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UNIVERSITÉ DE PARIS 1 - PANTHÉON - SORBONNE

Sciences juridiques et politiques

LES RATTACHEMENTS ALTERNATIFS

I

EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Thèse pour le Doctorat d'Etat en Droit

par

Manuel JORGE

sous la direction de M. le Professeur Paul Lagarde

JURY
M. Bertrand ANGEL
Professeur à l'Université de Paris XI
M. Pierre BOUREL
Professeur à l'Université de Paris Il
M. Jacques FOYER
Professeur à l'Université de Paris Il
M. Paul LAGARDE
Professeur à l'Université de Paris /
M. Pierre MAYER
Professeur à l'Université de Paris J

Soutenue publiquement le :
 -1-

UNIVERSITÉ DE PARIS 1 • PANTHÉON • SORBONNE

Sciences juridiques et politiques

LES RATTACHEMENTS ALTERNATIFS

,
EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Thèse pour le Doctorat d'Etat en Droit

par

Manuel JORGE
sous la direction de M. le Professeur Paul Lagarde

JURY
M. Bertrand ANGEL
Professeur à l'Université de Paris XI
M. Pierre BOUREL
Professeur à l'Université de Paris Il
M. Jacques FOYER
Professeur à /"Université de Paris Il
M. Paul LAGARDE
a
Professeur l'Université de Paris J
M. Pierre MAYER
Professeur à l'Université de Paris J

Soutenue publiquement Je :
 -2-

LES RATTACHEMENTS ALTERNATIFS

I

EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE

par

Manuel JORGE
 -3-

SOMMAIRE

INTRODUCTION ............................................ .

PREMIÈRE PARTIE :
LA STRUCTURE DU SYSTÈME ALTERNATIF ................ .

CHAPITRE I - L'OPTION ET SON TITULAIRE ............. .

CHAPITRE Il - LA FINALITÉ MATÉRIELLE ................ .

DEUXIÈME PARTIE:
LE FONCTIONNEMENT DU SYSTÈME ALTERNATIF

CHAPITRE I - LA COORDINATION DES LOIS INTÉRESSÉES

CHAPITRE Il - LES INCIDENTS DE FONCTIONNEMENT DU

SYSTÈME ALTERNATIF .................... .

CHAPITRE III - ESSAI DE CORRECTION DU SYSTÈME ALTER-

NATIF PAR LE PRINCIPE DE PROXIMITÉ ...

CONCLUSION .............................................. .

ANNEXES .................................................. .
 -4-

TABLE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

A. ou art. : Article
A.J.C.L. : The American Journal of Comparative Law
A.J.I.L. : The American Journal of International Law
AL : Alinéa
Annuaire : Annuaire de l'Institut de Droit International
Ann.Sui.D.I. : Annuaire Suisse de Droit International
Ass. Nat. : Assemblée Nationale
A.T.F. : Arrêts du Tribunal Fédéral Suisse
B.G.B. : Bürgerlîches Gesetzbuch
B.D.I.P. : Bibliothèque de droit international privé
Bull. Civ. : Bulletin des arrêt.s de la Cour de Cassation, Chambres civiles
C. civ. : Code civil
Cass : Cour de Cassation
Cass. Civ. : Cour de Cassation, Chambre Civile
Cass. Belgique : Cour de Cassation de Belgique
Cass. Italie : Cour de Cassation d'Italie
Cass. Ass. Plen. : Cour de Cassation Assemblée plenière
Cass. Req. : Cour de Cassation, Chambre des Requêtes
Cass. Réun. : Cour de Cassation, Chambres Réunies
Chr. : Chronique
Cl un et : Journal du Droit International
D. : Recueil Dalloz
D.P. : Recueil Dalloz Périodique
D.H. : Recueil Dalloz Hebdomadaire
D.A. : Recueil Dalloz Analytique
D.C. : Recueil Dalloz Critique
D.S. : Recueil Dalloz Sirey
Deb. : Débats
D.I.P. : Droit International Privé
Dt. civ. : Droit Civil
Dt. camp. : Droit Comparé
Dt. Int. : Droit International
ed. : Edition
E.G.B.G.B. : Einführungsgesetz zum B.G.B. (Loi d'introduction au Code civil
allemand)
Fasc. : Fascicule
G.P. : Gazette du Palais
J.C.L.Q. : The International and Comparative Law Quarterly
in : à l'interieur (de tel ouvrage)
infra : ci-dessous, plus loin
 -5-

