El concepto de Ley en el

ordenamiento jurídico peruano

(Crónica de una muerte fecunda)
Por
Emilio Tafur Charun

“All day staring at the ceiling making

Friends with shadows on my wall
All night hearing voices telling me
That I should get some sleep
Because tomorrow might be good for something
Hold on, feeling like I'm headed for a breakdown
And I don't know why.”
Unwell/ Matchbox Twenty

Desde tiempos arcaicos en el ordenamiento jurídico

peruano la ley parlamentaria (ley formal)
tradicionalmente se caracterizó por ser la única fuente
inmediatamente subordinada a la Constitución y
dotada del atributo “fuerza de ley”. En tal virtud, la
ley formal era irresistible para las demás fuentes
normativas. No existía, pues, punto del ordenamiento
jurídico que no pudiese ser innovado por su “fuerza
activa”. De otro lado, la ley formal detentaba la
capacidad de resistir la “fuerza activa” de otras
fuentes normativas salvo, ciertamente, la de otra ley
formal ulterior. Esa era la regla. Y ello sin perjuicio,
como veremos, que se hayan configurado ciertos
episodios o coyunturas en los que el reglamento
(Decreto Supremo) ocupó el lugar de la Ley formal
por razones rigurosamente políticas.
Como bien sostiene RUBIO LLORENTE (1983:422-
423), aun cuando refiriéndose al ordenamiento
español, “En la doctrina clásica, la fuerza de ley era
la nota distintiva de ésta por antonomasia, el núcleo
duro del concepto. La fuerza de la ley tenía, a su vez,
una doble faceta, activa y pasiva. Fuerza activa de la
ley, o fuerza de la ley en sentido activo, que otros
llamaban el poder innovador, era la capacidad
exclusiva de la ley para modificar cualquier punto del
orden jurídico preexistente, incluso en muchos casos
y para muchos autores, del orden jurídico
constitucional preexistente. Fuerza pasiva era, a su
vez, la resistencia específica de la ley para no ser
modificada ni derogada si no es por otra ley, es decir,
por otra norma dotada de la misma fuerza específica.
Todas las leyes y sólo las leyes tenían esta fuerza y,
al menos desde este punto de vista, sólo había una
especie de ley, la que emanaba de la potestad
legislativa del Estado. (…) La «fuerza de ley» no
designa, pues, entre nosotros, una característica
común a todas las leyes o a todas las disposiciones a
las que sin ser leyes se atribuye tal fuerza. El concepto
de «fuerza de ley» engloba una considerable variedad
de fuerzas distintas, con lo que se convierte en un
metaconcepto o quizá, simplemente, en un
pseudoconcepto, carente de toda capacidad
ordenadora y heurística, que mal puede ser empleado
para establecer el concepto de ley”.

Para efectos de graficar lo indicado por RUBIO

LLORENTE, se puede citar los siguientes preceptos
constitucionales que precisan los límites de una
“fuerza de Ley” bastante mediatizada. Así, por
ejemplo, el artículo 74, in fine, de la carta de 1993
dispone que, “Las leyes de presupuesto y los decretos
de urgencia no pueden contener normas sobre materia
tributaria.” El artículo 79, ab initio, preceptúa a su vez
que, “Los representantes ante el Congreso no tienen
iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos,
salvo en lo que se refiere a su presupuesto”. Según el
artículo 101.4 de la Carta de 1993, “No pueden
delegarse a la Comisión Permanente materias
relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación
de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de
Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la
República”. El artículo 104, ab initio, prescribe que,
“El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar, mediante decretos legislativos,
sobre la materia específica y por el plazo
determinado establecidos en la ley autoritativa". El
mismo artículo establece que, para efectos de la
dación de decretos legislativos, “No pueden delegarse
las materias que son indelegables a la Comisión
Permanente”. El artículo 106 restringe el ámbito de
actuación de las leyes orgánicas a las materias que el
mismo artículo consigna. Estas materias son, siempre
de acuerdo al mismo artículo, “la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas
en la Constitución, así como también las otras
materias cuya regulación por ley orgánica está
establecida en la Constitución”. Pero es de precisar
que las leyes ordinarias no podrán regular tales
materias, configurándose así una relación
competencial entre la ley orgánica y la ley ordinaria.
Según el artículo 118.19 de la Constitución, el
Presidente de la Republica dicta medidas
extraordinarias, mediante decretos de urgencia con
fuerza de ley, en materia económica y financiera.
