C O R P O R AT E G OV E R NA N C E

La loi Sarbanes-Oxley: faits et consquences

La loi amricaine Sarbanes-Oxley,1 qui est entre en vigueur le 30 juillet 2002, a des consquences non ngligeables pour les entreprises suisses cotes aux Etats-Unis. Mais ce texte, qui renforce les responsabilits civile et pnale des CEO et des CFO, entrane galement des rpercussions controverses pour les rviseurs. Nous nous proposons donc de faire le point sur ses principales dispositions et den expliquer les consquences pour le Corporate Governance.
Claude Bourqui,2 Prof. Dr. s sciences conomiques, expert-comptable diplm, Membre du Conseil dadministration Ernst & Young et Partner; claude.bourqui@eycom.ch Andreas Blumer, Dr. oec. HSG, expert-comptable diplm, Partner, Assurance & Advisory Business Services / Financial Services; andreas.blumer@eycom.ch La loi amricaine Sarbanes-Oxley, qui est entre en vigueur le 30 juillet 2002, impose de nouvelles exigences en matire de Corporate Governance et tend les responsabilits civile et pnale des organes suprmes de direction des socits cotes aux Etats-Unis. Le texte prvoit en effet la mise en place dun comit daudit, responsable de la nomination, nistration (sect. 2).3 Le comit daudit doit par ailleurs tre inform a) de toutes les questions de comptabilit juges critiques pour lentreprise, b) de toutes les alternatives possibles en matire dvaluation et de comptabilit qui ont t discutes avec la direction, des consquences de ces alternatives et de la solution prconise par les rviseurs, ainsi que c) de tous les changes de documents importants (p. ex. management letter) ayant lieu entre ces derniers et le management (sect. 204). Tous

La loi Sarbanes-Oxley prvoit la mise en place dun comit daudit ou lattribution de ses comptences au conseil dadministration.
de la rmunration et de la surveillance des rviseurs externes dont il est linterlocuteur direct (sect. 301), ou alors lattribution des comptences de ce comit au conseil dadmi1 2

ces lments doivent finalement permettre au comit daudit dvaluer le management selon une chelle dagressivit.4

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Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act, 2002. Ont galement particip la rdaction du prsent article: Roger Perkin, Joseph Howie, Daniel Dal Santo et Christoph Hess. Si aucun comit daudit nest mis en place, les dispositions sappliquent lensemble du conseil dadministration (sect. 2). Cf. Peter Bckli: Le Corporate Governance anglo-amricain, autoroute et voie sans issue, dans Lexpert-comptable suisse, 74e anne, 3/2000, p. 139.

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L approbation prliminaire (pre-approval) des prestations daudit et de conseil (sect. 202) incombe au comit daudit, auquel des exigences techniques et personnelles sont dailleurs imposes. Ainsi, chacun de ses membres doit tre indpendant de la socit (exception faite de sa position en tant quadministrateurs). Le comit daudit doit galement indiquer sil compte parmi ses membres au moins un financial expert et, dans la ngative, pourquoi ce nest pas le cas (sect. 407). Enfin, ce comit est charg de la rception et du traitement des plaintes concernant la prsentation des comptes et laudit, et doit garantir lanonymat des collaborateurs qui signalent des dfaillances ou qui participent la dcouverte de malversations et la lutte contre ces manuvres frauduleuses (whistleblower protection, sect. 301 et 806). Renforcement des responsabilits civile et pnale du CEO et du CFO La loi contient, outre les dispositions qui concernent le comit daudit, des volets qui affectent directement lentreprise: Le CEO et le CFO, ou toute personne qui occupe un poste quivalent, doivent certifier sur lhonneur par lapposition de leur signature quils ont bien lu (reviewed) les comptes annuels ou, dans certaines entreprises, chaque rapport intermdiaire et que les faits majeurs y sont prsents en conformit avec la ralit et dans leur intgralit (sect. 302). Les signataires attestent a) quils sont responsables de la mise en place et de la prservation dun systme de contrle interne efficace du rapport financier au sens le plus large, et b) quils ont vrifi,
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une certaine date au cours des 90 derniers jours prcdant le rapport, lefficacit de ce systme (sect. 302). Le CEO et le CFO doivent par ailleurs certifier que les comptes annuels et les autres informations financires contenues dans le rapport annuel et dans le rapport intermdiaire sont le reflet fidle de la situation financire et des recettes de lentreprise. Les organes de direction certifient en outre par lapposition de leur signature que toutes les failles majeures du systme de contrle financier interne ainsi que les manuvres frauduleuses (mme minimes) de cadres ont t signales lorgane de rvision externe et au comit daudit (sect. 302). La SEC doit dicter un certain nombre de rgles concernant un internal control report faisant partie intgrante du rapport annuel. Ce rapport de contrle interne doit notamment contenir une valuation de lefficacit des mesures prises (sect. 404), valuation que le rviseur externe doit valider dans le cadre du mandat daudit normal (do une augmentation du cot global de laudit).

