11001-03-15-000-2018-01294-00(PI)
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Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios de defensa que la ley
ofrece, para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas, “se
abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que les son adversos”
y, por ende, de “su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede
admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció
recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo
valer en ocasión propicia”
CONSEJO DE ESTADO
I ANTECEDENTES
1.2 Los hechos que fundamentan la solicitud, en síntesis, son los siguientes:
1.2.2 El 11 de marzo del año que avanza, aquélla fue elegida Senadora de la
República por ese mismo partido, con 73.250 votos. Ese mismo día, la Fiscalía General
de la Nación ordenó la práctica de un allanamiento a su sede de campaña política,
diligencia en la cual se incautaron 4 armas de fuego -tres de ellas sin salvoconducto-,
$268’993.000 en efectivo, computadores, certificados electorales, fotocopias de cédulas
de ciudadanía, planillas electorales, listados con nombres de votantes y líderes
comunitarios -organizados presuntamente para la compra de votos-, formatos firmados
para certificar la compra de votos y organigramas detallados de seguimientos y
operaciones.
“Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto
legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas,
debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del
cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto”.
1.3.2 Los artículos 24 y 26 de la Ley 1475 del 14 de julio de 2011, “Por la cual se
adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos,
de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”, según los cuales:
“Artículo 24. Límites al monto de gastos. Los límites de gastos de las campañas
electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular serán fijados
por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año, teniendo en
cuenta los costos reales de las campañas, el correspondiente censo electoral y la
apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas.
“El monto máximo de gastos se fijará por cada candidato a cargo uninominal o por
lista de candidatos a corporaciones de elección popular. En el caso de listas con
voto preferente el monto máximo de gastos por cada uno de los integrantes de la
lista será el resultado de dividir el monto máximo de gastos de la lista por el número
de candidatos inscritos. El Consejo Nacional Electoral señalará, adicionalmente, el
monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir
en la campaña electoral institucional a favor de sus candidatos o listas.
“Artículo 26. Pérdida del cargo por violación de los límites al monto de gastos. La
violación de los límites al monto de gastos de las campañas electorales, se
sancionará con la pérdida del cargo, así:
“2. En el caso de alcaldes y gobernadores, la pérdida del cargo será decidida por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el procedimiento para
declarar la nulidad de la elección. En este caso el término de caducidad se contará a
partir de la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual el Consejo Nacional
Electoral determinó la violación de los límites al monto de gastos.
“Artículo 1. Fijar el límite máximo del monto de gastos de las campañas de cada una
de las listas de candidatos que se inscriban al Senado de la República en la
circunscripción nacional ordinaria para las elecciones de 2018, en la suma de
ochenta y ocho mil cuatrocientos trece millones doscientos dieciséis mil trescientos
catorce ($88.413.216.314) pesos moneda legal colombiana”.
Dijo que, según el Consejo Nacional Electoral, cada una de las listas inscritas para
el Senado de la República, por parte de los distintos partidos y movimientos políticos,
podía destinar, entre todos sus integrantes, hasta ochenta y ocho mil cuatrocientos trece
millones doscientos dieciséis mil trescientos catorce pesos ($88.413.216.314) y dado que
el número máximo de candidatos que podía postularse por lista era cien (100), por ser
este el número de curules a proveer, cada uno de los aspirantes podía reportar gastos de
hasta ochocientos ochenta y cuatro millones ciento treinta y dos mil ciento sesenta y tres
pesos con diez centavos ($884.132.163,10).
1.4.2 Dentro del término legal, el demandante aportó la citada acreditación (folios
33 a 36) y, mediante auto del 10 de mayo de 2018, el Despacho admitió la demanda. El
auto admisorio fue notificado personalmente a la demandada y al Ministerio Público (folios
46, 49 y 53).
1.4.9 El 9 de agosto del año que avanza, el Despacho dispuso que la audiencia
pública a la que alude el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018 se llevara a cabo el 21 de
estos mismos mes y año y se ordenó que, por Secretaría, se libraran las comunicaciones
a que hubiera lugar y se informara al INPEC y al Director del Centro de Reclusión de
Mujeres de Bogotá “El Buen Pastor” sobre la realización de dicha audiencia, para que
gestionaran los trámites administrativos necesarios con miras a que la señora Aida
Merlano Rebolledo compareciera a la misma (folio 146)1.
