CAPíTULO II

NomON O CONCEPTO DE LA PRUEBA. EL DERECHO

SUBJETIVO DE PROBAR

6. Naturaleza. jurídica del acto probatorio

Consideradas desde el punto de vista de su aportación al proceso,

como actividad del juez o las parles o como los diversos mcdios utili-
zados para obtener el convencimiento del juzgador sobre la existencia
o inexistencia v las características de los hecbos sobre los cuales debe
proferir su de~isión, las pruebas son actos jurídicos procesales, porque
en ellas interviene la voluntad bumana l. Si se considera ]a prueba,
como también es frecuente hacerlo (cfr., núm. siguiente), desde el pun-
to de vista del resultado que con ella se persigue, es decir, del conven-
cimiento del juez sobre los hecbos del caso, lo que implica una actividad
síquica de éste, aparece igualmente claro su carácter de acto jurídico
procesal.
Podría pensarse que cuando se aducen como prueba de la fuerza
mayor o el caso fortuito hechos en los cuales no interviene la voluntad
humana, como fenómenos de la naturaleza (terremotos, inundaciones,
etcétera), la prueba .puede consistir en simples hechos jurídicos en sen-
tido estricto; pero entonces se confunde el objeto de ]a prueba, que
sería ese terremoto o esa inundación, con la prueba misma, que es la
inspección judicial, el dictamen de peritos o los testimonios utilizados
con el fin de convencer al juez de su existencia presente o pasada. Po-
dría objetarse que los indicios pueden consistir en huellas o rastros de
hechos no humanos ni provocados por un acto de voluntad bumana,
esto es, en simples bechos jurídicos; pero esos hecbos no adquieren la
categoría de indicios sino al ser aportados al proceso mediante su prue-
ba por inspección a.el juez, por testigos o peritos y luego calificados
por el juez en cuanto a su conexión con el hecho o acto que se pretende
demostrar por ese medio, razón por la cual procesalmente no se les
puede considerar como prueba indiciaria al estar aislados de estos ac-
1 FW&IAN: Delle PTQve penal-i, Milano, Istituto Editoriale Cisalpino, 1961,
núm. 8.
20 llERNANDO DEVIS ECHANDIA

tos jurídicos procesales; además, será excepcional encontrar una prue-

ba indiciaria conformada sólo por hechos de aquella naturaleza, pues
de ordinario entre ellos existirán actos humanos o rastros y efectos de
éstos, ya que en el proceso se juzga precisamente sobre conductas hu-
manas. La prueba puede tener por objeto hechos o actos jurídicos,
pero ella es siempre un acto humano, tanto en su origen, que puede ser
extraproeesal y anterior al proceso (los documentos), como en su apor-
tación o práctica dentro del proceso 2,
Esta última observaci6n nos conduce a distinguir la naturaleza de
la prueba según se la considere en funciJD del proceso o como forma-
lidad para la validez o existencia de determinados actos jurídicos ma-
teriales (como la escritura pública en la compraventa de inmuebles,
en Colombia) ; en el primer caso se trata, como bemos dicho, dc actos
jurídicos procesales, inclnsive cuando se practica antes del proceso, co·
mo sucede con las inspecciones judiciales o declaraciones extrajuicio,
pero ante funcionario judicial, para futura memoria; en el segundo
caso se trata de actos jurídicos materiales, puesto que lorman parte
del contrato o acto para cuya existencia o validez se ejecuta esa forma-
lidad. Mas cuando es requisito ad substantiam aettU, la prueba es un
acto jurídico material (escritura pública contentiva del contrato de
compraventa) que ingresa al proceso mediante un acto jurídico pro-
cesal (su aporte o aducción como prueba de la pretensión o la excep-
ciÓD de una de las partes), sin que por eso pierda la primera condición.
De abí que consideramos que la presencia de normas materiales sobre
formalidades para la validez o e;cistencia de actos o contratos, no im-
pide que exista en un proceso civil el sistema de la libre apreciación
de las pruebas.

7. Concepto o noción procesal de la prueba

No solamente la prueba en su sentido general, procesal y extra_

procesal, tiene un significado polifacético, como observa SILVA MELERO:\,
o poliédrico, como dice FWRIAN"' (y lo explicamos en el número 1),
sino también en su aspecto puramente procesal. De esto snrge la "Va-
riedad de definiciones y conceptos que sobre ella nos ofrecen los auto-
res y la consiguiente dificultad para precisar su noción.
Seis puntos de vista hemos encontrado en los autores de derecho
procesal general o de prueba en particular, para elaborar el concepto
de prueba judicial, tanto en el campo civil como laboral o penal.

2 DJ;\·IS EClIANDI ... ; Tra.tado, eu. cit., t. IlI, núms. 362-363.

8 SILVA Mn.KRO; La prueba procesal, Madrid, Edit. Rev. de derecho privado,
1963, t. 1, p&g. 30.
"' FLORU.N: Delle pro-ve pe-nali, Milano, Istituto Editoriale Cisalpino, 1961,
núm. 2.
 TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 21
lQ) BENTHAM ¡; la considera objetivamente desde "el más amplio
sentido", como "un hecho supuestamente verdadero que se presume
debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia
de otro hecho"; en el mismo sentido dice CARNELUTTI 8 que "cuantas
veces el hecho que hay que valorar no esté presente, el juez tiene que
servirse de otros objetos que le permitan conocer el hecbo ausente"
(estos objetos son las pruebas), y en otro lugar ohserva que en los
códigos suele decirse que "un hecho hace prueha o hace fe de otro" 1;
FRAMABINO DEI MALATESTA 8 afirma en igual sentido: "Un hecho físico
nos lleva al conocimiento de otro hecho físico o moral, y el que nos
conduce al conocimiento de otro que no ha sido percibido directamen-
te, constituye la ,prueba de éste."
Desde el primer punto de vista se restringe la noción de prueba
a los hechos que sirven de prueba a otros hechos, lo que sucede en la
prueba indiciaria o, con un poco más de amplitud, a los "ohjetos"
que sirven de prueba, en los cuales cabe el documento.
2Q) En un sentido más general, pero desde un punto de vista tam-
bién objetivo, suele hablarse, con mayor frecuencia, de que es prueba
judicial todo medio que sirve para conocer cualquier C08a o hecho, con
lo cual se incluyen los "bechos", los "objetos" y también actividades
como la inspección judicial, el dictamen de peritos, la declaración de
tercero, la confesión, esto es, la totalidad de los medios que pneden
servir de conducto al conocimiento por el juez de la cuestión debatida
o planteada sin litigio, en cada proceso. Este concepto lo encontramos,
entre otros, en CARNELUTTI 9, cuando habla de "equivalente sensible del
hecho a apreciar", o sea, del medio que proporciona su conocimiento
y de "cualquier forma de fijación del hecho controvertido" como cada
uno de los medios del proceso probatorio 10; en FLORIÁN 11, cuando dice
que una de sus acepciones es la de "medios que se emplean para esta
investigación", la de la verdad de los hechos; en CARRARA 12 , quien la

~ BENTHAM: T'fotaifu de lM prueba8 judici-ale8, Buenos Aires, Edit. Ejea,

1959, t. I, C.fI.p. IV, pág. 21.
6 CARN~LUTTI; IMtitllcioM8 del proceso civil, Buenos Aires, Edit. Ejea, 1959,
t. l, pág. 257.
7 CARNELUTTI: La prueba ci·¡;il, Bue-nos Aires, Edie. Arll.yÚ, 1955, pág. 20l.
8 F'RAllARINO: L6gir;o, de 1M pruebas en materl{l crimincl, Bogotá, Edit. Te·
mis, 1964, t. r, pág. 20.
9 CARNELUTTl: Instituciones do! [J'foce8o civil, Buenos Aires, Edit. Ejell, 1959,
t. l, pág. 155; La prueba civil, 2~ ed., Apéndice, pág. XVII.
10 CARNELUTTI: La prueba tMiil, Buenos Aires, Edic. Arayú, 1955, págs. 91
Y 199.
11 FWRIA.'I/: Delle prove penali, Milauo, lstituw Editori.a.le Cisalpino, 1961,
núm. 2.
12 CARII.ARA: Programa de derecho criminal, Bogotá, Edit. Temis, 1957, t. Ir,
pág. 381.
22 BERNANDO DEVIS ECHANDIA