También es de citar el artículo 10.2 de la Ley de Bases
de la Descentralización, el cual prescribe que, “Los
Poderes Legislativo y Ejecutivo, no pueden afectar ni
restringir las competencias constitucionales
exclusivas de los gobiernos regionales y locales.” El
artículo VI de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo
(LOPE) también es claro: “El Poder Ejecutivo ejerce
sus competencias sin asumir funciones y atribuciones
que son cumplidas por los otros niveles de gobierno”.
Resulta también pertinente citar el artículo 38 de la
Ley Orgánica de Municipalidades (LOM) cuando el
mismo prescribe que, “Ninguna autoridad puede
avocarse a conocer o normar las materias que la
presente ley orgánica establece” (Las cursivas son
nuestras)
Sobre la misma materia queremos dejar simplemente
planteado el caso de las Administraciones públicas de
relevancia constitucional y extraterritorial como es el
caso del BCR y la SBSAFP. La ley formal debe
respetar el ámbito de competencias privativo de estas
Administraciones. Y esto está recogido en el Derecho
objetivo patrio de modo positivo. Por ejemplo, el
artículo 3 de la LOBCR dispone que, “El Banco en el
ejercicio de su autonomía y en el cumplimiento de su
finalidad y funciones, se rige exclusivamente por las
normas de esta Ley y sus Estatutos.” (Las cursivas
son nuestras) El artículo 346 de la LOSBS preceptúa
que, “La presente Ley determina el marco de la
autonomía funcional, económica y administrativa de
la Superintendencia de Banca y Seguros; establece su
ubicación dentro de la estructura del Estado; define su
ámbito de competencia; y señala sus demás funciones
y atribuciones. Las demás leyes o disposiciones
legales distintas a esta ley, no podrán establecer
normas de obligatorio e imperativo cumplimiento
para la Superintendencia”. (Las cursivas son
nuestras).
Volviendo a esta noción auroral de la ley
parlamentaria la misma se asimila notablemente al
concepto de ley que fuera esbozado por el jurismo
clásico. Así, CARRE DE MALBERG (1948: 1236-
1237) afirmaba que:
“El campo de la ley es en efecto ilimitado y lo es no
solamente en el sentido de que la Constitución no
indica materias que se excluyan de la potestad
legislativa y se reserven a la competencia
administrativa, de donde resulta que el legislador
puede extender a su arbitrio su actividad a cualquier
clase de objeto; sino también que el campo de la ley
es indefinido (…)”.
En igual sentido, OTTO MAYER citado por
VILLEGAS BASAVILBASO (1950: 252) sostenía
que, “El acto legislativo está colocado arriba de toda
actividad del Estado, como una voluntad superior y
jurídicamente más fuerte; la ley es irrefragable. En
otros términos, la voluntad del Estado cuando tiene
este origen, no puede válidamente ser anulada,
modificada o privada de sus efectos por ninguna otra
vía; por su parte, ella anula todos los otros emitidos a
nombre del Estado, que le sean contrarias”.
Para Gómez Ferrer-Morant (1987:10) “La
concepción roussoniana de la Ley, como expresión de
la voluntad general, le otorga un alcance
potencialmente ilimitado, en la medida en que
identificaba la voluntad general con la expresión de la
soberanía, de alcance ilimitado, y el producto de la
voluntad con la razón. De esta forma la Ley se
concebía como un instrumento en defensa de la
libertad y de la igualdad.”
García de Enterría (1981:35) grafica bien este
momento histórico de supremacía absoluta de la Ley,
señalando que:
“En el jacobinismo histórico aparece, en efecto, el
mito de la Asamblea (La «Convención», expresión
absoluta de la voluntad general) como el lugar donde
se posa el Espíritu Santo, o en términos más
secularizados, el espíritu colectivo infalible y certero,
en una suerte de unión mística lograda a través del
debate incesante y de la catarsis que este procura. Es
el jacobinismo, sostenido en el principio
representativo absoluto de la voluntad general, el que
alimenta el dogma de la soberanía parlamentaria en el
constitucionalismo de tipo francés, que proscribe
resueltamente todo poder por encima de la Asamblea
y, por supuesto, todo, poder judicial, simple
instrumento ejecutivo de las leyes de la propia
Asamblea (…)”.
De tal suerte, el legislador podía regular ad libitum
cualquier materia dejando únicamente a favor de la
Administración pública la capacidad de dar
reglamentos ejecutivos que desarrollen las leyes de
que se trate, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.
No obstante y como ya lo adelantamos, antes de
analizar el concepto de Ley en la Constitución de
1979, y que ha sido más detallado en la Carta de 1993,
creemos que resulta necesario transcribir lo que
Sergio Oquendo Heraud & Luis Felipe Cantuarias
Salaverry (1991:361-363) escribieron sobre las crisis
que en tiempos ya arcaicos forzaron al Poder
Ejecutivo a dar decretos supremos con “valor de
Ley”.