l.P.R. : Internationales Privatrecht

I.P.R. Sprechung : Die deutsche Rechtsprechung auf Gebiete des Internationalen
Privatrechts
J .-CL Dt. Int. : Juris-Classeur de Droit International, 7 vol., sous la direction de
B. Goldman
J. Clunet : Journal de Droit International (fondé par E. Clunet)
J.C.P. : Juris-Classeur Périodique (la semaine Juridique)
J. Not. : Journal des Notaires et des Avocats
J.O. : Jaumal Officiel de la République Française
J.O.C.E. : Journal Offîcid des Communautés Européennes
J.T. : Journal des Tribunaux, Bruxelles
J.W. : Juristisché Wochenschrift
L.G.D.J. : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
L.Q.R. : The Law Quarterly Review
L.R.D.C. : Loi fédérale suisse sur les rapports de droit civil des citoyens éta-
blis ou en séjour
n. : note
N.J.W. : Neue Juristische Wochenschrift
Ned. Tijd. lnt. Recht : Nederlan.ds Tijdschrift International Recht
obs. : Observations
op. cit. : Quvrage cité
P. - pp. : Page - pages
rappr. : Rapprocher
Rabels Z. ou parfois, improprement, Rabelszeitung :
RabeJszeitschrift fi.ir auslàndisches und internationales Privatrecht
Rec. ou R.C.A.D.I. : Recueil des Cours de l'Académie de la Haye
Rep. : Répertoire Dalloz de Droit International 2 volumes, sous la
direction de Ph. Francescakis
Rép. Not. : Répertoire du Notariat, Defrénois
rev. arb. : Revue de 1'Arbitrage
R.C.D.I.P. : Revue Critique de Droit International Privé
R.D.I. : Rivista di DiRitto Internazionale
R.D.l.P. : Revue de Droit International Privé
R.E.D.I. : Revista Espanola de Derecho International
R.l.D.C. : Revue Internationale de Droit Comparé
R.l.D.L.C. : Revue Internationale de droit et de Législation Comparée
R.T.D.C. : Revue trimestrielle de droit civil
R.T.D.E. : Revue trimestrielle de droit européen
R.D.l.P.P. : Rivista di diritto internazionale privato e processuale
S. : Recueil Sirey
spécialt. : Spécialement
supra. : ci-dessus
: suivants, suivantes
"·
T.G.I. : Tribunal de Grande Instance
Trib. : Tribunal Civil ou Tribunal de Grande Instance - à noter que
des Cours d'Appel sont citées par le seul nom de la ville de leur
siège
travaux : Travaux du Comité Français de Droit International Privé
vol. : Volume
v• : verbo, mot (au)
civ. : Chambres Civiles de la Cour de Cassation
 ERRATUM
Le paragraphe n° 72 pages 77, 78 el 79 sera ren1placé par le texle suiva11I :

72. - Lorsque l'article 2083 du nouveau Code civil du Pérou dispose que :
<< La filiation légitime est soumise à la loi la plus favorable à la légitin1ité, d'entre
celle de la célébration du mariage vu celle du domicile conjugal à l'époque de
la naissance de l'enfant >>, l'auteur de la règle n'indique pas le titulaire de
l'option : est-ce les parties ? Est-ce le juge ?
Cette indétermination du titulaire de l'option n'est, certes, pas l'apanage
des règles à rattachements indéterminés. Elle peut se retrouver, également, dans
les règles à rattachements déterminésl78, Mais, il se peut que dans les règles
à rattachements indéterminés, l'indétermination du titulaire de l'option se dou-
ble d'une indétermination de l'étendue de l'option.
L'on peut, certes, se fonder sur une interprétation logique du texte pour
déterminer l'auteur de l'option. Mais la solutio11 i1e serait qu'approximative
dans la mesure où elle ne correspondrait qu'à « l'une des interprétatio11s pos-
sibles», conformément à l'expression d'un auteur119.
On peut expliquer cette indétermination par le fait que lorsque l'auteur
de la règle se réfère à« la loi la plus favorable>>, à la« meilleure loi» ou« bet-
ter law », il signifie son intention de protéger, spécialement, le rapport juridi-
que qu'il réglemente vu les parties qui y participent. Dès lors, il serait logique
de dire qu'il incombe au juge de déterminer la loi applicable à l'affaire dans
la mesure où ce dernier apprécierait, objectivement, les intérêts en jeu.
Mais cet argument se heurte à une objection majeure : peut-on valable-
ment dire qtte le juge connaît mieux qu'une partie où est l'intérêt de celle-ci?
Ou, posée en d'autres termes : l'intérêt d'une partie se confo11d-t-il avec la faveur
qu'on lui accorde ?
L'objection est sérieuse et elle se trouve clairement exprimée par le juge-
ment du Tribunal de Grande Instance de Paris du 30 avril 1985180. Le tribu-
nal semble dire que l'intérêt de l'enfa11t ne se confond pas avec la faveur qui
lui est accordée par la loi.
C'est, peut-être, pour éviter l'incertitude et l'insécurité juridique que les
projets et les codifications récentes, tout en faisant une référence à la « loi la
plus favorable», déterminent avec beaucoup plus de précision le titulaire de
l'option. Tel est, par exemple, le cas des articles 132, 135, 138 et 139 de la
loi suisse qui permettent au lésé de sélectionner la loi la plus favorable en matière
de responsabilité du fait des produits, en matière de responsabilité du fait
d'immissions ou en matière de responsabilité pour atteinte à la personnalité.
Au fond, on peut se demander si l'édiction de règles à rattachements indé-
terminés se justifie encore lorsque l'indétermination ne porte que sur l'éten-
due de l'option, ou sur la titularité de l'option. Des règles telles que celles de
l'article 2083 du nouveau Code civil du Pérou ou celle, de l'article 21 de la
loi autrichienne de 1978, se rapprochent des règles à rattachements détern1i-
nés, car, la référence à la<< loi la plus favorable» y prend un caractère super-
fétatoire, comme il a été déjà démontrélHi.
Ce sont ces règles à rattachements détern1inés qui seront étudiées à présent.
 -6-

INTRODUCTION
 -7-

« Les juristes. parlent en général des principes

juridiques comme d'une notion bien connue :
ils se dispensent ainsi de l'analyser».
G. RIPERT,« Les forces créatrices du droit)>.
Paris, n" 132, p. 326.

