratos absolutamente nulos son necesariamente ineficaces porque justamente
no producen efecto ninguno.

¿Qué pasa cuando un contrato no es válido?

Cuando un contrato no cumple todos los requisitos de validez es un contrato nulo o inválido.
Justamente porque está incompleto, es imperfecto y tiene un vicio en su estructura.

Ese vicio es una inadecuación del negocio concreto al modo legal:

- Ausencia de alguno de sus elementos estructurales
- Existencia de defectos en esos elementos

La consecuencia de que un contrato tenga un vicio va a ser la nulidad. Existen dos tipos
de nulidad, la absoluta y la nulidad relativa.
NULIDAD ABSOLUTA

CAUSALES

La enumeración de las hipótesis de nulidad absoluta se concentra esencialmente en el

artículo 1560 del código civil:
a. Contrato con objeto ilícito
b. Contrato con causa ilícita
c. El contrato solemne que no cumplió con esa solemnidad exigida
d. Contrato otorgado por un incapaz absoluto

Respecto al objeto y la causa ilícita hay una clara contrariedad respecto de las normas de
orden público. Es claro que sería una contradicción que se permitiera pactar entre dos
particulares la realización obligatoria de una conducta que se prohíbe en el plano general.
Por otro lado el hecho de que la falta de solemnidad genere nulidad absoluta es establecida
por razones de interés general, justamente el hecho de que se necesita escritura pública
para transacciones que intervienen inmuebles se trata en esencia de asegurar la
participación de un oficial público en una operación en que se transmite un tipo de bien
clave en la estructura del poder social como lo es la tierra. Si la solemnidad tuviese como fin
llamar la atención del propio interés de las partes sería clave para la nulidad relativa para
ese caso.

RÉGIMEN

1. La nulidad absoluta opera de pleno derecho.

Esto significa que no necesita de una declaración judicial ni de una solicitud de alguna de
las partes para que la nulidad absoluta genere su consecuencia básica, es decir la no
producción de efectos.
2. La nulidad absoluta es alegable por cualquier interesado de oficio.
Cualquier persona interesada puede alegar en juicio que el contrato es absolutamente nulo.
No se requiere ser parte de este.
Existen sin embargo dos excepciones:

a. No puede invocar la nulidad absoluta quienes actuaron sabiendo o debiendo saber

el vicio que invalidaba el contrato
b. Si el incapaz incurre en dolo para inducir el acto o contrato ni él ni sus herederos o
cesionarios puede invocar la nulidad.

3. La nulidad es insubsanable.
Ella no puede subsanarse ni por ratificación ni por el paso del tiempo.

CONSECUENCIAS:

La nulidad absoluta tiene como consecuencia que el contrato no produce ningún efecto
desde su origen, ineficacia originaria y perpetua. Es decir no nacen obligaciones, no se
transfieren derechos y las restituciones de lo pagado proceden.
NULIDAD RELATIVA

Las causales de nulidad relativa son despachadas por el código mediante una frase al final
del artículo 1560. Justamente es una categoría residual en tanto enumera las cuatro
causales de nulidad absoluta y dice que cualquier otra especie de vicio produce nulidad
relativa.

CAUSALES

1. Incapacidad relativa de los otorgantes (menores púberes no habilitados).

El artículo 1560 solo incluye a la incapacidad absoluta como causal de nulidad absoluta por
tanto la incapacidad relativa se rige por la regla de residualidad.

2. Presencia de algún vicio del consentimiento (error, dolo, violencia)

Según el artículo 1269 el consentimiento “no es válido” en caso de presencia de uno de
estos vicios. El artículo 1560 no incluye a los vicios del consentimiento como causales de
nulidad absoluta, por lo tanto se rige por esta categoría residual.

3. Ausencia de una venia o autorización judicial .

Se exige autorización judicial para ciertos actos de los padres cuando actúen en
representación de hijos menores, tutores con tutelados, curadores con curatelados, etc. En
todos estos casos sabemos que hay nulidad pero no se establece qué tipo de nulidad y
dado que el artículo 1560 no incluye estos casos, se rige por la categoría residual.

RÉGIMEN

1. La nulidad relativa opera mediante una sentencia judicial de anulación.

La ineficacia del contrato absolutamente nulo es originaria, es decir el contrato
absolutamente nulo ya nace ineficaz, nunca produce efectos. En cambio el contrato
relativamente nulo sólo deviene ineficaz si el beneficiario de la nulidad lo solicita
judicialmente y el juez lo concede.

2. Solo puede ser alegada por aquellos cuyo beneficio está establecido.

El artículo 1562 establece que la nulidad relativa no puede ser alegada por otros individuos
que aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. Por eso se entiende que el vicio
de error sólo puede ser alegado por quien lo padeció.

