Camara Federal de Resistencia: Poder Judicial de La Nación

Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA
2419/2024
Incidente Nº 1 - ACTOR: REBOLLO, LARA AYELEN DEMANDADO: OBRA
SOCIAL UNION PERSONAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA
NACION -UPCN- s/INC DE MEDIDA CAUTELAR
Resistencia, 26 de noviembre de 2024.-

VISTOS:
Estos autos caratulados: “INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR E/A
REBOLLO, LARA AYELEN C/ OBRA SOCIAL UNION PERSONAL DE LA UNION
DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION -UPCN- S/ AMPARO LEY N° 16.986”,
Expte. N° FRE 2419/2024/1/CA1, provenientes del Juzgado Federal N° 1
de la ciudad de Formosa.
Y CONSIDERANDO:
I. Arriban los autos a conocimiento y decisión de esta Alzada con
motivo del recurso de apelación deducido por la actora contra la
Resolución de fecha 11/07/2024 que hace lugar parcialmente a la medida
cautelar interpuesta por la Sra. Lara Ayelén Rebollo y, en consecuencia,
ordena a la Obra social demandada, proceda a su afiliación, otorgándole
el respectivo carnet y cartilla de prestadores de la obra social. Sin
embargo, rechaza la autorización de las prácticas quirúrgicas de
mastoplastía bilateral reconstructiva con colocación de prótesis bilateral y
pexia bilateral y Abdominoplastia completa con neo ombligo, lo que
constituye materia de agravio.
II.- La recurrente aduce que yerra la sentenciante al sostener que la
verosimilitud del derecho no se encuentra acreditada al advertir que el
dictamen médico adjuntado a la causa, carece de la suscripción de un
licenciado nutricionista o médico en nutrición, de un especialista en salud
mental y de un médico especializado en obesidad y con ello no cumple con
lo establecido en el punto 3.3 de la Resolución N° 1420/2022.
Entiende que tal yerro consiste en pretender aplicar la Resolución N°
1420/2022 del Ministerio de Salud, que regula la cirugía bariátrica (manga
gástrica o gastrectomía en manga, bypass gástrico y los tratamientos post
y pre quirúrgicos cuando tales prácticas no se reclaman en autos.
Explica que en autos se discute la procedencia de las prestaciones de
cirugías reconstructivas o reparadores post descenso de peso, con
Fecha de firma: 26/11/2024

Firmado por: PATRICIA BEATRIZ GARCIA, JUEZA SUBROGANTE
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA
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independencia de si dicho descenso de peso se haya logrado mediante la
realización de tratamiento clínico o quirúrgico. En consecuencia, se agravia
al sostener que lo decidido pretende aplicar al caso, de manera analógica,
los requisitos establecidos para la realización de una cirugía bariátrica.
Sostiene que el fallo dictado no tiene sustento normativo, sino
obedece a la mera voluntad de la Magistrada.
Afirma que no habiendo hecho distinción el legislador sobre el tipo de
historia clínica que debe acompañarse para acceder a las cirugías plásticas
reparadoras post descenso de peso, ni habiendo establecido requisitos
específicos al respecto, mal podría la sentenciante realizarlo y, menos aún,
para fundar la denegación del acceso al derecho a la salud.
Critica la observación efectuada por la Magistrada en punto a no
presentar la requirente, como antecedente médico, una cirugía bariátrica.
En tal sentido, explica que el tratamiento de la obesidad no tiene como fin
supremo tal práctica quirúrgica, por el contrario, ésta es la última opción
cuando se ha fracasado con otras alternativas. Afirma que la cirugía
bariátrica no es un pre requisito para acceder a las prestaciones que
otorga la Ley N° 26.396, de prevención y control de los trastornos
alimentarios.
Acusa a la magistrada de incurrir en manifestaciones dogmáticas que
transforma a la decisión en arbitraria.
Tras efectuar disquisiciones en punto a los alcances de la normativa
aplicable, antecedentes jurisprudenciales y particularidades de su cuadro
clínico, califica restrictivo el enfoque de la decisión en crisis,
desnaturalizando el régimen propio de la salud.
Aduce que la decisión tiene fundamentos deficitarios, carece de
fundamentación autosuficiente y adecuada, por lo que luce arbitraria.
Alega que al considerar no encontrarse justificada la urgencia de la
práctica solicitada, la magistrada incurre en una severa falla lógica del
razonamiento judicial que menoscaba de manera manifiesta las garantías
de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional.
Señala que del informe médico acompañado surge manifiesto el
peligro en la demora y la urgencia de la prestación médica quirúrgica
peticionada en la cautelar, por lo que siendo dicha prueba documental
decisiva a la hora de resolver la cautelar intentada, debió la Jueza a quo -
para apartarse de tan claras conclusiones- dar fundamentos adecuados y
explicar de manera autosuficiente porqué, a su entender, y a contrario de
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lo expresado por la médica tratante, no existiría en el caso peligro en la

