11001-03-15-000-2018-01294-00(PI)

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PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTAS – Finalidad

La acción de pérdida de investidura ha señalado la jurisprudencia de esta


Corporación, obedece “al empeño del constituyente de ordenar la gestión de los
intereses públicos” y a la necesidad de contar con un mecanismo que permita
preservar la dignidad que implica ser miembro de la más alta Corporación de la
democracia participativa dentro del Estado de derecho y a la cual corresponde
ejercer, fundamentalmente la labor legislativa, razón por la cual el ejercicio de
dicha acción está radicada en cabeza de cualquier persona.

FUENTE FORMAL: LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 20

RÉGIMEN JURÍDICO DE FINANCIACIÓN DE LAS CAMPAÑAS ELECTORALES


– Pérdida del cargo por violación de los límites al monto de gastos

De conformidad con el artículo 20 de la ley 1475 de 2011, los candidatos de los


partidos políticos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos inscritos a
cargos o corporaciones de elección popular pueden financiar sus campañas
electorales con: i) recursos provenientes de los partidos y movimientos políticos, ii)
créditos o aportes provenientes de los propios candidatos, de sus cónyuges o de
sus compañeros permanentes, o de sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, iii) contribuciones, donaciones y créditos en dinero o en especie,
que realicen los particulares, iv) ingresos originados en actividades lucrativas del
partido o movimiento y vi) financiación estatal (…) Por su parte el legislador (…)
dispuso que el Consejo Nacional Electoral es la autoridad encargada de fijar el
monto máximo que se puede invertir en una campaña electoral con recursos
provenientes de las distintas fuentes permitidas por la ley (…) El artículo 26 de la
ley 1475 de 2011 dispone que la violación de los límites al monto de gastos de las
campañas electorales se sanciona con pérdida del cargo y que, tratándose de
candidatos elegidos a corporaciones públicas, “se seguirá el procedimiento de
pérdida de investidura definido en la Constitución y la ley”.

FUENTE FORMAL: LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 20 / LEY 1475 DE 2011 –


ARTÍCULO 24 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 26

VIOLACIÓN DE LOS TOPES MÁXIMOS DE FINANCIACIÓN ELECTORAL –


Límites legales y constitucionales

Según la demanda, la ex Representante a la Cámara y Senadora electa Aida


Merlano Rebolledo debe ser despojada de su investidura, por haber transgredido
los artículos 109 (inciso séptimo) de la Constitución Política, 24 y 26 de la ley 1475
de 2011 y 1 de la Resolución 2796 de 2017, por cuanto su campaña al Senado de
la República, para el periodo constitucional 2018-2022, violó el tope máximo de
financiación electoral, esto es $884.132.163,10 (…) Resulta claro, entonces, que
la campaña política de la señora Aida Merlano Rebolledo al Senado de la
República, para el periodo constitucional 2018-2022, gastó, según la prueba
documental acabada de referir, cuando menos, $1.730.052.356 (…) En
consecuencia para la Sala se encuentra demostrado (…) que dicha campaña
política superó el monto máximo de gastos fijado por la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 109 / LEY 1475


DE 2011 – ARTÍCULO 24 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 26 / RESOLUCIÓN
2796 DE 2016
JUICIO DE RESPONSABILIDAD EN PROCESO PÉRDIDA DE INVESTIDURA –
No puede ser de carácter objetivo / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA –
Desarrollo jurisprudencial / VALORACIÓN DE LA CULPA –Presupuesto
indispensable

En la (…) Sentencia SU 426 de 2016 la Corte Constitucional sostuvo que el


proceso de pérdida de investidura se adelanta en virtud del ius punendi estatal y
que la sanción que conlleva afecta de forma definitiva el derecho a ser elegido y a
participar en la conformación del poder político, razón por la cual le son aplicables
los principios que gobiernan los procesos sancionatorios y penal, esto es,
legalidad, debido proceso, presunción de inocencia, non bis in ídem, de modo que
el juicio de responsabilidad que realiza el juez de lo contencioso administrativo no
puede ser de carácter objetivo ya que exige el análisis de la conducta del afectado
desde el punto de vista del dolo o la culpa (…) Dijo la Corte que, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política, los procesos
sancionadores, por regla general, proscriben la responsabilidad objetiva y, salvo
algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que se ha
admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que
tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o
restringida la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay
pena ni sanción sin ella y, por ende, “el principio de culpabilidad en el proceso de
pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia”
(…) como se trata de un juicio de responsabilidad subjetiva, el juez debe observar
si se configura la causal de pérdida de envestidura y si, a pesar de encontrarse
acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del
encartado, bien porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo
admita, se esté frente a una situación de caso fortuito o fuerza mayor o, en
general, exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

EJERCICIO DE DERECHO DE DEFENSA EN PROCESO DE PÉRDIDA DE


INVESTIDURA – Prerrogativa del demandado

Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios de defensa que la ley
ofrece, para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas, “se
abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que les son adversos”
y, por ende, de “su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede
admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció
recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo
valer en ocasión propicia”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DESIÓN

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, tres (3) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)


Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01294-00(PI)

Actor: ELVIS ALBERTO LÓPEZ SÁNCHEZ

Demandado: AIDA MERLANO REBOLLEDO

Decide la Sala 23 Especial de Decisión, en primera instancia, la solicitud de


pérdida de investidura promovida por Elvis Alberto López Sánchez contra la ex
Representante a la Cámara y Senadora electa Aida Merlano Rebolledo.

I ANTECEDENTES

1.1 Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 24


de abril de 2018, Elvis Alberto López Sánchez, en ejercicio del medio de control previsto
por el artículo 143 de la Ley 1437 de 2011 y con fundamento en lo dispuesto por el
artículo 183 de la Constitución Política y la Ley 1881 de 2018, solicitó que se decrete la
pérdida de investidura de la ex Representante a la Cámara y Senadora electa por el
partido conservador colombiano Aida Merlano Rebolledo, por violación de los topes
máximos de financiación de su campaña electoral (folios 1 a 14).

1.2 Los hechos que fundamentan la solicitud, en síntesis, son los siguientes:

1.2.1 La demandada, avalada por el partido conservador, fue elegida


representante a la cámara por la circunscripción del departamento del Atlántico, para el
período constitucional 2014 – 2018.

1.2.2 El 11 de marzo del año que avanza, aquélla fue elegida Senadora de la
República por ese mismo partido, con 73.250 votos. Ese mismo día, la Fiscalía General
de la Nación ordenó la práctica de un allanamiento a su sede de campaña política,
diligencia en la cual se incautaron 4 armas de fuego -tres de ellas sin salvoconducto-,
$268’993.000 en efectivo, computadores, certificados electorales, fotocopias de cédulas
de ciudadanía, planillas electorales, listados con nombres de votantes y líderes
comunitarios -organizados presuntamente para la compra de votos-, formatos firmados
para certificar la compra de votos y organigramas detallados de seguimientos y
operaciones.

1.2.3 Con la información obtenida en los computadores incautados y los demás


elementos de prueba encontrados, la Fiscalía pudo establecer que la campaña al Senado
de la República de la señora Merlano Rebolledo pagaba $40.000 por voto y $5.000
adicionales por servicio transporte.

1.2.4 El 14 de marzo de 2018, la Procuraduría General de la Nación suspendió a la


demandada en el ejercicio del cargo por 3 meses, por la presunta compra de votos y
fraude electoral y solicitó al Consejo Nacional Electoral que suspendiera el trámite
administrativo de declaración de congresista.

1.2.5 El 6 de abril del año en curso, la Sala de Casación de la Corte Suprema de


Justicia libró orden de captura en su contra y, el 19 de esos mismos mes y año, definió su
situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos
de concierto para delinquir, corrupción al sufragante, fabricación, tráfico, porte y tenencia
de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y ocultamiento, retención y posesión
ilícita de cédulas.

1.3 Causales de pérdida de investidura

El actor alega que la actuación de la señora Merlano Rebolledo vulneró las


siguientes disposiciones del ordenamiento legal:

1.3.1 El artículo 109 (inciso séptimo) de la Constitución Política, modificado por el


acto legislativo 1 de 2009, según el cual:

“Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto
legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas,
debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del
cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto”.

1.3.2 Los artículos 24 y 26 de la Ley 1475 del 14 de julio de 2011, “Por la cual se
adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos,
de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”, según los cuales:

“Artículo 24. Límites al monto de gastos. Los límites de gastos de las campañas
electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular serán fijados
por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año, teniendo en
cuenta los costos reales de las campañas, el correspondiente censo electoral y la
apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas.

“Para efectos del cumplimiento de esta disposición, el Consejo Nacional Electoral


con el apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá realizar
periódicamente los estudios que correspondan con el objeto de garantizar que los
límites al monto de gastos fijados reflejen el valor real de las campañas electorales.

“El monto máximo de gastos se fijará por cada candidato a cargo uninominal o por
lista de candidatos a corporaciones de elección popular. En el caso de listas con
voto preferente el monto máximo de gastos por cada uno de los integrantes de la
lista será el resultado de dividir el monto máximo de gastos de la lista por el número
de candidatos inscritos. El Consejo Nacional Electoral señalará, adicionalmente, el
monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir
en la campaña electoral institucional a favor de sus candidatos o listas.