define como "todo 10 que sirve para darnos certeza acerca de la ver-
dad de una proposición"; en LESSONA lS, para quien es prueba "todo
medio que puede alcanzar el doble fin de hacer conocido del juez un
hecho"; en LAURENTE y DEL GIÚDICE, el primero de los cuales la de-
fine como "el medio mismo que las partes emplean para demostrar el
hecho discutido", y el segundo como el medio que el legislador reputa
apto para confirmar la verdad de los hechos 14; en PLANIOL y RIPERT l{;,
quienes advierten que "se entiende también con ella los elementos de
convicción considerados en sí mismos"; en FRAMARINO 16, quien dice
que en crítica criminal se da el nombre genérico de pruebas, a "todos
los medios por los cuales la verdad puede llegar al espíritu"; en
RQCCO 17, quien le da eomo tercera aeepdón la de "los medios utili-
zados por las partes para ejecutar (attuare) el control de la 'verdad y
existenda de los hechos (medios de prueba); en GU.A.SP 18, para qnien
la prueba es "el acto o serie de actos procesales por los que se trata de
convencer al juez de la existencia o inexistencia de los datos lógicos
que han de tenerse en euenta en el fallo"; en DE LA PLAZA 19, quien
la considera por un aspecto como "el instrumento mismo"; en FE-
!(ECH 20, quien dice que se utiliza la palabra prueba para designar" un
medio de prueba" j en RoSENBERO 21, para quien una de las acepciones
es la de "el medio de prueba", como el testimonio j en ALSI:><A 22, quien
indiea como una de sus acepciones la de "designar los distintos medios
o elcmenws de juicio ofrecidos por las partes o recogidos por el juez
en el curso de la instrucción" j en SUR A MELERO 23, para quien la prue-
ba no es la convicción del juez, sino el "medio para formarla"; en
13 LESSO~A.; Teor'a general de la PNeba cn derecho civil, Madrid, Edit.
Retls, 192B, t. 1, núm. 7, pág. 7.
14 Citas de LESSONA.: Teor!a genera/, de la prueba en derecho civil, Madrid,
Edit. Reus, 192!l, pág. 5.
15 Pr,ANIOL y RIPERT: Tratlldo te6rico,pl'áctiro de deredw civil, La Habana,
Edit. Cultural, t. VII, pág. 7019.
16 FRAMAIllNO: Lógica de las p-rllebas en materia criminal, Bogotá, Edit. Te'
mis, 1964, t. 1, pág. 94.
17 R<lCCO: Trattato di di>'itto processuale GÍvile, Torino, Utet, 1957, t. II,
pág. 181.
18 GUA.8P; Derecho procesa/, civil, Ma.drid, Instituto de Estudios Políticos,
1962, pág. 333.
1& DE LA PLAZA: Derecha procesa! ewil, Ma.drid, Edit. Rev. de dere>lho pri·
vado, 1954, t. 1, pág. 4012.
20 FENECJI: Derecho procesal pe1W'll, Barcelona, Edit. Lo.bor, 1960, t. 1, pá.
gina 574.
21 RoSE~BERG: Tratado dc derecho procesal civil, Burnos Aires, Edit. Ejea.,
1955, t. lI, pág. 200.
22 ALSlNA: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, Edit. Ediar,
1942, t. rr, p!i.g. 171.
23 SILVA MELntQ: La prueba proccsal, Madrid, Edit. Re\'. de derecho pri·
vado, 1963, t. 1, pág. 32.
 TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 23

MOACYB AMARAL SANTOS, quien la considera el medio para obtener la

convicción del juez 24 •
39 ) Desde un tercer punto de vista, esta vez subjetivo, opuesto a
los anteriores objetivos, se considcra la prueba por el aspecto de su
resultado, esto es, como la C(Jnviccwn que con. ella se produce en la
mente del juez, sobre la realidad o verdad de los hecbos que, configuran
el delito, el litigio o la cuestión no litigiosa, bien sea con cada medio
en particular o con el conjunto de los aportados al proceso. Así, FLO-
RrA.N estima que es ésta la última de las acepciones que indica 25; CAR-
NELUTTl 26 dice que prueba se llama también "el conocimiento mismo
suministrado por el tal objeto", como cuando el código habla de argu-
mentos de prueba, y en otro lugar observa que la doctrina habla gene-
ralmente de prueba como "demostración de la verdad legal de un he-
cho" o fijación de la verdad formal o material de los hechos, según
el sistema que rija 27, Y que en los códigos se utiliza el término prueba
también "para indicar el resultado del empleo de determinados medios
de fijación de los hechos"28; ScrrONKE 29 advierte que "a veces se en-
tiende también por prueba, el resultado de la actividad probatoria" y
en tal sentido se habla de que "se ha obtenido prueba"; PUNIOL y
RIPERT 80 señalan como tercera aceptación del término, "el resultado
de la .producción de esos elementos; así decimos: una de las partes ha
efectuado o no ha efectuado tal o cual prueba; la prueba es completa
o no"; LESSONA 81 dice que "probar, en este sentido, significa hacer
conocidos para el juez, los hechos controvertidos y dudosos, y darle la
certeza de su modo preciso de ser"; LAURENT, citado por LESSONA 82,
dice que "la prueba es la demostración legal de la verdad de un he-
cho"; RIceI opina que "es suministrar la demostración de que un
hecho ha existido" y el modo como ha existido 33; Rocoo 84 le reconoce
como uno de sus significados, la demostración de la existencia o de la
24 MOACYR AMAIlAL SANTOS: PrOt·a jllaioi.¡¡ria. no civel (' wmercia.l, 3?- ed.,
Sau Po.ulo, Bre.sil, Edit. Max Limonad, t. I, núm. 6, pág. 16. Esta obra, cn cinco
tomos, es una de las mejores escritas sobre esta materia hasta el presente.
25 FLQRIAK: Del/e prove penali, Milano, lstituto Editoriale Cisalpino, 1961,
núm. 2.
26 CAR~ELUTI'I: Instituoiones del proceso civil, Buenos Aires, Edit. Ejea,
1959, t. 1, pág. 2157.
27 CARNELUTTI: La prueba civil, ed. cit., pág. 44.
28 CA&:"IELUTTI: La prueba oivil, ed. cit., pág. 20l.
29 SCHOXKE: DerecJw p-rooc8al civil, Barceloua, Edit. Basch, 19;;0, pá.g. HIB.
80 Pr,A:"IIOL y RIPHRT: Tratado teóriw·práctiw de derecho civil, La Habana,
Edit. Cultural, t. VII, pá.g. 749.
31 LESSONA: Teoria gC"lHl1"al de la pntcba en derecho oi.vil, Madrid, Edit.
Reus, 192B, t. 1, pág. 3.
32 LEssoKA: Teorio. general de la prueba en dereclu:! civil, Madrid, Edit.
Reus, 192B, t. I, pág. 5.
33 RICCI: Tratado de las pruebas, cita de l..ESSO:"lA, ob. cit., pág. 5.
34 Rocco: Trattato di airitto processua.le cWi/e, Torino, Utet, H)57, t. II,
pág. 1Bl.
24 HERNANDO DEVIS ECHANDIA

