DERECHO PROCESAL CIVIL III

PROCESO CAUTELAR
MEDIDAS CAUTELARES

Aspectos Generales
 EL PROCESO CAUTELAR

 Alcalá Zamora; refiere que el proceso cautelar es

el instrumento a través del cual una de las partes,
generalmente, el demandante, pretende lograr
que el juez ordene la realización de medidas
anticipadas que garanticen la ejecución de la
decisión definitiva.
 Es "un instrumento del instrumento”
(Calamandrei).
 EL PROCESO CAUTELAR

Ortells; “…el proceso cautelar es la justa

respuesta a una necesidad creada por el
propio proceso, como instrumento del
ejercicio de la potestad jurisdiccional y del
derecho de acción, destinado a eliminar el
riesgo que acarrea el proceso”.
 EL PROCESO CAUTELAR

Víctor Fairen; “…el proceso cautelar se halla al

servicio del proceso declarativo y del ejecutivo,
buscando facilitar el desarrollo normal de los
mismos. Refiere además que al no
desarrollarse en un lapso de tiempo muy corto
dichos procesos, aparece el peligro de que las
personas o cosas sujeto material sufran daños
o incluso desaparezcan”.
 MEDIDAS CAUTELARES.- DEFINICIÓN

Alberto Hinostroza; “…la medida cautelar es

aquella institución procesal, mediante la
cual el órgano jurisdiccional, a instancia de
parte asegura la eficacia o el cumplimiento
de la sentencia a dictarse en el proceso que
dirige, anticipando todos o determinados
efectos del fallo”.
Modalidad de la actividad judicial que tiene
por finalidad el resguardo de bienes o
situaciones extraprocesales, que por falta de
custodia, podrían frustrar la eficacia de la
sentencia a expedirse; pues de nada serviría a
los fines del proceso, expedir una sentencia
correcta, si esta no se puede concretizar.
Se procura en vía preventiva y mediante un
conocimiento preliminar, el aseguramiento de
los bienes o de las situaciones de hecho que
serán motivo de un proceso ulterior .
 FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR
 La finalidad de la medida cautelar, es darle la
seguridad al solicitante de la medida, que lo
ordenado en la sentencia va a ser cumplido o
ejecutado oportunamente, es decir que no solo
se va a obtener una mera declaración como
sentencia, sino que la misma sea efectivizada.
 La finalidad inmediata es asegurar la eficacia
práctica de otro proceso.
 Su Objeto es asegurar el cumplimiento de la
decisión definitiva.
 La finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar,
subsidiaria de los procesos de cognición o de
ejecución, buscar la satisfacción del derecho del
pretensor o la reparación del daño producido.
 CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES

Autonomía.
Prejuzgamiento.
Instrumentalidad.
Provisionalidad.
Contingencia.
Variabilidad.
Reserva.
 Autonomía
Es cuestionada por muchos autores, sin
embargo, Juan José Monroy Palacios, nos
señala que “…con el transcurso del tiempo, la
teoría cautelar se ha consolidado como
institución diferenciada, destinada a cooperar
con el desarrollo del proceso”.
Se entiende como una autonomía conceptual,
sin perjuicio de su instrumentalidad.
 Prejuzgamiento
Toda medida cautelar implica que el Juez
deba realizar una valorización adelantada de
los hechos alegados y pruebas ofrecidas, a fin
de determinar la verosimilitud del derecho
invocado.
 Instrumentalidad

El procedimiento cautelar carece de

autonomía funcional, por cuanto su
finalidad consiste en asegurar la
eficacia practica de la sentencia
expedida en otro proceso.
 Provisionalidad
Este carácter tiene que ver con la forma de
tutela al interior del proceso, con lo que
tenemos que, los efectos de la medida
cautelar terminarán en el supuesto más
prolongado, cuando se expide sentencia o
auto que ponga fin a la relación procesal.
Se puede decir que la medida mantiene su
firmeza mientras no varíe la situación que
intenta proteger.
 Contingencia
Tiene que ver con la imposibilidad de que el
juez al momento de dictar la medida cautelar,
pueda tener conocimiento de quien será el
vencedor de la lid procesal.
No se puede saber a ciencia cierta, si es
pertinente otorgar la medida cautelar.
 Variabilidad