Al respecto, los autores citados sostienen lo siguiente:
“La facultad extraordinaria del Poder Ejecutivo para
emitir normas jurídicas sin que exista previamente
delegación del Poder Legislativo no es nueva. En el
Perú existe un antecedente histórico, que es el decreto
supremo del 1ro. de enero de 1948, dictado durante el
gobierno de José Luis Bustamante y Rivero y
refrendado por su ministro de hacienda, Luis
Echecopar García, por medio del que se aprobó el
Presupuesto General de la República para el año
fiscal de 1948.
A este respecto, Zolezzi consigna que "como el
Congreso no sancionó el Presupuesto, entre otras
varias consideraciones el Decreto Supremo expresa
que 'el Poder Ejecutivo se encuentra ante una
situación de hecho que no puede dejar de afrontar sin
incurrir en seria responsabilidad'. Se consideró a la
situación de emergencia como título habilitante para
dictar una medida extraordinaria, sobre materia que,
conforme a la Constitución entonces vigente, estaba
reservada a ley".
Los autores agregan luego que, “Más recientemente,
la Ley 17044 del 20 de abril de 1968 autorizó al
gobierno del arquitecto Belaunde a dictar "medidas
de carácter extraordinario para dar solución al
desequilibrio estructural de las finanzas públicas, para
fortalecer la balanza de pagos y para fomentar el
desarrollo integral de la economía. Se estableció, sin
embargo, que dichas "medidas extraordinarias"
debían ser expedidas mediante decretos supremos con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y con
cargo de dar cuenta al Congreso.”
Hasta aquí la cita, y sirva la misma para en parte,
desarrollar como antecedente de la incardinación y el
diseño de la pluralidad de normas con valor de ley que
tanto la Constitución de 1979 y, con más intensidad,
la Constitución de 1993 esbozan.
En efecto, a partir de la Constitución de 1979 y
replicando la misma tendencia, aun cuando con
mayor énfasis, en la Constitución de 1993, el modelo
de Estado se reestructura mediante un tipo de relación
entre los poderes clásicos, así como con la aparición
de lo que válidamente podría llamarse una “pluralidad
institucional”, diseñada la misma tanto a nivel
territorial como funcional. Por fuerza, ello se va a
traducir en la forma cómo se manifiesta la voluntad
del Estado. Así las cosas, resulta necesario e
imperioso no solo reconsiderar el concepto de Ley
sino además los criterios aplicables al sistema de
fuentes, que por cierto ha sufrido los efectos de un
auténtico revulsivo con ocasión de la dación de
nuestras dos más recientes Constituciones.
Lo dicho bien puede suponer que estemos ante una
crisis del concepto de Ley. Más específicamente, una
crisis del concepto de “Ley parlamentaria” o, si se
quiere, de la “Ley formal”.
Asimilando al Derecho objetivo patrio lo escrito por
Gómez Ferrer-Morant (1987:9), podemos decir que
tal crisis se manifiesta en tres aspectos:
a) La Ley parlamentaria deja de ser una
manifestación de voluntad “soberana”. La Ley
puede ser materia de juicio de constitucionalidad.
El control jurisdiccional de la Ley es una
 realidad, ya sea este control difuso o
concentrado.
b) No existe más un concepto unitario de Ley.
Junto con la Ley formal existe una pluralidad de
otras fuentes normativas dotadas de rango o valor
de Ley. Así, pues, además de hacer el deslinde
entre ley orgánica y ley ordinaria, se encuentran
diseñadas por la Carta de 1993 los decretos
legislativos, los decretos de urgencia, el
reglamento del congreso, las ordenanzas
regionales, las ordenanzas municipales.
c) El ordenamiento jurídico nacional no es más una
estructura rigurosamente escalonada y
jerarquizada, pues queda claro que dado el
modelo de Estado diseñado, existe una pluralidad
de ordenamientos con su propio sistema de
fuentes normativas y que encuentran la unidad en
la constitución, en el bloque de
constitucionalidad, en la coordinación y
armonización de políticas y en la ejecución de
competencias compartidas y concurrentes. Todo
ello sin perjuicio de que es el Gobierno nacional
a quien corresponde ejercer la rectoría sobre la
actividad administrativa propia de los otros
niveles de gobierno. Entonces, el principio de
jerarquía no resulta suficiente para informar
todas las relaciones normativas. Otros criterios,
como son la competencia y la función
 constitucional, pueden también resultar útiles
para dar solución a cualquier antinomia que se
suscite.