verdad de 108 hechos; SILVA MELER03~, luego de advertir que son mu_
chos 108 significados del término prueba, dice que • 'procesalmente equi-
vale a justificar, manifestar, demostrar o bacer patente un hecho, corro-
borar, confirmar, verificar, aclarar, establecer, averiguar o cerciorarse"
de tal hecho, y por tanto significa "buscar la cert.eza en el proceso,
para convencer de ella al juez, que es el fin de la prueba procesal";
DE LA PLAZA. 36 enseña que el término se usa no sólo para designar el
instrumento, sino para denominar el resultado que se obtiene merced
a su empleo, y que en este último sentido se habla de apreciar las prue-
bas; ARAGONFSES, siguiendo a CmOVENDA 31, dice que" probar significa
crear el convencimiento del juez sobre la existencia o la no existencia
de hechos de importancia en el proceso; FENECH 38 incluye entre los
vados significados el de "resultado de la práctica de un mcdio de
prueba"; KISC:s: 311 dice que, en sentido pasivo, probar cs "el resultado
de la actividad probatoria, es decir, el hecbo de la convicción del juez
(de que está convencido) "; RoSENBERO -lO incluyc entre los significados
de la palabra prueha "el resultado de la prueba"; SENTÍS MELENOO 41
afirma que "la prueba es verificación de afirmaciones", que no es solo
averiguar, sino corroborar o verificar 42; ALSINA -IS la define, en su
acepción lógica, como "demostrar la verdad de una proposición", en
su significado corriente como "una operación mental de comparación",
y judicialmente, como "confrontaeión dc la verdad d~ eada parte con
los medios producidos para abonarla"; ALZATE NOREÑA 44 habla de "un
tercer sentido dc la palabra prueba y es el estado del espíritu, el fenó-
meno sicológico que se produce en el juez o en las partes con los ele-
mentos de convicción expresados, los cuales le dan la eerteza acerca de
35 SILVA MELERO: La prueba procesal, Madrid, Edit. Rev. de derecho pri-
vado, 1963, t. r, pág. 31.
36 DE LA PLAZA: Derecho procesal civi!, Madrid, Edit. Rcv. dc derecllo pri·
vado, 1954, pág. 442.
37 A&AGONESf.S: Técniro procesal, Madrid, Edit. Aguilar, 1958, pág. 493;
CHIOVENDA: 1713titucWnes de derecho proccsal civil, Madrid, Edit. !tev. de derecho
privado, 1954, t. III, páJ!. 205.
38 F},.'Xf.clI: Derecho procesal pcrw.l, Ba.rcelona., Edit. Labor, ]960, t. 1,
pá.g. 514.
39 RISCH: Elementos de derecho procesal cWil, Madrid, Edit. Nev. de dereeho
privado, 1940, pág. 191.
40 RoSF.l'IBERG: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Airl's, Edit. Ejea,
1955, t. Ir, pág. 200.
41 S¡';N'I'fS MELEXDO: E;'j proccso civil, Bucnos Air~g, Edit. Ejea, 1951,
pág. 158.
42 SENTís MELE)/DO: El proceso civil, Buenos Aires, Edit. Ejea, 1957, pá..
ginas 173, 115 Y 177.
43 ALSINA: Tratado de dcrecM procesal civil, Buenos Aires, Edit. Ediar,
Hl42, t. n, pág. 111.
H A¡,zATE NORFSA: Prnebas jlldicialc.~, Bogotá Librería Siglo XX, 1944,
pág. 13.
 TEORIA (]ENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 25

la existencia de los hechos sobre que ha de recaer el fallo" y que en-

tonces equivale a certeza; AMARAL SANTOS la contempla por el aspecro
suhjetivo, como la creencia en la certeza sobre el hecho 45.
Esta tercera aceptación es admitida por la unanimidad de los au-
tores al lado de la anterior, y ,podemos afirmar que tanto el punto de
vista subjetivo como el ohjetivo son imprescindihles en el lenguaje jurí-
dico procesal, porque no puede desligarse la noción de prueba de los
medios utilizados para suministrarla, ni tampoco de la finalidad o re-
sultado perseguido con ella.
4Q ) La observaeión hecha en el párrafo anterior pone de presente
que existe un cuarto punto de vista, en el cual se combina el concepto
objetivo de medios, tomados en conjunto, con el concepto subjetivo del
resultado que con ellos se obtiene en la mente del juez, vale decir, que
es una síntesis de los tres anteriores, y entonces se define la prueba
como el conjunto de motivos o razones qtte nos sumi7tistran el conoci-
miento de los hechos, para los fines del proceso, que de los medios
aportados se deducen. Desde este punto de vista dice FWRIAN que, en
un sentido más amplio, prueba es "el conjunto de motivos que nos sumi-
nistran cse conocimiento" cierto o probable de cualquier cosa 46 y
MITTERMAJER, en definición aceptada luego por MANCINI, SCIALOJA y
otros, como observa FWRlAN 41, habla de "conjunto de motivos que
producen certeza"; en igual sentido dice ScnONKE 48 que "cn ocasio-
nes sc habla de prueba para designar los motivos sobre los que descansa
la convicción judicial"; KISCH 49 dice que "en ocasiones designa in-
clusive los motivos de la convicción del juez"; CARNELUT'l'I se orienta
hacia este aspecto, tanro al explicar en La prueba civil M su sentido
jurídico, como en la primera edición de la Teoría. general, del derecho
y en las Instituciones, cuando dice que "las pruebas son, pues, un
equivalente sensible del becho a apreciar, en el sentido que propor-
cionan al evaluador una pereepeión, merced a la cual pnede adquirir
el conocimiento de ese hecho" 51; en la 2~ ed. de la Teoría general, y
en las Lezwni sul processo penale 52 considera que la prueba es "un
medio que brinda al juez una experiencia, y que, por lo tanto, le sirve
para relacionar la especie con el género, es decir, el pasado y el futu-
ro ", como explica AUGENTI en el apéndice a la segnnda edición de La

45 A!.IA!l.AL SA!'TOS: ob. cit., t. r, núm. 8, pág. 17.

46 F¡.O!l.IAN: Delle pnwe penali, Mila.no, Istituto Editoriale Cisalpino, 1961,
núm. 2.
'1 FLORIAN: Delle pTln'e peMli, Mila.no, Istituto Editoriale Cisalpino, 1961,
núm. 2.
48 SCJlOSKE: Derecho procesal civil, BarcelOIl&, Edit. Boseh, 1950, pág. 198.
49 KISCll: Elementos de dc-recoo pr"cesal civil, MlLdrid, Edit. llev. de derecho
privado, 1940, pág, 197.
W CARNELUTTI: La pnteba civil, Buenos Aires, ElIie. Arayú, 1955, pág. 42.
51 CAEI.NF.¡-t·TTl: Teoria geroerale del diritto, Roma, }o'oro ItILI., 1951, pág. 439.
~2 CAlI.:SELUTTI: Lezioni BUI processo penale, t. I, pág. 204 Y 5igs.
26 HERN.ANDO DEVIS ECHANDlA

prueba civil~, motivo por el cual su concepto definitivo comprende

tanto los medios empleados como el resultado producido en el juez;
CSIOVENDA 54 estima que probar es crear el convencimiento del juez
sobre la existencia o inexistencia de los hechos en el ,proceso, lo que
implica suministrarle los medios para tal fin; DOMAT dice, desde igual
punto de vista, que en sentido lógico se llama prueba, "in genere, a
aquello que persuade de una verdad al espíritu, y prueba judicial al
medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la ver-
dad de un hecho controvertido" 55; también }'RAMARINO DEI :MALA-
TESTA ~1l es partidario de este punto de vista mixto, pues opina que,
"en conclusión, la prueba es la relación particular y concreta entre
el convencimiento y la verdad ", esto es, comprende tanto el término
subjetivo como el objetivo, los medios empleados que constituyen la
relación y el resultado que es el convencimiento dc la verdad. De la
misma opinión es también Rocco 61, para quien la prueba, es cl "con-
trol (co'1l,troUo) de la verdad o existencia de los hecbos propuestos y
afirmados por las partes, lo cual implica: 1) actividad de las partes;
2) actividad de los órganos del controlo jurisdiccionales", es decir,
los medios suministrados y el resultado obtenido al apreciarlos el juez.
SILVA :MELERO 58 igualmente es partidario de este concepto, pues afir-
ma que la prueba" es un medio para establecer la verdad, no la verdad
misma" y "un instrumento que en el proceso se emplea para conseguir
aquel fin: la justa y acertada decisión del litigio o declaración del de-
recho", y advierte que "no es la convicción del jnez, sino el medio
para formarla"; GUASP Gil aeoge este punto de vista, y la define como
"el acto o serie de actos procesales por los que se trata de convencer
al juez de la existencia de los datos lógicos que han de tenerse en cuenta
en el fallo"; DE LA PLAZA 60 se indina en definitiva por ese concepto
mixto, en consideración a que el juez debe apreciar los medios apor-
tados, como fundamento de su eonvicción; ARAGONESES 61 considera
igualmente que, en definitiva, se trata de los medios suministrados
53 CA!l.XELt:TI'I: La pn¡,eba civil, eu. cit., Apéndice, núm. XVII, págg. 227
Y 228.
54 CHlOVE~DA: l1lStituuiones de derecho procesal oivit, Madrid, Edit. Rev. de
derecho privado, 1954, t. JlI, pág. 205.
M DOMAT: cita de LESSONA, Teorw general de la prueba en. derecho civil,
Madrid, Edit. Reus, t. I, pág. 4.
56 F!l.AMARI.'lO: Lógico, de las ¡:mteba.'l en materia crimi1Wl, B()g()tá, Edit.
'1'emis, 1964, t. 1, pág. 94.
57 Roceo: Trattato di diritto proces.male civile, Torino, Utet, 1957, t. II,
pág. lBO.
58 S¡LYA MEI.ERO: La prueba proq~sal, :Madrid, Edit. Rev. uo derecho prj·
,",lodo, 1963, t. 1, págs. 31-32.
~() GUAS": Derecho procesa! cit'il, Madrid, Instituto de Estudios Políticos,
]962, pl<.g. 33:;'
60 DE LA PLAZ-\: Der((ho pr(Jcesal ciuil, Madrid, Euit. Rav. de derecho pri·
vado, 1954, t. I, pág. 442.
61 AAAGO~ESES: Técnica procesal, Madrid, "Edit. Aguijar, 1958, pág. 493.
 TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 27