demora.
Indica que la magistrada tuvo en cuenta la prueba arrimada –
informe médico-, pero al momento de extraer conclusiones de la misma
realizó una apreciación fragmentaria, quebrando el razonamiento lógico y
extrayendo conclusiones que no se desprenden de lo que surge de la
prueba en cuestión.
Considera que la falta de urgencia y consecuentemente de peligro en
la demora, sólo deviene del voluntarismo de la jueza y no de las
circunstancias comprobadas de la causa, lo cual invalida la decisión en
crisis descalificándola en su aptitud fuente jurígena de derecho.
Efectúa reserva el Caso Federal y finaliza con petitorio de estilo.
Elevadas las actuaciones a esta instancia, en fecha 21/08/2024 se
llamó Autos para resolver el recurso de apelación interpuesto.
III.- Analizadas las constancias del caso en función de la crítica
traída a consideración del Tribunal por la recurrente, adelantamos nuestra
decisión favorable a la admisión del recurso impetrado.
Cabe señalar inicialmente que el dictado de una medida cautelar no
importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud
del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes
en la causa, resultando por lo demás improcedente el análisis exhaustivo
de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión
han de ser dilucidadas con posterioridad [CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re
“Correo Argentino S.A. c/ Estado Nacional PEN s/ Medida Cautelar
[autónoma]”, del 16/03/01; con cita del precedente CN Civ. Com. Fed.,
Sala I, in re “Turisur S.A. c/ Estado Nacional –Secretaría de Recursos
Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales
s/ Nulidad de acto administrativo”, del 24/02/2000].
Sin embargo, no corresponde extremar el rigor de los razonamientos
al apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela
anticipada, cuando se encuentra en juego la dignidad y la salud de las
personas.
Esta pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar
se entronca con el principio –recogido por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas- conforme al cual “la necesidad del proceso para
obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”

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(ver García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares,
Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121).
Por ende, la procedencia de dichas medidas se halla condicionada a
que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por
quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum
in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que la actora aguarda
de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del
tiempo, configurándose un daño irreparable.
Allí radica el peligro, que junto a una indispensable y aun mínima
apariencia de buen derecho, justifican la anticipación material de tutela
judicial que implican los pronunciamientos cautelares.
Se recuerda, la Corte Suprema de la Nación ha señalado en
reiteradas oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las
medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.
Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender
aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual,
asimismo, agota su virtualidad (conf. Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860;
317:243 y 581; 318:30, 532; 323:1877 y 324:2042, entre otros).
Dentro del marco precedentemente detallado, cabe precisar que
ambos requisitos se hallan íntimamente vinculados entre sí de manera tal
que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la
gravedad e inminencia del daño, y viceversa (C.S.J.N. “Bulacio Malmierca
Juan c/ B.N.A. s/ medida cautelar”, del 24/08/93).
Además de lo dicho es de destacar que cuando se encuentran
involucradas cuestiones relacionadas al derecho de salud, derivadas del
derecho a la vida, las mismas poseen jerarquía constitucional, reconocidas
en diferentes tratados internacionales en los términos del art. 75 inc. 22
de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En
tales términos, la incorporación a nuestra Constitución no limita la
protección del derecho a la salud a la abstención de actos que puedan
producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y hacer que
encierran en definitiva la provisión de terapias y medicamentos.