et/ou par une peine demprisonnement (jusqu 20 ans). La loi prvoit galement (sect. 402) une restriction de loctroi de crdit aux membres du conseil dadministration et aux directeurs excutifs et permet, sous certaines conditions, de demander aux CEO et aux CFO de rembourser certains moluments. Raccourcissement des dlais de publication et nouvelle surveillance Dans le domaine de la prsentation des comptes, les transactions hors bilan (dont les special purpose vehicles) ainsi que les chiffres pro forma ont essuy ces derniers mois les feux croiss de la critique. Aussi la loi Sarbanes-Oxley exige-t-elle que ces derniers figurent lavenir parmi les chiffres publis; par ailleurs, elle raccourcit fortement les dlais de publication des rapports de gestion et des rapports trimestriels ainsi que les dlais de prsentation des chiffres relatifs aux achats et aux ventes dactions par les actionnaires et les collaborateurs quali-

La loi Sarbanes-Oxley permet de demander aux CEO et aux CFO de rembourser certains moluments.
La section 906 exige en outre que le CEO et le CFO certifient que le rapport financier satisfait aux exigences des lois sur les papiers-valeurs et que la prsentation des comptes donne une image fidle. Elle dispose galement que certifier des informations financires qui ne remplissent pas les exigences cites peut tre puni au pnal par une amende (jusqu 5 millions de USD) Dici au mois davril 2003, un Public Company Accounting Oversight Board (PAB) devra avoir t mis sur pied et sera oprationnel (sect. 101). Son rle consistera fis (sect. 403). La SEC est galement tenue danalyser plus en dtail les rapports publis par les entreprises et de faire un review au moins tous les trois ans (sect. 408).

Section 301: On entend par indpendant le fait quun membre na pas le droit de recevoir de rmunration de la part de la socit (hormis ses honoraires dadministrateur) et quil nest affiliated person ni de lentreprise, ni de lune de ses filiales. La SEC peut cependant autoriser des exceptions dans des cas justifis. Section 407: through education and experience as a public accountant or auditor or a principal financial officer, comptroller, or principal accounting officer of an issuer, or from a position involving the performance of similar functions.

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 enregistrer et surveiller les socits daudit. Celles qui auront dans leur clientle plus de 100 entreprises cotes en Bourse seront contrles au moins une fois par an, cette frquence tombant une fois tous les trois ans pour les petits cabinets. Outre la surveillance des procdures et des rgles dans lentreprise, le PAB passera au crible les mandats daudit de son choix et adressera un rapport crit la SEC, document qui sera galement mis la disposition du grand public aprs adaptation. Enfin, pour mener bien sa mission, le PAB pourra, sous certaines conditions, consulter les documents de travail de rviseurs trangers (sect. 106). Quant aux cabinets daudit, ils doivent se faire enregistrer chaque anne auprs du PAB, se soumettre son contrle (sect. 101) et lui fournir certains renseignements (p. ex. les noms de leurs clients, les honoraires quils ont perus en distinguant les prestations daudit et les autres prestations ainsi que les contrles de qualit internes). De plus, la section 201 de la loi restreint fortement lventail des prestations quune socit daudit est en droit de proposer un client cot la Bourse amricaine et dont elle fait dj laudit externe.

Il convient cependant de souligner que la plupart des activits taient dj interdites par la lgislation existante et que les nouvelles dispositions sont trs controverses. Cest donc avec grand intrt que lon attend de voir comment la SEC interprtera la formule trs gnrale legal services and expert services unrelated to the audit. Prcisons galement quau cours de llaboration de la loi, le Snat amricain parlait de prestations dans le cadre de legal, administrative and regulatory proceedings.
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la volont du lgislateur de ne pas laisser ces frontires entamer le regain de confiance des investisseurs. Sont concernes en premier lieu toutes les entreprises cotes sur le march boursier amricain (cest--dire aussi les foreign registrants / non-US issuer) qui sont soumises diverses obligations dinformer vis--vis de la SEC, et en second lieu, leurs rviseurs, quils soient amricains ou trangers.8 Mais au cours de llaboration de la loi, la SEC sest vu attribuer la comptence de dlivrer des drogations. Les entreprises