La Constitución en cuanto fuente de fuentes y
competencia de las competencias diseña el sistema de
fuentes normativas y otorga las competencias
privativas de cada ente, respectivamente. Las Cartas
de 1979 y de1993 no son una excepción en este
sentido.
De este modo, se ha formulado un modelo de Estado
en el cual la dación de normas jurídicas no es
competencia exclusiva y excluyente del Congreso
nacional y del Poder Ejecutivo. Las Constituciones de
1979 y 1993 han dotado de potestad legislativa
también a las Regiones y a las Municipalidades.
Queda claro que ante ello, tanto las Regiones como
las Municipalidades, dotadas de personalidad jurídica
y autonomía política, no son meras organizaciones
periféricas, desconcentradas y ejecutoras de una
voluntad ajena. Es verdad que ambos tipos de niveles
de gobierno son auténticas Administraciones
públicas. Pero no se puede tampoco negar que estos
niveles de gobierno detentan un sustrato político. Este
sustrato político se deriva de la capacidad de las
Regiones y Municipalidades de dar normas con valor
o rango de Ley y a lo que se suma el origen de sus
autoridades a través del sufragio ciudadano.
Potestad legislativa, decimos, que no solo supone la
capacidad de innovar el ordenamiento y limitarse a
aplicarlo mediante la dación de actos administrativos,
sino también el poder de dar disposiciones normativas
primarias e inmediatamente subordinadas a la
Constitución.
A continuación vamos a llevar a cabo una suerte de
“vivisección” de la fuente ordenanza municipal a
efectos de constatar si estamos en realidad frente a
una fuente con rango o valor de Ley o si estos
atributos son meramente nominales.
Ernesto Blume Fortini (Blume Fortini (1997: 27-28)
ensaya una definición de Ordenanza municipal
indicando que:
“Como está dicho la función legislativa o normativa
municipal la realiza el legislador municipal vía
Ordenanzas, que son en puridad leyes municipales;
dispositivos o normas jurídicas (en el más estricto
sentido) que regulan el ámbito competencial
municipal y, en general, atienden a la necesidad
normativa que presenta la problemática local o
municipal. Empero, también en concordancia con la
autonomía política, que como quedó enfatizado,
conlleva la autonormación o autorregulación, el
Legislador Constituyente Peruano le ha dado a la
Ordenanza Municipal el rango de ley, al establecer en
el artículo 200, inciso 4), de la Constitución, las leyes
impugnables por causal de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional, que tienen rango de ley, al
igual que las leyes propiamente dichas, los decretos
legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, los
reglamentos del Congreso y las normas regionales de
carácter regional. El rango significa “… índole, clase,
categoría, calidad” (...). Por lo tanto, el rango de ley
significa índole, clase, categoría y calidad de ley. En
tal sentido, si por disposición constitucional la
Ordenanza Municipal tiene rango de ley,
consecuentemente tiene índole, clase, categoría y
calidad de ley; raciocinio que permite arribar a la
conclusión que la Ley del Congreso y la Ordenanza
Municipal tienen igual índole, clase, categoría y
calidad, diferenciándose únicamente en la materia
normativa que corresponde a cada una.” (Las
cursivas son nuestras).
Entonces, refiriéndonos específicamente a las
ordenanzas municipales, a modo de ejemplo, cabe
formular un test al que hemos aludido como
“vivisección”, para establecer cuál es su naturaleza y
si estamos frente a una auténtica norma primaria
inmediatamente subordinada a la Constitución y que
en rigor, detente el atributo de valor de Ley.
De acuerdo al Artículo 40º, ab initio, de la Ley
Orgánica de Municipalidades (LOM), “Las
ordenanzas de las municipalidades provinciales y
distritales, en la materia de su competencia, son las
normas de carácter general de mayor jerarquía en la
estructura normativa municipal, por medio de las
cuales se aprueba la organización interna, la
regulación, administración y supervisión de los
servicios públicos y las materias en las que la
municipalidad tiene competencia normativa.
Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen
o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y
contribuciones, dentro de los límites establecidos por
ley”. (Las cursivas son nuestras)
Notablemente y de lege ferenda, diremos por nuestra
parte que las ordenanzas son normas ordinamentales
con jerarquía de Ley, dadas por las Municipalidades,
vigentes en un ámbito territorial determinado y
detentoras de un acervo de competencias privativas.