1El 13 de agosto de 2018, la Secretaría General del Consejo de Estado informó a la demandada el contenido de
dicha providencia (folio 151).
Estado. La demandada no asistió a la audiencia y tampoco designó apoderado para que
la representara (folio 157).
1.5.2 El señor Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación pidió despachar
favorablemente las pretensiones de la demanda, en consideración a que estaba
demostrado que la campaña política de Aida Merlano Rebolledo al Senado de la
República, para el período constitucional 2018 - 2022, violó los montos máximos de
financiación electoral permitidos por la ley.
Afirmó que, dentro de los 30 días siguientes a la jornada electoral, cada candidato
avalado tiene la obligación de rendir un informe individual de ingresos y gastos de
campaña ante su respectivo partido político; sin embargo, la acá demandada omitió dicha
obligación legal, lo cual, según dijo, evidencia una situación reprochable, en la medida en
que ello desconoce el principio de transparencia que debe reinar en toda contienda
electoral.
Dijo que, en el sub lite, estaban demostrados los elementos objetivo y subjetivo
necesarios para decretar la pérdida de investidura de la señora Merlano Rebolledo, esto
es, la violación de gastos de financiación electoral de cara a los comicios del 11 de marzo
de 2018 y la clara intención de la demandada de trasgredir el ordenamiento legal, en la
medida en que la evidencia probatoria que la compromete fue encontrada en su sede de
campaña política durante el allanamiento ordenado por la Fiscalía General de la Nación.
2 Se excusaron de asistir los Consejeros de Estado, doctores Oswaldo Giraldo López y Carmelo Perdomo Cuéter.
Resaltó la eficacia probatoria de la prueba recaudada en el proceso, la cual
permite establecer, con grado de convicción plena, los hechos acá debatidos. En adición,
dijo que, a pesar de que a la accionada se le notificó personalmente el auto admisorio de
la demanda, no la contestó y menos aún otorgó poder a un abogado de confianza, para
que la representara en esta causa y, por lo mismo, se abstuvo de controvertir las pruebas
allegadas en su contra; sin embargo, a juicio del Ministerio Público, a la demandada se le
garantizaron en todo momento su debido proceso y su derecho de defensa.
II CONSIDERACIONES DE LA SALA
3 “Artículo 184 de la C.P. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con
la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por
la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano”.
(…)
“5) Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con esta
Constitución y la ley”.
“Parágrafo. El Consejo de Estado conformará Salas Especiales de Decisión de Pérdida de Investidura, las cuales
estarán conformadas por 5 Magistrados, uno por cada sección”.
2.2 Oportunidad de la acción
“Artículo 3. La Sala Especial de Decisión de Pérdida de investidura dispondrá de un plazo no mayor de veinte (20)
días hábiles contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud en la Secretaría General de la
Corporación, para dictar la sentencia de primera instancia. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
dispondrá de un plazo igual para decidir el recurso de apelación”.
conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de
investidura establecidas en la Constitución”.
7 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de enero de 1998 (expediente AC-5397).
8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de julio de 2012 (expedientes 00438 y 00357).
9 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de septiembre de 2005 (expediente 01216-00).
2.4 Régimen jurídico de financiación de las campañas electorales y pérdida
del cargo por violación de los límites al monto de gastos
“La razón de ser de la ayuda financiera –que es por lo tanto parcial en cuanto no
puede y no debe hacerse cargo de todo el costo de la actividad política-, busca
neutralizar la dependencia y servidumbre que las organizaciones políticas pueden
adquirir respecto de los centros privados de poder que les prodigan su apoyo
económico y pueden prevalecerse de él para derivar una malsana influencia sobre
los asuntos políticos o exigir reciprocidades que deterioran la moral social y socavan
la confianza en el correcto desempeño de su función representativa y mediadora,
que debería inspirarse únicamente en el interés general”.
“Estos riesgos se derivan de los intereses económicos de los diversos grupos que
apoyan las candidaturas, que constituyen verdaderos grupos de presión que es
necesario controlar con el fin de que no se desvirtúe la verdadera voluntad de los
electores, por conducto de diferentes mecanismos de su gestión. La distorsión que
la necesidad de financiación de los partidos genera en la democracia se evidencia
desde la disputa por el cargo hasta el ejercicio del mismo”.