3. La nulidad relativa es subsanable (paso del tiempo y ratificación)

Se entiende que con este tipo de invalidez existen mecanismos por los cuales se vuelve
imposible a partir de determinado momento requerir que el juez vuelva ineficaz al contrato.
Por tiempo: El artículo 1568 regula la subsanación por el transcurso del tiempo. Allí prevé
que la posibilidad de requerir la anulación es de cuatro años como regla general pero el
plazo empieza a contarse en diversos momentos.
En caso de que un sujeto sea incapaz el periodo de tiempo se mantiene vivo durante todo el
tiempo que transcurra hasta el cese de la incapacidad y por cuatro años más.
En caso de fallecimiento del beneficiario, según si sus herederos son mayores o menores
de edad. Si son menores de edad el tiempo empieza a contar desde que llegan a la mayoría
de edad quedando suspendido el tiempo entre la muerte del beneficiario y la mayoría de
edad del heredero.

Por confirmación
Hay que ver si es un negocio bilateral o unilateral. Se habla de ratificación de las partes
pero dice que para ser válida debe emanar de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad
entonces parecería ser un negocio unilateral.
La confirmación la podemos ver como la extinción del defecto que afectaba el contrato. La
confirmación puede darse como cualquier declaración es decir de manera expresa o tácita.
Si se trata de un contrato solemne la confirmación debe revestir la misma solemnidad.

CONSECUENCIAS DE LA INEFICACIA DEL CONTRATO NULO

Liberación y repristinación.

- Reasunción de derechos: Si el contrato nulo se hubiere procedido a la tradición de

derechos la solución es al ser ineficaz el contrato deja de tener título hábil para la
transmisión y en consecuencia del derecho o bien no se transmitió nunca o bien
ingresa automáticamente al patrimonio del enajenante.
- Efecto liberatorio: En este caso las obligaciones que están pendientes de
cumplimiento se extinguen.
- Efecto restitutorio: La nulidad genera la hipótesis de restituir cosa ajena. Todo bien
ajeno que se tiene materialmente sin derecho a tenerlo debe restituirselo a su titular.
- Efectos sobre terceros adquirentes:

Límites a la repristinación

Existen dos límites:

a. En el caso de nulidad por ilicitud del objeto o causa del contrato

El artículo 1565 establece que la repristinación no procede cuando la nulidad proviene de la
ilicitud del objeto o de la causa y se contrató a sabiendas de tal ilicitud.

b. El caso de nulidad que deriva de la incapacidad de obrar de una de las partes.

El que contrató con un incapaz no puede pedir que se le restituya o reembolse lo que pagó
sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
LOS TERCEROS ADQUIRENTES FRENTE A LA NULIDAD Y LA INEXISTENCIA

Hay tres doctrinas:

Gamarra asimila inexistencia y nulidad absoluta. Por tanto, para él cuando faltan los
presupuestos de existencia o los elementos del contrato (no hay consentimiento o no hay
objeto, etc) estamos frente un contrato absolutamente nulo. Para él si no hay diferencia de
consecuencias jurídicas entre la nulidad absoluta y la inexistencia del contrato entonces
pueden ser tratadas como una única categoría.

Terceros adquirentes: En ambos casos hay que regirse por el artículo 1565. El tercero
adquirente de buena fe, que desconoce la nulidad del título de su predecesor. ve caer sobre
él la acción reivindicatoria. En este modelo se favorece los derechos del propietario sobre
el adquirente, esto no es ni más ni menos justo.

En cambio Caffaro y Carnelli contra Gamarra plantean la necesidad de diferenciar entre

inexistencia y nulidad, por tanto los casos de falta de presupuestos o de elementos del
contrato son para ellos hipótesis de inexistencia y no de nulidad absoluta.

En cambio Caffaro y Carnelli dicen que lo que plantea Gamarra solo podría aplicarse para
los contratos nulos pero no para los inexistentes.

Entonces:
En caso de nulidad el artículo 1565.
En caso de inexistencia: Si el contrato no existía, la obligación de entregar el bien no existía
y por tanto si lo entregó realizó un pago indebido y tiene derecho a “repetir lo pagado” como
establece el artículo 1312, es decir tiene derecho a que se le devuelva.

Blengio plantea igual que gamarra que se hablaría simplemente de nulidad absoluta.
Plantea por su parte que los contratos absolutamente nulos no producen obligaciones y por
tanto lo que se pague en cumplimiento de los mismos es un caso de pago indebido por
tanto corresponde aplicar el artículo 1318. En caso de buena fe y título oneroso la
procrastinación no alcanza a estos terceros adquirentes.

SIMULACIÓN

Simular un contrato es una acción comunicativa conjunta, con al menos dos personas: los
simulantes.
Esta acción tiene como propósito generar en otros la creencia de que entre los simulantes
exista un contrato que en realidad no existe .

Hay dos tipos de simulación, la absoluta y la relativa.

Absoluta: Que en realidad no exista ningún contrato, en cuyo caso se habla de simulación
absoluta.
Relativa: Que exista un contrato distinto del contrato simulado, en cuyo caso se habla de
simulación relativa. En este caso el contrato genuino existente entre las partes por detrás
del contrato simulado es denominado contrato disimulado.

