Droit de la concurrence

Exposé : Fil directeur pour démontrer le propos, bien justifier : Quoi ? Pourquoi ?
Comment ? Bien délimiter, quel est l’intérêt du sujet (pratique et théorique qui ap-
parait dans l’introduction).

01/10 : Thème 1. La publicité comparative dans la grande distribution

Introduction

Le droit de la concurrence est un ensemble de règles qui va être appliqué sur un

marché pour réguler la compétition. Il faut s’assurer que la concurrence est suffi-
sante, il faut un jeu, rapport horizontal. Le droit de la consommation, lié au droit
de la concurrence, régit les règles entre les entreprises et les consommateurs,
rapport vertical.
Dans les deux cas, il faut une loyauté entre les acteurs pour éviter des abus et des
fraudes ou encore des inégalités.

Ces deux branches, bien qu’autonomes, ont des interactions entre elles. Le jeu de
la concurrence s’assure la clientèle et a donc des impacts sur la consommation. Il
conforte le droit de la consommation. Ce dernier complète le droit de la concur-
rence. Les autorités ont donc des sanctions qui jaillissent sur le consommateur.
Consommateur qui a une influence sur la concurrence par leurs choix et leurs
moyens de défense par le biais par exemple des associations des consommateurs
qui peuvent saisir les autorités de la concurrence. Parfois la concurrence est li-
mitée volontairement dans l’intérêt du consommateur pour la sécurité ou encore
des raisons environnementales ou certaines pratiques commerciales.

Pourtant ces deux droits ne se confondent pas car le droit de la concurrence ne se

concentre que sur l’intérêt des entreprises et du march é et cela ne correspond
pas forcément à l’intérêt du consommateur, cela peut même être négatif.

Les deux se rejoignent de plus en plus, par exemple la publicité comparative. D’un
point de vue institutionnel, on a une Direction Générale de la Concurrence, de la
Consommation et de la Répression des fraudes qui montre l’interprétation des
systèmes normatifs.

La délimitation est importante, les sources sont différentes (Code du commerce

pour l’un et Code de la consommation pour l’autre), les organes sont différents
(AAI, juge pour la consommation), certaines infractions ne concernent pas le
consommateur (entente, abus de position dominante).

Les sanctions, le droit de la consommation, l’ordre public de protection, alors que

le droit de la concurrence régule et vise à une certaine moralisation, ordre public
de direction.
Ces deux droits sont récents, même famille qui est le droit économique. Le législa-
teur n’a cependant pas saisi l’occasion de l’appréhender d’une manière globale
comme en Allemagne par exemple avec la loi de 2004 qui protège de la concur-
rence déloyale les consommateurs, les concurrents et les autres acteurs du marché.
Elle défend donc en même temps l’intérêt général et particulier (les consomma-
teurs). Même cas en Espagne, avec loi de 1991.

Il ne faut pas oublier l’influence du droit civil, certaines notions de la réforme de

2016 sont issues du droit de la consommation et de la concurrence (avec l’idée de
la partie faible). Ou encore la notion de contrat d’adhésion qui a les conditions
soustraient à la négociation ou encore le contrat cadre, contrepartie, le devoir
d’information précontractuel, condition générale (article 1119), état de dépen-
dance (article 1143), déséquilibre significatif (rejoint l’article L442-1 II Code de
commerce et les clauses abusives en consommation). Ainsi, ces trois droits sont
imbriqués.

Titre 1. La concurrence interdite

Parfois la question de la concurrence ne se pose pas, elle peut être interdite soit
en raison de la loi ou d’un engagement contractuel.

Jusqu’à la Révolution française, il y avait un monopole au profit des professionnels

de même spécialité. Chaque corporation avait une réglementation stricte et égali-
taire. Il y avait un fort dirigisme. Suite à la Révolution, l’Homme est libre de com-
mercer, les corporations deviennent interdites, loi Le Chapelier, et le décret de
D’Allarde (2 et 17 avril 1791) pose le principe de libre entrée sur le marché.
Ainsi, les activités commerciales sont libres par la création d’entreprise ou l’achat.
Cette liberté d’entreprendre s’impose au gouvernement et à l’administration. La li-
berté d’exploiter, les individus ont les droits de conduire leur affaire comme ils
l’entendent, on ne doit pas s’ingérer dans l’exploitation et la gestion.