1. - En 1890 déjà, JITTA avait fait remarquer que la règle de droit interna-
tional privé risquait de devenir une « guillotine à conflits » et qu'il fallait évi-
ter le développement d'une telle tendance!.
Plus récemment, certains auteurs ont dénoncé le caractère« mécanique»,
« rigide>>, << aveugle », « factice>> et « inadapté» de la règle de conflit
classique2.
La base de ces critiques résidait, selon ces auteurs, dans le fait que le rat-
tachement était interprété de manière formelle et abstraite, alors qu'il doit être
considéré comme l'expression de la réalité concrète de la Société dans laquelle
la situation à régir, est insérée de manière à en présenter une solution
satisfaisante3.
En effet, un tel aspect n'était pas facile à observer tant que le« siège>>
de la matière était exprimé par un rattachement unique4.
L'évolution vers la prise en considération directe du lien concret qui rat-
tache une situation de fait à un ordre juridique, a suivi une double voie : d'une
part, l'élaboration de règles de conflit à« rattachement flexible »5 et d'autre
part, l'élaboration de règles à « rattachements alternatifs »6 ..
Mais ces expédients ne relèvent ni d'un même esprit, ni d'une même
technique.
 -8-

En effet, les<< rattachements flexibles » ou<< flous », se bornent à amé-

nager une exception pour les cas où la situation de fait à régir ne présenterait
que des<< liens très lâches »avec l'ordre juridique désigné par le rattachement
de principe?.
Or, les «rattachements alternatifs» relèvent d'une autre approche du
problème.
En effet, avec les rattachements alternatifs, il ne s'agit plus, uniquement,
d'aménager le rattachement pour rétablir la localisation effective de la situa-
tion à régir. Il s'agit ici d'assigner à la règle de droit international privé, une
finalité qui ne peut être accomplie qu'en raison de la structure particulière dont
cette même règle a été dotées.
2. - C'est que les rattachements alternatifs en droit international privé, ne
font que refléter le<< mouvement des idées dans le droit des conflits >>, à l'heure
actuelle9.
Mais, aux difficultés qu'ils soulèvent au moment de l'élaboration10 peu-
vent s'en rajouter d'autres, au moment de l'application11.
Pour s'en convaincre, il suffit de se reporter, notamment, aux attendus
suivants, d'un jugement rendu le 30 avril 1985, par le Tribunal de grande ins-
tance de Paris12 :
« ... Aux termes de l'article 311-14 du Code civil, la filiation de l'enfant
en cause ... est régie par la loi ... personnelle de la mère au jour de la naissance>>.
« ... La circonstance Q.ue l'enfant ait fait l'objet d'une reconnaissance par
un Français ne permet pas davantage la substitution de la loi française à la
loi réglant la filiation, encore que cette reconnaissance puisse être régie par
la loi personnelle de son auteur, conformément à l'article 311-17, ... ce texte,
en effet ne définit pas une règle de conflit de lois, mais se limite à poser les
conditions de validité de la reconnaissance »13
Un commentateur de cette décision a donc pu dire que<< ... les magistrats
ont désormais la perception claire que les règles de droit international privé
qui visent l'obtention d'un certain résultat ne sont pas de véritables règles de
conflit de lois ... >>14.
3. - En effet, la règle de conflit classique est une norme de réglementation
indirecte. Elle ne désigne pas la loi matérielle applicable au rapport de droit.
Elle indique, seulement, l'Etat dont la législation est la plus apte à régir le cas
concretis.
Or, sous l'influence de la critique développée, notamment par la doctrine
américaine, à l'encontre de la règle de conflit classiquet6, un« courant subs-
tantialiste » s'est développé en droit international privé, dans le but d'intégrer
dans le raisonnement conflictuel la nécessité de la prise en considération du
contenu matériel des lois à appliquerI7.
4. - Cette tendance s'est manifestée sous la forme d'élaboration de règles de
rattachement dans un but matériel : la validité d'un acte, l'établissement d'une
filiation, l'obtention d'une pension alimentaire, etcis.
Au plan de la technique d'élaboration de la norme, cette tendance se carac-
térise par l'introduction dans la règle de conflit d'une« pluralité de points de
 -9-

rattachements», pour favoriser la concrétisation d'un effet juridique contenu

dans sa prévision19.
Et cette concrétisation n'est possible que si l'organe d'où émane la norme,
en prescrit l'application alternative20.