En ambos casos de simulación existe entre los simulantes un acuerdo simulatorio. Este
acuerdo tiene doble contenido:

a. Por un lado engañar a los terceros respecto de la existencia del contrato simulado
b. Establece que el contrato simulado no vincula a las partes.

Por último está el concepto de causa simulandi, que es el fin o propósito que lleva a los
simulantes realizar el acto de simulación.

Entonces la situación de simulación tiene tres o cuatro elementos:

a. Un acuerdo simulatorio
b. Un contrato simulado
c. Una causa simulandi
d. Si es simulación relativa un contrato disimulado.

¿Cuál es el defecto del contrato simulado?

La simulación como comunicación incompleta

Para Caffera el contrato simulado está en el consentimiento aunque no en la divergencia

entre voluntad y declaración como lo sostienen los voluntaristas.
El problema está en la ausencia total de consentimiento en el plano de las
declaraciones, cuya ausencia es ocultada mediante una comunicación incompleta de los
hechos a los terceros.
Es decir, cuando se simula un contrato no hay nada más atrás del mismo. Ocurre
que a los terceros solo se les muestra una parte del diálogo y del acuerdo, los terceros ven
solo un segmento.
El consentimiento no se reduce a lo que declaran en el negocio simulado. Va más
allá, el consentimiento abarca el acuerdo desde el acuerdo simulatorio hasta el negocio
simulado, simplemente que a los terceros sólo les muestran una parte.

Régimen legal del contrato simulado

No invocable entre las partes de la simulación.

Como se trata de un contrato inexistente, la simulación es la acción por la cual se cumple el

acuerdo simulatorio y el contrato simulado percibido por los terceros es el efecto de esa
acción, pero no es un contrato. Por tanto, de acuerdo con el régimen de la inexistencia no
puede ser invocado entre las partes, es decir ninguno de los simulantes puede reclamar el
cumplimiento de ese contrato.
Invocable por los terceros

De acuerdo al artículo 1580 “Los contradocumentos (los acuerdos simulatorios) surten

efecto entre los contrayentes y sus herederos, pero no pueden perjudicar a sus sucesores
por título singular, los cuales se consideran como terceros”
Esa norma por tanto establece que la inexistencia del contrato simulado no pueden ser
invocadas contra terceros.
Entonces se indica que el acuerdo simulatorio no puede perjudicar a los “sucesores
por título singular”. Estos sucesores son los que adquieren el bien objeto del contrato
simulado sin ser herederos de uno de los simulantes.
Por ejemplo, quien compra el bien del adquirente simulado es un sucesor a título
singular. Si se aplicara el régimen ordinario, el adquirente simulado no sería propietario
pues se adquirió en virtud de un contrato inexistente o absolutamente nulo y por tanto no
podría transmitir la propiedad. Entonces el adquirente del bien tiene interés en invocar el
contrato simulado como si fuera válido. La ley se lo permite en el artículo 1580.
Del mismo modo, los acreedores del adquirente simulado tienen interés en
considerar válido el contrato simulado pues con ello ganan un bien como garantía de su
crédito.
Sin embargo si los terceros lo desean, también pueden invocar en su propio favor la
inexistencia o nulidad del contrato simulado. Por ejemplo, un acreedor del enajenante
simulado tendrá interés en demostrar que la enajenación era simulada para evitar que su
interés se insolvente, lo mismo pasará con el que hubiera adquirido el bien del enajenante
simulado.

Básicamente nunca puede perjudicar a los terceros, nunca el negocio simulado puede ir en
contra de los terceros.

Prueba de la simulación

a. El método

Si hubiera y descubrieran un contradocumento otorgado por las partes, la simulación se

probaría con mucha simplicidad, sin embargo esto no es así puesto que los simulantes
buscan no dejar rastro.
Lo más habitual es que la prueba de la simulación se realice en dos pasos: primero la
constatación de indicios relevantes y luego la imputación de la causa simulandi.

El primer paso consiste en obtener indicios, es decir datos que habiliten a presumir a partir
de ellos la existencia de una simulación.
El método consiste en contrastar la situación real que estemos analizando con una
situación ideal en que no hubiera simulación. Así por lo general es quien adquiere un bien lo
recibe materialmente, si el enajenante conserva el bien supuestamente enajenado hay un
indicio de simulación.
La prueba de la simulación se completa con una típica acción de interpretación
constructiva por parte del Juez. Es decir para entender lo que las partes hicieron, el juez
usualmente proyecta sobre los hechos la causa simulandi, esto es, el propósito o finalidad
de engaño imputado prima facie a los actos de las partes (defraudar acreedores, defraudar
herederos, etc)
Hecho esto se observa si contemplando los indicios bajo esa luz, los mismos cobran
sentido como simulación por el contrario no hace sentido concebirlos como una simulación