“Parágrafo transitorio. Dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la


presente ley, el Consejo Nacional Electoral y el Ministerio de Hacienda realizarán el
estudio base para la actualización de los costos reales de las campañas”.

“Artículo 26. Pérdida del cargo por violación de los límites al monto de gastos. La
violación de los límites al monto de gastos de las campañas electorales, se
sancionará con la pérdida del cargo, así:

“1. En el caso de candidatos elegidos a corporaciones públicas se seguirá el


procedimiento de pérdida de investidura definido en la Constitución y la ley.

“2. En el caso de alcaldes y gobernadores, la pérdida del cargo será decidida por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el procedimiento para
declarar la nulidad de la elección. En este caso el término de caducidad se contará a
partir de la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual el Consejo Nacional
Electoral determinó la violación de los límites al monto de gastos.

“Una vez establecida la violación de los límites al monto de gastos, el Consejo


Nacional Electoral presentará ante la autoridad competente la correspondiente
solicitud de pérdida del cargo”.

1.3.3 El artículo 1 de la Resolución 2796 del 8 de noviembre de 2017, expedida


por el Consejo Nacional Electoral, “Por la cual se fijan los límites a los montos de gastos
de las campañas electorales de las listas de candidatos al Senado de la República y a la
Cámara de Representantes para las elecciones de 2018, se establece el monto máximo
que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir en ellas, y se fija el
valor de reposición por voto válido”, disposición que señala:

“Artículo 1. Fijar el límite máximo del monto de gastos de las campañas de cada una
de las listas de candidatos que se inscriban al Senado de la República en la
circunscripción nacional ordinaria para las elecciones de 2018, en la suma de
ochenta y ocho mil cuatrocientos trece millones doscientos dieciséis mil trescientos
catorce ($88.413.216.314) pesos moneda legal colombiana”.

Sostuvo el demandante que, de conformidad con el ordenamiento jurídico


colombiano, sobrepasar el monto máximo de los gastos de las campañas electorales tiene
como consecuencia perder la investidura.

Dijo que, según el Consejo Nacional Electoral, cada una de las listas inscritas para
el Senado de la República, por parte de los distintos partidos y movimientos políticos,
podía destinar, entre todos sus integrantes, hasta ochenta y ocho mil cuatrocientos trece
millones doscientos dieciséis mil trescientos catorce pesos ($88.413.216.314) y dado que
el número máximo de candidatos que podía postularse por lista era cien (100), por ser
este el número de curules a proveer, cada uno de los aspirantes podía reportar gastos de
hasta ochocientos ochenta y cuatro millones ciento treinta y dos mil ciento sesenta y tres
pesos con diez centavos ($884.132.163,10).

Manifestó que el presupuesto de la demandada para la campaña política al


Senado de la República, para el período constitucional 2018 – 2022, fue de seis mil
doscientos sesenta y ocho millones novecientos treinta mil pesos ($6.268.930.000), de los
cuales la Fiscalía General de la Nación, en un allanamiento practicado a su sede el día de
los comicios, encontró $268.993.000 en efectivo y que, según un informe de prensa
emitido por el organismo acusador, durante la campaña al Senado de la señora Merlano
Rebolledo se habrían invertido más de $6.000.000.000, de modo que se sobrepasó
ostensiblemente el tope máximo de gastos permitido por la ley para cada candidato al
Senado de la República.

Anotó que lo expuesto tenía sustento en la investigación penal iniciada por la


Fiscalía General de la Nación y que ésta remitió, por competencia, a la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Expresó que, según jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, la


pérdida de investidura es un proceso jurisdiccional de carácter sancionatorio que tiene
como fin la salvaguarda de la ética que debe observarse cuando se ocupa un cargo de
elección popular y, por tanto, se convierte en un instrumento válido para la protección de
la dignidad y la ética que deben observar los parlamentarios.

Agregó que, conforme a lo dicho por la Corte Constitucional, el establecimiento de


sanciones para el candidato o partido político, por el incumplimiento en la observación de
los topes máximos de financiación de una campaña electoral o del deber de rendir
cuentas o balances al término de las elecciones, es válido constitucionalmente y se
origina en la concreción de los principios de igualdad, transparencia y pluralismo político
en las campañas políticas y electorales.

1.4. Auto admisorio y otras actuaciones

1.4.1 El 26 de abril de 2018, el Despacho inadmitió la demanda de pérdida de


investidura, por cuanto no se allegó la acreditación de Congresista de la señora Aida
Merlano Rebolledo, razón por la cual se concedió a la parte actora un término de 10 días,
para que allegara dicho documento (folio 31).

1.4.2 Dentro del término legal, el demandante aportó la citada acreditación (folios
33 a 36) y, mediante auto del 10 de mayo de 2018, el Despacho admitió la demanda. El
auto admisorio fue notificado personalmente a la demandada y al Ministerio Público (folios
46, 49 y 53).

1.4.3 La señora Merlano Rebolledo no contestó la demanda.


1.4.4 El 24 de mayo de 2018, el Despacho profirió auto de pruebas y dispuso que
la celebración de la audiencia pública de que trata el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018
se realizaría el 31 de mayo del año que avanza a las 2:30 p.m. (folios 55 y 56).

1.4.5 El 25 de mayo del presente año se negó la solicitud de acumulación de los


procesos radicados con los números 11001-03-15-000-2018-01294-00 y 11001-03-15-
000-2018-0156900, toda vez que, para el momento en que dicha solicitud ingresó al
Despacho para decidirla, ya se había proferido el auto de pruebas (folio 74), lo cual,
según lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 1881 de 2018, torna inviable la
acumulación.

1.4.6 Por auto del 29 de mayo de 2018, el Despacho aplazó la celebración de la


audiencia pública prevista por el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018, en atención a que el
material probatorio no había sido recaudado en su totalidad (folio 76).

1.4.7 El 13 de junio del presente año se negó, por extemporánea, la nueva


solicitud de pruebas elevada por la parte demandante (folios 120 y 121).

1.4.8 El 4 de julio de 2018, el Despacho, con fundamento en lo dispuesto por el


artículo 213 del C.P.A.C.A., decretó una prueba de oficio (folio 129) y, el 24 de esos
mismos mes y año, se corrió traslado a las partes, para que se pronunciaran sobre el
material probatorio incorporado al proceso; además, se ordenó que, por Secretaría, se
dispusiera la cadena de custodia de la prueba en mención (folio 140).

1.4.9 El 9 de agosto del año que avanza, el Despacho dispuso que la audiencia
pública a la que alude el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018 se llevara a cabo el 21 de
estos mismos mes y año y se ordenó que, por Secretaría, se libraran las comunicaciones
a que hubiera lugar y se informara al INPEC y al Director del Centro de Reclusión de
Mujeres de Bogotá “El Buen Pastor” sobre la realización de dicha audiencia, para que
gestionaran los trámites administrativos necesarios con miras a que la señora Aida
Merlano Rebolledo compareciera a la misma (folio 146)1.

1.5.- La audiencia pública

Vencido el período probatorio, el 21 de agosto de 2018 se realizó la audiencia


pública de que trata el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018, con la asistencia de los
señores Consejeros que integran la Sala 23 Especial de Decisión de Pérdida de
Investidura2, del solicitante y del señor Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de

1El 13 de agosto de 2018, la Secretaría General del Consejo de Estado informó a la demandada el contenido de
dicha providencia (folio 151).
Estado. La demandada no asistió a la audiencia y tampoco designó apoderado para que
la representara (folio 157).

1.5.1 El actor reiteró los supuestos de hecho esgrimidos en la demanda de pérdida


de investidura y las consideraciones de orden jurídico que formuló en torno a la petición,
pues, según dijo, el material probatorio que milita en el proceso demuestra que la
campaña política al Senado de la República de la señora Aida Merlano Rebolledo, para el
período constitucional 2018 – 2022, violó los topes máximos de financiación electoral y,
además, omitió rendir el informe consolidado de ingresos y gastos de campaña electoral,
como lo indica el artículo 25 (último inciso y parágrafo primero) de la Ley 1475 de 2011 y,
por tanto, al tenor de lo dispuesto por los artículos 109 (inciso séptimo) de la Constitución
Política (modificado por el artículo 3 del acto legislativo 1 de 2009), 26 de la Ley 1475 de
2011 y 1 de la Resolución 2796 de 2017, debe ser despojada de su investidura de
congresista (folios 161 a 164).

1.5.2 El señor Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación pidió despachar
favorablemente las pretensiones de la demanda, en consideración a que estaba
demostrado que la campaña política de Aida Merlano Rebolledo al Senado de la
República, para el período constitucional 2018 - 2022, violó los montos máximos de
financiación electoral permitidos por la ley.

Aseguró que, de conformidad con la evidencia probatoria, dicha campaña habría


gastado, aproximadamente, mil seiscientos sesenta y siete millones ochocientos
cincuenta y tres mil ochocientos pesos ($1.667.853.800), monto que supera de lejos el
tope máximo permitido por la ley, esto es, $884.132.163,10.

Afirmó que, dentro de los 30 días siguientes a la jornada electoral, cada candidato
avalado tiene la obligación de rendir un informe individual de ingresos y gastos de
campaña ante su respectivo partido político; sin embargo, la acá demandada omitió dicha
obligación legal, lo cual, según dijo, evidencia una situación reprochable, en la medida en
que ello desconoce el principio de transparencia que debe reinar en toda contienda
electoral.