“(…) esta disposición se encuentra en plena armonía con las reglas jurisprudenciales
que en relación con los límites a los montos de los gastos que las organizaciones
políticas ha establecido esta Corporación, en cuanto el legislador otorga la
importancia debida a la limitación del monto de los gastos de las campañas
electorales para la garantía de los principios de transparencia, igualdad y pluralismo
político”.
“Parágrafo 1o. Los informes que corresponde presentar a los partidos y movimientos
políticos ante el Consejo Nacional Electoral se elaborarán con base en los informes
parciales que les presenten los gerentes y/o candidatos, de conformidad con la
reglamentación a que se refiere el artículo anterior. Dichos informes incluirán el
manejo dado a los anticipos y los demás gastos realizados con cargo a los recursos
propios”.
17 Expediente 00102-00.
cuál fue el comportamiento del demandado, de modo que “aspectos como el querer, el
conocimiento, la intención y el dominio del hecho (…) cobran total relevancia y deben ser
cuidadosamente analizados por el fallador”.
La Sala dará valor probatorio a dicha prueba documental, en la medida en que fue
decretada por el Despacho e incorporada al plenario por auto del 24 de julio del año en
curso y de ella se corrió traslado a las partes (folio 140), quienes no la cuestionaron ni la
tacharon de falsa, de modo que se garantizaron sus derechos de defensa y
contradicción19.
19En cuanto a la posibilidad de valorar las pruebas trasladadas de otros procesos, ver, entre otras, las siguientes
sentencias del Consejo de Estado: del 11 de marzo de 2010, Sección Cuarta (expediente 16.920), del 3 de
diciembre de 2014, Sección Tercera, Subsección C (expediente 45.433), del 18 de febrero de 2015, Sección
Tercera, Subsección A (expediente 29.794) y del 1 de marzo de 2018, Sección Tercera, Subsección A (expediente
42.858).
del 14 de marzo de 2018, dentro del expediente disciplinario E-2018-116632 D-2018-
1089223 (folio 36).
Al respecto, recuérdese que, conforme al artículo 167 del C.P.A.C.A., cuando “las
normas de carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la
respectiva entidad”, no se requiere acompañar copia de ellas; a juicio de la Sala, menos
aún se requiere hacerlo si la norma tiene alcance nacional, como ocurre con la citada
Resolución 1596 de 2018.
Teniendo en cuenta que –como se vió a folio 17 de este fallo- ochenta y ocho mil
cuatrocientos trece millones doscientos dieciséis mil trescientos catorce pesos
($88.413.216.314) es el monto máximo de gastos de las campañas de cada una de las
20 https://www.semana.com/nacion. La Sala dará valor probatorio a esta publicación, pues se relaciona con los
hechos y las pruebas del proceso y el Ministerio Público aludió a esa resolución en la audiencia del 21 de agosto
de 2018 (folio 173).
21 www.cne.gov.co/notificaciones.php.
listas de candidatos inscritos al Senado de la República en la circunscripción nacional
ordinaria, para el período constitucional 2018 – 2022, y que el partido conservador avaló e
inscribió una lista de 100 candidatos a dicha Corporación, en la modalidad de voto
preferente, es claro que ochocientos ochenta y cuatro millones ciento treinta y dos mil
ciento sesenta y tres pesos con diez centavos ($884.132.163,10) es el monto máximo de
gastos que cada uno de ellos podía invertir en su campaña política, para los comicios
electorales del 11 de marzo de 2018.
- Paquete 5: 350 talonarios de registro sin diligenciar y espacios donde van los
siguientes datos: nombre, puesto de votación, código del líder, zona, puesto, día,
mes, año, nombre, apellido, cédula, dirección, barrio, e-mail y celular.
- Paquete 6: carpetas con varias hojas de vida, listados de votantes (identificados
por el nombre, dirección y teléfono) y los siguientes documentos que evidencian
varios movimientos financieros: i) 60 recibos de caja menor, por pagos realizados
a distintas personas, que suman $221.815.610, ii) 6 comprobantes de
transacciones bancarias a nombre de distintas personas que suman $60.000.000,
iii) 1 hoja en la que se efectuó el desglose de un cheque consignado por
$500.000.000 y iv) 2 facturas que suman $194.390, para un total de $782.010.000.