<, para producir en el juez la convicción sicológica de los hechos en

los que se basan las pretensiones del actor o la oposición del deman-
dado"; KlSCH 62 opina que también significa "los motivos de la con-
vicción del juez", o sea, medios que producen esa convicción.
Puede decirse que los autores citados en el párrafo precedente, que
en forma expresa no se deciden en favor de este concepto mixto de la
prueba, objetivo y subjetivo, en forma indirecta lo acogen, al presen-
tarlos separadamente, pero como dos necesarias acepciones del término.
En consecuencia, podemos concluir que es el punto de vista que goza
de mayores partidarios y, en nuestra opinión, el único que presenta
una noción integral de la prueba, por lo cual lo acogemos.
Pero existen todavía otros dos puntos de vista, jurídicDmente in-
apropiados, de alguna frecuencia en el lenguaje de los autores y le-
gisladores.
59) Desde un punto de vista objetivo, pero que mira no al medio
o hecho que sirve para probar, como en los dos primeros, sino a la cosa
o hecho o acto que se quiere probar, se habla de prueba identificándola
err6neamente con la materia que debe probarse o el objeto de la prueba,
según advierte FWRlAN 63. En este sentido impropio se dirá que el
hecho culposo es la prueba de la responsabilidad del demandado, mas
cn verdad se trata de su causa jurídica y la prueba la forman en reali-
dad los medios utilizados para convencer al juez de que existió ese
hecho culposo.
69 ) Por último, se habla de prueba también como la actividad de
comprobación de los sujetos procesales o de terceros y el procedimientu
en que se desarrolla la prlleba, confundiéndose ésta con la manera de
producirla y apreciarla en el proceso; tal significado lo incluyen, entre
los varios que puede tener el término, FLORIAN 64, CARNELUTTI 6ri, Roc_
00 66, KISCH 61, RoSENBERG 6S, ALZATE NOREií"A 69. En este sentido se
dice que las partes "hacen o producen la prueba" o que el juez "or-
dena, practica y aprecia o "alora la prueba ", para referirse, no a los

62 KISCH: Elem.entos de dcrecoo prooesaJ ciVil, Madrid, Edit. Rev. de deruho

privado, 1940, p~. 191.
63 FLOF-IAN: Dellc prove peMli, Mileno, Istituto Editoriele Cisalpino, 1961,
num.2.
64 FLORIAN: Pelle prove pl!Mli, Mileno, Istituto Editori¡¡je Cisa.lpino, 1961,
num.2.
65 CA!l.NELCTTI: La prueba vivil, ed. cit., p!i.gs. 40, 91 Y 20]. Sistema ... ,
t. r, pág. 614.
66 Rocco: Trattato di diffitto proces8'U-ale civile, Torino, Utet, 1957, t. n,
pág. 181.
61 KISCII: Elementos de derecho prooesal oivil, Mallrid, Edit. Rev. de dereeho
privado, 1940, p!i.g. 197.
68 ROSENBEll(J: Tratado de derecho pro~esal ci¡;i!, Buenos Aires, Edit. Eje!!.,
1955, t. n, pág. 200.
69 ALZA.TE ~ORE!l"A: Pr¡¡ebGiJ judiciales, Bogotá, Libr('ría. Sj~lo XX, 1944,
pág. 13.
28 HJilRNANDO DEVIS ECIIANDIA.

medios llevados al proceso o valorados por el juez, sino a la actividad

de producción o de apreciación; sin embargo, bien pueden entenderse
estas frases, con mejor recnica, aplicándolas a los medios o motivos de
prueba aportados al proceso para obtener el convencimiento del juez
sobre los hechos y a la valoración de aquéllos para adoptar la decisión,
es decir, sin salirse del cuarto punto de vista que hemos explicado.

8. Los tres aspectos de la noción de prueba judicñal

Si se considera que las dos primeras acepciones del término, estu-

diadas en el número anterior, pueden reunirse en un solo punto de
vista objetivo y fonnal; que la cuarta agrupa aquéllas y la rerccra, y
que las quinta y sexta son usos inapropiados del término, pero que
contemplan en tado caso el aspecto formal (en cuanto se refiere al
objeto probado o a la actividad externa para producir la prueba),
excepto el último, que comprende además la actividad subjetiva de
apreciación del contenido sustancial de los medios empleados, fácil-
mente se deduce, como lo hace FLORIAN 'ro, que son tres los aspectos que
presenta la noción: su manifestación formal, es decir, los medios utili-
zados para llevarle al juez el conocimiento de los hechos, como testi-
monios, documentos, indicios, etc, (primera y segunda acepciones) ; su
contenido sw>tancUú, que es mejor denominar esencial, o sean las razo-
nes o motivos que de esos medios se deducen en favor de la existencia
o inexistencia de los hechos (cuarta acepción); su. resultado sl¿bjetivo
o el convencimiento que con ellas se trata de producir en la mente del
jmgador (tercera, cuarta y sexta acepciones) y en este sentido el juez
concluye si hay o no prueba de determinados hechos,
Esta triple fisonomía de la prueba la acepta también Roceo 71,
pues dice que el vocablo puede tener tres significados: ora como medio
utilizado por las partes o medio de prueba (aspecto formal) ; ora co-
mo razón para proponer la existencia o la verdad de los hechos (conte-
nido sustancial) ; ora como control de esa verdad o existencia, mediante
la actividad del órgano jurisdiccional (resultado subjetivo de la
prueba).
Desde un punto de vista procesal es ineludible reconocer estos tres
aspectos de la noción: el vehículo, medio o instrumento; el contenido
sustancial, o mejor dicho esencial (para evitar que el lector tome la
palabra como opuesta a procesal, con lo cual se desvirtuaría el con-
cepto, y la entienda como sustancia o esencia de la prueba), y el resul-
tado o efecto obtenido en la mente del juez.

10 FWiUA:': Del/e PI'(lVO pen.a!i, Milano, Istituto Editoriale Cisslpino, 1961,

núm, 2, final, y 3.
11 Rocco: Tmttl.lto di difiUo proccssuale eivilc, Torino, Utet, 1957, t. lI,
pág, 1Bl.
 TEORIA GENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL 29

9. Diferencia. entre prueba. y medio de prueba.

Ahondando en el concepto, puede sepal'arse con absoluta propie-

dad el primer aspecto o significado, de los dos últimos, para distinguir
la noción de prueba, en un sentido riguroso, de la noción de medws
de prueba 12.
De esta manera se tiene que, en sentido estricto, por pruebas judi-
ciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al juez
la certeza sobre los hechos; y pOr medios de prueba, los elementos o ins·
trumentos (testimonios, documentos, etc.), utilizados por las partes y
el juez, que su-ministran esas razones o esos motivos (es decir, para
obtener la prueba). Puede existir un medio de prueba que no contenga
prueba de nada, porque de él no se obtiene ningún motivo de certeza.
Pero en un sentido general, se entiende pOr prueba judicial, tanto los
medios como las razones o los motivos contenidos en ellos y el reSultado
de éstos, como más adelante veremos (cfr., núm. 11).