La conséquence est la liberté contractuelle et la libre concurrence , toutefois il

existe des exceptions d’origine légale et conventionnelle, avec des exceptions de
non-concurrence, obligation de ne pas faire, comparée à l’obligation d’exclusivité,
obligation de ne pas faire concurrence et de contracter avec le créancier, rapport
exclusif. Parfois ce rapport est explicite ou implicite.

Paragraphe 1. Les obligations légales et de plein droit

A. Les obligations légales

Elles sont le plus souvent implicites. Exemples :

- la limitation de la profession par exemple (médecin, avocat).
- Plus radical, les monopoles détenus par des officiers ministériels qui excluent
toute concurrence (notaire, huissier). => les officiers ministériels sont titulaires
d’un office attribué par l’État. Ils disposent d’un monopole pour exercer leur mis-
sion dans le cadre d’une délégation de puissance publique conférée par l’État
Au-delà de ces branches professionnelles, certaines lois peuvent prévoir des obliga-
tions de non-concurrence :
- un associé peut être membre que d’une SCP (société civile professionnelle) et ne
peut pas exercer la même profession à titre individuel.
- De même, l’agent commercial a une obligation légale de non-concurrence
1
(L134-3 Code de commerce : l’agent commercial « peut accepter sans autorisation la re-
présentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d’une en-
treprise concurrente de celle de l’un de ses mandants sans accord de ce dernier »), il ne peut
pas être collaborateur, agent et concurrent du mandant. La jurisprudence a
étendu cette obligation à tout mandataire d‘intérêt commun. Plusieurs mandats
sont possibles mais pas entre entreprises concurrentes.

B. Les obligations de plein droit

• La jurisprudence a aussi déclaré des obligations de non-concurrence de plein

droit, article 1195 du Code civil. Il en est de même pour les contrats de distribu-
tion.
• De même dans les contrats de travail, la jurisprudence impose une obligation de
loyauté, sans exclusivité.
• Ou encore pour l’associé :
- on exigera une clause de non-concurrence pour un ancien associé.
- Mais la question s’est posée pour une obligation de plein droit pour la société à
laquelle il appartient. Cela est controversé en doctrine, il faut rechercher le
rôle particulier de l’associé c'est-à-dire son importance dans la société (part
significative). Il faut voir si cette obligation est seulement pour les associés qui
exercent un rôle actif.

La position de la Cour de cassation dans un arrêt du 5 octobre 2004. Deux socié-

tés avec un objet identique, dans des locaux voisins, ancien dirigeant de la pre-
mière société et associé mais aussi salarié de l’autre sans clause de concurrence.
Donc responsabilité civile seulement avec l’article 1382 du Code civil ? La Cour de
cassation n’a pas suivi l’associé, en considérant que l’associé avait manqué à son de-
voir de loyauté envers la société dont il était toujours actionnaire et insiste que ce
fût un associé important.
Dans un autre arrêt, la Cour de cassation du 20 février 2007, l’obligation implicite
de non-concurrence à une société qui avait cédé ses parts sociales. Solution criti-
quable par la comparaison de la vente des parts sociales et du fonds de commerce.

1 https://www.village-justice.com/articles/defaut-loyaute-contrat-agent-commercial,28544.html.
Paragraphe 2. Les obligations conventionnelles de non-concurrence

La clause de non-concurrence a priori est suspecte. Il existe des règlements

d’exemptions qui les prohibent.

A. Les conditions de validité

A partir du droit du travail (arrêt de 2002), les conditions sont :

- Limitation dans le temps

- Limitation dans l’espace
- Limitation dans l’objet, précis
- Compensation financière

Cela permet de pouvoir exercer dans l’activité économique, le commerçant peut

continuer à exercer.
• De plus, il faut une justification, un intérêt légitime du créancier et il faut un
degré de proportionnalité.
Parfois, les spécificités de l’emploi ne rendent pas l’intérêt nécessaire (lavage de
vitre arrêt chambre sociale). Cette exigence de proportionnalité joue également
dans les contrats commerciaux, d’entreprise, reprise par la chambre commer-
ciale. Il faut que ce soit nécessaire à l’entreprise.
• La compensation financière est un revirement jurisprudentiel avec effet rétroac-
tif. Il s’agit d’une indemnité compensatrice du salaire et ne peut pas être versée
par anticipation pendant le contrat mais seulement quand la clause elle même
joue. Cette dernière exigence n’a pas été approuvé par la jurisprudence com-
merciale, plusieurs arrêts ne retiennent pas l’obligation d’une compensation
financière. Les parties peuvent toujours le faire et peuvent mentionner dans le
contrat la part de ce que la contrepartie financière à la somme qui sera versée au
cédant d’un fonds agricole par exemple.