Dijo que, en el sub lite, estaban demostrados los elementos objetivo y subjetivo
necesarios para decretar la pérdida de investidura de la señora Merlano Rebolledo, esto
es, la violación de gastos de financiación electoral de cara a los comicios del 11 de marzo
de 2018 y la clara intención de la demandada de trasgredir el ordenamiento legal, en la
medida en que la evidencia probatoria que la compromete fue encontrada en su sede de
campaña política durante el allanamiento ordenado por la Fiscalía General de la Nación.

2 Se excusaron de asistir los Consejeros de Estado, doctores Oswaldo Giraldo López y Carmelo Perdomo Cuéter.
Resaltó la eficacia probatoria de la prueba recaudada en el proceso, la cual
permite establecer, con grado de convicción plena, los hechos acá debatidos. En adición,
dijo que, a pesar de que a la accionada se le notificó personalmente el auto admisorio de
la demanda, no la contestó y menos aún otorgó poder a un abogado de confianza, para
que la representara en esta causa y, por lo mismo, se abstuvo de controvertir las pruebas
allegadas en su contra; sin embargo, a juicio del Ministerio Público, a la demandada se le
garantizaron en todo momento su debido proceso y su derecho de defensa.

Finalmente, solicitó que, en el evento de que se acceda a las pretensiones de la


demanda y una vez la decisión se encuentre en firme y si la Sala lo estima pertinente, se
remitan copias del fallo al Consejo Nacional Electoral y a la Fiscalía General de la Nación,
para que, conforme a sus respectivas competencias, inicien las investigaciones del caso,
si aún no lo han hecho, con miras a establecer si el partido conservador colombiano
cumplió o no lo que dispone la ley en torno al deber de rendir los informes financieros de
las campañas electorales (folios 165 a 183).

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Competencia de la Sala

Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la solicitud de pérdida de


investidura de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1843 y 237
(numeral 5)4 de la Constitución Política, 143 de la Ley 1437 de 20115 y 2 y 3 de la Ley
1881 de 20186.

3 “Artículo 184 de la C.P. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con
la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por
la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano”.

4 “Artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado:

(…)

“5) Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con esta
Constitución y la ley”.

5 “Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de


cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de
investidura de congresistas”.
6“Artículo 2. Las Salas Especiales de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado conocerán en
primera instancia de la pérdida de investidura de los congresistas a solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara
correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución. La Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo será competente para decidir el recurso de apelación frente a la sentencia de
primera instancia, sin la participación de los magistrados que decidieron el fallo recurrido.

“Parágrafo. El Consejo de Estado conformará Salas Especiales de Decisión de Pérdida de Investidura, las cuales
estarán conformadas por 5 Magistrados, uno por cada sección”.
2.2 Oportunidad de la acción

El artículo 6 de la Ley 1881 de 2018 dispone que la demanda en este tipo de


casos “deberá presentarse dentro del término de cinco (5) años contados a partir del día
siguiente al de la ocurrencia del hecho generador de la causal de pérdida de investidura,
so pena de que opere la caducidad”.

Si bien no es posible establecer, a ciencia cierta, cuándo se habría configurado la


conducta imputada a la señora Aida Merlano Rebolledo, esto es, la violación de los topes
máximos de financiación de su campaña electoral al Senado de la República, para el
período constitucional 2018 – 2022, lo cierto es que, según la demanda, los hechos que
generaron la solicitud de pérdida de su investidura habrían ocurrido el 11 de marzo de
2018, cuando se celebraron en el país los comicios para la elección al Congreso de la
República, pues ese día se practicó un allanamiento a la sede de la campaña de la
demandada y allí se incautaron dinero en efectivo, armas de fuego, computadores,
certificados electorales, fotocopias de cédulas de ciudadanía, planillas electorales,
listados con nombres de votantes y líderes comunitarios, formatos firmados para certificar
la compra de votos y organigramas detallados de seguimientos y operaciones.

En consecuencia, el término de caducidad de 5 años se contabilizará a partir del


11 de marzo del año que avanza, pues ese día, en el allanamiento a su sede de
campaña, se encontraron elementos de prueba que demostrarían la posible violación de
los topes máximos de financiación de su campaña al Senado de la República (folio 137);
por lo tanto, como la demanda se presentó el 24 de abril de 2018 (folio 1 a 14), no hay
duda de que ello ocurrió dentro del término de ley.

2.3 La figura de la pérdida de investidura

El proceso de pérdida de investidura es un juicio sancionatorio de estirpe


constitucional, que puede culminar con la imposición de un castigo de carácter
jurisdiccional, por la transgresión del código de conducta que la Constitución Política
consagra para los congresistas.

El artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 lo define como un proceso sancionatorio de


responsabilidad subjetiva que puede ejercerse “en contra de los congresistas que, con su

“Artículo 3. La Sala Especial de Decisión de Pérdida de investidura dispondrá de un plazo no mayor de veinte (20)
días hábiles contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud en la Secretaría General de la
Corporación, para dictar la sentencia de primera instancia. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
dispondrá de un plazo igual para decidir el recurso de apelación”.
conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de
investidura establecidas en la Constitución”.

Así, el carácter sancionatorio que reviste la pérdida de investidura implica una


excepción al principio de la capacidad electoral, en cuanto todo ciudadano puede ser
elegido mientras no exista norma expresa que limite su derecho7. Las causales que la
legislación consagra para decretarla son taxativas y, por lo tanto, no pueden extenderse a
otras conductas, aun cuando con éstas se incumplan los deberes como congresista o se
incurra en prohibiciones o, incluso, en la comisión de delitos8.

El artículo 183 de la Constitución Política señala que los congresistas perderán su


investidura cuando incurran en violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades
o al régimen de conflicto de intereses, en el incumplimiento de algunos de los deberes
inherentes a la dignidad del cargo en los casos taxativamente dispuestos por la norma, o
cuando resulten responsables por la indebida destinación de dineros públicos o por el
tráfico de influencias debidamente comprobado; además, el artículo 109 (inciso séptimo)
ibídem, modificado por el acto legislativo 1 de 2009, dispuso que “la violación de los topes
máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada
con la pérdida de la investidura o del cargo”.

La acción de pérdida de investidura, ha señalado la jurisprudencia de esta


Corporación, obedece “al empeño del constituyente de ordenar la gestión de los intereses
públicos”9 y a la necesidad de contar con un mecanismo que permita preservar la dignidad
que implica ser miembro de la más alta Corporación de la democracia participativa dentro
del Estado de derecho y a la cual corresponde ejercer, fundamentalmente, la labor
legislativa, razón por la cual el ejercicio de dicha acción está radicado en cabeza de
cualquier persona.

Se trata –como se dijo- de un proceso judicial especial, de raigambre


constitucional, de carácter sancionatorio, que conlleva, en caso de hallarse configurada
alguna de las infracciones anotadas en precedencia, a la drástica sanción de separación
del cargo, esto es, de la pérdida definitiva de la calidad de congresista, en los casos en
que se demuestre que éste actuó de manera dolosa o culposa, con lo cual se configura
una inhabilidad permanente para acceder a los cargos públicos que señalan la
Constitución y la ley.

7 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de enero de 1998 (expediente AC-5397).
8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de julio de 2012 (expedientes 00438 y 00357).

9 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de septiembre de 2005 (expediente 01216-00).
2.4 Régimen jurídico de financiación de las campañas electorales y pérdida
del cargo por violación de los límites al monto de gastos

De conformidad con el artículo 20 de la Ley 1475 de 2011, los candidatos de los


partidos políticos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos inscritos a cargos o
corporaciones de elección popular pueden financiar sus campañas electorales con: i)
recursos provenientes de los partidos y movimientos políticos, ii) créditos o aportes
provenientes de los propios candidatos, de sus cónyuges o de sus compañeros
permanentes, o de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, iii)
contribuciones, donaciones y créditos, en dinero o en especie, que realicen los
particulares, iv) créditos provenientes de entidades financieras, v) ingresos originados en
actividades lucrativas del partido o movimiento y vi) financiación estatal.

Como se observa, la financiación de las campañas electorales en Colombia adoptó


un sistema mixto en el que concurren, por una parte, diversas fuentes de financiación
privada y, por otra parte, la financiación del Estado con recursos públicos.

Sobre esto último, el artículo 109 (inciso segundo) de la Constitución Política,


modificado por el acto legislativo 1 de 2003, señala que “Las campañas que adelanten los
partidos y movimientos con personería jurídica y los grupos significativos de ciudadanos
que postulen candidatos serán financiadas con recursos estatales mediante el sistema de
reposición por votos depositados”.

La financiación estatal también puede realizarse a través de anticipos, los cuales


pueden ser solicitados al Consejo Nacional Electoral, en forma justificada y hasta en un
80%, por los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que inscriban
candidatos, según lo establece el artículo 22 de la Ley 1475 de 2011.

Son varios los pronunciamientos en que la Corte Constitucional ha destacado la


importancia de la financiación estatal, con recursos públicos, de los partidos y
movimientos políticos y de las campañas electorales, en la medida que ello contribuye a
promover y fortalecer la democracia y a neutralizar los riesgos que entraña para ésta una
financiación desmedida, todo lo cual redunda en la protección de los principios de
participación, igualdad, transparencia y pluralismo político que están obligados a observar
tanto los partidos y movimientos políticos como las contiendas electorales.