EFICACIA

La eficacia es una cualidad que tienen los contratos que producen efectos
jurídicos, es decir generan obligaciones. En otras palabras, los contratos eficaces son los
que efectivamente pueden producir el ingreso al sistema jurídico de normas primarias
particulares.
Lo esencial es que si un contrato es válido y además es eficaz producirá efectos
jurídicos que sustancialmente coincidirán con lo manifestado por las partes, es decir si
un contrato es válido y las partes se manifestaron a obligarse a hacer X y Z, si ese contrato
además es eficaz, las partes quedarían jurídicamente obligadas de manera definitiva a
hacer X y Z.
En cambio si el contrato es nulo siempre habrá alguna diferencia con lo querido por
las partes. En la nulidad absoluta no se generará ninguno de los efectos queridos por las
partes (ineficacia originaria) y en los relativamente nulos los efectos se generarán pero
podrán ser eliminados a instancia de una de las partes.
Los requisitos de eficacia son tres, el primer requisito es que el contrato no sea
absolutamente nulo, el segundo requisito es que las partes mismas en ejercicio de su
autonomía, no hayan autolimitado la eficacia del contrato (condición suspensiva), es
decir si las partes quisieron que el contrato solo produjera obligaciones si ocurriera otro
evento adicional, y el último requisito de eficacia es que las partes del contrato tenga
autoridad sobre las que resultan sujetas a las obligaciones de éste, (es decir que las
partes tengan poder de disposición sobre las esferas jurídicas afectadas por el contrato, que
inicialmente solo tenemos sobre propia esfera jurídica, pero existen excepciones.)
El primer requisito (ausencia de nulidad absoluta) está analizado en el capítulo
anterior del libro, las causales que llevan a que un contrato sea absolutamente nulo

REQUISITOS DE EFICACIA

Poder de disposición sobre esfera jurídica propia.

a. El poder de disposición en el contrato

Para que el contrato genere obligaciones, para que sea eficaz, las partes deben tener poder
de disposición sobre los sujetos que resultarán obligados.
El poder de disposición es la posibilidad que tiene un sujeto de obtener mediante su
voluntad jurídica un fin práctico perseguido por intermedio del negocio y que puede consistir
en la creación de obligaciones o en la producción de una mutación en la titularidad de un
derecho real.
 En principio toda persona tiene poder de disposición sobre su esfera jurídica (es
decir, sobre sí mismo y sus bienes) pero no sobre la esfera de otros.

Artículo 1255. “el contrato celebrado a nombre de otro será nulo”. Esto está mal
expresado, puesto que se trata de un problema de eficacia y no de un problema de nulidad.
Teniendo en cuenta que las partes sólo tienen en principio poder de disposición
sobre esfera jurídica propia, por tanto si vendo cosa ajena en realidad será válido pero
como estoy generando una obligación para otra persona el mismo será ineficaz. Será válido
pues contará con todos sus requisitos de validez, pero no generará obligaciones para esos
otros sujetos, porque sobre ellos las partes no tienen poder de disposición, es decir faltará
el requisito de eficacia.

b. El poder de disposición en los negocios dispositivos en sentido estricto:

legitimación para disponer

El poder de disposición es un requisito de eficacia de los contratos y además de todos los

negocios dispositivos en general.
En los negocios dispositivos en sentido estricto el concepto de poder de disposición
coincide con el de legitimación para disponer. El poder de disposición es género, es el poder
de otorgar negocios jurídicos de cualquier tipo que sean eficaces. Justamente la
legitimación para disponer es una especie dentro de ese género, es el poder de otorgar
negocios dispositivos en sentido estricto que sean eficaces.
En los negocios dispositivos en sentido estricto el poder de disposición (o
legitimación para disponer) consiste en la titularidad del derecho de que se esté
disponiendo. Por ejemplo, si se está constituyendo un derecho de usufructo, tendrá poder
de disposición el titular del derecho de propiedad que se está limitando mediante ese
usufructo
Cuando falta poder de disposición sobre el derecho afectado, el negocio
dispositivo es ineficaz aunque el contrato que lo preceda sea eficaz. Así por ejemplo si
una persona trata de transferir la propiedad de un bien ajeno podrá celebrar a nombre
propio un contrato válido y eficaz, es decir podrá obligarse a transferir la propiedad, pero el
problema surgirá cuando trate de cumplir esa obligación, puesto que la tradición que haga
del bien no será eficaz y por lo tanto el sujeto estará incumpliendo.

c. Diferencias de poder normativo negocial, capacidad de obrar y poder de

disposición

El poder normativo es concebido como la aptitud para crear un contrato y el poder de

disposición es aptitud para que un contrato sea eficaz (apto para desplegar sus efectos y
crear obligaciones)
Entonces un contrato puede existir porque sus partes tienen capacidad jurídica, que
no tienen limitado su poder normativo. Sin embargo al mismo tiempo ese contrato puede ser
ineficaz porque las partes carecían de poder de disposición sobre la esfera jurídica de la
persona que pretendían imponer obligaciones. La falta de poder normativo incide en la
existencia del contrato, mientras que la falta de poder de disposición solo afecta en su
EFICACIA.
 Por otro lado, la capacidad de obrar refiere a una forma de ser del sujeto en sí
mismo (edad, madurez biológica, sus competencias, etc). En cambio el poder de disposición
refiere a las relaciones del sujeto, esto es, a su forma de estar en el mundo negocial.

d. ¿Cuándo existe poder de disposición?