La loi Sarbanes-Oxley sapplique galement aux socits suisses qui ont des ADR ou des instruments incorporant des fonds de tiers en circulation sur les Bourses amricaines.
Enfin, la section 203 prvoit que le chef de mandat (lead or coordinating audit partner having primary responsibility for the audit) ainsi que le second review partner changent tous les cinq ans. Les socits suisses cotes aux Etats-Unis doivent-elles aussi se conformer cette loi ... La porte de la nouvelle rglementation amricaine stend au-del des frontires des Etats-Unis et certaines formulations de la loi Sarbanes-Oxley tmoignent dores et dj de
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suisses cotes aux Etats-Unis doivent en principe se conformer cette nouvelle rglementation puisque la loi Sarbanes-Oxley retient comme critre dapplicabilit la cotation (et donc lobligation de remettre certains formulaires) et non la nationalit de lmetteur. Cette rgle sapplique galement aux socits qui ont des American Depository Receipts (ADR) ou des instruments incorporant des fonds de tiers en circulation sur les Bourses amricaines.

Ces dispositions nentrent en vigueur que 180 jours aprs la mise en place du comit, qui doit lui-mme tre constitu dans les 270 jours qui suivent lentre en vigueur de la loi. Les dispositions plus strictes devraient par consquent entrer en vigueur en automne 2003. La section 106 rgit explicitement lapplicabilit aux foreign public accounting firms. Quant aux dispositions de mise en uvre de la SEC concernant le Public Company Accounting Oversight Board, elles portent essentiellement sur lapplicabilit aux rviseurs et cabinets daudit trangers.

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Il convient galement de souligner que des diffrences apparaissent entre les socits amricaines et non amricaines sur le plan des obligations en matire de reporting. Ainsi, les socits non amricaines ne sont pas tenues de remettre la SEC des comptes trimestriels (conformment au formulaire 10-Q). Par contre, nombre dentre elles sont obliges, linstar des entreprises amricaines, de remettre des comptes semestriels (conformment au formulaire 6-K). Mais la certification sur lhonneur de leur vracit nest, selon nous, pas ncessaire.

La comptence qua la SEC de contraindre, sous certaines conditions, le CEO et le CFO rembourser lentreprise des bonus, des bonifications lies aux rsultats, etc., si une rectification des rsultats simpose (sect. 304). La possibilit de suspendre, dans certaines situations, les paiements douteux aux collaborateurs dune entreprise (sect. 1103). La comptence qua la SEC de dclarer certains dirigeants incomptents (unfit, sect. 305 et 1105). Mais cest lextraterritorialit de la loi qui fait

... dont les consquences pour les socits daudit soulvent une vive controverse Au vu de la section 106 de la loi SarbanesOxley, les dispositions de cette dernire sappliquent galement aux rviseurs trangers qui effectuent des audits pour des entreprises cotes aux Etats-Unis. Les rviseurs suisses sont concerns par les dispositions de la loi Sarbanes-Oxley dans deux cas: lorsquils font laudit dune socit suisse cote ( titre secondaire) aux Etats-Unis ou lorsquils font laudit dune filiale suisse dun groupe cot aux Etats-Unis.9 Dans ces deux cas se pose la question de savoir dans quelle mesure la SEC (ou le PAB) peut obliger des rviseurs suisses lui remettre des documents de travail ou faire une dposition en qualit de tmoin lorsque leurs investigations sont en cours. Cela contreviendrait en effet la rglementation suisse en vigueur sur le secret professionnel10

De nombreuses questions de dtail restent cependant toujours sans rponse et pourraient mme, pour certaines, entraner des incompatibilits avec les dispositions lgales locales: La loi Sarbanes-Oxley exige que ce soit le comit daudit qui choisisse la socit daudit (sect. 301), alors que de nombreuses lois europennes (notamment en Suisse et en Grande-Bretagne) attribuent cette comptence lassemble gnrale des actionnaires.

couler le plus dencre et qui a pouss, par exemple, les associations patronales allemandes, anglaises et nerlandaises protester contre ce texte et exiger de lUE quelle prenne des mesures permettant den limiter la porte extraterritoriale. L UE a dailleurs ragi en adressant une lettre la SEC dans laquelle elle dnonait certaines exigences spcifiques de la loi.