S.~ Or, lorsque le législateur édicte des règles à rattachements alternatifs,

il ne donne pas des directives quant aux modalités d'application.
Ainsi, la question se pose de savoir comment combiner les rattachements :
se trouvent-ils sur un pied d'égalité ? Sont-ils hiérarchisés ? La réponse à ces
questions ne va pas de soi et de nombreuses difficultés peuvent surgir21.
Les difficultés de mise en oeuvre des rattachements alternatifs en droit
international privé, sont multiples et variées22.
La divergence des solutions données par les législations nationales aux dif-
férentes questions qui feront J' objet de cette recherche, impose une étude com-
parative des différents systèmes nationaux23,
En effet, comme l'a remarqué le doyen Batiffol, « l'approfondissement
de l'étude des systèmes positifs et de leurs raisons d'être a amené, avec le déve-
loppement des relations internationales à l'étude comparative des systèmes exis-
tants. Le droit international privé comparé ne méconnait pas la légitimité de
ces systèmes, mais il cherche à comprendre les raisons de leurs divergences,
parce que c'est la voie la plus propre à provoquer des rapprochements qui tien-
nent compte du caractère international des relations en cause pour éviter autant
que possible des divergences de solutions »24.

6. - La notion de<< rattachement alternatif», qui est à la base même de tous

les développements qui suivront, n'est pas d'une grande clarté25.
C'est qu'en effet, l'expression<< rattachement alternatif>> regroupe en un
seul deux concepts : il y a, d'une part, le concept de« rattachement» et d'autre
part, celui« d'alternative».
Or, le concept de rattachement est utilisé, soit pour désigner le<< point
de rattachement>> soit, également, pour désigner l'ordre juridique auquel il
convient d'emprunter la règle applicable au fond du rapport juridique26.
Pour la clarté de l'exposé, l'on retiendra, seulement, que le rattachement
sert de<< pont » entre la situation à régir et l'ordre juridique qui fournira la
loi applicable au fonct21.
Quant au concept d'alternative, il appartient, tout d'abord, au domaine
de la logique28. Sa transposition au domaine du droit ne va pas sans poser des
problèmes.
En effet, au plan logique, l'alternative n'est qu'une des expressions de la
disj onction29.
Or, en pratique, la disjonction traduit une ambiguïté que le latin cher-
chait à éviter en utilisant deux mots distincts pour déterminer le sens du mot
« ou>> : vel, pour le sens non exclusif et aut, pour le sens exclusif3o.
Le droit et le droit international privé, en particulier, utiliSe l'expression
« rattachements alternatifs », sans que l'on sache dans quel sens il faut
l' interpréter31.
 - 10 -

7. - Il semble, toutefois, que les rattachements alternatifs, de par leur struc-

ture particulière et leur but, comportent deux éléments susceptibles de contri-
buer à une meilleure compréhension de la notion.
Il convient, en effet, de distinguer les deux éléments impliqués par la struc-
ture des règles à rattachements alternatifs.
11 y a, tout d'abord, dans ce type de règles, un élément qui indique le cri-
tère du choix de la loi : c'est la disjonction des rattachements.
Par exemple, lorsque le« projet de code arabe unifié des transactions>>,
prévoit en son article 73 que12 : « ... En ce qui concerne les conditions de
forme, le mariage entre deux étrangers ou entre un étranger et un national sera
considéré comme valide s'il a été conclu conformément à la loi du pays de con-
clusion ou si les conditions de forme prévues par la loi de chacun des deux
conjoints ont été respectées »,il faut noter, essentiellement, que le critère adopté
pour la détermination de la loi applicable à la forme du mariage entre époux
de nationalité différente est la disjonction des rattachements : soit cette déter-
mination repose sur la loi locale, soit sur celle de chacun des deux conjointsJJ.
Il y a, ensuite, dans ce type de règles, un élément qui indique le critère
d'application de la loi choisie : c'est le caractère alternatif des rattachements.
Par exemple : lorsque le droit international privé yougoslave prévoit dans
la loi du 15 juillet 1982, article 28, alinéa 334 que : « L'illicéité d'un fait est
appréciée conformément au droit du lieu où le fait s'est produit ou de celui
où ses effets se sont réalisés ; Si le fait s'est produit ou si les effets se sont-réa-
lisés en plusieurs lieux, il suffit que le fait soit illicite d'après le droit de l'un
de ces lie~>>, il faut retenir surtout que la seule disjonction des rattachements
ne suffit pas.
Pour que la volonté du législateur aboutisse il faut respecter l'injonction
d'application alternative contenue dans la norme.
C'est, ce que M. Bouret appelait dans sa thèse « cumul électif >>Js.
Aussi, l'étude des rattachements alternatifs en droit international privé
implique la nécessité d'une recherche portant, tout d'abord sur la Structure
du système alternatif (première partie) et, ensuite, sur le Fonctionnement du
système alternatif (seconde partie).
En ce qui concerne la méthodologie générale de la recherche, il convient
de remarquer qu'elle sera comparative et qu'elle s'effectuera selon la méthode
inductive. Ceci implique, une quadruple préoccupation d'ordre général : obser-
ver, décrire, analyser et comparer.
 - li -