Así, por ejemplo, en sentencia C-089 de 199410, la Corte Constitucional sostuvo


que la ayuda financiera estatal debe ser parcial y estar encaminada a neutralizar los
riesgos que implican, para una verdadera democracia, algunas de las modalidades de

10 Sentencia del 3 de marzo de 1994.


financiación política, desmesuradas y dirigidas a neutralizar la acción pública del
candidato elegido, por parte de los grupos económicos de poder. Agregó la Corte que:

“La razón de ser de la ayuda financiera –que es por lo tanto parcial en cuanto no
puede y no debe hacerse cargo de todo el costo de la actividad política-, busca
neutralizar la dependencia y servidumbre que las organizaciones políticas pueden
adquirir respecto de los centros privados de poder que les prodigan su apoyo
económico y pueden prevalecerse de él para derivar una malsana influencia sobre
los asuntos políticos o exigir reciprocidades que deterioran la moral social y socavan
la confianza en el correcto desempeño de su función representativa y mediadora,
que debería inspirarse únicamente en el interés general”.

En sentencia C-1153 de 200511, la Corte Constitucional dijo:

“La creciente participación de grandes sumas de dinero en las campañas electorales


conlleva grandes riesgos para la democracia.

“Estos riesgos se derivan de los intereses económicos de los diversos grupos que
apoyan las candidaturas, que constituyen verdaderos grupos de presión que es
necesario controlar con el fin de que no se desvirtúe la verdadera voluntad de los
electores, por conducto de diferentes mecanismos de su gestión. La distorsión que
la necesidad de financiación de los partidos genera en la democracia se evidencia
desde la disputa por el cargo hasta el ejercicio del mismo”.

Resulta de suma importancia destacar el papel que cumple para la democracia, en


el marco del Estado constitucional de derecho, la función electoral y como parte esencial
de ésta la financiación de las campañas electorales con miras a garantizar los principios
de participación, igualdad, transparencia y pluralismo.

Así, ante la necesidad de garantizar estos principios en la contienda electoral, el


ordenamiento legal dispuso, de un lado, la entrega de recursos públicos a los partidos y
movimientos políticos y, de otro lado, estableció un límite a las contribuciones que los
particulares realicen a cada una de las campañas electorales a los distintos cargos y
corporaciones de elección popular y a los gastos en que éstas incurran.

En torno a esto último, el artículo 109 (inciso cuarto) de la Constitución Política


dispuso que, mediante ley, “También se podrá limitar el monto de los gastos que los
partidos, movimientos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así
como la máxima cuantía de las contribuciones privadas”.

En sentencia C-141 de 201012, la Corte Constitucional sostuvo que el principio de


transparencia, en asuntos electorales, se garantiza también mediante el establecimiento
de reglas precisas sobre la limitación en el monto de gastos, “de manera que
paralelamente se establezcan el deber de rendir cuentas o balances al término de las
elecciones, (sic) y se prevean sanciones para los candidatos que incumplan con estas

11 Sentencia del 11 de noviembre de 2005.


12 Sentencia del 26 de febrero de 2010.
reglas o que superen los montos máximos autorizados”, todo ello con el fin de que se
evite la corrupción en los procesos electorales.

En ese mismo pronunciamiento, la Corte Constitucional explicó que el propósito


por el cual las legislaciones electorales contemporáneas apuntan a limitar los montos que
pueden gastarse en las campañas, el origen de los recursos y su destinación, no es otro
que el de “conjurar los peligros que pueden generar las diferencias entre los candidatos
en competencia derivados del poder y uso de los recursos económicos”.

Por su parte, el legislador (artículo 24 de la ley 1475 de 2011, transcrito en el


numeral 1.3.2 de esta providencia) dispuso que el Consejo Nacional Electoral es la
autoridad encargada de fijar el monto máximo que se puede invertir en una campaña
electoral con recursos provenientes de las distintas fuentes permitidas por la ley.

Mediante sentencia C-490 de 201113, la Corte Constitucional declaró la


exequibilidad de la norma acabada de mencionar y sostuvo:

“… que este artículo se encuentra regulando una trascendental materia, como es la


relativa a los límites de gastos de las campañas electorales de los partidos,
movimientos y grupos significativos de ciudadanos, y que lo hace de una manera
razonable y proporcional, utilizando criterios que garantizan la igualdad, la
transparencia, el pluralismo político y la moralidad pública, y que otorgan
competencias al Consejo Nacional Electoral para establecer estos límites, por lo que
no se encuentra objeción alguna desde el punto de vista constitucional.

“(…) esta disposición se encuentra en plena armonía con las reglas jurisprudenciales
que en relación con los límites a los montos de los gastos que las organizaciones
políticas ha establecido esta Corporación, en cuanto el legislador otorga la
importancia debida a la limitación del monto de los gastos de las campañas
electorales para la garantía de los principios de transparencia, igualdad y pluralismo
político”.

Pues bien, mediante el artículo 1 de la Resolución 2796 del 8 de noviembre de


2017, el Consejo Nacional Electoral fijó en ochenta y ocho mil cuatrocientos trece millones
doscientos dieciséis mil trescientos catorce pesos ($88.413.216.314) “el límite máximo del
monto de gastos de las campañas de cada una de las listas de candidatos que se
inscriban al Senado de la República en la circunscripción nacional ordinaria para las
elecciones de 2018”14.

El ordenamiento jurídico prevé sanciones para cuando no se respetan los montos


máximos de financiación de las campañas; de hecho, el artículo 109 (inciso séptimo) de la
Constitución Política señala que la “violación de los topes máximos de financiación de las
campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o
del cargo”.

13 Sentencia del 23 de junio de 2011.


14 www.partidoconservador.com/resoluciones-cne-campaña2018.
Ahora, el legislador también adoptó medidas en relación con la administración de
los recursos de las campañas electorales por parte de los gerentes y la presentación de
informes sobre el origen de los recursos que ingresan y el destino que se les da a éstos;
así, el artículo 25 (inciso final y parágrafo 1) de la Ley 1475 de 2011 dispuso que:

“Los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos presentarán


ante el Consejo Nacional Electoral los informes consolidados de ingresos y gastos de
las campañas electorales en las que hubiere participado dentro de los dos meses
siguientes a la fecha de la votación. Los gerentes de campaña y candidatos deberán
presentar ante el respectivo partido, movimiento político o grupo significativo de
ciudadanos los informes individuales de ingresos y gastos de sus campañas dentro
del mes siguiente a la fecha de la votación.

“Parágrafo 1o. Los informes que corresponde presentar a los partidos y movimientos
políticos ante el Consejo Nacional Electoral se elaborarán con base en los informes
parciales que les presenten los gerentes y/o candidatos, de conformidad con la
reglamentación a que se refiere el artículo anterior. Dichos informes incluirán el
manejo dado a los anticipos y los demás gastos realizados con cargo a los recursos
propios”.

En sentencia C-141 de 201015, la Corte Constitucional sostuvo que la imposición


de sanciones para el candidato o el partido político, por el incumplimiento del monto
máximo de gastos de una campaña electoral o del deber de rendir cuentas o balances al
término de las elecciones, resulta válido constitucionalmente y se origina en la concreción
del principio de transparencia.

El artículo 26 de la Ley 1475 de 2011 dispone que la violación de los límites al


monto de gastos de las campañas electorales se sanciona con pérdida del cargo y que,
tratándose de candidatos elegidos a corporaciones públicas, “se seguirá el procedimiento
de pérdida de investidura definido en la Constitución y la ley”.

La Corte Constitucional, en la sentencia que declaró la exequibilidad de la norma


acabada de citar (C-490 de 2011)16, manifestó:

“Encuentra la Sala que esta disposición se ajusta plenamente a las reglas


jurisprudenciales que sobre la imposición de sanciones por la violación de topes o
límites de gastos o financiación de las campañas políticas y electorales, ha
desarrollado esta Corporación, en cuanto (i) ha avalado la constitucionalidad de
sanciones que van desde la devolución total o parcial de los dineros de la campaña,
hasta las más graves, tales como la pérdida de la investidura o del cargo; (ii) ha
aclarado que estas sanciones se pueden imponer tanto al candidato como al partido;
y (iii) se encuentran dirigidas a garantizar los principios de transparencia y de
moralidad pública en el manejo de la financiación de las campañas electorales”.

En cuanto a la sanción de pérdida de investidura, por la violación de los topes


máximos de financiación de las campañas electorales, la Sala Plena del Consejo de
Estado, en sentencia del 23 de febrero de 201617, dijo que el análisis del juez no se
limitaba únicamente a constatar la vulneración del ordenamiento legal, sino a establecer

15 Sentencia del 26 de febrero de 2010.


16 Sentencia del 23 de junio de 2011.

17 Expediente 00102-00.
cuál fue el comportamiento del demandado, de modo que “aspectos como el querer, el
conocimiento, la intención y el dominio del hecho (…) cobran total relevancia y deben ser
cuidadosamente analizados por el fallador”.