10. Qué se entiende por "proba.r" en el lenguaje común y en derecho

proceaal

Observan CAB.NELUTTl'13 y Rocco 74 que la expresión tiene signifi-

cados diversos en el lenguaje vulgar o común y en el lenguaje jurídico.
Según explica el primero, en el lenguaje común se usa "como
comprobación de la verdad de una proposición afirmada", y, en este
sentido, prueba es la comprobación, no de los hechos, sino de las afir·
maciones; pero en el mismo lenguaje común se produce una trasposición
o traslación en el significado del vocablo, en virtud de la cual, prueba
no designa sólo la comprobación, sino, asimismo, el procedimiento o la
actividad lUIada para la comprobación; no es ya la demostración de
la exactitud de la operación, sino esta misma operación; se opera así un
cambio entre resultado y procedimiento o actividad, y entonces ya el
objeto de la prueba son los hechos y no las afirmaciones, concepto que
más tarde reafirma para la prueba judicial 76: objeto mediato de la
prueba es el hecho e inmediato es la afirmación, y su función es la de
verificar. Y agrega CARNELUTTI: "Hasta cierto punto, el valor origi-
nario del vocablo, que radica en el concepto de comprobación, se con-
serva en el lenguaje jurídico. Es notable que con el nombre de prueba
72 Roceo: Tratta*o di diritto processuale civiZe, ToriD.o, Utet, 1957, t. II,
pág. 181.
13 CARNELUTTI: La prueba civil, BuenO!! Aires] Edic. Araylí, 1955, págs. 38·44.
14 Boceo: Trattato di diritto processuale Clvile, TOriDO, Utet, 1961, t. n,
pág. 180.
111 CARNELUTTl: 8istema de dcreoM procesal civil, Buenos Aires, Edit. Uthea,
1944, t. 1, pág. 674.
30 HERNANDO DEvrs ECHANDIA

se designen sólo los procedimientos mediante los cuales el juez com-

prueba los hechos afirmados por las partes", no las normas de derecho,
ni los hechos aceptados por ambas partes. ],fas "a partir de este punto
cesa la coincidencia entre el significado corriente y el jurídico del voca-
blo"; porque, Pll el campo jurídico, "la comprobaci6n de los hechos
controvertidos por parte del juez puede no derivar de la búsqueda de
su verdad, sino de los procesos de fijación formal", es decir, de una
tarifa legal para sn valoración, y, por ello, probar "no querrá decir
ya demostrar la verdad de los hechos discuLidos, sino determinar
o fijar formalmente los hechos mismos mediante procedimientos deter-
minados" 76.
Nos parece inadecuado alterar el concepto de la actividad de pro-
bar judicialmente, según disponga el juez o no de libertad para apreciar
los medios suministrados. El mismo CARNELUTTI dice a continuación 17 :
"Sería absolutamente trivial demostrar que la ley babIa de prueba para
indicar todos los procedimientos de comprobación de los hechos por
obra del juez, sea cualquiera la medida del vínculo impuesto respecto
de ellos a su libre búsqueda." Sin embargo, a continuación advierte
que la doctrina ha sido conciente de esta alteración del significado
corriente del término (comprobación de la verdad) y por eso suele
agregar a la definición las palahras "por los medios legales", o decir
más brevemente "demostración de la verdad legal de un hecbo". Por
último concluye diciendo que, si en rigor no es un concepto inexacto,
dehe aclararse con la metáfora usada en la antítesis entre verdad ma-
terial y verdad formal; o sea que, según el criterio de CARNELUTTI,
cuando rija el sistema de tarifa legal debe hablarse de "demostración
de la verdad formal o judicial de los hechos discutidos", mientras que,
si existe libre apreciación, podrá hablal'Se de "demostración de la ver-
dad material de los heehos discutidos".
No estamos de acuerdo con esta distinción. La actividad de probar
en el proceso es una misma, cualquiera que sea su resultado: encon-
trar la verdad o conformarse con lo que la ley dice previamente qué es
la verdad o su fijación formal; se trata, en amhos casos, de hacer cono-
cer al juez los hechos sobre los cuales debe proferir decisión, por los
medios y modos autorizados por la ley. Cosa diferente es que, como
consecuencia de una actividad posterior del juez (la de apreciar el
mérito de convicción que tengan las pruebas aportadas), dicbo fun-
cionario se deba conformar con encontrar la fijación formal de los
hecbos a través de esas pruebas, o que, por el contrario, pueda escu-
driñar su contenido para conocer la realidad. De igual manera, las
nociones jurídicas procesales de prueba y probar son unas mismas, sea
que corresponda exclusivamente a las partes su aporte, o que el juez
esté dotado de facultados inquisitivas para producirlas. En consecueu-
76 CARNELUTTI: La, prueba civil, Buenos Aires, Edie. Arayú, 1955, págs. 42-44.
71 CARNELU'M'I: La prueba civil, Buenos Aires, Edic. Arayú, 1955, pág. 44.
 TEORlA GEXERAL DE LA PRUEBA. JUDICIAL 31
,·¡a. el resultado formal o real de la prueba y los sujetos activos de ésta
110 deben influir en su noción jurídica procesal, y, por ello, creemos
indispensable estructurarlas de modo que comprendan esas di....ersas
.;;¡tnacioncs, sin necesidad de recurrir a distintas definiciones.
Desde este punto de vista opinamos que, en vez de bablar de "de-
mostración de la verdad material" y de "demostración de la verdad
legal o formal" de un becho, es mejor dccir que procesalmente p1'obar
(S la dernostraciÓ1t. legal de un hecho, porque así se comprenden los
varios sistemas que la ley procesal puede consagrar para la producción
y valoración de la prueba.
Por otra parte, algunos autores consideran que la actividad de
probar judicialmente está limitada a los hechos controvertidos o discu-
tidos, y excluyen de ella los aceptados o admitidos por las partes, por
lo cual le niegan el carácter de prueba a la confesión y la consideran
como un sustituto de la prueba (cfr., objeto y medios de prueba, núme-
ros 33-37, 67 y 139). LESSOXA tiene este criterio, como se deduce de
su definición: "Probar, en este sentido, significa bacer conocidos para
el juez los bechos controvertidos o dudosos, y darle la certeza de su
modo preciso de ser"18. CHIOVENDA y MICHELI admiten también este
punto de vista 79.
CARNELUTTI adoptó este concepto en sus primeros estudios 80:
"Tampoco se habla de prueba a propósito de los hechos sobre los cuales
media afirmación concorde de las partes"; "se limita a los proeedimien-
tos instituidos por el juez para la comprobación de los hechos contro-
vertidos (afirlllados y no adrnitidos) ", es decir, cuando hay verdadera
actividad del juez a falta de acuerdo en las partes; pero, como lo ob-
serva ÁUGENTI en el apéndiee a la misma obra 8\ su eoncepto evolncionó
lentamente; así, en las Lezioni di diritto p1'OC. civile tiende a excluir
del concepto de prueba la actividad del juez que comprueba, para
referirse sólo al "instrumento que sirve para la comprobación" 82; en
el Sistema la analiza como "el procedimiento dirigido a la verificación
de las razones" (no ya de bechos controvertidos) y la define como un
instrumento "no tanto del proceso como del derecho" 83; en la Teoría
generale del diritto y en las Istituzioni la estima como "un equivalente
sensible del hecho por apreciar, en el sentido de que proporcionan al

78 LESSONA: Teo-rta general de la prucba en. dl!TceM ci1!il, Madrid, Edit. R€us,
1928, t. T, núm. 2, pág. 3.
79 CHlOVENDA: Prin¡;ipws d8 derellhQ prQGe8al, :Madrid, Edit. R€us, H141,
t. lI, núm. 59, pág. 282; MICHELI: La carga dc la, pru8ba, BuenQs Aires, Edit. Ejea,
1951, núm. 16, pflg. 112.
BO CARNELUT'I'I: La pffleba civil, Buenos Aires, Edic. ArlLyú, 1955, pág. 43.
81 La prueba civil, Apéndice, XVII, págs. 221-228.
82 CARNELUT'I'I: Lezwni di dinteo PTooos,malc civile, PadQVIL, CEDAM, 1930,
t. TI, pág. 386.
S3 C¡\RN~;LUTTI: SidcflUl de dI!T8cM prQc8sal civil, Buenos Aires, Uthea, 1044,
t. T, pág. 614.
32 HERNANDO DEVIS ECHANDIA

evaluador una percepción, mediante la cual puede adquirir el conoci-

miento de ese hecho" 84; en la segunda edici6n de la Teoría genera/.e.
y en las Lezirmi sul procedimento penale considera definitivamente la
prueba como el medio que brinda al juez una experiencia y que, por
lo tanto, le sirve para relacionar la especie con el género, el pasado
y el.futuro 85, Por esta razón, el concepto emitido a principios del
siglo en La prueba civil quedó definitivamente revaluado.
CARNELUTTI tuvo razón al eliminar la idea de controversia de la
sustancia de la actividad probatoria en el proceso, porque DOS parece
que al incluirla se confunden dos conceptos muy diferentes: el de la
Mcesidnd de la prueba y el de la prueba en sí misma. Puede decirse
que si la parte interesada en demostrar un hecho dispone de la confe-
sión de su adversario o si hay acuerdo sobre tal hecho, no tiene nece-
sidad de aportar otras pruebas: pero no puede negársele a la confesión
el carácter de prueba por la circunstancia de hacer innecesarias otras
adicionales. A este respecto observamos, en primer lugar, que para el
juez esa confesión o ese acuerdo sobre el hecho afirmado en la demanda
y admitido en la contffitaeión (que equivale a confesión) es prueba de
él, exactamente como forman prueba varios testimonios que le den igual
seguridad, y tanto en el primer caso como en el segundo debe apreciar
la declaración (de las partes o de los terceros), para concluir si en el
proceso se encuentra demostrado el hecho que debe servir de base a su
decisión. En segundo lugar, recordamos que en ocasiones la confesión
no es admisible como prueba de los hechos del proceso, tal como ocurre
en materia de estado civil o puede suceder en lo penal (si no aparece el
cuerpo del delito, C. de p, P. colombiano, arto 255), y, por 10 tanto,
el acuerdo de las partes sobre un hecbo de éstos no exime al interesado
de presentar otras pruebas. Por último, advertimos que la prueba existe
y es necesaria en el proceso voluntario, donde los hechos no aparecen
controvertidos S6. Consideramos que la noción se aplica en general a
todos los hechos que deben servir de fundamento a la decisión del juez.
haya o no acuerdo sobre ellos.
La mayoría de los autores modernos eliminan de la noción de prue-
ba y de actividad probatoria, para fines procesales, la exigencia dc la
controversia sobre el hecho. Así, RIcel 81 dice que probar es suministrar
la demostración de que un hecho dado ha existido de determinado modo;
FLORlAN 88 afirma que "probar significa suministrar en el proceso el