Fuentes primarias, en fin, inmediatamente
subordinadas a la Constitución, que comparten el
mismo escalón primario con otras fuentes normativas
que tienen también rango de ley, como son la ley
ordinaria, la ley orgánica, el decreto legislativo, el
decreto de urgencia y la ordenanzas regional. Todas
estas fuentes de producción normativa se terminan
ubicando en una posición de lateralidad la una con la
otra y equidistantes de la Constitución. Las
ordenanzas municipales y las demás fuentes ya
mencionadas, son normas con rango de ley, que se
relacionan entre sí por el principio de competencia y
algunas de ellas pertenecen a distintos ordenamientos
jurídicos siendo algunos de ellos de carácter
territorial. Las ordenanzas, en rigor, no son
reglamentos, son leyes, en términos materiales, que
nacen de la asamblea (Concejo municipal), asamblea
que a su vez tiene su origen en la voluntad ciudadana.
Como veremos más adelante, esta definición de
Ordenanza que hemos ensayado quizá no suponga
más que un “wishful thinking” (pensamiento
deseoso). (Tafur Charun, 2023:106)
Para efectos de este test no tomamos en cuenta la
LOM que forma parte integrante del bloque de la
constitucionalidad (BC), al tratarse de una norma
interpuesta que cumple una función constitucional al
haber sido así dispuesto por la Constitución. La
existencia de la LOM en modo alguno agravia la
supuesta calidad de norma primaria de las
ordenanzas.
Y, sin embargo, no negamos la importancia de la
función que cumple el BC (leyes de producción
normativa), el cual está compuesto en su mayor parte
por leyes orgánicas, al desarrollar el diseño de fuentes
y agotar el reparto de competencias entre los diversos
entes que la Constitución esboza e informa. (Tafur
Charun 2015:26).
Con todo y también de lege ferenda, las ordenanzas
en modo alguno son una reglamentación de la Ley
Orgánica de Municipalidades (LOM) o en general del
BC. No estamos frente a una relación rigurosamente
jerárquica. Más aun, y como se sabe, la LOM cumple
una “función constitucional” en relación con las
ordenanzas. Esta relación en modo alguno puede
configurar una relación “ley – reglamento ejecutivo”.
La dación de ordenanzas no constituye una rigurosa
ejecución de la LOM. Existe entre ambas fuentes un
ámbito lo suficientemente holgado y discrecional que
permite a las Municipalidades adoptar mediante
ordenanzas o decretos de alcaldía, una política propia
dentro de un amplio parámetro diseñado por la LOM,
la misma que en términos materiales lleva a cabo una
función constitucional. Tafur Charun. (2023:108)
El artículo 195, ab initio, de la Carta de 1993
preceptúa que, “Los gobiernos locales promueven el
desarrollo y la economía local, y la prestación de los
servicios públicos de su responsabilidad, en armonía
con las políticas y planes nacionales y regionales de
desarrollo.”
El artículo VI del Título Preliminar de la LOM prevé
que:
“Los gobiernos locales promueven el desarrollo
económico local, con incidencia en la micro y
pequeña empresa, a través de planes de desarrollo
económico local aprobados en armonía con las
políticas y planes nacionales y regionales de
desarrollo; así como el desarrollo social, el
desarrollo de capacidades y la equidad en sus
respectivas circunscripciones”. (Las cursivas son
nuestras)
Por su parte, el articulo VIII de la LOM establece que,
“Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y
disposiciones que, de manera general y de
conformidad con la Constitución Política del Perú,
regulan las actividades y funcionamiento del Sector
Público; así como a las normas técnicas referidas a los
servicios y bienes públicos, y a los sistemas
administrativos del Estado que por su naturaleza son
de observancia y cumplimiento obligatorio. Las
competencias y funciones específicas municipales se
cumplen en armonía con las políticas y planes
nacionales, regionales y locales de desarrollo. (Las
cursivas son nuestras)
El mandato contenido en el primer párrafo del
artículo 4.1 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo
(LOPE), es nítido: las políticas nacionales y
sectoriales, “son de cumplimiento obligatorio por
todas las entidades del Estado en todos los niveles de
gobierno”.
De otra parte, entendemos que las competencias se
distribuyen tomando como base las realidades y los
respectivos fines de interés de cada instancia así como
en general, sus peculiaridades.
Repetimos, parafraseando a García de Enterría, que
las competencias atribuidas a las Municipalidades se
originan en sus respectivos fines de interés público.