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Cela vaut en particulier lorsque la socit suisse reprsente une part importante du groupe. Cf. section 106 (b) (1): performs material services upon which a registered public accounting firm relies in issuing all or part of any audit report or any opinion contained in an audit report. Art. 730, CO: En tablissant leur rapport et en donnant des renseignements, les rviseurs veillent sauvegarder le secret des affaires de la socit. Il est interdit aux rviseurs de communiquer des actionnaires individuellement ou des tiers les constatations quils ont faites dans lexcution de leur mandat. L obligation de renseigner un contrleur spcial est rserve.

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dun Swiss Audit Review Panel indpendant), lindpendance (cf. les directives relatives lindpendance rvises en 2001) et aux rgles dontologiques que doivent respecter les experts-comptables. Rles distincts en matire de surveillance de la Bourse... Une autre diffrence majeure entre le systme suisse et le systme amricain se situe au niveau de la surveillance de la Bourse, laquelle la loi Sarbanes-Oxley attribue de nouvelles tches tendues par exemple la surveillance par lintermdiaire du PAB (sect. 107) ainsi que la et, le cas chant, dautres secrets professionnels (le secret bancaire notamment). La fin de lautorgulation? L objectif officiel de la lgislation amricaine tait de mettre un terme au systme de lautorgulation qui, selon la SEC, prsenterait de De plus, les Etats-Unis imposent des exigences bien plus leves aux socits cotes quaux socits non cotes. Alors que le droit suisse rdaction dun compte rendu priodique sur les rapports tablis par les socits cotes (sect. 408).

... et interprtation diffrente du concept du Corporate Governance Le bon fonctionnement du Corporate Governance a t confirm par la publication de la nouvelle directive SWX,13 qui amliorera considrablement certains gards la transparence du Corporate Governance des entreprises cotes en Bourse. Selon cette directive, des informations pertinentes sur la structure et sur le mode de fonctionnement des organes de la socit, sur la rmunration des membres de la direction et des administrateurs ou encore sur les honoraires verss aux socits daudit devront figurer dans le rapport dactivit 2002, ce qui sinscrit dailleurs dans la droite ligne des volutions observes dans dautres pays par exemple le Combined Code en Grande-Bretagne ou la loi portant rforme du systme de contrle des comptes allemand (KonTraG) en Allemagne. Le lgislateur suisse estime quil est impossi-

En Suisse, les mcanismes de lautorgulation ont maintes fois apport la preuve de leur efficacit.
nombreuses dfaillances. Elle dplorait en particulier la faiblesse de larsenal des sanctions ainsi que le manque de contrle public de ces instances. Les nouvelles dispositions de la loi Sarbanes-Oxley sont donc censes remdier ces insuffisances.12 En Suisse par contre, les mcanismes de lautorgulation ont maintes fois apport la preuve de leur efficacit, sans doute parce que la Chambre fiduciaire a toujours accord une grande importance au contrle de la qualit (elle a en effet notamment propos la cration
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ble de dfinir dans la loi un bon Corporate Governance. Aussi nexiste-t-il pas en Suisse de dispositions aussi dtailles que celles de la SEC ou de la loi Sarbanes-Oxley. Mais grce au Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance, rdig par un comit dexperts deconomiesuisse,14 des directives claires existent dsormais. L obligation faite lavenir aux entreprises dexposer leur Corporate Governance dans leur rapport de gestion augmente la pression exerce par lopinion publique et rend possible certaines amliorations.

des obligations ne prvoyait cette distinction que dans des cas isols, il semble quelle pourrait devenir plus frquente galement en Suisse: avec les rgles de plus en plus pointues de la Bourse suisse pour les socits cotes et avec les rformes prvues du droit des socits anonymes affectant la prsentation des comptes et laudit. Il nen reste pas moins que lautorgulation (renforce) continue jouer un rle important en Suisse.

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SEC: Proposed Rule: Framework for Enhancing the Quality of Financial Information Through Improvement of Oversight of the Auditing Process (17 CFR Parts 210 and 229), p. 8. Cf. discours de Richard H. Walker: Remarks Before the AICPA National Conference on Current SEC Developments, 5 dcembre 2000: Dans le cadre dune proposition de modification de la Regulation S-X, la SEC avait dj demand pouvoir accder aux documents de travail des rviseurs trangers. Grce la loi Sarbanes-Oxley, elle peut enfin le faire. Directive de la Bourse suisse SWX du 17 avril 2002 concernant les informations relatives au Corporate Governance. Cette source ainsi que dautres peuvent tre consultes ladresse web suivante: www.ey.com/ch/corporate-governance.

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