Adicionalmente, la sentencia en mención afirmó que, si bien el inciso final del


referido artículo 26 de la Ley 1475 de 2011 dispone que, “Una vez establecida la violación
de los límites al monto de gastos, el Consejo Nacional Electoral presentará ante la
autoridad competente la correspondiente solicitud de pérdida del cargo”, ello no implica
que “dicho proceso administrativo sea requisito de procedibilidad de la acción de pérdida
de investidura ejercida contra miembros de las corporaciones públicas”, ya que la
competencia del Consejo de Estado deviene de la Constitución Política y, por tanto, no
requiere de “un proceso penal, administrativo o disciplinario previo”, de modo que
“cualquier ciudadano puede solicitar la pérdida de investidura”.

Dicho lo anterior, puede concluirse que, para decretar la pérdida de investidura


con fundamento en los artículos 109 (inciso séptimo) de la Constitución Política y 26 de la
Ley 1475 de 2011, debe acreditarse, de un lado, que el miembro de la corporación pública
elegido superó los montos máximos de financiación de su campaña electoral y, de otro
lado, que obró con la intención, el querer o la voluntad de quebrantar la ley o que fue
negligente o descuidado y no tomó las medidas necesarias para evitar que ello ocurriera,
es decir, que su actuación estuvo prevalida de dolo o culpa, según los precisos términos
del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018.

Pues bien, con fundamento en la jurisprudencia y la legislación traídas a colación y


con la prueba que milita en el expediente, la Sala procederá a establecer: i) si la campaña
política de la señora Aida Merlano Rebolledo al Senado de la República, para el período
constitucional 2018 – 2022, violó los topes máximos de financiación permitidos por la ley y
ii) si ello se produjo con pleno conocimiento o negligencia de la demandada.

2.5 Prueba trasladada

Además de las pruebas practicadas en este proceso, el Despacho, mediante auto


del 4 de julio de 2018, solicitó de oficio el traslado de la prueba documental recaudada por
la Fiscalía General de la Nación en el allanamiento que ésta practicó a la sede de la
campaña política de la señora Aida Merlano Rebolledo (folio 129).

Mediante oficio del 12 de julio de 2018, dirigido a la Secretaría General del


Consejo de Estado, la Fiscalía 197 Seccional de Bogotá, adscrita a la Dirección Nacional
Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos –Eje Temático de
Protección a los Mecanismos de Participación Democrática-, manifestó que, el 11 de
marzo del año que avanza, “se realizó diligencia de allanamiento y registro al Comando
Central de la entonces candidata al Senado de la República AIDA MERLANO
REBOLLEDO” y que, en desarrollo de esta diligencia, se recaudó un alto número de
evidencia documental -más de 4000 documentos de distintas clases-, que cuenta con los
respectivos protocolos de cadena de custodia, todo lo cual, según dijo, consta en el acta
de registro y allanamiento, en el informe ejecutivo elaborado por la policía judicial, en los
álbumes de registro fotográfico y en el inventario detallado sobre la documentación
encontrada en ese lugar.

Agregó la Fiscalía que, dada la urgencia y el término requerido para la entrega de


la información, “me permito realizar el traslado de los informes anteriormente señalados,
todos y cada uno de ellos escaneados, los cuales se condensan en un DVD18 (…)” (folio
138).

La Sala dará valor probatorio a dicha prueba documental, en la medida en que fue
decretada por el Despacho e incorporada al plenario por auto del 24 de julio del año en
curso y de ella se corrió traslado a las partes (folio 140), quienes no la cuestionaron ni la
tacharon de falsa, de modo que se garantizaron sus derechos de defensa y
contradicción19.

2.6. Configuración de la causal de violación de los topes máximos de


financiación electoral

Según la demanda, la ex Representante a la Cámara y Senadora electa Aida


Merlano Rebolledo debe ser despojada de su investidura, por haber transgredido los
artículos 109 (inciso séptimo) de la Constitución Política, 24 y 26 de la Ley 1475 de 2011 y
1 de la Resolución 2796 de 2017, por cuanto su campaña al Senado de la República, para
el período constitucional 2018 – 2022, violó el tope máximo de financiación electoral, esto
es $884.132.163,10, ya que, durante el allanamiento que la Fiscalía General de la Nación
ordenó a su sede política, las autoridades encontraron pruebas indicativas de que tales
gastos habrían sido por más de $6.000.000.000.

Está acreditada, para la época de presentación de la demanda, la calidad de


Congresista de la señora Aida Merlano Rebolledo, así como la suspensión provisional en
el ejercicio de su cargo ordenada por el Procurador General de la Nación, mediante auto

18 Aclara la Sala que no se trata de un “DVD”, sino de un “CD” (ver expediente).

19En cuanto a la posibilidad de valorar las pruebas trasladadas de otros procesos, ver, entre otras, las siguientes
sentencias del Consejo de Estado: del 11 de marzo de 2010, Sección Cuarta (expediente 16.920), del 3 de
diciembre de 2014, Sección Tercera, Subsección C (expediente 45.433), del 18 de febrero de 2015, Sección
Tercera, Subsección A (expediente 29.794) y del 1 de marzo de 2018, Sección Tercera, Subsección A (expediente
42.858).
del 14 de marzo de 2018, dentro del expediente disciplinario E-2018-116632 D-2018-
1089223 (folio 36).

Se acreditó, asimismo, que la demandada recibió el aval del partido conservador


colombiano y que fue inscrita en la lista de 100 aspirantes de dicha colectividad, bajo la
modalidad de voto preferente, para las elecciones al Senado de la República del 11 de
marzo del año en curso, para el período constitucional 2018 – 2022 (folios 113 a 116).

Se difundió en medios de comunicación que el Consejo Nacional Electoral dejó en


firme la elección de la señora Aida Merlano Rebolledo al Senado de la República para el
período 2018 – 2022 y validó los 73.250 votos que obtuvo en los comicios electorales del
11 de marzo del año que avanza20. Esta información se corroboró en la página web del
Consejo Nacional Electoral, donde se encontró que la Resolución 1596 del 19 de julio de
2018, “Por medio de la cual se declara la elección de Senado de la República, se asignan
una curules para el período 2018 – 2022 y se ordena la expedición de las respectivas
credenciales”, da por elegida a Aida Merlano Rebolledo. Como dicha resolución se
encuentra a disposición en el sitio oficial del Consejo Nacional Electoral21, resulta válido
consultarla allí, para efectos de este fallo.

Al respecto, recuérdese que, conforme al artículo 167 del C.P.A.C.A., cuando “las
normas de carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la
respectiva entidad”, no se requiere acompañar copia de ellas; a juicio de la Sala, menos
aún se requiere hacerlo si la norma tiene alcance nacional, como ocurre con la citada
Resolución 1596 de 2018.

Ahora, el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011 (transcrito en el numeral 1.3.2 de este


fallo) dispone, en términos generales, que: i) el Consejo Nacional Electoral debe fijar, en
enero de cada año, los límites de gastos de las campañas electorales a los distintos
cargos y corporaciones de elección popular, ii) el monto máximo de gastos se fija por
cada candidato a cargo uninominal o por lista de candidatos a corporaciones de elección
popular y iii) en el caso de listas con voto preferente, el monto máximo de gastos por cada
uno de los integrantes de la lista será el resultado de dividir el monto máximo de gastos
de la lista por el número de candidatos inscritos.

Teniendo en cuenta que –como se vió a folio 17 de este fallo- ochenta y ocho mil
cuatrocientos trece millones doscientos dieciséis mil trescientos catorce pesos
($88.413.216.314) es el monto máximo de gastos de las campañas de cada una de las

20 https://www.semana.com/nacion. La Sala dará valor probatorio a esta publicación, pues se relaciona con los
hechos y las pruebas del proceso y el Ministerio Público aludió a esa resolución en la audiencia del 21 de agosto
de 2018 (folio 173).
21 www.cne.gov.co/notificaciones.php.
listas de candidatos inscritos al Senado de la República en la circunscripción nacional
ordinaria, para el período constitucional 2018 – 2022, y que el partido conservador avaló e
inscribió una lista de 100 candidatos a dicha Corporación, en la modalidad de voto
preferente, es claro que ochocientos ochenta y cuatro millones ciento treinta y dos mil
ciento sesenta y tres pesos con diez centavos ($884.132.163,10) es el monto máximo de
gastos que cada uno de ellos podía invertir en su campaña política, para los comicios
electorales del 11 de marzo de 2018.

Pues bien, se encuentra acreditado que, el 10 de marzo de 2018, la Sijín solicitó a


la Fiscalía 17 de Barranquilla -Unidad de Delitos contra la Administración Pública-
autorización para practicar un allanamiento a la sede de la campaña de la señora Aida
Merlano Rebolledo, ubicada en el barrio El Golf, toda vez que, según dicha solicitud, se
tenía conocimiento de que allí se estaban adelantando actividades ilícitas relacionadas
con la compra de votos.

Obtenida la autorización respectiva, el 11 de marzo del año en curso se realizó la


diligencia, en la cual las autoridades encontraron $261.441.000 en efectivo, 4 armas de
fuego, cartuchos de varios calibres, celulares, computadores, discos duros, cds, cajas de
seguridad, lectores de códigos de barras, máquina contadora de billetes, 64 personas (5
de ellas fueron capturadas) y abundante prueba documental, entre la que se destaca
publicidad alusiva a la campaña de Aida Merlano, libretas de cobro, recibos de caja, lista
de pagos de altas sumas de dinero, certificados electorales, listados de votantes
(identificados por su nombre, cédula y número de celular), comprobantes de retiro de
dinero de cajeros electrónicos, contratos de arrendamiento de inmuebles, hojas de vida,
actas de entrega de dinero a líderes zonales, instructivos para éstos, facturas y talonarios,
todo lo cual quedó registrado en actas, en álbumes fotográficos y en un informe elaborado
por el analista del caso (ver cd).