Es en lo que se refiere a sus respectivos intereses,
particularidades, necesidades y peculiaridades, que
estos podrán desplegar su competencia para normar
la planificación y las políticas. Tal competencia, para
su ejercicio, detentará una garantía que encuentra su
justificación en la autonomía e interés respectivo para
salvaguarda de sus competencias. La autonomía no
podrá ser invadida por el ente central u por otros entes
territoriales. (Tafur Charun. 2023:111)
Al respecto, es de citar nuevamente el artículo 10.2 de
la Ley de Bases de la Descentralización, el cual
prescribe que, “Los Poderes Legislativo y Ejecutivo,
no pueden afectar ni restringir las competencias
constitucionales exclusivas de los gobiernos
regionales y locales.” A su vez el artículo VI de la
LOPE también es claro: “El Poder Ejecutivo ejerce
sus competencias sin asumir funciones y atribuciones
que son cumplidas por los otros niveles de gobierno”.
Partiendo de lo expresado y notablemente de lege
ferenda, habrá (en el caso de las diferentes políticas y
planes) una parcela de materias garantizada, que
ningún otro nivel de gobierno podrá contravenir. Así
y dado el “núcleo duro” que configura la autonomía
municipal, es nítido, como hemos visto, que una
política nacional (presuntamente “básica”) no podría
vaciar, agotar e invadir exhaustivamente el contenido
de la realidad e intereses privativos de una
Municipalidad, y que corresponde a esta última
regular pues tales intereses concretizan su ámbito de
competencias.(Tafur Charun. 2023:111)
Queda claro entonces que la normativa en lo que
corresponde a planes y políticas dadas de una parte
por el Gobierno nacional y de la otra por entes
territoriales, será de naturaleza competencial (Bases –
Desarrollo). En modo alguno aquí se configura una
relación jerárquica tipo Ley-Reglamento ejecutivo. El
desarrollo de las políticas por parte de los entes
territoriales supone un ámbito de materias
representado por sus intereses respectivos, intereses
respectivos que se replican en las competencias
correspondientes. Además, esta relación
internormativa también supone, para el caso de las
Municipalidades, un campo de acción lo
suficientemente holgado y detentador de amplia
discrecionalidad que, repetimos, no tiene similitud
alguna con la relación entre ley y reglamento
ejecutivo. En tal sentido, es de relievar que el
concepto de “armonía” precisado en la Constitución
y la LOM, resulta más laxo y así en la relación entre
Gobierno nacional y Municipalidades no se configura
una rigurosa sujeción por la cual las Municipalidades
resultan siendo meros ejecutores de una voluntad
ajena.
Es de precisar que el artículo II de la LOM señala que,
“La autonomía que la Constitución Política del Perú
establece para las municipalidades radica en la
facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos
y de administración, con sujeción al ordenamiento
jurídico”. (Las cursivas son nuestras) Para nosotros
tal “sujeción” únicamente opera en lo que se refiere
al BC y de conformidad al artículo VIII de la LOM,
esto es, “a las leyes y disposiciones que, de manera
general y de conformidad con la Constitución Política
del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del
Sector Público; así como a las normas técnicas
referidas a los servicios y bienes públicos, y a los
sistemas administrativos del Estado que por su
naturaleza son de observancia y cumplimiento
obligatorio”.
En suma, a cada instancia corresponderá funciones
específicas sobre distintas vertientes de una misma
materia. Reiteramos, la relación es competencial en
modo alguno jerárquica.
Algo aporta a este planteamiento el hecho que de
acuerdo al artículo 4.1, in fine, de la LOPE, “Las
políticas nacionales y sectoriales se aprueban por
decreto supremo, con el voto del Consejo de
Ministros”. Y, sin embargo, las políticas de los entes
territoriales, dada la importancia de la materia a
regular, detentan forma de ordenanzas. Esto es,
normas con valor de Ley. Nada más ajeno a la idea de
jerarquía.
De lege lata y desde una óptica netamente formalista
pues así lo dice la Constitución, no existe la menor
duda que las Municipalidades en virtud de su
autonomía política, detentan la capacidad de dar
normas con rango y valor de ley (ordenanzas).
Tampoco se puede negar que existen leyes y
reglamentos nacionales que afectan legítimamente la
actuación de las Municipalidades y también el
alcance de su autonomía política y administrativa, y
con todo ello, la fuerza activa y pasiva de las
Ordenanzas. Es prueba de ello el artículo VIII del
Título Preliminar de la LOM ya citado. Esto resulta
aún más notable cuando estamos frente a la actuación
de funciones específicas en concurrencia sobre
distintas vertientes pero de una misma materia por
parte del Gobierno nacional y de las Municipalidades.