8' CARNELUTTI: Te0ri6 generale del dintto, Roma, Foro Itn1., 1951, pá.g. 439;
IstituzioM, t. T, pá.g. 155.
8~ CARNELUTTI: Letio-M di Iliritto process-uale cillile, Pl\dova, CEDAM, 1930,
t. T, pá.gs. 204 y sigs.
86 DEVlS ECHANDb.: Tratado, ed. cit., t. I, núm. 74.
81 RICOl: Tratoifo ife los p1vebos, Madrid, Edit. La Espo.il.a Moderna, 8.1.,
t. I, pág. 11.
8S FLOltIAN: Delle p10ve V_Ji, Milano, Lstituto Editmiale Ci.I!alpino, 1961,
número 2.
 TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 33

conocimiento de cualquier hecho, de manera que se adquiera para sí

o se engendre en otros la convicción de la existencia o verdad de ese
hecho"; KrsCH 89 oonsidera que, en un sentido activo, probar "significa
la actividad procesal dirigida a fundar o desvirtuar la convicción de los
jueces"; ARAGONESES 90 habla de "crear el convencimiento del juez
sobre la existencia o inexistencia de hechos de importancia en el pro-
ceso"; GUAS!' 91 habla de "convencer al juez de la existencia o inexis-
tencia de los datos lógicos que han de tenerse en cucnta en el fallo";
SENTís MELENDO 92 dice que el objeto de la prueba "son los hechos en
cuanto hayan sido afirmados, en lo esencial, por las partes"; para
CoUTURE 93 es "controlar las proposiciones que los litigantes formulan
en el juicio"; en el mismo sentido se pronuncia ALSINA 94, quien dice
que probar es la "confrontación de la versión de cada parte con los
medios producidos para abonarla"; GLARO SOLAR 95 opina que es la
"demostración, con ayuda de los medios autorizados por la ley, de la
exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecbo preten-
dido". Véanse otras citas en "objeto, tema y necesidad de la prueba"
(cfr., núms. 33-35).

11. Nuestras definiciones

Dijimos antes que desde un punto de vista procesal es ineludible

reconocer tres aspectos de la noción de prueba: el de vehículo, medio
o instrumento j el de contenido esencial o esencia de la prueba (razo-
nes o motivos que en esos medios se encuentran en favor de la exis-
tencia o inexistencia de los hecbos), y el de resultado o efecto obtenido
en la mente del juez (el convencimiento de que existen o no esos hechos).
Una definición general de la prueba debe, pues, comprender esos tres
aspectos de la noción.
Explicamos que, ahondando en el concepto, puede distinguirse la
prueba en sí misma y los medios de prueba o instrumentos que la sumi-
nistran; aquélla la forman entonces "las razones o los motivos que sir_
ven para llevarle al juez la certeza sobre los hechos ", y los medios de

89 KISCH: Elementos de derecho procesal mvil, Madrid, Edit. Rev. de der~ho

privado, 1940, pág. 197.
90 A~JI.(JONESES: Técnica procesal, Madrid, Edit. Aguilar, 1958, p6.g. 493.
91 GUASP: Derecho procesal mva, Ma.drid, Instituto de Estudios Politieos,
1962, pág. 33.
92 SENl'ís MEI,"'NDO: El p-roceso civil, Buenos Aires, Edit. Ejea., 1957, t. 1,
pA.g. 174.
93 CoUTU!l.I:: Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Edit. De-
palma, 1958, pág. 217.
94 AL8INA: Tratado de derecho procesal civil, BuellO!! Aires, Edit. Ediar,
1942, t. n, pág. 171.
9~ CLARO SOLAR: ExplioociQ1\./)s de derecho civil, Santiago de Chile, t. XII,
pág. 656.
34 HERNANDO DEVIS ECHANDIA

prueba son "los elementos o instrumentos utilizados por las partes y el

juez, que suministran esas razones o esos motivos", por lo cual pueden
adueirse medios de prueba que no sean pruebas de nada, cuando no
contengan motivos o razones para la convicción del juez. En sentido
general, por prueba judicial se entiende, tanto los medios como las
razones o los motivos contenidos en ellos; luego, una definición que
pretenda dar un concepto amplio de la prueba debe incluir ambos pun-
tos de vista.
No debe limitarse la noción procesal de probar a los hechos contro-
vertidos, sino a todos los que deben servir de fundamento de la decisión
del juez, ni se la debe vincular al sistema de valoración, libre o tasada,
que rija en el proceso.
Utilizando abora estas ideas, podemos formular las siguientes defi-
niciones, desde un punto de vista rigurosamente proeesal:
Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos acep-
tados en la l,ey, los motivos o las razones que produzcan el convenc.i-
miento o la certeza del juez sobre los hechos.
Prueba judicial (en partieular) es todo motivo o razón aportado
al prOCeso par los medios y procedimientos aceptados en la l,ey, para
llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos.
y prueba (en el sentido general de que existe prueba suficiente
en el proceso) es el conjunto de razoncs o molillOS que producen el con-
vencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales
debe proferir su decisión, obtemdos por los medios, procedimientos y sis-
temas de valoraci6n que la ley autoriza.
El resultado de esa actividad de probar o de esas pruebas podrá
variar, según que el juez deba conformarse con las razones de orden
legal que esté obligado a deducir de una apreciación tasada de los me·
dios aducidos, o que, por el contrario, pueda valorarlos con su propio
criterio (en el primer caso existirá una fijación formal de los hechos
y en el segundo una verificación real). Los motivos de la convicción
los tomará el juez de la ley o de su personal apreciación, pero en ambas
hipótesis existirá prueba. Igualmente, el resultado podrá ser distinto
si el juez debe limitarse a apreciar los medios suministrados por las
partes (con o sin libre criterio) y a recurrir a la carga de la prueba
para suplir su falta, o, en cambio, si puede producir de oficio otros que
los aclaren y que den seguridad sobre la verdad discutida; pero en
ambos casos la noción de prueba es una misma. Por eso hablamos de
los medios que la ley permite aducir y del sistema de apreciación que
la ley autorice, para comprender así unos y otros.