Se relaciona con la provisionalidad cautelar, y

permite tanto a las partes como al juez, pedir
y ordenar respectivamente, la modificación o
revocación de la medida durante la
tramitación del proceso.
 Reserva
 La medida cautelar se dicta Inaudita parts; pues el
afectado, recién se enterará de la misma una vez que
se ejecute.
 Eugenia Ariano Deho; “… atenta contra el derecho de
contradicción”.
 Algunos proponen que las medidas cautelares se
concedan o denieguen previo efectivo contradictorio
entre las partes y juez, con excepción de las medidas
típicas, tales como el embargo, la anotación de
demanda, secuestro judicial, asignación anticipada y
en casos de “excepcional urgencia”; en los que pueda
ser dictada sin contradictorio previo; difiriéndolo a un
momento sucesivo lo más próximo posible.
 PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA
CAUTELAR
1. “Fumus Boni Iuris” o Verosimilitud del
Derecho.
2. “Periculum in mora” o Peligro en la
demora de la prestación jurisdiccional.
3. Razonabilidad de la medida.
1. VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO
 También conocida como la apariencia de
fundabilidad de la pretensión principal o Fumus Boni
Iuris.
 La decisión adoptada no es definitiva al no ser un
juicio de certeza.
 Si el juez considera que la pretensión demandada
tiene algún sustento jurídico a considerar y que
exista la posibilidad razonable de que la pretensión
sea declarada fundada, concede la medida por
contar con verosimilitud el pedido cautelar
efectuado.
2. PELIGRO EN LA DEMORA DE LA
PRESTACIÓN JURISDICCIONAL
 “Periculum in mora”.
 Monroy Palacios; “… constituye el presupuesto más
importante del pedido cautelar, a tal punto que se le
puede considerar como el verdadero fundamento de la
Teoría Cautelar.”
 Calamandrei; “… constituye la base de las medidas
cautelares al no ser un peligro genérico de daño
jurídico, al cual pueda obviarse con la tutela ordinaria,
sino que es el peligro del ulterior daño marginal que se
podría derivar del retardo de la providencia definitiva.”
 Miguel Silva; “… está relacionado con la amenaza de
que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del
tiempo, entre el inicio de la relación procesal hasta la
expedición de la sentencia definitiva, no solo se
sustenta en la posibilidad de que el demandado
impida el cumplimiento de lo pretendido por el
accionante sino también por el sólo transcurso del
tiempo éste se convierte en una amenaza que
merece una tutela especial”.
3. RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA
 La razonabilidad de la medida, implica que con esta
se pueda asegurar de mejor manera la pretensión
principal del proceso.
 Es la correlación que debe existir entre el pedido
cautelar y la situación jurídica de la que es objeto.
 También se le conoce como la relación de
coherencia y adecuación entre lo que se intenta
garantizar y la medida solicitada como garantía.
 LA CONTRACAUTELA
 Es la garantía que, por disposición del juez, debe
otorgar el solicitante de la medida cautelar, como
presupuesto para la efectivización de la misma.
 Tiene por objeto asegurar al afectado, el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera
producirle la ejecución de la medida cautelar.
 Se discute si es un presupuesto o un requisito de la
ejecución.
 El Juez puede admitir la ofrecida por el solicitante,
graduarla, modificarla o incluso cambiarla.
 De naturaleza real:
• Recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece.
• Se constituye con el mérito de la resolución judicial
que la admite.
• El Juez remite oficio al Registro correspondiente para
su inscripción.
 De naturaleza personal:
• Se aplica la Caución Juratoria.
• Es admitida siempre que sea proporcional y eficaz.
• Es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de
medida cautelar y se legaliza la firma ante el secretario
respectivo.
 La contracautela sometida a plazo, queda sin
efecto, al igual que la medida cautelar, si el
peticionante no la prorroga u ofrece otra de la
misma naturaleza y eficacia; dentro del tercer día
de vencido el plazo y no necesita requerimiento
previo.
 Ejecución de la contracautela:
• Ante el Juez que dispuso la medida cautelar, en
el mismo cuaderno cautelar.
• El peticionante solicita la ejecución.
• Si incluye indemnización por daños; el Juez
resuelve previo traslado a la otra parte por el
plazo de tres días.
• La decisión que incluye indemnización por
daños es apelable con efecto suspensivo.
 Exceptuados de contracautela:
1) Las entidades Estatales, gobiernos regionales,
gobiernos locales y universidades.
2) La parte a la que se le ha concedido auxilio
judicial.
3) Cuando se ha obtenido sentencia favorable en
primera instancia.
 JUEZ COMPETENTE
 Es competente el Juez que conoce o conocerá la
pretensión principal.
 Si se trata de varias medidas cautelares que
garantizarán la eficacia de la misma pretensión,
deben solicitarse ante el mismo Juez.
 Cuando se sustituye al Juez de la pretensión
principal, por impedimento o recusación, el
nuevo Juez conocerá también el proceso
cautelar.
 REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR
 Exponer fundamentos de pretensión cautelar.
 Señalar la forma de la medida cautelar.
 Indicar, de ser el caso, los bienes sobre los que
recaerá la medida.
 Señalar el monto de la afectación.
 Ofrecer contracautela.
 Designar órgano de auxilio judicial, de ser el caso,
adjuntar copia legalizada de D.N.I. de la persona
designada, si es persona natural.
 CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN QUE
ORDENA MEDIDA CAUTELAR
 El Juez ordena la medida en la forma solicitada o
en la que considere adecuada.
 Solo puede afectar bienes y derechos de las
partes vinculadas.
 Debe precisar la forma, naturaleza y alcances de
la contracautela.
 Debe ser debidamente motivada, bajo sanción
de nulidad.
 VARIACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
 El titular de la medida puede variar la forma, los
bienes sobre los que recae o el monto de la
medida cautelar, así como al órgano de auxilio
judicial, en cualquier estado del proceso.
 El afectado también puede pedir la variación. En
este caso el Juez resolverá previa citación del
titular.
 La decisión del Juez que resuelve la variación, es
apelable sin efecto suspensivo.
 MEDIDA CAUTELAR SOBRE BIENES
PERECIBLES