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IV.- Sentado ello y a fin de evaluar si en las presentes actuaciones

se dan los recaudos de viabilidad de la medida, cabe advertir que del
escrito de promoción de la acción y de las constancias obrantes en la
causa, se aprecia que la Sra. Lara Ayelén Rebollo, se encuentra inscripta
en el monotributo, habiendo abonado los períodos de mayo, junio y julio
de 2024, conforme comprobantes que adjunta. Asimismo obra acreditado
que al momento de su inscripción, la requirente optó por la Obra Social
Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación.
En virtud de lo cual, intimó a la obra social en fecha 28/05/2024
para que en el plazo de veinticuatro (24) horas hábiles, contadas a partir
de la recepción de la nota presentada, proceda a autorizar la cobertura de
las prácticas objeto de la presente acción.
En respuesta, la Obra Social informó que la Sra. Rebollo no figuraba
en el padrón de monotributo de la Superintendencia de Salud, debiendo
esperar al 20 del mes para que se actualice el padrón de monotributistas o
reclamar ante la Superintendencia.
En lo referente al objeto de la apelación, surge del informe médico
acompañado, suscripto por la cirujana plástica Dra. María Emilia Mancebo
Grab, que la amparista presenta antecedentes de hiperobesidad (102 Kg.)
con tratamiento interdisciplinario, habiendo logrando descender a los 63
kg -peso mantenido por más de dos años-, cesárea, diástasis de rectos
abdominales (debilidad de la pared muscular secundaria a obesidad
previa). Surge también que al examen presenta: - grandes pliegues
cutáneos como consecuencia de la pérdida significativa de peso, lo que le
produce dermatitis en pliegues abdominal, genitocrural y submamario, -
enrojecimiento e inflamación de la piel, sensación de plurito, escozor y
quemazón, desarrollando procesos de infección a repetición, – dermatitis
recurrente tratadas con cremas tópicas antifúngicas y de corticosteroides,
sin lograr controlarla, por lo cual afirma que la solución es quirúrgica
mediante la remoción de los colgajos, - secuelas psicológicas como baja
autoestima, deterioro de la imagen corporal, vergüenza ante la propia
desnudez, angustia, ansiedad, tristeza, todos indicadores de fobia social,
lo cual afecta su calidad de vida y salud.
Como consecuencia de ello, la médica tratante aclara que las
prácticas prescriptas no constituyen cirugías estéticas sino cirugías
plásticas reparadoras y/o reconstructivas. Concluye: “es de suma urgencia

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para el psiquismo y la salud de la Sra. Rebollo acceder a las prestaciones
quirúrgicas prescriptas, ante el fracaso de terapias ya realizadas…”. Tras
describir las complicaciones que pueden presentarse en el cuadro de la
amparista, la galeno destaca que “removiendo los colgajos que en algunos
sectores obstaculizan su movilidad, favorecerá las prácticas de actividades
deportivas, sociales y recreativas, logrando la paciente una mejor
integración social y calidad de vida”.
Desde tal perspectiva, corresponde abocarnos al tratamiento de la
pretensión cautelar -en lo que fuera materia de agravio-, la cual tiende a
obtener la cobertura del 100% de abdominoplastia completa
circunferencial con neo ombligo, mastoplastía bilateral reconstructiva con
colocación de prótesis bilateral y pexia bilateral, en tanto que la
procedencia de las demás prestaciones solicitadas deberá ser examinadas
en ocasión de dictar la sentencia de amparo.
Así las cosas, y hasta tanto se decida definitivamente la materia
sometida a conocimiento en la causa principal, estimamos prudente
admitir la cobertura solicitada por la amparista en la medida cautelar.
De lo hasta aquí reseñado, ante la patología de la actora y teniendo
especial consideración la urgencia de las prácticas prescriptas referida por
la médica tratante, se deriva que la pretensión de autos se enmarca en la
amplitud de las prestaciones que por la ley deben ser integrales en función
de los derechos y garantías previstos por la Constitución Nacional.
En el caso, conforme dan cuenta las constancias descriptas y
pruebas documentales aportadas, se encuentra –a priori- justificada la
necesidad que tiene la Sra. Rebollo de realizarse el tratamiento conforme
lo indica la Dra. Mancebo Grab en su informe médico abreviado y la
cobertura del 100% del mismo, lo cual torna admisible la tutela requerida,
sin perjuicio de lo que se decida en la causa principal en ámbito de mayor
debate y prueba.
Al respecto cabe tener en cuenta que los profesionales encargados
del abordaje clínico de la actora poseen una amplia libertad para escoger
el método, técnica o medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la
enfermedad, y tal prerrogativa queda limitada tan sólo a una razonable
discrecionalidad y consentimiento informado del paciente. (Cámara Federal
de Apelaciones de La Plata, sala III, “Q., A. c. INSSJP (PAMI) s/
Prestaciones médicas”, 08/08/2019, Cita Online: AR/JUR/27251/2019).