Como principio todo sujeto tiene poder de disposición sobre su esfera jurídica.
Existen algunos casos en que el poder de disposición sobre la propia esfera jurídica se
pierde o se limita. Uno de los casos más importantes es el del deudor concursado
(insolvente).
Excepcionalmente algunos sujetos tienen poder de disposición sobre esfera jurídica
ajena (poder de representación)

Representación y poder de disposición sobre esfera jurídica ajena

Existen dos tipos de poder de disposición sobre esfera jurídica ajena:

a. el que se tiene para ser actuado en interés del otro (poder de representación)
b. el que se tiene para uso en beneficio propio o de un tercero. (no tiene nombre)

a. Fuentes del poder de representación: ley y negocio de apoderamiento.

Diferenciación respecto del mandato

El poder de representación puede ser de origen legal (por ejemplo: los padres respecto de
sus hijos menores, los curadores) y pueden ser voluntarios.
Esto se refleja en el artículo 1254 que indica como fuente del poder para actuar “a
nombre de otra persona el estar facultado por ella o por la ley”
El poder de representación legal es el principal remedio de la incapacidad de
obrar.
El poder de representación voluntaria en cambio es un mecanismo que se utiliza por
parte del representado para facilitar su actuación en el mundo jurídico.
Son finalidades distintas pero ambas tienen en común que el poder de disposición
para actuar sobre esfera jurídica ajena debe hacerse en relación de los intereses del
representado.

La fuente del poder de representación voluntario es el negocio jurídico de

apoderamiento. Éste es un negocio jurídico unilateral que crea una situación de poder de
disposición a favor del apoderado, esto es, de quien gozará de poder de representación.
En el negocio de apoderamiento cambia una parte de la regla de cambio (norma
de competencia). Cambia la parte de que el contrato sólo es eficaz si es otorgado por
el mismo sujeto que resultará atado por esas normas. El negocio de apoderamiento
cambia esa parte de la regla de cambio al agregar una persona (el apoderado) que podrá
celebrar contratos que sean eficaces respecto del otorgante del poder.

De acuerdo con la elaboración doctrinaria posterior a nuestro Código el negocio de

apoderamiento es un negocio distinto del contrato de mandato.
 El contrato de mandato genera la obligación de gestionar negocios ajenos
actuando en nombre propio o en nombre del mandante (artículo 2068), en cambio el
negocio de apoderamiento es un negocio unilateral que sólo genera el poder de
representación sin generar obligaciones.
En el contrato de mandato el mandante propone al mandatario y éste acepta,
encargarse de algunas gestiones en interés del mandante. Por ejemplo administrar un
campo, o sus inmuebles, o vender sus productos. Al aceptar ese encargo, es decir, al
perfeccionarse el contrato de mandato el mandatario estará obligado a desarrollar esas
actividades y por tanto asumirá las obligaciones de hacer correspondientes frente al
mandante. En todo esto no juega ningún rol de representación, solo correría importancia el
rol de representación si se pactara que además de hacer actividades en interés del
mandante también cumplirse en nombre del mandante, para que fuera así se requerirá que
el mandatario pueda cumplir, que por un negocio aparte el mandante otorga poder de
representación al mandatario.

b. Tipos de poder de representación. Poder para actos de disposición

Los artículos 2054 a 2056 establecen una serie de calificaciones del poder de
representación, en realidad por la confusión histórica están referidas solo al mandato pero
también son aplicables al apoderamiento.

Se distingue:

a. El poder general del especial según su alcance llegue a todos los negocios del
poderdante o sólo algunos en concreto
b. El poder absoluto del limitado según el grado de discreción que se otorga al
apoderado.

a. Cuando se le fijan reglas o instrucciones a las cuales debe atenerse el apoderado.

b. Cuando se le otorga discreción para decidir es absoluto. Las limitaciones de la

discreción del apoderado llega a su último extremo cuando se establece que sólo
puede actuar transmitiendo estrictamente sólo lo que le instruyó el poderdante.