NOTES

1. JITTA, ((La méthode du droit international privé, la HAYE, 1890, p. 44.

2. Cf. notamment: CA VERS, «A critique of the choice of law problem », HARV.
Law Rev., 1933, p. 193 ; PATOCCHI, Règle.s de rattachement localisatrices et Règles de rat-
tachement à caractèresubstentiel, Genève, 1985. p. 201, ss. et spéc. n° 450 et ss ; DE NOVA,
« Rilevanza ... » ; F. KNOEPFLER «le droit international privé : froideur mécanique ou jus-
tice casuistique ... »in conferences Universitaires de Neuchatel, 1976, p. 35 ss. ; JUENGER,
«Cours général ... », R.C.A.D.l., 1985. IV.p. 119 et ss.
3. Cf. toutefois un élément du caractère injustifié de ces critiques, mis en avant par
MM. BATIFFOL et LAGARDE qui font observer que: «La tendance séculaire à la'' réa-
lité >> des lois exprime le sentiment que la localisation la meilleure d'un rapport juridique est
celle qu'indique son objet matériel, s'il en a un », in« Droit international privé», !, p. 316,
n° 267; Cette même idée est reprise par M. B. AUDIT, <<Le caractère fonctionnel. .. »,
RCADI. 1984.111. p. 272 et ss.
4. Cf. P. GRAULICH, <<La signification actuelle ... », Mélange.s Weil, 1983 qui rap-
pelle que l'article 6 des Dispositions préliminaire.s du Code civil italien de 1865 prescrit que
« l'état et la capacité des personnes, comme les rapports de famille, sont régis par les lois
de la nation à laquelle elles appartiennent». Et l'auteur ajoute, en note (1): ((Ce modèle
sera suivi dans les législations ultérieurement promulguées ; on le retrouve encore, par exem-
ple, dans les lois portugaise de 1966 et espagnole de 1974, ainsi que dans le troisième avant-
projet français en matière de droit international privé ... )>.
Il convient, toutefois, de noter qu'en droit positif français, ce modèle a été délaissé depuis
la réforme du droit international privé de la filiation survenue en 1972.
En effet, par cette réforme il a été introduit dans le Code civH les articles 311-16, 311-17 et
311-18, qui utilisent des rattachements alternatifs.
5. L'expression est utilisée par GRAULICH, op. cit. p. 296, §2.
Cf. également E. VITTA, Cours Général, op. cil. p. 178.
6. A vrai dire, il s'agit d'une pratique ancienne: cf. notamment: BATIFFOL et
LAGARDE, D.J.P., tome I, p. 260, n° 216; GUTZWILLER, «Le développement histori-
que du droit international privé, R.C.A.D.J, 1929, IV, p. 287 et ss.
7. On peut citer, à titre d'exemple l'article 14 du projet fédéral suisse sur le droil inter-
national privé qui dispose: «Le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement
pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il apparait que la cause n'a qu'un
lien très lâche avec ce droit, mais se trouve dans une relation manifestement plus étroite avec
un autre droit >).
Pour une analyse du rôle et de la portée du ({principe de proximité )>Cf. P. LAGARDE« Le
Principe de proximité en droit international privé», R.C.A,D.J., 1986.l.p. 13 et ss.
Pour les solutions jurisprudentielles, cf. GRAULICH, op. cil., notes 3 à 8.
8. Cf. sur ce point, notamment, PATOCCHI, « Régles de rattachement localisatrices
et Règles de rattachement à caractère substantiel)), Genève, GEORG, 1985, P. 245, N° 498
et ss ; J.-P. LABORDE, (( La pluralité du point de rattachement. .. », Thèse, Bordeaux, 1981,
p. 295 et SS.
9. Cf. Pierre MAYER : {( Le mouvement des idées dans le droit des conflits de lois »,
in DROITS, n° 2, p. 138 ; adde : H. BATIFFOL <{Actualité des intérêts du droit internatio-
nal privé», Mélanges K. ZWEJGERT, Tubingen, 1981, p. 23 ; F. POCAR, ((La protection
de la partie faible en droit international privé; R.C.A.D.I., 1984, p. 341 ss.
10. Cf. sur ce sujet, Andréas BUCHER : « sur les règles de rattachement à caractère subs-
tantiel>), mélange.s Schnitzer, Genève 1979, p. 40 et ss. ; adde: J.P. LABORDE,<< la plura-
lité du point de rattachement dans l'application de la règle de conflit >>, thèse, Bordeaux, 1981,
p. 149 et SS.
Il. Aux auteurs cités à la note précédente on peut ajouter P. LAGARDE, note sous Cass.
civ. !, 2 octobre 1984, R. C.D.I.P., 1986, p. 59 ss. notamment p. 63, n° 6 ; .voir encore Yves
LEQUETIE, note sous T.G.I. Paris, 30 avril 1985, R.C.D.J.P., 1986, p. 313 ss.
Cet auteur fait remarquer que (( les rédacteurs de la loi du 3 janvier 1972 ont succombé
au péché d'analyse ... désireux d'apporter à chaque question un traitement adéquat, ils ont
 - 12 -