Así, a cada instancia corresponderá el ejercicio de
distintas “funciones específicas” pero siempre,
reiteramos, sobre distintas vertientes de una misma
materia (“Bases – Desarrollo”). De suscitarse una
antinomia esta se resolverá deslindando el interés
respectivo del ámbito nacional y las peculiaridades y
concreciones del ámbito local. Para tal efecto, el
Gobierno nacional en virtud de la rectoría que ejerce,
además claro está, de tener por finalidad la
prosecución de los fines de interés general superior,
dictará las “bases” normativas. Y el “desarrollo” de
tales bases corresponderá a las Municipalidades de
acuerdo a sus peculiaridades e intereses. La relación
entre “bases” y “desarrollo” será pues, informada por
el criterio “concurrencial” que es una faceta de la idea
de competencia. (Tafur Charun: 2023:113).
Sin embargo, y aquí ya no estamos en el ámbito de la
idea de competencia, se han suscitado una pluralidad
de casos en los que la ordenanza ha sido desplazada o
dejada de lado para dar lugar a preceptos provenientes
del Gobierno nacional, que no constituían en rigor
“políticas” sino normas que se ocupaban de materias
propias de la ordenanza contraviniendo así la
autonomía de las Municipalidades. Estos casos
prácticos proveen un importante basamento y en ellos
se pone en relieve la auténtica incardinación de la
Ordenanza municipal en el ordenamiento. Esto es,
facilitan algunos indicios sobre cuál es en realidad la
ubicación de las ordenanzas en la estructura
normativa nacional. Es de notar, asimismo, cómo
algunos reglamentos que a continuación son citados,
ejercen de hecho y en alguna medida, la función
propia de las normas integrantes del BC pese a no
contar aquellos con los atributos de “jerarquía” y
“remisión constitucional”.
Entre otros, encontramos los siguientes reglamentos:
1) Decreto Supremo que aprueba el Reglamento
de Licencias de Habilitación Urbana y
Licencias de Edificación (Decreto Supremo
029-2019-Vivienda).
2) En lo que se refiere a la Ley Marco de Licencia
de Funcionamiento y los Formatos de
Declaración Jurada, el artículo primero de la
misma preceptúa que su finalidad es establecer
el marco jurídico de las disposiciones
aplicables al procedimiento para el
otorgamiento de la licencia de funcionamiento
expedida por las municipalidades. Asimismo,
la primera disposición final, transitoria y
complementaria de la misma ley dispone que,
“La presente norma entrará en vigencia a los
ciento ochenta (180) días calendario, contados
a partir del día siguiente de su publicación. En
dicho plazo corresponderá a las
municipalidades adecuar su respectivo Texto
Único de Procedimientos Administrativos, a
efectos de incorporar los procedimientos,
requisitos y demás disposiciones previstos en
la presente Ley.” (Las cursivas son nuestras).
3) En cuanto a la Ley General de Bodegueros,
esta es reglamentada por el Decreto Supremo
Nº 010-2020-PRODUCE, que regula el
otorgamiento de la licencia provisional de
funcionamiento que las municipalidades deben
otorgar de manera automática, gratuita y por
única vez, previa conformidad de la
zonificación y compatibilidad de uso
correspondiente, siempre que sea requerida
expresamente por los bodegueros. Mediante el
Decreto Supremo Nº 200-2020- PCM, se
aprobó el “Decreto Supremo que aprueba
Procedimientos Administrativos
Estandarizados de Licencia de
Funcionamiento y de Licencia Provisional de
Funcionamiento para Bodegas”. Por Decreto
de Alcaldía Nº 001-2022-AL/MDP se adecuó
el Texto Único de Procedimientos
Administrativos (TUPA) de la Municipalidad
Distrital de Pucusana, aprobado mediante
Ordenanza Municipal Nº 002-02-MDP, de
acuerdo a las disposiciones establecidas en el
Decreto Supremo Nº 200-2020-PCM, que
aprobó el Procedimiento Administrativo
Estandarizado de Licencia de Funcionamiento
y de Licencia Provisional de Funcionamiento
para Bodegas.
4) Mediante Decreto Supremo Nº 022-2016-
VIVIENDA, se aprueba el Reglamento de
Acondicionamiento Territorial y Desarrollo
Urbano Sostenible (RATDUS), norma que
contiene los procedimientos técnicos, criterios
y parámetros que los Gobiernos Locales deben
considerar en la formulación, aprobación,
implementación y modificación de los
instrumentos de planificación urbana y en los
instrumentos de gestión urbana contemplados
en dicho Reglamento. El artículo 58º del
Reglamento de Acondicionamiento Territorial
y Desarrollo Urbano Sostenible (RATDUS),
define al Planeamiento Integral (PI) como:
“(…) un instrumento técnico – normativo
mediante el cual se asigna zonificación y vías
primarias con fines de integración al área
urbana, a los predios rústicos no comprendidos
en los PDU, EU o localizados en centros
poblados que carezcan de PDU y/o de
Zonificación”. Asimismo, el numeral 61.3 del
Artículo 61º del RATDUS establece que: “La
propuesta final del PI con el respectivo
Informe Técnico Legal es presentada por la
Gerencia Municipal competente al Concejo
Municipal Provincial para su aprobación
mediante Ordenanza, siguiendo el
procedimiento establecido en el numeral 55.5
v del artículo 55 del Reglamento, en
concordancia con las funciones y
competencias establecidas en la Ley Nº 27972
- Ley Orgánica de Municipalidades”.