 En este caso el Juez puede autorizar la venta

anticipada de los bienes.
 El dinero obtenido mantiene su función cautelar.
 TÉRMINO DEL PROCESO PRINCIPAL Y
CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA
 Una vez resuelta la pretensión principal, se
iniciará la ejecución, conforme a las normas del
Proceso Único de Ejecución (ejecución forzada).
 Resuelto el principal a favor del titular de la
medida cautelar, se cancelará la contracautela,
de pleno derecho.
 DETERIORO O PÉRDIDA DE BIEN
AFECTADO

 El titular de la medida cautelar y el órgano de

auxilio judicial, son solidariamente responsables
por el deterioro o pérdida del bien afectado con
la medida cautelar.
 CAMBIO DE DOMICILIO
 El deudor o los terceros ajenos a la relación
procesal, podrán oponer el cambio de domicilio,
de acuerdo a lo establecido en el Art. 40 del
Código Civil, incluso en el mismo acto de la
medida cautelar.
 El Juez o auxiliar judicial son responsables de una
medida cautelar ejecutada conociendo el
cambio.
 FORMACIÓN DE CUADERNO CAUTELAR
Y AUTONOMÍA DEL PROCESO
 Para el trámite de todos los actos relativos a la
obtención de una medida cautelar, se formará un
cuaderno especial.
 Se sigue el proceso de manera autónoma.
 En un proceso principal en trámite, el cuaderno
se forma con copia simple de la demanda, sus
anexos y resolución admisoria.
 DESAFECTACIÓN
 Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado
con la medida cautelar pertenece a persona distinta del
demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata,
incluso si la medida no se hubiera formalizado.
 El peticionante pagará las costas y costos del proceso
cautelar y en atención a las circunstancias perderá la
contracautela en favor del propietario.
 Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá
una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia
Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos
del proceso penal a que hubiere lugar.
 SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
 Cuando la medida cautelar garantiza una pretensión
dineraria, el afectado puede depositar el monto
fijado en la medida, con lo que el Juez de plano la
sustituirá.
 La suma depositada se mantendrá en garantía de la
pretensión y devengará el interés legal.
 Esta decisión es inimpugnable.
 También procede cuando el afectado ofrezca
garantía suficiente a criterio del Juez, quien
resolverá previo traslado al peticionante por tres
días.
 CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

 Si la sentencia en primera instancia declara

infundada la demanda, aunque aquella hubiere
sido impugnada.
 Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez
podrá mantener la vigencia de la medida hasta
su revisión por la instancia superior, siempre que
se ofrezca contracautela de naturaleza real o
fianza solidaria."