Una regla fundamental es la del artículo 2056, la cual establece que debe ser EXPRESO el
poder para realizar actos de enajenación en sentido amplio. Lo que dice este artículo
además indirectamente es que la declaración tácita no es admisible

c. Poder de representación y solemnidad

Básicamente existió una discusión doctrinaria acerca de si el negocio de apoderamiento

para otorgar un un negocio de gestión solemne debía otorgarse con la misma solemnidad.
Gamarra dice que sí, y que la solemnidad opera como un llamado de atención para
el otorgante del negocio sobre la relevancia de este negocio. Por lo tanto decía que si cierto
negocio de gestión (por ej la hipoteca) necesitaba de escritura pública el negocio de
apoderamiento debe también exigirse.
 Por otro lado, Mariño dice que la solemnidad no se traslada de un negocio a otro y
que en sede de poder de representación no existía norma alguna que impusiera la
solemnidad.
Para Caffera la solemnidad no cumple con la función de llamado de atención sino
con la función de certeza pública sobre actos trascendentes.
Esta discusión perdió sentido con la sanción de la ley 18.362. ya que de acuerdo con
esa norma el negocio de apoderamiento para negocio de gestión solemne deberá otorgarse
indistintamente por escritura pública o por documento privado. El inciso 2 extiende a que
todo negocio es susceptible a registro, y si no se cumplen con estos requisitos es como si
nunca se hubiese otorgado poder.

d. Poder de representación irrevocable.

Una de las formas de extinción del poder de representación es la revocación por parte del
poderdante. Por tanto en principio todo poder es revocable.
En resumen el poderdante hoy por hoy puede obligarse a no revocar (irrevocabilidad
relativa) pero NO puede renunciar a la facultad de revocar el poder (irrevocabilidad
absoluta)

e. Contrato consigo mismo o autocontrato

Si una persona es apoderada de otra podría querer celebrar por sí y ante sí un contrato en
que participen ella misma y su poderdante. Por ejemplo, un poderdante otorga poder para
que se venda su casa y el apoderado quiere comprarla para sí mismo actuando como
comprador y como representante del poderdante-vendedor. Estos son casos de
autocontrato.
¿Estos tipos de contratos son admisibles?

Cafaro y Carnelli establecen que el autocontrato es una figura imposible: nadie puede tener
el mismo tiempo dos voluntades contrapuestas (comprar y vender).
Gamarra admite que es posible el autocontrato pero ha sostenido que al verificarse un
conflicto de intereses prohibido habría objeto y causa ilícita que haría absolutamente nulo a
ese contrato.
Caffera dice que ninguna de las dos explicaciones es satisfactoria.

Crítica:

Cafaro y Carnelli sostienen que en el autocontrato no puede haber acuerdo de voluntades

pues un mismo sujeto no puede tener al mismo tiempo dos voluntades opuestas, pero es
fácil de desechar porque el contrato se concibe como declaración y no como voluntad.

f. Remedios: ratificación y legitimación superviniente

La consecuencia de la falta de poder de disposición es la ineficacia del contrato. Es decir

será válido pero ineficaz.
Los remedios para la falta de poder de disposición son dos:
 a. La ratificación, aplicable a cualquier negocio jurídico dispositivo
b. La legitimación superviniente, relacionada en principio solo con los negocios
dispositivos en sentido estricto.

a. La ratificación es un negocio unilateral por el cual un sujeto del interés (la parte
material) del contrato dota de eficacia al mismo.
El contrato había sido otorgado por un falso representante de un cierto sujeto y no producía
efectos. Este contrato sin embargo era válido. Basta entonces que el sujeto en cuyo nombre
se había otorgado acepte los efectos de ese contrato para que el mismo se vuelva eficaz.
También opera para los negocios dispositivos en sentido estricto. Por ejemplo, si
alguien enajena un bien en propiedad de otra persona, la tradición no producirá efectos pero
si el verdadero dueño la ratifica, desplegará su efecto traslativo.

b. La legitimación superveniente se puede dar en los negocios dispositivos en

sentido estricto. El mejor ejemplo es el del artículo 1681: si alguien vende un bien
ajeno y luego él adquiere la propiedad de ese bien, eso confiere automáticamente el
derecho de propiedad al comprador, que hasta el momento no había adquirido pues
el enajenante carecía de poder de disposición.

CONDICIÓN → aquí arranca el último requisito de la eficacia.

a. La autolimitación de la eficacia negocial

Los negocios jurídicos son una herramienta para que los particulares creen normas
diseñadas por ellos mismos y que rijan sobre su propia esfera creando obligaciones u otros
efectos, por esa razón pueden crear inmediatamente esas normas o también las pueden
hacer mediatamente.
Por ejemplo, en el contrato de seguro de incendio la obligación sólo nace si se
incendia el inmueble.

b. Condición suspensiva y condición resolutoria

La condición suspensiva es una especie del género más amplio de la condición. La

condición es cualquier evento al que las partes de un negocio adjudican la condición de
causa de nacimiento o de cesación de la eficacia del negocio.
Cuando el rol de la condición es ser causa del nacimiento de efectos se denomina
suspensiva, cuando su rol es hacer cesar la eficacia se denomina resolutoria.
El artículo 1407 define a la condición en general como un “suceso futuro e incierto
del cual se hace depender la fuerza jurídica de una obligación”
En primer lugar, impacta la “fuerza jurídica” es decir, que la obligación existe o'deja de existir
como tal según la condición que se trate.
En segundo lugar, el evento que opera como condición debe ser incierto, es decir no se
debe saber si ocurrirá o no. Esa incertidumbre debe referirse a la sustancia del efecto, es
decir la muerte de una persona no puede operar como condición porque si bien hay
incertidumbre de cuándo pasará no hay incertidumbre en el hecho de que si o si va a pasar.

c. Requisito de validez de la condición

Los requisitos de validez de la condición son los mismos requisitos que tiene la validez del
objeto, es decir determinación, posibilidad, licitud.