12. El derecho subjetivo de probar

Así como existe un derecho subjetivo de acción para iniciar el pro-
ceso y obtener en él una sentencia, lo mismo que un derecho de recurrir
 TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 35

que prolonga los efectos de aquél 96, puede afirmarse que existe un dere-
cho subjetivo de probar, en el proceso, los hecbos de los cuales se intenta
deducir la pretensión formulada o la excepción propuesta.
Basta recordar la importancia extraordinaria que la prueba tiene
no sólo en el proceso, sino en el campo general del derecho (cfr., nú-
meros 1-3), para comprender que se trata de un indispensable comple-
mento de los derechos materiales consagrados en la ley y del derecho
de dcfensa. En cuanto al demandado se refiere, es claro que sin el de-
recho de probar no existiría audiencia bilateral, ni contradictorio efec-
tivo, ni se cumpliría la exigencia constitucional de oírlo y vencerlo
para condenarlo; en relación al demandante, es igualmente indudable
que sin el derecho de probar resultaría nugatorio el ejercicio de la
acción e ilusorio el derecho material lesionado, discutido o insatisfecho.
Su naturaleza de derecho subjetivo es clara, porque la obligación
que genera depende de un acto de voluntad: la petición del interesado;
en cambio, cuando en el proceso inquisitivo, civil o penal, el juez está
obligado a practicar oficiosamente la prueba, su obligación emana de
la ley directamente y no existe entonces un derecho subjetivo de las
partes a esas pruebas; pero existirá siempre el derecho a que se practi-
quen las que ellas soliciten.
Podría pensarse que el derecho de probar es un aspecto del derecho
material que se pretende hacer valer en el proceso o simple ejercicio de
tal derecho. Más para desechar tal concepto basta recordar que el de-
mandante temerario, cuya pretensión carece de respaldo en derecho y en
los hechos o sólo en el primero, lo mismo que el demandado que con
o sin razón se oponc a la demanda pero que no reconviene y no vre-
tende ejercitar ningún derecho material, sino defender su libertad jurí-
dica o económica frente a la pretensión del demandante, tienen igual
derecho a probar los hechos relacionados con el litigio y de los cuales
consideran que se deduce su pretensión o su excepción, como el deman-
dante que efectivamcnte es titular del derecho material reclamado.
/, Cuál es la naturaleza del derecho de probar? Aun cuando la no-
ción de ,prueba trasciende el campo del proceso y forma parte de la
teoría general del derecho, creemos que no puede hablarse del derecho
de probar sino desde un punto de vista exclusivamente procesal. Exis-
ten pruebas exigidas por las leyes materiales, civiles y comerciales,
para la existencia o validez de ciertos actos y contratos, como en
varias ocasiones hemos visto; mas entonces la prueba es inseparable
del acto o contrato y no cabe hablar de un derecho a aquélla, sino,
más técnicamente, de un derecho a ejecutar tal acto o contrato. Se
trata, pues, de un derecho subjetivo procesal, como el derecho de re-

96 DEVIS ECHANntA HnNANDO: Tratado de derecho procesal civil, Edit. Te·

miB, Bogotá, 19, t. l, 1lÚlll.. 110 Y t. IV, 1lÚlll.. 415; Nociones geMrales de dlJ1echo
prore3al civil, Edit. Aguiltu, Ma.drid, 1966, Ilúms. 86 Y 303.
36 HERNANDQ DEVI8 ECHANDIA

currir 91, que corresponde a todas las personas que intervienen en el

proceso como demandantes o demandados, o coadyuvantes o litiscon-
sortes de éstos, o terceristas o intervinientes ad excludendum, e inclu-
sive, como intervinientes incidentales o transitorios; pero, mientras
que en los últimos ese derecho está limitado a los hechos relacionados
con su intervención incidental, ya que no son partes en el proceso pro-
piamente dicho, en los demás tiene un alcance más general, limitado
sólo _por las normas legales sobre inadmisibilidad de las pruebas por
inconducencia e impertinencia o por prohibición expresa de la ley para
ciertos hechos, por su Índole escandalosa o en defensa de la familia.
Sujeto pasivo de ese derecho subjetivo procesal es cl juez, quien
está obligado a decretar y practicar las pruebas pedidas con las forma-
lidades legales, siempre que no exista razón para considerarlas inadmi-
sibles. En esto se diferencia del dereobo de acción; éste pone en movi-
miento la función jurisdiccional del Estado, por conducto del juez, razón
que explica por qué se dirige a aquél y no a éste; en cambio, con el
ejercicio del derecho de probar se impone directamente al juez la obli-
gación de decretar y practicar las pedidas, y su incumplimiento rc-
presenta una auténtica denegación de justicia que le puede acarrear
responsabilidades penales y civiles 98. Claro es que el ejercicio de la
acción con las formalidades legales obliga al juez a iniciar el proccso
y su negativa constituye también una denegación de justicia, por lo
cual no existe diferencia en este aspecto; pero la función jurisdiccional
del Estado se pone en movimiento con la acción y, en cambio, no se
altera ni se extiende por el ejercicio del derecho a probar los hechos
relacionados con el litigio o el proceso voluntario, que vincula al juez
y le determina sus funciones, por lo cual se dirige directamente a éste.
El derecho de recurrir prolonga los efectos del derecho de acción,
y así como ésta inicia el proceso, aquél lo continúa; ambOB derechos
ponen en movimiento la jurisdicción: ésta cu primer grado, y aquél en
segundo, o la extraordinaria de casación; por lo cual ambos se dirigen
al Estado, por conducto del funcionario judicial, pero no coutra el
Estado, pOrque no existe contraposición de interés entre el actor o re-
currente y aquél 99.
Se diferencia también el derecho de probar del derecho de accióu-
contradicción y del derecho de recurrir, en que éstos son abstractos,
por cuanto no persiguen un resultado favorable, sino una sentencia
(o providencia de otro orden, en el caso del recurso), que resuelva de
acuerdo con la ley; en cambio, el derecho de probar tiene por objeto
concreto la práctica de las pruebas determinadas que se solicitan, es
decir, persigue la resolución favorable al pedimento de la parte (pero

91 Dh"VIS EcHANDíA: Cita anterior.

98 DEVIS ECHAKD!A: Tratado, ed. cit., t. Y, nlÍm. 65R.
99 Dr.vIS ECHANüIA: CitRII anteriores.
 TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 37

no implica el derecho a una valoración favorable de esas pruebas, esto

es, se tiene el derecho a la prueba, mas no a que por ella sc deba
reconocer el derecbo o la excepción pretendidos; los cfectos jurídicos
procesales de la prueba practicada los señala la ley, si hay tarifa legal,
o el juez, si tiene libre apreciación; son efectos ajenos a la voluntad
de la parte que pidi6 esa prueba y, por lo tanto, a su derecho de pro-
bar). Puede decirse que el dcrecbo de probar se vincula a la preten-
sión, cuya naturaleza es concreta y persigue una decisión favorable,
y no a la acción o al recurso, que son de naturaleza abstracta y tienen
por objeto la decisión, favorable o no; la prueba es complemento de
la pretensión, condición indispensable para que ésta tenga éxito, y en
cambio la acción y el recurso pueden lograr cabalmente su fin (la
sentencia) a pesar de la ausencia de pruebas sobre los hechos (se re-
querirán únicamente las que satisfacen los presupuestos procesales,
como capacidad, representación y documentos exigidos para la admi-
sión de la demanda).
El derecho de probar no tiene por objeto convencer al juez sobre
la verdad del hecbo afirmado, es decir, no es un derecho a que el jnez
se dé por convencido en presencia de ciertos medios de prueba, sino
a que acepte y practique los pedidos y los tenga en cuenta en la sen-
tencia o decisión (con prescindencia del resultado de su apreciación).
De manera que no existe el derecho de la parte a que el juez se
declare convencido de la existencia del hecho en presencia de la prueba
aportada por aquélla, ni siquiera en el sistema de la tarifa legal y cuan-
do tiene por ley la calidad de plena prueba; porque entonces es por
imperio de la ley y no como un efecto dc la voluntad dc las partes
como el juez dcbe tener por fijado ese hecho. Cuando en la aprecia-
eión de la prueba el juez olvida el mandato legal que lo obliga a reco-
nocerle pleno valor, no viola ningún derecho subjetivo de la perjudi-
cada, sino una norma procesal; incurre PD un error in procedendo, y, por
ello, para que pueda conducir a la revocación de la sentencia en rasa-
ción, es indispensable que ese prror haya nevado a la violaeión dc otra
norma que sea snstancial y que consagrc algún derecho subjetiyo. Es
también un deber ex rege del juez, como el de pro.... per y el dc hasar su
sentencia en los hechos que resulten probados en pI proceso.
Puede hablarse de un derecho abstracto de probar, desde otro punto
de "ista: en cuanto a disponer de la oportunidad de probar, y sería
un complemento del derecho de acción y de contradicción, o de su
dcrecbo dc defensa, vale df>cir, un derecho a llevar al proceso prueb!ls
PD general. Pero en prrsencia del mcdio particular de prueba que la
parte aduce, en apoyo de su pretensión o excepción o de su defensa,
creemos que el derecho subjetivo adquiere el carácter dc concreto, ya
que ,persigne un fin determinado: la senteneia favorable.
Muchos autores aceptan la existencia de este dcrecho subjetiyo
procesal:
38 HERNANDO DEVIS ECHANDIA