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Estimamos además que en patologías de salud, la dignidad de la

paciente importa respetar la opinión del profesional médico en quien
deposita su confianza para su curación, máxime considerando la patología
antecedente –hiperobesidad- siendo la solicitada una cirugía de carácter
reparadora.
No es baladí señalar en este estadio de análisis que la Ley N° 26.396
(Trastornos Alimentarios) declaró de interés nacional “la prevención y
control de los trastornos alimentarios, que comprenderá la investigación
de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades
vinculadas, asistencia integral y rehabilitación, incluyendo la de sus
patologías derivadas, y las medidas tendientes a evitar su propagación”,
entendiendo por trastornos alimentarios, a los efectos de esta ley, a la
obesidad, a la bulimia y a la anorexia nerviosa, y a las demás
enfermedades que la reglamentación determine, relacionadas con
inadecuadas formas de ingesta alimenticia”. En su art. 15 establece que
se incorpora el tratamiento de los trastornos alimenticios al Programa
Médico Obligatorio, quedando incluido dentro de los servicios que deben
brindar las Obras Sociales los tratamientos médicos necesarios
(nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas
las prácticas médicas necesarias para una atención multidisciplinaria e
integral de las enfermedades)”.
Por su parte, la Resolución Nº 742/2009 del Ministerio de Salud
aprobó e incorporó al Programa Médico Obligatorio prestaciones básicas
esenciales para la cobertura de la obesidad en pacientes, determinándolas
en el ANEXO I (sustituido por art. 2º de la Resolución Nº 1420/2022 del
Ministerio de Salud B.O. 22/7/2022).
En tal contexto normativo, y considerando que las cirugías plásticas
reparadoras también se encuentran incluidas en el conjunto de
prestaciones básicas esenciales de la Ley N° 23.660 –PMOE- (Resolución
N° 201/2002), resultan atendibles los argumentos expuestos por la
profesional tratante respecto a la urgencia del tratamiento médico indicado
(cirugía reparadora).
Tal decisión se compadece con la tutela del derecho a la salud de la
actora, reconocida constitucionalmente con fundamento en el art. 14 bis
CN y actualmente en virtud del art. 75 inciso 22 con la incorporación de los
tratados internacionales, el derecho a la salud posee expresamente