El primer requisito de validez es la posibilidad física del evento. Es imposible

físicamente lo que a priori es inconcebible como susceptible de acaecimiento en el mundo.
Por ejemplo, si tocas el cielo con la mano x cosa.
Además esto puede presentarse de manera positiva (si tocas el cielo) y de manera
negativa (si no tocas el cielo).
El segundo requisito de validez es la determinación del evento. O sea la posibilidad de
comprender qué se estableció como condición. Por ejemplo, que pacto que venderé mi casa
si suben suficientemente los precios de las propiedades o que se me debe vender algún
activo cuando se ofrezcan condiciones razonables en el mercado.
Finalmente el tercer requisito de validez de el evento-condición es la licitud, es decir, ni
prohibida por la ley, ni contraria a las buenas costumbres. Algo ilícito causa la nulidad de
todo el contrato.
Resulta sorprendente y a primera vista parece contraintuitivo es la solución para el caso de
condición ilícita negativa, es decir, la condición de no hacer algo ilícito, por ejemplo te doy
1000$ si no me robas. En este caso aunque el evento en cuestión es lícito el artículo 1412
dispone que el contrato es NULO.

d. La condición meramente potestativa

Además de los tres requisitos que coinciden con los del objeto, hay otro requisito que
conecta con la idea de consentimiento y con el principio de fuerza vinculante.
Este es el requisito del artículo 1413, según el cual el cumplimiento de la condición
no puede depender absolutamente de la voluntad del deudor. La condición que dependa
absolutamente del deudor es meramente potestativa y su condición es que no generará
ningún efecto.

e. Renuncia de condiciones y alegación de su falta de cumplimiento

Las condiciones pueden ser pactadas en beneficio de ambas partes o de una sola de ellas.
La regla es que lo sean en beneficio de ambas. Sin embargo en ocasiones del propio
evento adoptado como condición puede deducirse que solamente una de las partes está
interesada en que la condición se produzca. En caso en que esa parte renuncie
unilateralmente a la condición, la obligación nacerá de forma inmediata tal y como si no se
hubiera pactado condición alguna.
 f. Principio de fuerza vinculante

La eficacia del contrato está vinculada a dos grandes principios, el primero que la eficacia
del contrato no puede desactivarse por la sola voluntad de una de las partes (principio de
fuerza vinculante).
Segundo, la misma alcanza sólo a las partes (principio de relatividad)
Este principio (fuerza vinculante) puede verse bajo dos facetas, una positiva y una negativa.
Lo que ocurre es que visto bajo su forma positiva es justamente como lo dice el artículo
1291 “los contratos forman una regla a la cual deben someterse las partes como la ley
misma”. Esto es, el contrato crea normas iguales en su obligatoriedad a la ley, aplicables
mediante coerción.
La otra cara del principio de de fuerza vinculante es más interesante y es clave
retenerla en todo momento “la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse
al arbitrio de uno sólo de los contrayentes”
Por tanto, la única forma de extinguir un contrato es por mutuo consentimiento (art 1294).
Es la idea principal, los contratos vinculan, no se puede entrar y salir de ellos por el propio
antojo.

PRINCIPIO DE RELATIVIDAD

El artículo 1293 establece que los contratos no pueden oponerse a terceros ni invocarse por
ellos. Es decir, no generan obligaciones ni derechos a favor de quienes no son parte de
estos. Esto puesto que solo las partes del contrato han ejercido su autonomía uno respecto
al otro y no en vació respecto a todos.
La justificación de las obligaciones y derechos de las partes no puede alcanzar a
terceros, esto es parte de la esencial bilateralidad y correlatividad de las relaciones de
derecho privado y es el eje de la idea de justicia correctiva que será aplicada en caso que
no se cumpñlan los vinculos a los que las partes se han sometido.
La noción de terceros a quienes no alcanza el contrato se entiende por
contraposición a la parte material del contrato (los destinatarios de los efectos del contrato).
La parte formal del contrato (el representante de la parte material) no es parte en los
términos de la norma indicada. Su propia actuación como representante, revelada por su
invocación del nombre ajeno, manifiesta su alejamiento de esos efectos.
Su responsabilidad nunca será contractual sino extracontractual por algún daño que estos
pudiesen causar.
Por último como indica el artículo 1292, los herederos de las partes sustituyen a las
mismas en caso de fallecimiento, sin embargo esto no es una excepción al principio de
relatividad puesto que los herederos sustituyen a las partes en todas sus relaciones
incluyendo los contratos celebrados por el fallecido.
 La cesión de contrato: cesión de la calidad de parte

a. Concepto y estructura

Es posible que voluntariamente a las partes acepten cambiar a uno de los contratantes
mediante el expediente de cederle de manera íntegra la posición contractual de uno de
ellos.
Caffaro y Carnelli identificaron esta figura de la cesión del contrato como una de las
hipótesis aludidas en el artículo 1292 del código civil. Dicha norma luego de señalar que los
efectos del contrato se extienden activa y pasivamente a los herederos, agrega que ello
ocurre respecto de los demás sucesores de las partes, esto hace alusión a los
cesionarios del contrato.