Hecho el análisis de la prueba documental que milita en 33 “paquetes” y que la


Fiscalía condensó y remitió en un cd a este proceso el 16 de julio del año en curso (folios
137 y 138), se obtuvo, en síntesis, la siguiente información:

- Paquetes 1 a 4: 92 libretas sin diligenciar, con numeración consecutiva de 0051


a 3400 y espacios donde van los siguientes datos: campaña, fecha, líder, lista,
autorizado, firma y la anotación de que cada contraseña debe ser devuelta o, de lo
contrario, se descontaría $50.000 por cada una.

- Paquete 5: 350 talonarios de registro sin diligenciar y espacios donde van los
siguientes datos: nombre, puesto de votación, código del líder, zona, puesto, día,
mes, año, nombre, apellido, cédula, dirección, barrio, e-mail y celular.
- Paquete 6: carpetas con varias hojas de vida, listados de votantes (identificados
por el nombre, dirección y teléfono) y los siguientes documentos que evidencian
varios movimientos financieros: i) 60 recibos de caja menor, por pagos realizados
a distintas personas, que suman $221.815.610, ii) 6 comprobantes de
transacciones bancarias a nombre de distintas personas que suman $60.000.000,
iii) 1 hoja en la que se efectuó el desglose de un cheque consignado por
$500.000.000 y iv) 2 facturas que suman $194.390, para un total de $782.010.000.

- Paquetes 7 y 8: hojas de vida, contratos de prestación de servicios, listados de


líderes y un documento denominado acta de entrega, en el que consta un pago de
$4.230.000 a un líder zonal, realizado el 8 de marzo de 2018.

- Paquete 9: actas de entrega, en las que constan pagos a líderes zonales por: i)
$181.665.000 (efectuado el 2 de marzo de 2018), ii) $174.910.000 (efectuado el 3
de marzo de 2018) y iii) $16.269.000 (efectuado el 2 de marzo de 2018), para un
total de $372.844.000.

- Paquete 10: i) 7 recibos de pago del 21 de febrero de 2018 que suman


$48.500.000, ii) 2 recibos de pago del 22 de febrero de 2018 que suman
$102.500.000, iii) 1 recibo de pago del 24 de febrero de 2018 por $12.000.000 y
iv) 243 comprobantes de retiro de cajero electrónico que suman $129.820.000,
para un total de $292.820.000.

- Paquetes 11, 12 y 13: instructivos para los líderes, contratos de prestación de


servicios y unas hojas de vida.

- Paquete 14: liquidaciones de nómina de los empleados de los diferentes


comandos, hojas de vida, listados en los que se registran un total de 130.530
votantes y 2 recibos de pago por la suma total de $2.527.000.

- Paquete 15: hojas de nómina, facturas de servicios públicos y relación de gastos


por $230.621.356 a nombre de Aida Merlano.

- Paquete 16: 187 contratos de arrendamiento de bienes inmuebles (casas de


apoyo), para ser utilizados el 10 y el 11 de marzo de 2018, en los que figuran 2
personas como arrendatarias, por un valor total de $45.000.000.
- Paquetes 17 a 33: formatos en los que constan la ubicación de los diferentes
puestos de votación, por zona y lista de líderes, listados de votantes, actas de
entrega a líderes, 2.381 talonarios de registro y certificados electorales.

Las sumas acabadas de relacionar corresponden, principalmente, a retiros de


cajeros electrónicos, pagos en efectivo y consignaciones bancarias realizadas a distintas
personas, de modo que se desconoce el concepto exacto de tales operaciones; sin
embargo, existen varios indicios, no desvirtuados por la demandada, que llevan a la Sala
al convencimiento de que dichos montos corresponden a gastos realizados por la
campaña de la señora Aida Merlano Rebolledo de cara a las elecciones al Senado de la
República, para el período constitucional 2018 – 2022.

En efecto: i) la prueba documental en la que constan las referidas sumas de dinero


fue encontrada en la sede de la campaña de la demandada, durante el allanamiento
practicado por la Fiscalía, ii) la señora Merlano Rebolledo guardó silencio, no aportó
prueba alguna al proceso y, por consiguiente, no controvirtió el caudal probatorio que
milita en el expediente, ni las imputaciones formuladas en su contra en torno a que su
campaña al Senado de la República 2018 – 2022 sobrepasó abiertamente los topes de
financiación electoral, iii) la demandada, como se verá adelante, omitió, sin justificación
alguna, rendir el informe individual de ingresos y gastos de su campaña política al Senado
de la República y iv) la Fiscalía General de la Nación practicó un allanamiento a la sede
de su campaña, porque tenía información precisa conforme a la cual ese lugar estaba
siendo utilizado presuntamente para la compra de votos, al punto que, como se vio, las
autoridades encontraron allí elevadas sumas de dinero en efectivo, abundante prueba
documental, material alusivo a las citadas elecciones del 11 de marzo de 2018 y se
produjo la captura de 5 personas, quienes, según dijo el organismo acusador, estarían
comprometidas en dicha actividad ilícita (ver cd).

Resulta claro, entonces, que la campaña política de la señora Aida Merlano


Rebolledo al Senado de la República, para el período constitucional 2018 – 2022, gastó,
según la prueba documental acabada de referir, cuando menos, $1.730.052.356, suma
que no incluye los $261.441.000 en efectivo que fueron encontrados por las autoridades
el día en que se produjo el allanamiento a su sede de campaña, pues tal suma de dinero
no alcanzó a ser gastada.

En consecuencia, para la Sala se encuentra demostrado, con los ya citados


paquetes 1 a 33 atrás mencionados, que dicha campaña política superó el monto máximo
de gastos fijado por la ley, esto es, $884.132.163,10.

2.7 Actuación de la señora Aida Merlano Rebolledo


Acreditado, pues, que la campaña política de la acá demandada al Senado de la
República, para el período constitucional 2018 – 2022, vulneró los topes máximos de
financiación electoral, la Sala entrará a establecer si la actuación de la señora Aida
Merlano Rebolledo estuvo prevalida de dolo o culpa, según los precisos términos del
artículo 1 (inciso primero) de la Ley 1881 de 2018, que dispone lo siguiente:

“Artículo 1º. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de


responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas
que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales
de pérdida de investidura establecidas en la Constitución” (se resalta).

En los informes de ponencia para primer debate al proyecto de Ley 106 de 2017
(Senado de la República) y 263 de 2017 (Cámara de Representantes), “por el cual se
establece el procedimiento de pérdida de investidura de los Congresistas, se consagra la
doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”, que se convirtió luego
en la Ley 1881 de 2018, se dijo que existía la necesidad de “positivizar” el criterio
jurisprudencial contenido en la sentencia SU-424 del 18 de agosto de 2016, mediante la
cual la Corte Constitucional dejó sin efectos las sentencias del 15 de febrero de 2011 y
del 21 de agosto de 2012, expedidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, que declararon la pérdida de investidura de dos congresistas, por
estar incursos en la causal 5 del artículo 179 de la Constitución Política, toda vez que,
según el alto Tribunal, “se omitió la aplicación del principio de culpabilidad que guía el
procedimiento de pérdida de investidura”.

En la citada sentencia SU-424 de 2016, la Corte Constitucional sostuvo que el


proceso de pérdida de investidura se adelanta en virtud del ius puniendi estatal y que la
sanción que conlleva afecta de forma definitiva el derecho a ser elegido y a participar en
la conformación del poder político, razón por la cual le son aplicables los principios que
gobiernan los procesos sancionatorio y penal, esto es, legalidad, debido proceso, pro
homine, in dubio pro reo, favorabilidad, culpabilidad, presunción de inocencia y non bis in
ídem, de modo que el juicio de responsabilidad que realiza el juez de lo contencioso
administrativo no puede ser de carácter objetivo, ya que exige el análisis de la conducta
del afectado desde el punto de vista del dolo o la culpa.

Dijo la Corte que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución


Política, los procesos sancionadores, por regla general, proscriben la responsabilidad
objetiva y, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que
se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que
tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o
restringida la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni
sanción sin ella y, por ende, “el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de
investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia”.

Agregó la Corte que, como se trata de un juicio de responsabilidad subjetiva, el


juez debe observar si se configura la causal de pérdida de envestidura y si, a pesar de
encontrarse acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del
encartado, bien porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita,
se esté frente a una situación de caso fortuito o fuerza mayor o, en general, exista alguna
circunstancia que permita descartar la culpa.

Concluyó la Corte que, si el juez de la pérdida de investidura sanciona a un


congresista sin analizar si su conducta se produjo con culpa o dolo, la sentencia incurre
en defecto sustantivo.