• La question en droit des sociétés s’est posée de l’associé salarié, la clause de non-
concurrence doit- elle s’appliquer ?
La Cour de cassation, dans un arrêt du 15 mars 2011, considère qu’elle doit avoir
lieu seulement si elle est nécessaire avec les conditions du droit du travail. La
qualité d’associé est indifférente.

• Dans les contrats de distribution, une limitation de la liberté des clauses de non-
concurrence avec l’article L341-2 du Code de commerce a eu lieu.

B. Les sanctions
• Tout d’abord, la nullité de la clause de non-concurrence et non du contrat.
• On peut aussi demander la révision de la clause par le juge pour la délimiter
temporellement ou géographique ou encore des D&I car elle entraîne un préju-
dice.

• La violation de la clause de non-concurrence valable a pour sanction, la demande

de cessation de l’activité concurrentielle par le juge.
• On peut aussi agir sur le terrain de la responsabilité contractuelle, lorsqu’il y a
une clause de non-concurrence, faute liée à l’inexécution du contrat. La
difficulté provient de la détermination du préjudice, par exemple le préjudice
économique n’a pas été prouvé pour le médecin qui fait concurrence à son ancien
cabinet, censuré par la Cour de cassation sur la base de l’article 1145 (ancien).
L’obligation de faire s’accompagne d’une mise en demeure mais la lecture de l’ar-
ticle par la Cour de cassation permet d’obtenir une indemnisation sans mise en
demeure ou préjudice économique, il peut être moral.
• On peut agir sur la responsabilité délictuelle, lorsqu’il n’y a pas de clause, c’est
la concurrence déloyale. Le tiers, bien que présumé de bonne foi, peut l’omettre,
ainsi l’entreprise doit vérifier, dans certains secteurs activités, si le salarié n’est
pas lié à une clause de non-concurrence.

Titre 2. La concurrence loyale, le petit droit de la concurrence

Les juges utilisent les articles 1382 et 1384 du Code civil sur la responsabilité ci-
vile. Ils vont sanctionnés en faisant une application déformée des textes. Ce droit
s’est construit de façon empirique, il n’y a pas de législation. On ne cherche pas à
protéger une catégorie, pas de dessein économique mais on va quand même véri-
fier si les actes compétitifs sont admissibles ou pas pour savoir si l’acte devient
déloyal. On pourrait espérer une consécration de la concurrence déloyale. Au ni-
veau européen, le traité Européen y fait allusion, certaines directives visent indi-
rectement la concurrence déloyale (1984, ?, 2005). Le comportement a des réper-
cussions sur les concurrents et peut en avoir sur le consommateur. Le fait qu’il y ait
aucune loi, ne permet pas de demander un bon comportement de marché.
Chapitre 1. Les actes de concurrence déloyale

- Dénigrement
- Imitation
- Désorganisation
- Parasitisme

I. Les procédés de dénigrement

A. Caractéristiques générales
• Dénigrement : diffamation adaptée au monde des affaires ; rechercher à déprécier une chose ou une
personne en en disant du mal. En portant atteinte à son concurrent, manière d’attirer sa clientèle (ré-
pandre des infos malveillantes…) = pas conforme aux bons usages du commerce et à la moralité des
affaires.
• L’identification peut être indirecte :

‣ Cassation, juillet 1970 : restaurant dans un village d énigre son unique concurrent sans le nommer
= dénigrement car si pas identifié, il est identifiable étant donné l’étroitesse du marché.

‣ Campagne de pub pour aspirateurs sans sacs : groupe concurrent agit en concurrence d éloyale car
son produit a été comparé (sans le nommer) lors d’un salon. Décision des juges du fond cassée
car pas démontré que la pub permettait l’identification de ce concurrent (car nombreux fabricants
d’aspirateurs avec sac).