La cesión de contrato incluye la cesión de los derechos de crédito, derechos

potestativos y facultades derivadas del contrato, así como la transferencia del lado pasivo
de las obligaciones.
Mientras que en la cesión de crédito se transfiere o sustituye solo el sujeto activo (acreedor)
en la relación obligacional se transfiere la totalidad de la posición contractual de un sujeto,
comprendiendo no sólo su aspecto activo sino también su posición pasiva.
Además la cesión de contrato es un negocio trilateral (a diferencia de la cesión de
crédito que es bilateral) en el que deben participar el contratante que permanece (cedido), el
que egresa de la relación obligacional (cedente) y el que ingresa a la misma (cesionario). La
razón es que a los contratantes por supuesto que les resulta relevante quién sea su
contraparte.

b. La posibilidad de consentimiento anticipado del cedido

El consentimiento del cedido se puede adelantar en forma más o menos genérica. Cuando
se anticipa, ello tiende a demostrar una de dos casos:

a. O bien el cedido le resulta indiferente quién sea su contraparte (deudor)

b. O bien acepta como cesionario concreto a uno cualquiera dentro de una clase
genérica de potenciales cesionarios que poseen ciertas características.

En resumen, existe una necesidad de consentimiento del cedido que se funda en la idea de
que a quienes son acreedores les interesa especialmente quien sea su deudor y por ello su
consentimiento se requiere. Esto no quiere decir que el cedido deba siempre consentir a
posteriori de que se identifique el concreto cesionario que se trate. En cambio
perfectamente puede el acreedor o contratante cedido potencial, anticiparse y hacer claro
que o bien le resulta indiferente quién sea su contraparte o bien anticipar que acepta la
cesión siempre que el cesionario pertenezcan a cierto grupo de sujetos que tenga
determinadas características.
 Estipulación para otro y porte fuerte.

a. Las aparentes excepciones al principio de relatividad

El artículo 1293 luego de establecer el principio de relatividad indica como excepciones las
previstas en los artículos 1254 y 1256.

El artículo 1254 refiere al instituto de la representación que ya estudiamos, pero esa norma
no afecta la relatividad, siempre que consideremos que la misma sólo se refiere a las partes
materiales del contrato. El representante no es parte en ese sentido y por tanto el hecho
que su representado quede obligado no es una excepción al principio de relatividad.

En cuanto al artículo 1256 el mismo refiere a la estipulación para otro, es decir, el acuerdo
por el cual se otorgan derechos a un tercero. Aparte de estas normas se encuentra el
artículo 1257 que alude al llamado “porte fuerte”. Este es el contrato por el cual una parte
se obliga a obtener que un tercero se obligue con su contraparte.
En este caso sólo existe una apariencia muy débil de excepción al principio que se
desvanece, tanto es así que el artículo 1293 no le adjudica esa calidad de excepción.

b. Estipulación para otro

La estipulación para otro es un contrato en que dos partes, actuando ambas en su propio
nombre, estipulan “cualquier ventaja en favor de tercera persona, aunque no tenga derecho
de representarla”
Por ejemplo, una persona contrata un curso de pintura y se obliga a pagar los honorarios
del profesor, pero pacta con éste que el que tendrá derecho a las clases será su amiga.
La estipulación para otro se utiliza ampliamente en el mundo comercial, cuando las
empiezas, una celebra contratos en beneficio de otras y luego solucionan sus cuentas
internamente.
El contrato (estipulación para otros) se celebra entre promitente y estipulante y el
beneficiario es un tercero que no participa de ninguna manera en la formación de este.
¿Cuando nace el derecho del tercero frente al promitente?
El artículo 1256 establece que el tercero beneficiario podrá “exigir el cumplimiento de la
obligación” si la hubiese aceptado y hecho saber al obligado, antes de ser revocado.
¿La aceptación es necesaria para que nazca el derecho o sólo es necesaria para que
no revoque la estipulación para otro?
Para Gamarra la aceptación del beneficiario no haría nacer el derecho de éste, sino que
únicamente haría cesar la posibilidad de que ese derecho sea dejado sin efecto por sus
creadores.
Caffera dice que sólo la aceptación del beneficiario hace nacer su derecho. Gamarra
plantea que la estipulación para otro sólo crea consecuencias favorables, pero eso cae con
la idea de Caffera al plantear que por ejemplo puede ser más gravoso tener un derecho de
crédito que no tenerlo.
El derecho sólo nace con la aceptación del beneficiario. Hasta ese momento, sólo existía
una expectativa, pero no un derecho de crédito.