En sentencia del 27 de septiembre de 2016 (expediente SU -03886-00), la Sala


Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado insistió en la naturaleza
subjetiva que caracteriza el proceso de pérdida de investidura y aseguró que el análisis de
la responsabilidad debe realizarse con fundamento en el elemento culpabilidad, pues
aquél:

“(…) es de naturaleza sancionatoria de régimen subjetivo y, por ende, regulado bajo


un régimen de responsabilidad basado en la culpa (…) corresponderá al juez de la
pérdida de investidura hacer el análisis de la conducta del demandado para
determinar si, pese a que se recorrió la descripción del supuesto descrito por el
Constituyente –configuración de la causal de inhabilidad que es objetivo- existe una
razón que permita concluir que no se lesionó la dignidad del cargo y el principio de
representación que el Constituyente buscó proteger con la estructuración de la causal
como constitutiva de la pérdida (…) en cada caso deberá comprobarse la existencia
del elemento de culpabilidad, por tratarse de un régimen sancionatorio de tipo
subjetivo”.

A fin de constatar si se configura acá el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) es


menester establecer si la demandada actuó con la intención, el querer o la voluntad de
quebrantar el ordenamiento jurídico y, por ende, de sobrepasar a sabiendas el límite
máximo de gastos de financiación electoral (dolo), o si ello se produjo por su negligencia,
descuido o falta de cautela (culpa).

En el ordenamiento jurídico colombiano el dolo y la culpa se encuentran regulados


tanto en materia penal como en materia civil; así, por ejemplo, el artículo 63 del C.C.
define 3 clases de culpa: i) culpa grave, negligencia grave, culpa lata “es la que consiste
en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o
de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo”, ii) culpa leve, descuido leve, descuido ligero “es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de
culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un
negocio como un buen padre de familia, (sic) es responsable de esta especie de culpa” y
iii) culpa o descuido levísimo “es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas
se opone a la suma diligencia o cuidado”.

Esa misma disposición define el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro”.

Por su parte, el artículo 2341 ibídem dispone que “El que ha cometido un delito o
culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

En derecho civil es necesario distinguir entre dolo contractual (o dolo como vicio
del consentimiento), esto es, el engaño consciente que uno de los contratantes infiere a
otro, para inducirlo a la celebración de un contrato y dolo extracontractual, esto es, el
daño causado a otro en forma consciente y al margen de un contrato22.

En materia penal: i) la conducta es dolosa, “cuando el agente conoce los hechos


constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la
conducta cuando la realización de la infracción penal haya sido prevista como probable y
su no producción se deja librada al azar” (artículo 22 del C.P.), es decir, el delito penal es
doloso cuando se actúa con la intención de causar un daño o de lesionar el bien jurídico
tutelado por la ley y ii) la conducta es culposa “cuando el resultado típico es producto de la
infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser
previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo” (artículo 23 del C.P.), es decir,
la culpa, en materia penal ocurre en 2 eventos, esto es, cuando el autor prevé los daños
que pueden ocasionarse con un acto suyo, pero confía imprudentemente en poder
evitarlos y cuando el autor no prevé el daño que puede causarse con un acto suyo, pero
hubiera podido preverlo.

En torno a estos conceptos de dolo y culpa, la jurisprudencia de la Sección


Tercera del Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente (se transcribe textualmente):

“Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente


que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la
omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a
sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es
culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de
cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto,
confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en
que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró

22 VALENCIA ZEA, Arturo: “Derecho Civil, De Las Obligaciones”, Bogotá, Editorial Temis S.A., 2010, pág. 218.
aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia
y cuidado que le era exigible.

“Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un


sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera
descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o
conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición
romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa
levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad
contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto
señale el ordenamiento jurídico.

(…)

“Ahora bien, en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la


conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta
realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su
patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo
representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un
resultado dañino deseado.

“Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha
mencionado que ‘deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de
carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más
elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es
necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe
querer…’23, de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el
querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos
necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin
dañino deseado.

“Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto
volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su
acción u omisión ha de producir, voluntariamente lo provoca 24, es decir, cuando
actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se
enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable” 25.

Por su parte, la doctrina ha dicho al respecto (se transcribe textualmente):

“Pero diciéndonos la experiencia propia y el sentido íntimo que somos seres libres y
que a nuestro arbitrio está el ejecutar o no unos actos determinados, a pesar de que
con ellos infrinjamos preceptos que nos señala la conciencia o que un organismo
con autoridad ha establecido, es indudable que podemos ser culpables en el
ejercicio de nuestra actividad.

“Por esto somos civilmente responsables ante nuestros prójimos cuando,


infringiendo deberes, vulneramos su derecho, causándoles un daño; pero,
civilmente, no lo somos cuando, a pesar de causar un daño, no vulneramos un
deber (…) ni un derecho del perjudicado, porque la ley positiva sólo puede proteger
los derechos.

(…)

“La culpa es propia de personas que son libres en sus actos; que tienen inteligencia
para saber lo que deben hacer y libre voluntad para dirigir sus acciones en el sentido
que les señale aquélla.

(…)

23Texto original de la sentencia: “Alfonso Reyes Echandía: ‘Culpabilidad’, Tercera Edición, Editorial Temis, 1998,
pág. 43”.

24Texto original de la sentencia: “ALESSANDRI R., ARTURO; SOMARRIVA U, MANUEL; Y VODANOMIC H., ANTONIO,
Tratado de la Obligaciones Volumen II, Segunda Edición, Ed. Jurídica de Chile, 2004, pág. 265”.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010 (expediente 17.933).
“Sentado el principio de que el hombre debe indemnizar y de que debe hacerlo en
cuanto es responsable, en cuanto sus actos están regidos por la voluntad libre y por
tanto iluminado por la inteligencia, podemos establecer una división, que es
esencial, de los actos culpables: en dolosos y culposos.

“Unos y otros son voluntarios, ésta es la nota común que tienen; y unos y otros
pueden caer bajo la esfera del Código Penal y ser castigados como delitos o faltas
por considerarse que, además del perjuicio particular que a una persona
determinada ocasionan, constituyen un agravio a la sociedad en general o vulneran
el derecho común, que para la buena convivencia social es preciso restablecer; o
vulneran sólo un derecho de carácter particular, hiriendo intereses exclusivamente
individuales que se reparan tan sólo en la esfera civil.

“El Diccionario de la Lengua Española define el dolo como ‘engaño, fraude,


simulación’; y para los delitos exige ‘plena deliberación y advertencia’.

(…)

“Las definiciones que del dolo se han transcrito coinciden en exigir la realización de
un acto ilícito con conciencia de realizarlo y queriendo los fines que natural y
necesariamente tal acto debe reportar.

(…)

“Téngase presente que lo que caracteriza el dolo es el elemento intencional,


manifestado exteriormente, no propiamente el resultado.

“El autor del acto doloso querrá o no infringir la ley; la mayoría de las veces no se
parará a reflexionar si el acto que va a cometer está castigado o no por una ley
positiva; quizá ignorará los términos de la que lo castiga; pero dentro de su
conciencia se le presenta el acto a realizar como inmoral, como contrario al Derecho
natural; y al preparar su voluntad para realizarlo, pasa por encima de las
advertencias que le hace su conciencia ... El acto es doloso.

“Por esto, no siempre es preciso conocer los términos de la ley para realizar un acto
doloso, porque por regla general, los actos penados están en la conciencia de los
hombres y mucho más de los civilizados, como actos ilícitos que no pueden
realizarse honradamente”26.

Puede concluirse, entonces, que quien actúa con dolo lo hace con la intención de
causar un daño o de quebrantar a sabiendas el ordenamiento jurídico, mientras que quien
actúa con culpa lo hace por falta de la diligencia o cuidado que debe emplearse en el
cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho.

Dicho lo anterior, procede la Sala a establecer cómo fue la actuación de la señora


Aida Merlano Rebolledo en los hechos acá debatidos, para lo cual resulta menester
recordar, en primer lugar, que los documentos relacionados en los paquetes 1 a 33 a los
que atrás se hizo alusión fueron encontrados en su sede de campaña política durante la
diligencia de allanamiento ordenada por la Fiscalía General de la Nación, lo cual permite
asumir, sin duda, que ella estaba al tanto de lo que allí ocurría; de hecho, no obra prueba
en el plenario que indique lo contrario.

26BORREL MACÍA, Antonio: “Responsabilidades Derivadas de Culpa Extracontractual Civil”, Barcelona, 2003,
Editorial Bosch, págs. 25 a 28.
En segundo lugar, la demandada omitió, sin justificación alguna, presentar el
informe individual de ingresos y gastos de su campaña política al Senado de la República,
para el período constitucional 2018 – 2022, según lo aseguró el Consejo Nacional
Electoral, en oficio AJ-316 que remitió a la Secretaría General del Consejo de Estado el 7
de julio de 2018 (folio 112).

Asimismo, el partido conservador colombiano, mediante oficio PCC/SJ 210 que


dirigió a esta Corporación el 6 de julio del año que avanza, informó que la señora Merlano
Rebolledo “no presentó informe de ingresos y gastos de campaña periodo (sic) 2018-
2022” (folio 113). Con el citado oficio, dicho partido político allegó un escrito que la firma
auditoria Jahv McGregor S.A.S. remitió a la demandada el 12 de abril de 2018, titulado
“Comunicado de incumplimiento en la entrega del informe de ingresos y gastos de la
campaña”, en el cual le expresa lo siguiente (se transcribe textualmente):

“La Firma Jahv McGregor S.A.S., en cumplimiento de las obligaciones contractuales,


consagradas en el contrato No. 41 de 2017, suscrito con el Partido Conservador
Colombiano y en ejercicio del seguimiento al proceso de rendición de cuentas de su
campaña, correspondiente a las pasadas elecciones legislativas realizadas el 11 de
marzo del presente año, se observa con preocupación que a pesar de la constante
asesoría y las reiteradas peticiones formuladas por la Firma Auditora (vía correo
electrónico y por teléfono) Usted como candidato al SENADO, a la fecha no ha
ingresado al aplicativo Cuentas Claras con el fin de registrar la información de
ingresos y gastos de su campaña, tampoco ha registrado la información
correspondiente al Gerente y el Contador de la misma; de igual manera, hizo caso
omiso en lo referente a la obligatoriedad que como candidato le asiste, de presentar el
informe de ingresos y gastos ante el Partido en el plazo establecido (…).