• Difficulté de caractérisation du dénigrement : vanter ses mérites n’est pas sanctionné sauf à discré-
diter son concurrent.
Si faits véridiques : la jurisprudence distingue ici le dénigrement de la diffamation (on peut échap-
per à l’action en diffamation en invoquant l’exceptio veritatis) ; pour le dénigrement = le fait que les
allégations sur le concurrent soient exactes n’enlève rien au caractère déloyal du comportement :
c’est la façon dont est communiqué l’info qui est sanctionnée.
‣ Affaire du 23 mars 1999 : article de presse critiquant les produits d’un laboratoire pharmaceu-
tique, un labo concurrent diffuse l'article auprès des pharmacies. Il y a bien dénigrement car le
concurrent en informe volontairement les pharmacie.
‣ Salariés d’une société informatique démarchant la clientèle en prétendant que les prix des
concurrents ne peuvent être si bas seulement car ce sont des logiciels copiés ou piratés. Cassation
 : de tels propos ne sont pas diffamatoires (donc pas loi 1981), les propos ne visaient pas la société
concurrente en tant que telle mais les produits commercialisé. Dénigrement et donc problème de
compétence (TC ici alors que TGI pour diffamation) + exeptio veritatis ne s’applique pas.
‣ Cassation, 2019 (‘keter plastique’) sur le fondement de l’article 1240 Code civil et article 10
CEDH : « attendu que même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre
les concernés, la divulgation par l’une d’une info de nature à jeter le discrédit sur un produit com-
mercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se
rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante et sous r éserve
qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure » => c’est là que se situe la déloyauté.

‣ Action en dénigrement accueillie plus facilement si les liens (de concurrence) entre les parties sont
serrés, si liens lâches la liberté d’expression (article 10 CEDH) s’applique plus facilement.

‣ Action en dénigrement intentée par PDG Peugeot contre l’émission ‘les guignols’.
‣ Dénonciation par Green peace de la politique environnementale d’une entreprise => ESSO assigne
green peace en contrefaçon + dénigrement : pourvoi rejeté car les signes utilisés le sont dans le
cadre d’une campagne pour informer les citoyens.

• Objet du dénigrement : peut viser l’entreprise en elle-même (sérieux, fiabilité, pérennité) ; les pro-
duits (qualités, inconvénients), sur une profession en elle-même.
En revanche : affaire pédalo (concernant une pub associant ma pratique du pédalo à ‘M. tout de
monde’, refusée) ;
fun radio propos injurieux à propos d’une autre radio (action en dénigrement acceptée?) ;
affiches cristalline sur la pureté de leur eau comparé à l’eau coulant d’un robinet abimé => porte le
discrédit sur la compagnie des eaux de paris qui a agit en dénigrement = campagne retirée et D&I).

B. La publicité comparative => Exposé 1.

Mode privilégié de dénigrement, longtemps sanctionné.

II. La désorganisation
Deux types :
• la désorganisation du marché (relève d’un autre livre, abus de position dominante par exemple).
• la désorganisation de l’entreprise : consiste à utiliser des moyens destinés à déstabiliser la concur-
rence pour capter une clientèle. Exemple : débauchage des salariés d’un concurrent.
Censer être autorisé, mais :
‣ clause de non concurrence : possible sanction par les juges.
‣ le débauchage peut aussi devenir fautif s’il intervient dans des circonstances suspectes.
Exemple : débauchage massif (mise à mal de l’entreprise concurrente) :
 - Il a été jugé qu’un départ massif d’employés ne suffit pas à caractériser la désorganisa-
tion.
- Il faut en plus caractériser l’existence de manoeuvres déloyales.
Démarcher la clientèle d’un concurrent est a priori licite. Cependant : il ne faut pas faire
un usage excessif/systématique de cette liberté.