- Paquete 9: actas de entrega, en las que constan pagos a líderes zonales por: i)
$181.665.000 (efectuado el 2 de marzo de 2018), ii) $174.910.000 (efectuado el 3
de marzo de 2018) y iii) $16.269.000 (efectuado el 2 de marzo de 2018), para un
total de $372.844.000.
En los informes de ponencia para primer debate al proyecto de Ley 106 de 2017
(Senado de la República) y 263 de 2017 (Cámara de Representantes), “por el cual se
establece el procedimiento de pérdida de investidura de los Congresistas, se consagra la
doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”, que se convirtió luego
en la Ley 1881 de 2018, se dijo que existía la necesidad de “positivizar” el criterio
jurisprudencial contenido en la sentencia SU-424 del 18 de agosto de 2016, mediante la
cual la Corte Constitucional dejó sin efectos las sentencias del 15 de febrero de 2011 y
del 21 de agosto de 2012, expedidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, que declararon la pérdida de investidura de dos congresistas, por
estar incursos en la causal 5 del artículo 179 de la Constitución Política, toda vez que,
según el alto Tribunal, “se omitió la aplicación del principio de culpabilidad que guía el
procedimiento de pérdida de investidura”.
Esa misma disposición define el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro”.
Por su parte, el artículo 2341 ibídem dispone que “El que ha cometido un delito o
culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.
En derecho civil es necesario distinguir entre dolo contractual (o dolo como vicio
del consentimiento), esto es, el engaño consciente que uno de los contratantes infiere a
otro, para inducirlo a la celebración de un contrato y dolo extracontractual, esto es, el
daño causado a otro en forma consciente y al margen de un contrato22.
22 VALENCIA ZEA, Arturo: “Derecho Civil, De Las Obligaciones”, Bogotá, Editorial Temis S.A., 2010, pág. 218.
aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia
y cuidado que le era exigible.
(…)
“Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha
mencionado que ‘deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de
carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más
elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es
necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe
querer…’23, de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el
querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos
necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin
dañino deseado.
“Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto
volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su
acción u omisión ha de producir, voluntariamente lo provoca 24, es decir, cuando
actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se
enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable” 25.
“Pero diciéndonos la experiencia propia y el sentido íntimo que somos seres libres y
que a nuestro arbitrio está el ejecutar o no unos actos determinados, a pesar de que
con ellos infrinjamos preceptos que nos señala la conciencia o que un organismo
con autoridad ha establecido, es indudable que podemos ser culpables en el
ejercicio de nuestra actividad.
(…)
“La culpa es propia de personas que son libres en sus actos; que tienen inteligencia
para saber lo que deben hacer y libre voluntad para dirigir sus acciones en el sentido
que les señale aquélla.
(…)
23Texto original de la sentencia: “Alfonso Reyes Echandía: ‘Culpabilidad’, Tercera Edición, Editorial Temis, 1998,
pág. 43”.
24Texto original de la sentencia: “ALESSANDRI R., ARTURO; SOMARRIVA U, MANUEL; Y VODANOMIC H., ANTONIO,
Tratado de la Obligaciones Volumen II, Segunda Edición, Ed. Jurídica de Chile, 2004, pág. 265”.
25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010 (expediente 17.933).
“Sentado el principio de que el hombre debe indemnizar y de que debe hacerlo en
cuanto es responsable, en cuanto sus actos están regidos por la voluntad libre y por
tanto iluminado por la inteligencia, podemos establecer una división, que es
esencial, de los actos culpables: en dolosos y culposos.
“Unos y otros son voluntarios, ésta es la nota común que tienen; y unos y otros
pueden caer bajo la esfera del Código Penal y ser castigados como delitos o faltas
por considerarse que, además del perjuicio particular que a una persona
determinada ocasionan, constituyen un agravio a la sociedad en general o vulneran
el derecho común, que para la buena convivencia social es preciso restablecer; o
vulneran sólo un derecho de carácter particular, hiriendo intereses exclusivamente
individuales que se reparan tan sólo en la esfera civil.
(…)
“Las definiciones que del dolo se han transcrito coinciden en exigir la realización de
un acto ilícito con conciencia de realizarlo y queriendo los fines que natural y
necesariamente tal acto debe reportar.
(…)
“El autor del acto doloso querrá o no infringir la ley; la mayoría de las veces no se
parará a reflexionar si el acto que va a cometer está castigado o no por una ley
positiva; quizá ignorará los términos de la que lo castiga; pero dentro de su
conciencia se le presenta el acto a realizar como inmoral, como contrario al Derecho
natural; y al preparar su voluntad para realizarlo, pasa por encima de las
advertencias que le hace su conciencia ... El acto es doloso.