“El indebido acatamiento deja ver su incumplimiento a fin de realizar nuestra revisión y
entrega por parte del PARTIDO CONSERVADOR COLOMBIANO, de la información
pertinente ante el Consejo Nacional Electoral –CNE y las Circulares de rendición de
cuentas emitidas por el Partido Conservador Colombiano (…)”.

Agregó la firma auditora que la demandada incumplió las siguientes disposiciones:


i) circular 1 (que establece la obligación de los candidatos de suministrar al partido los
formatos de designación y aceptación del gerente y el contador de la campaña), circular 5
(por la cual se imparten directrices para la apertura obligatoria de una cuenta única en
una entidad financiera legalmente autorizada, para el manejo de los recursos de la
campaña) y circular 6 (que establece el plazo máximo de rendición de cuentas), todas
expedidas por el partido conservador colombiano, ii) artículo 25 de la Ley 1475 de 2011
(que establece la obligación de nombrar un gerente de campaña y de abrir una cuenta
bancaria, para el manejo de los gastos, así como la obligación de presentar el informe de
ingresos y gastos dentro del mes siguiente a las elecciones), iii) Ley 14 de 2011 (que
establece la obligación de registrar los asientos contables en el “Módulo de Ingresos y
Gastos”, a más tardar dentro de los 8 días siguientes a cuando se efectuaron las
operaciones) y iv) Resolución 3097 de 2013 (que establece la obligación de usar la
herramienta electrónica “cuentas claras”, como mecanismo para la rendición del informe
de ingresos y gastos ante el partido político y su presentación en formato electrónico -a
través del software aplicativo “cuentas claras”- y en medio físico).

Finalmente, la auditora manifestó a la señora Merlano Rebolledo que (se


transcribe textualmente):

“Por lo anterior, la firma Auditora en representación del PARTIDO CONSERVADOR


COLOMBIANO, se ve precisada a declararlo RENUENTE, por la no presentación del
informe de ingresos y gastos de su campaña política, como candidato al Congreso en
las elecciones del 11 de marzo de 2018.

“El incumplimiento de lo antes expuesto, puede generar posibles sanciones


establecidas en la ley 130 de 1994, Ley 1475 de 2011 y Resolución 330 de 2007,
emitida por el Consejo Nacional Electoral, cuya responsabilidad podría ser imputada a
Usted, como candidato avalado por el Partido Conservador Colombiano, toda vez que
este último, a través de la Firma Auditora, ha realizado el proceso de capacitación,
asesoría, acompañamiento y la auditoría en el proceso de presentación de informes
ante el CNE” (folios 117 y 118).

Pues bien, como puede verse, la demandada no sólo tenía conocimiento de los
movimientos financieros realizados por su campaña política de cara a los comicios del 11
de marzo de 2018, en los que aspiraba -en representación del partido conservador
colombiano- a obtener una curul al Senado de la República, toda vez que la prueba
documental en la que constan tales movimientos fue encontrada, precisamente, en su
sede política, sino que, además, su renuencia injustificada a rendir el informe de ingresos
y gastos de campaña, el incumplimiento del deber de nombrar el gerente de la misma, la
omisión en la apertura de una cuenta bancaria (para el manejo de los recursos) y la falta
de registro de los asientos contables en el “Módulo de Ingresos y Gastos” evidencian el
propósito de ocultar el flujo de gastos de su campaña.

No de otra manera se explica el hecho de que la demandada hubiera incumplido


injustificadamente un mandato legal, como lo es la obligación de todo candidato de rendir
su respectivo informe de ingresos y gastos de campaña, máxime teniendo en cuenta que
la firma auditora Jahv McGregor S.A.S. le brindó capacitación, asesoría y
acompañamiento permanente en el proceso de rendición de tales informes ante el
Consejo Nacional Electoral y le pidió, insistentemente, que cumpliera con ese deber,
pues, de lo contrario, se podía ver avocada a posibles sanciones (páginas 17 y 18); sin
embargo, la señora Merlano Rebolledo no sólo hizo caso omiso de ello, sino que,
además, no justificó dicho proceder.

Tal comportamiento, reprochable desde todo punto de vista, atenta gravemente


contra los principios de igualdad, transparencia y pluralismo político que deben
caracterizar toda contienda electoral y, de paso, quebranta la voluntad de los electores y
debilita la democracia, en la medida en que la violación de los topes máximos de
financiación, por el excesivo gasto de las campañas, producen un fuerte desequilibrio
frente a candidatos que no cuentan con mayores recursos y que, por obvias razones, se
encuentran en condiciones de desventaja ante el electorado. Por eso, como lo ha
sostenido la Corte Constitucional, “Los topes máximos de gastos en campañas políticas
constituyen una medida que persigue varios objetivos dentro del contexto de los
regímenes democráticos. Uno de ellos es reducir las disparidades de recursos entre los
partidos, movimientos o grupos, favoreciendo con ello la igualdad electoral. Otro es
controlar los aportes privados y con ello la corrupción que puedan aparejar”27.

Para la Sala, las pruebas valoradas permiten establecer, sin duda, que la campaña
política de la señora Aida Merlano Rebolledo al Senado de la República, para el período
2018 – 2022, vulneró los topes máximos de financiación electoral y que ello se produjo
con su aquiescencia, lo cual denota un claro propósito de quebrantar el ordenamiento
legal y con ello obtener un provecho para garantizar su elección al Congreso de la
República, como en efecto ocurrió.

Por tanto, acreditados los hechos alegados en la demanda y como no se observa


que haya causal alguna de exoneración de responsabilidad, la Sala decretará la pérdida
del cargo o investidura como Senadora elegida de la señora Aida Merlano Rebolledo,
conforme al séptimo inciso del artículo 109 de la Constitución Política 28 y al artículo 26
(numeral 1) de la Ley 14 75 de 201129.

Es indispensable señalar, en todo caso, que a pesar de que el auto admisorio de


la demanda fue notificado personalmente a la mencionada señora, ésta decidió guardar
silencio y renunciar a ejercer su derecho de defensa y contradicción, de modo que, como
lo ha manifestado la Corte Constitucional, quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de
los medios de defensa que la ley ofrece, para obtener el reconocimiento de sus derechos
o prerrogativas, “se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que les
son adversos” y, por ende, de “su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede
admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso
constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión
propicia”30.

27Corte Constitucional, sentencia C-153 del 11 de noviembre de 2005.


28“Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los
topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida
de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto”.

29 “Artículo 26. Pérdida del cargo por violación de los límites al monto de gastos. La violación de los límites al
monto de gastos de las campañas electorales, se sancionará con la pérdida del cargo, así:
“1 En el caso de candidatos elegidos a corporaciones públicas se seguirá el procedimiento de pérdida de
investidura definido en la Constitución y la ley” (se resalta).

Como se observa, este numeral habla de la pérdida del cargo de candidatos elegidos.
30 Corte Constitucional, sentencia T-684 del 19 de noviembre de 1998.
Finalmente, la Sala se abstendrá de remitir copia de este fallo al Consejo Nacional
Electoral y a la Fiscalía General de la Nación, como lo pidió el Ministerio Público, para que
investiguen, según sus respectivas competencias, si el partido conservador colombiano
cumplió o no lo que dispone la ley en torno al deber de rendir informes financieros de las
campañas electorales, pues ello no fue objeto de esta controversia y, por tanto, el estudio
del presente asunto se contrajo a la causal de pérdida del cargo o investidura invocada en
la demanda.

No obstante, se advierte que, según la firma auditora Jahv McGregor S.A.S., dicho
partido político adoptó oportunamente el conjunto de normas, procedimientos y políticas
contemplados en el “Sistema de Auditoría Interna de que trata el Capítulo I de la
Resolución 3476 de 2005 del Consejo Nacional Electoral, necesarios para el adecuado
control y seguimiento de sus Ingresos y Gastos de las Campañas (sic)” (folio 97).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso


Administrativo, Sala 23 Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley

FALLA

PRIMERO.- DECRÉTASE la pérdida del cargo o investidura, como Senadora


elegida, para el período constitucional 2018 – 2022, de la señora Aida Merlano Rebolledo,
por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE el contenido de este fallo al solicitante, a la


demandada y al Ministerio Público.

TERCERO.- COMUNÍQUESE esta decisión a la Mesa Directiva del Senado de la


República, al Consejo Nacional Electoral y a la Ministra del Interior, para lo de su cargo,
conforme a lo previsto por el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018.

CUARTO.- Contra esta decisión procede el recurso de apelación, conforme a lo


dispuesto por los artículos 3 y 14 de la Ley 1881 de 2018.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO


OSWALDO GIRALDO LÓPEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

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