‣ espionage industriel
‣ circuit commerciaux : destruction de publicité, détournement de commande, reprise des pro-
duits du concurrent (affaiblir le concurrent en faisant des offres de reprises de ses concurrent -
sauf si autorisé par les usages du marché = reprises automobiles).
‣ le réseau de commercialisation du concurrent : ‘le fait pour un tiers de s’approvisionner et de
revendre un produit qui est normalement diffusé par un réseau de distribution dont il ne fait
pas partie est susceptible d’être un acte de concurrence déloyal’. Article L442-2 : engage la
responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer préjudice.

III. L’imitation
• L’imitation en soit n’est pas fautive : la copie est libre au nom de la liberté du commerce et de l’in-
dustrie. Mais cette liberté est restreinte par l’existence de droits privatifs : les droits de propriété in-
tellectuelle qui donnent à leur détenteur un monopole sur un signe/un dessein…

• C’est une action en contrefaçon qui va protéger ces droits, cependant : l’action en contrefaçon n’est
pas une action en responsabilité. La victime d’une contrefaçon peut en complément agir en concur-
rence déloyale, à condition d’établir une faute distincte de l’atteinte au droit privatif.

• L’action en concurrence déloyale va souvent être une action subsidiaire dans ces cas là.
Affaire de 2007 : modèle de lunette qui aurait été imité. La Cour d’appel rejette l’appel en disant
qu’aucune originalité du modèle en question ; la Cour de cassation casse l’arrêt : pour l’action en
concurrence déloyale il n’y a pas de condition d’originalité concernant l’objet imité = car ne vise pas
à protéger un droit exclusif (contrairement à l’action en contrefaçon).

• L’abus dans l’imitation va lui être sanctionné, car il peut y avoir des risques de confusion de la
clientèle qui est volontaire de la part du concurrent.
L’imitation est donc la création par l’entreprise d’une confusion avec l’entreprise concurrente. Cette
confusion ainsi créée est susceptible de générer un détournement de clientèle, qui sera sanctionné.

• Objet de l’imitation :

‣ peut concerner n’importe quel signe qui permet de distinguer l’entreprise d’un concurrent (décora-
tion intérieur d’une entreprise, la dénomination commerciale) ;

‣ lorsqu’il y a une homonymie :

Affaire Leclerc : stations services Leclerc par le fils du grand distributeur ‘Leclerc’ qui imitait les
stations services que ce dernier installait dans ses grandes surface.
- vérifier si il y a un lien de concurrence entre les entreprises
- regarder le rayonnement du nom
 - l’originalité de l’enseigne
- les signes qui permettent de distinguer le produit de celui du concurrent
- si l’impression d’ensemble est de nature à susciter une réelle confusion

‣ sur les documents publicitaire (slogan publicitaire).

Exemple : slogan ‘les 25 jours Auchan’ en octobre-novembre et société BUT avait d’autres slo-
gans. En 1995 : BUT décide de changer son slogan et utilise ‘Les 25 super but, les 25 jours les
moins chers de France’. Auchan saisit en référé le tribunal de grande instance car considère que
but imitait ses slogans publicitaires. Il y avait une déloyauté manifeste = confusion chez les
clients.

‣ sur les produits, les créations du concurrent (copie servile) : peut être condamnée même si le
produit en question n’a pas été protégé au titre des dessein et modèles. Exemple : Affaire de la
copie du scénario d’une émission télévisée.

‣ Toute imitation n’est pas sanctionnée.

- Pour certains produits il faut tenir compte des impératifs techniques / de normalisation ; ou im-
position d’une forme fonctionnelle (une forme de robinet peut être reprise pour arriver au résul-
tat convenu).

- Il est aussi possible de proposer des produits compatibles/adaptables avec d’autres = exemple
des capsules nespresso = ne se revendiquent pas de la marque nespresso, mais compatibles nes-
presso.

‣ Hypothèse de l’imitation du support électronique : utilisation d’un nom de domaine semblable

à celui d’un tiers pour exercer une activité commerciale semblable, peut faire l’object d’une ac-
tion en concurrence déloyale.
Si marque notoire : on peut agir en concurrence déloyale pour du ‘cyber squatage’ : affaire
www.milka.fr. => le droit des marque l’emporte.
Cyber squatage également délibéré. Egalement quand on reprend le nom en changeant une lettre.

IV. Le parasitisme => Exposé 2.

Chapitre 2. Les conditions de transparence de la concurrence

Titre 3. La concurrence libre, le grand droit de la concurrence