Boceo 100 reconoce que "de las normas procesales que regulan el
instituto de la prueba se deducen, sin duda, dereMos subjetivos y obli-
gaciones de las partes", y habla del "derecho de la parte sobre el
material instructorio, reconocido por todos los autores, en el cual la
voluntad de la parte es decisiva en relación a la actuación de la obli-
gación del juez de tramitar la prueba". El juez no es libre de rechazar
la petición de prueba; su volUDtad está sometida a la de la parte, puesto
que tiene obligación de dar curso a la prueba pedida, siempre que la
forma procesal admita la posibilidad de su práctica.
GUASP 101 dice en el mismo sentido: "Las partes tienen, evidente-
mente, un derecbo a probar: por su condición jurídica de partes se les
atribuye la facultad o serie de facultades correspondientes."
PLANIOL y RIPERT 102 opinan lo mismo: "En principio, el litigante
tiene siempre el derecho de probar lo que alegue en su favor: sea un
becho puro o simple o UD acto jurídico"; más adelante observa que
a veces la ley probíbe toda prueba, cuando la revelación del hecho
constituiría un escándalo demasiado perjndicial a la moral pública,
y entonces se presenta "una supresión excepcional del derecho de
probar."lOS
LUIS ALZATE NOREÑA 104 babla de derecho de aducir la prueba
y de derecho a la contraprueba; pero en realidad es el mismo derecho
que corresponde a todas las partes, y el mismo autor lo reconocc en
otro lugar 105, al decir que "cuando se habla de la prueba hay que
entender que ella envuelve la contraprueba".
Otros autores se refieren a "poder ", en lugar de "derecho". Así,
MICHELI 108 dice: "A ambas partes se les concede el poder de formu-
lar determinadas afirmaciones y de acompañarlas de prueba cuando
sean negadas." Pero creemos que se trata de un verdadero derecho
subjetivo, porque la obligación del juez de practicar las pruebas pedi_
das por la parte es generada por ese acto de voluntad; a diferencia de
lo que ocurre en el proceso inquisitivo, civil o penal, cuando el juez
practica pruebas oficiosamente, pues entonces tiene el deber, más que
la facultad o poder de ejercitar su actividad para esclarecer los he-
100 Roceo: n'attato dl diritto procu.rrwlc oivi/e, Torillo, Utet, 1957, t. II,
página 181.
101 GUASP: Derecho procesal civil, Madrid, Instituto de Estudios Politieos,'
1962, pá.g. 115.
102 PLAlUOL y RIPEf;:T: Tratado te6T1:CQ·pr&:tico de derecho civil, La Habana.,
Edit. Cultural, t. VIT, pág. 754.
103 PI...ANIOL Y RIPEf;:T: Tratado te6rioo-práctioo de derecho civil, La Ha.bana.,
Edit. Cultural, t. VII, pág. 756.
lO", AJ.,zATE NOWA: Pruebas juili.,wlcs, Bogotá, Libreria Siglo xx, 194.4.,
página 15. • "-l.
105 ALZ.!.'l'l: NOREÑ<\.: PTtiebM judit,iales, Bogotá., Librería. Siglo xx, 1944,
r.~g. 86. ·'·-'~l
106 ],{ICHELI: La carga de lo. prueba, Buenos Aires, Edit, EJea, 1961, nú-
mero] 6, pág. 115.
 TEOBIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 39

cbos lO7, sin que las .partes tengan un derecho subjetivo sohre ese ma-
terial instructorio. Sin embargo, aun en el proceso inquisitivo existe
el derecho subjetivo de las partes de pedir las pruebas conducentes
a establecer otros hechos o modalidades de los reconstruidos oficiosa-
mente por el juez.
FENECH 108 utiliza ambos términos: "No se puede negar que existe
un derecho o un poder de las partes a probar aquellos hechos que han
alegado"; por esta razón su concepto resulta incierto.
CARNELUTTI 109 considera que las pruebas son hechos jurídicos
procesales y que cuando se trata de "un acto realizado por el sujeto
con el fin de producir dicho efecto (jurídico), no cabe sin incoherencia
desconocer su carácter de negocio jurídico" procesal; observa que se
trata de un efecto jurídico producido por una declaración de volun-
tad. Más adelante trae un párrafo con el título Obligación ckl jlteZ
y derecho de le parte en materia de prueba 110, en el cual trata sobre
la "obligación de no poncr en la sentencia hechos discutidos que no
hayan sido fijados mediante alguno de los procesos rcqueridos por la
ley", y plantea, sin resolverlo, el interrogante de si sujeto de tal
obligación es el Estado o el juez (nos parece que es el juez, puesto
que se trata de regular su actividad, limitándola mediante el principio
de la congruencia, entendido aquí en un sentido amplio, no sólo con
relación a los hechos afirmados en la demanda, sino a los que resulten
probados). Igualmente pregunta "si a esta obligación genérica del
juez corresponde un derecho de la parte"; y observa que la respuesta
depende de si para la obligación susodicha es decisiva o indiferente
la voluntad de la propia parte", pues s610 si esa voluntad es decisiva
para la obediencia del juez a tal obligación, existirá un derecho de
la parte. Luego concluye negando que exista tal derecho.
Estamos de acuerdo con CARNEI,UTTI en que la obligación del juez
de fundar su decisión sólo en los hechos probados legalmente, no
corresponde a un derecho de las partes, porque creemos que se trata
de una obligación ex wge, emanada en forma directa y exclusiva de
la ley, no de la voluntad de las partes, conforme sucede con la obli-
gación del demandado a someterse al juicio 111 o con la de proveer
para el mismo juez. En este sentido es evidente que no existe un
derecho de las partes a la fijación del m/lterial instructorio, como
tampoco existe el derecho a que el juez se declare convencido con la
prueba que se aduce o practica, como vimos antes.
107 SENTÍS MELEHOO: El proccso civil, Buenos A;rcs, Edit. Ejea, 1957, pá-
gina 159.
108 FENECH: DereCM procesal penal, Barcelona, Edit. Labor, 1960, t. J,
página 588.
109 CAR~ELUTTI: La prueba civii, Buenos Aires, Edic. Arayú, 1955, pági.
nas 31·33.
110 CARNELUTTI: Ob. eit., págs. 44·49.
111 DEVIS ECBA~D.!A: Tratado, ed. eit., t. l, núm. 110, letra E.
40 HERMANDO DEVIS ECHANDIA

Pero la hipótesis planteada por CABNELUTTI es muy diferente

de la que aquí examinamos. La obligación del juez a decretar, prac-
ticar y tener en cuenta las pruebas pedidas por las partes, emana del
derecho subjetivo que las Constituciones les otorgan a éstas para ser
oídas al ser juzgadas (Const. Colombiana, arto 26) y que está com-
prendido en el derecho de contradicción 112. Esa obligación es comple-
tamente distinta de la que lo Bujeta a limitarse a los hechos probados
cuando dicta la sentencia; emana de un acto de voluntad y, por lo
tanto, implica la existencia de un derecho subjetivo. A esta conse-
cuencia conduce el criterio de CARNELUTTI, aunque éste no 10 dice ex-
presamente. Empero ese derecho no implica, como acabamos de adver-
tirlo, que el juez al apreciar tales pruebas deba reconocerles mérito
sllficiente para dar por ciertos los hechos que con ellas se ha querido
demostrar, pues si existe esa obligación, debido a la vigencia de la
tarifa legal, será entonces una obligación ex [,ege, similar a la que antes
examinamos.
El derecho subjetivo concreto de probar se limita en cada proceso
por las nociones de conducencia, pertinencia y utilidad de la prue ha,
lo mismo que por ciertas prohibiciones de investigar detenninados he-
chos, basadas en motivos de interés público, y su ejercicio se regla-
menta pOr la ley, de acuerdo con las formalidades y dem{)s requisitos
de la actividad probatoria que para cada clase de proceso y en cada
país se consagran. No se trata de un derecho a llevar toda clase de
pruebas, para establecer bechos de cualquier naturaleza, conformc al
capricho de las partes, porque en la vida jurídica no puede existir un
derecho de alcance y contenido ilimitados, y mucho menos cuando su
ejercicio se vincula al de una actividad del Estado tan fundamental
como la de administrar justicia, que requiere orden y armonía de sus
diversas fases. Por eso varios de los principios fundamentales del
derecho probatorio contemplan la oportunidad, la preoclusión, la con-
tradicción, la lealtad y probidad, la formalidad y el interés público
de la función de la prueba (cfr., núms. 30-32).
En el capítulo XII estudiaremos estos requisitos de las distintas
fases de la actividad probatoria en el proceso.

112 nF.nl-i E,'HA/o,iA; Trat(lr/o, {"d. cit., t. l{f, n(Ím~. 4m(--±10." .voc;onrs /}HI!.-
rale~ de dcrtrho proc('8('1 6";1, en. (·il., nÚm~. 102-10-±.