Luego de haber analizado la naturaleza jurídica de las
ordenanzas, su alcance normativo y haberlo hecho
también con otras fuentes que según la Constitución
detentan valor de Ley, la pregunta se cae de madura:
¿Qué tienen todas estas fuentes en común que las
haga ser merecedoras de tal atributo? Hemos visto
que conceptos clásicos como la “fuerza de Ley” no
pueden mantener su vigencia, pues existen límites al
ámbito material en el que se desenvuelve la fuente de
que se trate dotada supuestamente con “fuerza de
Ley”. A modo de paliativo es de indicar que resulta
urgente y necesario el que se recurra a otros criterios
de incardinación normativa que vayan más allá de la
idea de jerarquía la cual es privativa del concepto
“fuerza de Ley”. Ante ello, tales criterios de
incardinación serían la competencia y la función
constitucional. Ello es más acorde con el diseño de
Estado llevado a cabo por la Carta de 1993. Un
modelo de Estado política y funcionalmente
descentralizado y que cuenta con una pluralidad de
ordenamientos de carácter “primario” que no son otra
cosa que Administraciones públicas de sustrato
político en el caso de los entes territoriales. Esto es,
ordenamientos directamente subordinados a la
Constitución. Cada fuente, ya lo vimos, tiene distinto
alcance normativo, no existe tampoco univocidad en
lo que se refiere al valor o rango de Ley. No existe,
en fin, un concepto de Ley que abarque a todas las
distintas fuentes que solamente de lege lata
ostentarían este atributo.
Por todo ello, aun cuando no necesariamente llega a
esta conclusión, es de citar a RUBIO LLORENTE
(1983:421) cuando afirma que:
“Para despejar al menos en parte la
equivocidad hay que precisar aún más el
contenido del concepto, que queda así bien
magro, indicando que lo que caracteriza a las
normas con rango o valor de ley es el hecho de
ser las únicas que pueden ser impugnadas ante
el Tribunal Constitucional a través del recurso
o cuestión de inconstitucionalidad.”'(Las
cursivas son nuestras)
BIBLIOGRAFIA
Blume Fortini, Ernesto. (1997). Informe especial. “El
despojo normativo y las alternativas para enfrentarlo
a la luz de la Constitución de 1993”. En: “El Rango
de Ley de las Ordenanzas Municipales en la
Constitución de 1993 (Colisión normativa entre Ley
del Congreso y Ordenanza Municipal).”. Lima,
Compilador Ernesto Blume Fortini.
Cantuarias Salaverry Luis Felipe & Oquendo Heraud
Sergio. “Acerca de los decretos llamados de urgencia
y de la adecuación a sus caracteres y peculiar
naturaleza sin necesidad de una previa reforma
constitucional”. En DERECHO Nº45 - DICIEMBRE
1991.
Carre de Malberg, Raymond (1948) Teoría General
del Estado, México, Fondo de Cultura Económica
García de Enterría, Eduardo. (1981). “La posición del
Tribunal Constitucional en el sistema español.
Posibilidades y perspectivas”. En Revista Española
de Derecho Constitucional No. 1, Enero / Abril, 1981.
Gómez Ferrer Morant, R. (1987) “Relaciones entre
Leyes: Competencia, jerarquía y Función
Constitucional. En Revista de Administración
Pública Núm. 113. Mayo-agosto 1987.
Rubio Llorente, Francisco. (1983) “Rango de ley,
fuerza de ley, valor de ley”. En Revista de
Administración Publica Nos. 100 – 102, Enero /
Diciembre, 1983.
Tafur Charun, Emilio. (2015). “Las Fuentes de
Producción Normativo en la Constitución de 1993
(Jerarquía, competencia y Función Constitucional)”.
Lima. Biblioteca de Derecho Mario Castillo Freyre.
Tafur Charun, Emilio. (2023) Temas de Derecho
Público. Lima. Biblioteca de Derecho del Estudio
Mario Castillo Freyre.
Villegas Basavilbaso, Benjamín. (1950) Derecho
Administrativo. Tipográfica Editora Argentina, Bs.
As. Tomo 1