“Por esto, no siempre es preciso conocer los términos de la ley para realizar un acto
doloso, porque por regla general, los actos penados están en la conciencia de los
hombres y mucho más de los civilizados, como actos ilícitos que no pueden
realizarse honradamente”26.
Puede concluirse, entonces, que quien actúa con dolo lo hace con la intención de
causar un daño o de quebrantar a sabiendas el ordenamiento jurídico, mientras que quien
actúa con culpa lo hace por falta de la diligencia o cuidado que debe emplearse en el
cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho.
26BORREL MACÍA, Antonio: “Responsabilidades Derivadas de Culpa Extracontractual Civil”, Barcelona, 2003,
Editorial Bosch, págs. 25 a 28.
En segundo lugar, la demandada omitió, sin justificación alguna, presentar el
informe individual de ingresos y gastos de su campaña política al Senado de la República,
para el período constitucional 2018 – 2022, según lo aseguró el Consejo Nacional
Electoral, en oficio AJ-316 que remitió a la Secretaría General del Consejo de Estado el 7
de julio de 2018 (folio 112).
“El indebido acatamiento deja ver su incumplimiento a fin de realizar nuestra revisión y
entrega por parte del PARTIDO CONSERVADOR COLOMBIANO, de la información
pertinente ante el Consejo Nacional Electoral –CNE y las Circulares de rendición de
cuentas emitidas por el Partido Conservador Colombiano (…)”.
Pues bien, como puede verse, la demandada no sólo tenía conocimiento de los
movimientos financieros realizados por su campaña política de cara a los comicios del 11
de marzo de 2018, en los que aspiraba -en representación del partido conservador
colombiano- a obtener una curul al Senado de la República, toda vez que la prueba
documental en la que constan tales movimientos fue encontrada, precisamente, en su
sede política, sino que, además, su renuencia injustificada a rendir el informe de ingresos
y gastos de campaña, el incumplimiento del deber de nombrar el gerente de la misma, la
omisión en la apertura de una cuenta bancaria (para el manejo de los recursos) y la falta
de registro de los asientos contables en el “Módulo de Ingresos y Gastos” evidencian el
propósito de ocultar el flujo de gastos de su campaña.
Para la Sala, las pruebas valoradas permiten establecer, sin duda, que la campaña
política de la señora Aida Merlano Rebolledo al Senado de la República, para el período
2018 – 2022, vulneró los topes máximos de financiación electoral y que ello se produjo
con su aquiescencia, lo cual denota un claro propósito de quebrantar el ordenamiento
legal y con ello obtener un provecho para garantizar su elección al Congreso de la
República, como en efecto ocurrió.
29 “Artículo 26. Pérdida del cargo por violación de los límites al monto de gastos. La violación de los límites al
monto de gastos de las campañas electorales, se sancionará con la pérdida del cargo, así:
“1 En el caso de candidatos elegidos a corporaciones públicas se seguirá el procedimiento de pérdida de
investidura definido en la Constitución y la ley” (se resalta).
Como se observa, este numeral habla de la pérdida del cargo de candidatos elegidos.
30 Corte Constitucional, sentencia T-684 del 19 de noviembre de 1998.
Finalmente, la Sala se abstendrá de remitir copia de este fallo al Consejo Nacional
Electoral y a la Fiscalía General de la Nación, como lo pidió el Ministerio Público, para que
investiguen, según sus respectivas competencias, si el partido conservador colombiano
cumplió o no lo que dispone la ley en torno al deber de rendir informes financieros de las
campañas electorales, pues ello no fue objeto de esta controversia y, por tanto, el estudio
del presente asunto se contrajo a la causal de pérdida del cargo o investidura invocada en
la demanda.
No obstante, se advierte que, según la firma auditora Jahv McGregor S.A.S., dicho
partido político adoptó oportunamente el conjunto de normas, procedimientos y políticas
contemplados en el “Sistema de Auditoría Interna de que trata el Capítulo I de la
Resolución 3476 de 2005 del Consejo Nacional Electoral, necesarios para el adecuado
control y seguimiento de sus Ingresos y Gastos de las Campañas (sic)” (folio 97).
FALLA
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