fragmenté le statut de la rtliation en multipliant les règles de conflit. De là, des difficultés
d'articulation qui, comme en l'espèce, ruinent pour partie au moins les ambitions affichées ».
(note précitée p. 315).
12. Cf. note précédente.
13. C'est nous qui soulignons.
14. Cf. Y. LEQUETI'E, op. cil.supra, note 11.
15. Sur ce sujet Cf. notamment : GRAULICH, << la signification actuelle de la règle de
conflit», Mélanges WEIL, 1983 p. 295 ; LOUSSOUARN, « Ja règle de conflit est-elle une
règle neutre?», Travaux du Comité français de Dr. Int. Privé, 1980-1981, T. 2, p. 43.
16. Cf. B. AUDIT,« Le caractère fonctionnel de la règle de conflit », R.C.A.D.J. 1984.
III. p. 223; adde : E. VIITA. « The impact in Europe of the American Conflicts Revolu-
tion )), The A1n. Jour. of Compar. Law XXX, 1982 p. 1 ; KURT G. SIEHR, « Domestic
Relations in Europe : European Equivalents to American Evolutions )>, ibidem p. 37 ; Frie-
drich K. JUENGER, « American and European conflicts Law», Ibidem p. 117.
17. Cf. Andreas BUCHER ; « Sur les règles de rattachement à caractère substantiel »,
Mélanges schnitzer, Genève 1979, p. 40 et ss. H. BATIFFOL, op. cit supra, note 9. ; F.
KNOEPFLER, « Le droit international privé : froideur mécanique ou justice casuistique -
in Conférences Universitaires de Neuchatel, 1976, p. 35 ss ; R. DE NOVA, « Rilevanza del
contenuto delle norme in conflilto neUa detenninazione traclizionale della legge appJicabile ;
Rivista di Diritto Internazionale Privato e processuale, 1978 p. 141 ss ; VON OVERBECK
« Cours général de droit international privé)), R.C.A.D.J., 1982 III p. 9 ; E. VITTA, ibidem
1979, I. p. 9.
18. Cf. à titre d'exemple les articles 311-16; 311-17 et 311-18 du Code civil français;
pour de plus amples renseignements, Cf. Mélanges SCHNJ1ZER, précité, note IO, notam-
ment : VON OVERBECK : « L'intérêt de l'enfant et l'évolution du droit international privé
de la filiation )>,p. 361 ss ; F. RIGAUX : (( La loi applicable à la forme des actes juridiques »,
p.38lss;
19. Cf. J.P. LABORDE, op. cil, p. 215; Andreas BUCHER, op. cil. p. 41; POCAR,
op. cil. p. 359 ss.
20. Sur la question de savoir si Je juge peut falre, d'office, une application alternative
de la nonne, contre la volonté du législateur, Cf. Yves LEQUETIE, note précitée, notam-
ment p. 317 ; voir, toutefois, l'opinion contraire de J.P LABORDE, op. cil. p. 283 ss, n° 455.
Et sur l'ensemble de la question : Von OVERBECK ; « Cours général... »précité, p. 53 ss.
21. Cf. notamment Paul LAGARDE note sous Cass. civ. 1., 2 oct. 1984, R.C.D.J.P,.
1986 P. 63, n° 6; adde, Andreas BUCHER, op. cit. notamment p. 40 et ss.
22. Cf. à titre d'exemple, sur l'admissibilité du renvoi, Jacques FOYER : <~ Requiem pour
le renvoi? )) Travaux du Comité français de Droit international privé - 1980-1981, p. 105
et suivantes; adde T.G.I. Paris 20 avril 1982 et Paris 8 mars 1983 R.C.D.I.P. 1984 p. 290
ss note Jacques FOYER ; Cass. civ. 1., 15 juin 1982, DALLOZ, 1983, p. 431, note EricAGOS-
TINI; T.G.I., Paris, 20 avril 1982, Clunet, 1983, p. 583, note J. DERRUPEE; Cass. civ.,
15 juin 1982, R.C.D.I.P., 1983, p. 300, note Jean Marc BISCHOFF; Aix-en-Provence, 21
janvier 1981, R.C.D.l.P., 1982, p. 297, note Gérard LEGIER et Jacques MESTRE.
23. Cf. notamment, DE NOVA, <( Rilevanza del contenuto ... )) ; op. cit ; Andreas
BUCHER, op. cil. ; Henri BATIFFOL : <( Droit Comparé, Droit International Privé et théo-
rie générale du droit - Rev. Jnt. Dr. Comp,, 1970, p. 661 ; P .M. PATOCCHI : <( Règles de
rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel, Genève, 1985.
24. Cf. H. BATIFFOL, « La règle de droit en droit international Privé », in PEREL-
MAN, Ch. -la règle de droit, Bruxelles. L'on peut consulter également, avec beaucoup d'intê-
ret : H. BATIFFOL : «Droit comparé ... )>op. cil. ; ibidem, Principes de Droit international
privé, R.C.A.DJ., 1959, II, p. 435, notamment l'introduction; Y. LOUSSOUARN, (<Le
rôle de la méthode comparative en Droit International Privé », R.C,D.l.P., 1979, p. 307 ss ;
Von MEHREN, « L'apport du droit comparé à la théorie et à la pratique du droit internatio-
nal privé», Rev. int. dr. comp., 1977, p. 493.
 - 13 -

25. Cf. notamment A. BUCHER, op. cit. p. 40, qui s'exprime de la manière suivante :
(( Bien qu'une alternative concerne, logiquement, une situation qui offre le choix entre deux
possibilités, la doctrine parle couramment de rattachements alternatifs, même dans les cas
où le choix porte sur plus de deux lois différentes ».