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jerarquía constitucional (v. Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incisos a), b), c) y d) Declaración
Universal de los Derechos Humanos, art. 25.1 y Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI).
El sistema de Obras Sociales, como parte de la Seguridad Social,
comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no debe
concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones
integrales (conf. art. 14 bis CN.; art. 2 Ley 23.661).
En el contexto normativo aludido, resulta claro que en tanto lo
consientan las constancias de la causa -como es el caso-, la protección
cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud, precisamente
para evitar los daños o su agravamiento (conf., Rev. El Derecho, Tomo
201, p. 36; asimismo, CARRANZA TORRES, Luis R., Derecho a la salud y
medidas cautelares, en Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho
Constitucional, ejemplar del 20/02/2004).
Sentado lo expuesto, en orden a la categoría de los derechos
comprometidos ante la objeción de la requirente, teniendo en cuenta las
constancias de la causa referidas “supra” y acreditadas las condiciones
personales de la Sra. Rebollo– las que resultan susceptibles de causar las
afectaciones descriptas por su médica especialista- el requisito del fumus
bonis iuris se debe tener por acreditado, así como el peligro en la demora.
Esta es la solución que mejor se ajusta al caso cuanto más si se
repara en que la labor de las Obras Sociales, en tanto tienden a preservar
bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las
personas, adquieren un compromiso social con sus afiliados (C.S.J.N. en
Fallos 324:677, 330:3275).
En este contexto, y sin dejar de considerar que el juzgamiento de la
pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a
la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la
controversia, cabe concluir en que el rechazo de la medida cautelar podría
ocasionar un grave perjuicio en la vida, integridad y evolución de la actora.
Con referencia al peligro en la demora –recaudo puesto en crisis-, se
ha reconocido que en los casos que involucran cuestiones relacionadas con
la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal
recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo
que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente,

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acreditado prima facie o presunto (ver Fassi-Yáñez, Código Procesal

comentado, Ed. Astrea, t. 1, pág. 48 y citas de la nota n° 13).
Acreditados los extremos señalados corresponde revocar el punto 2)
de la resolución de fecha 11/07/2024 y, en consecuencia, conceder las
prestaciones que fueron denegadas en primera instancia.
Previo a la efectivización de las mismas, deberá la accionante prestar
caución juratoria para responder por los perjuicios que la medida pudiere
ocasionar en caso de haberla solicitado sin derecho, la que deberá
efectivizarse en el juzgado de primera instancia.
V.- Finalmente, atendiendo a que la suerte de estos incidentes se
encuentra íntimamente ligada a la acción de fondo, al resolverse ésta
recién se sabrá con certeza si la cautelar se solicitó o no con derecho. Por
ello se difiere la imposición de costas y regulación de honorarios de esta
Alzada para cuando concluya el principal (esta Cámara Fallos T XXVI Fº
11.903; T. XXVIII Fº 13.513, T. XLVIII Fº 22.654, entre otros).
Por los fundamentos expuestos, por mayoría, SE RESUELVE:
I.- HACER LUGAR al recurso de apelación incoado el día 28/07/2024
y, en consecuencia, REVOCAR el punto 2) de la resolución de la instancia
anterior de fecha 11/07/2024, ordenando a la OBRA SOCIAL UNION
PERSONAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION -UPCN-
otorgue a la Sra. Lara Ayelén Rebollo, cobertura del 100% del tratamiento
quirúrgico prescripto en primer tiempo quirúrgico: abdominoplastia
completa circunferencial con neo ombligo, mastoplastía bilateral
reconstructiva con colocación de prótesis bilateral y pexia bilateral,
prácticas médicas a llevarse a cabo por la Dra. María Emilia Mancebo Grab,
debiendo cubrir los gastos de honorarios médicos, internación, uso de
quirófano, prótesis y cuanto otro sea necesario para la realización de la
intervención quirúrgica de mención. Todo ello previa caución juratoria que
deberá prestarse en el Juzgado de origen.
II.- DIFERIR la imposición de costas y la regulación de honorarios
para la oportunidad señalada en los Considerandos que anteceden.
III.- COMUNÍQUESE al Centro de Información Judicial, dependiente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conforme Acordada N°
5/2019 de ese Tribunal).
IV.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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NOTA: De haberse suscripto por las Sras. Juezas de Cámara que
constituyen la mayoría absoluta del Tribunal (art.26 Dto. Ley 1285/58 y
art.109 del Regl. Just. Nac.) en forma electrónica (arts. 2 y 3 Ac. 12/2020
CSJN). CONSTE.- SECRETARÍA CIVIL N° 1, 26 de noviembre de 2024.-

#39033016#436825280#20241126120828016

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Estimamos además que en patologías de salud, la dignidad de la

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