26. Sur ce sujet, cf. notamment: J.-P. LABORDE,« La pluralité ... », op. cil. p. 23 etss.

27. Cf. RAAPE et STURM, Internationales privatrecht, Munich, 1977, Band./, p. 103
et SS.

28. Cf. notamment W. QUINE, Méthodes de logique, Paris, Armand Colin, 1973, p. 19
et SS.

29. Pour une illustration de la difficulté, cf. FRANCESCAKIS, <<Conflits de Lois)),

in Rep. Dr. intem. /, n° 188, p. 484. En effet, cet auteur écrit : << La règle de conflit est alter-
native lorsqu'elle prescrit de ne prendre en considération un rattachement qu'à défaut, en
l'espèce, d'un autre. Elle établit, en somme, dans ce cas, une hiérarchie des rattachements ».
Nous pensons pouvoir démontrer plus loin qu'une telle définition ne s'adapte pas à la notion
exacte de« rattachement alternatif», telle qu'elle s'induit du droit positif, d'une part et que
d'autre part, la question de la hiérarchie des rattachements n'est pas aussi évidente que cet
éminent auteur le prétend.

30. Cf. QUINE, op. cil. p. 19 et ss.

31. Cf. A. BUCHER, op. cit. p. 40.

32. Cf. le texte du projet reproduit in R.C.D.I.P., 1984, p. 383.

33. D'autres exemples peuvent être trouvés dans d'autres matières régies par des ratta-
chements alternatifs. A titre indicatif, on citera :
- dans le domaine du droit de la famille : les articles 311-16, 311-17 et 311-18 du Code civil
français ou l'article 72 de la loi suisse.
- dans le domaine du droit des obligations contractuelles : les articles 41 de la loi autrichienne ;
117 du projet suisse ; 5 et 6 de la Convention de Rome de 1980, sow; réserve des explications
qui suivront;§ 196 du Restatement Second des Etats-Unis;§§ 51 et 52 de la loi hongroise
de 1979.
- dans le domaine des obligations délictuelles : l'article 6 de la Convention de La Haye sur
la responsabilité du fait des produits ; 132 de la loi suisse et 135 et 138 de la même loi.
- dans le domaine de la forme : l'interprétation donnée à la règle locus regit actum,par pres-
que toutes les législations connues à l'heure actuelle. L'exemple le plus souvent cité étant celui
de la forme des testaments, telle que réglementée par la Convention de La Haye de 1961.
Les exemples donnés ici n'épuisent pas le domaine dans lesquels les rattachements alternatifs
ont été utilisés.

34. Cf. le texte de la loi publié in R.C.D.I.P., 1983, p. 353.

35. Cf. Pierre BOUREL, «Conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles »,

p. 83 et SS.
On notera que l'expression ({cumul électif», utilisée par l'auteur, montre bien l'ambiguité
des rattachements alternatifs.
En effet, l'auteur fait remarquer que : ({ Pour Ja Cour Suprême allemande, « le lieu du déllt
est chaque lieu où s'est réalisée une partie de l'activitê délictuelle », (Ta tort ist jeder Ort, an
dem sich auch nur ein Teil des Deliktsbeslandes verwirklichl hat). Le délit est ainsi considéré
comme ayant été commis à la fois au lieu où agit l'auteur lui-même (Handlungsor() et au lieu
où se sont produites les conséquences dommageables de son acte (Erfolgsorl ou Schadensort) ».
<<Cette pluralité de concrétisations du délit n'implique pas, cependant, pluralité de législa-
tions compétentes. Le concours des deux lois locales ne doit pas être compris dans le sens
d'un véritable cumul tel que nous l'avons précédemment envisagé. Le cuniul est ici électif,
c'est-à-dire que la victime a la faculté d'agir selon l'une ou l'autre des lois qui régissent les
lieux du délit ... Le délit est ainsi soumis en définitive à une législation unique : loi du lieu
de l'acte ou loi du Jîeu du préjudice».
 - 14 -

Cf. également sur cette ambiguïté, I. KISCH, <( la loi la plus favorable, in Jus et Lex, Fest-
gabe Max Gutzwiller, p. 373 et ss ; G. CANSACCHI, « Le choix et l'adaptation de la règle
étrangère dans le conflit de lois», R.C.A.D.I., 1953, Il, p. 195, note 2; P.-J. LABORDE,
«La pluralité ... », op. cit. ; O. SPERDUTI, « 1 criteri di applicazione delle leggi interne e
straniere seconda il dîritto internazionale privato », in scritt1 in memoria di A. GIUFFRE,
Padoue 1977, p. 749 et ss.
 - 15 -

PREMIÈRE PARTIE

LA STRUCTURE DU SYSTÈME ALTERNATIF

 - 16 -

8. - La doctrine classique enseigne que la règle de conflit a pour but la solu-

tion des conflits de lois et non pas la solution des conflits d'intérêts qui peu-
vent surgir lors d'un cas concret que l'on cherche à résoudre. C'est en ce sens
que l'on dit généralement, que la règle de conflit classique est une norme de
réglementation indirecte!. Et pour pouvoir sauvegarder cette apparente « neu-
tralité » quant au résultat à atteindre le droit international privé classique a
formulé quelques principes de solution des conflits de lois, dont l'égalité entre
Lex fori et droit étranger2. La strncture bilatérale de la règle de conflit classi-
que est l'instrument privilégié de la conception universaliste du droit interna-
tional privé3.
Or, avec la progression de la« jurisprudence des intérêts>>, la recherche
d'une réglementation adéquate pour un type particulier de rapports juridiques,
a entrainé un bouleversement certain de la méthodologie de solution des con-
flits de lois. Mais la << crise » du droit international privé dont on a parlé4,
se révèle beaucoup plus par la mise en cause de la structure de la règle de con-
flit classiques, que par un bouleversement méthodologique profond, relative-
ment à la tradition héritée de Savigny6.
L'on sait, en effet, que la structure de la règle de conflit classique est amé-
nagée de manière à permettre la délimitation de la compétence des lois avec
lesquelles le rapport de droit a des attaches. La /ex conveniens est déterminée
en fonction des liens particuliers qu'elle présente avec l'affaire, sans que le résul-
tat final à atteindre entre en ligne de compte.
 - 17 -

La structure de la règle de conflit classique est simple et intelligible, juste-

ment, parce que la règle reste indifférente au but matériel à atteindre1.
Or, dans les règles à rattachements alternatifs le problème n'est pas seule-
ment celui de la délimitation de la compétence des lois. Il s'agit d'assurer la
réalisation d'un objectif de droit matériel, voulu par l'auteur de la règles.
Dès lors, il ne suffit plus d'observer la règle dans son fonctionnement et
de la décomposer en tous ses éléments pour expliquer sa structure. Pour com-
prendre la structure des règles à rattachements alternatifs, il faut se référer,
également, à des éléments extérieurs à la règle elle-même, mais qui exercent
une influence décisive sur son fonctionnement. Il ne suffit plus de rattacher
un rapport juridique à une loi, il faut encore que cette Joi soit << adaptée )) à
la solution souhaitée de ce rapport juridique9.
C'est que l'existence d'une pluralité de rattachements ne suffit pas pour
caractériser la structure particulière de la règle à rattachements alternatifs. Cette
dernière se caractérise par le fait que l'application alternative dépend de la
volonté de l'auteur de la règle•o.
9. - Or, les règles à rattachements alternatifs constituent l'un des éléments
essentiels de la transformation du droit international privé, à l'heure actuelle11.
Elles sont le signe d'un certain recul de la règle de conflit classique dans la
mesure où, la structure particulière dont elles sont dotées sert essentiellement,
la réalisation d'un but : le choix de la loi en fonction du résultat12
Aussi après avoir montré que la règle à rattachements alternatifs se carac-
térise par la nécessaire disjonction des rattachements, et que le choix de la loi
applicable, implique l'exercice d'une option entre les rattachements, (chap :
I), il convient ensuite de rechercher comment se manifeste la finalité matérielle
de ces règles à rattachements alternatifs. (chap : II).
En effet, comme l'enseigne le doyen Batiffol << ••• il parait inévitable d'étu-
dier les raisons d'être des normes, non pas seulement dans la contingence de
leur devenir historique, mais aussi dans leurs stratifications en profondeur qui
seules peuvent permettre de les organiser en systèmes »Il.
 - 18 -

NOTES

l. Cf. notamment, VALLINDAS, «Structure de la règle de conflit», RCADI 1960.

III. p. 340.
2. Cf. WENGLER, «Les conflit.s de lois et Je principe d'égalité», RCDIP 1963
p 203-231 ; 503.
3. Cf. notamment, G. VIVIER, « Le caractère bilatéral des règles de conflit de lois »,
R.C.D.I.P., RCD!P 1948
4. Cf. KEGEL, «The crisis of the conflict of laws », R.C.A.D.I., 1964, II, p. 91 et ss.
5. Cf. B. AUDIT,« Le caractère fonctionnel de la règle de conflit», R.C.A.D.J., 1984,
III, p. 223 et SS, spéc. p. 363.
6. Cf. SAVIGNY, «Traité de droit romain», tome VIII, §346, p. 6 et ss.
Et dans le même sens Cf. Pierre MAYER, « Les lois de police étrangères », op, cit., spéc.
p. 294. note 44 in fine.
7. Cf. P. GRAULICH, « La signification actuelle de la règle de conflit », op. cil. ; B.
AUDIT, « Le caractère fonctionnel de la règle de conflit», op. cil.
8. Cf. supra n ° l, in fine.
9. Cf. infra n" 86, sur les mécanismes de la localisation dans l'application des règles
à rattachements alternatifs.
10. Cf. en ce sens, G. CANSACCHI, << Scelta e addamento delle norme straniere richia-
mate ''• Turin, 1939, spéc. p. 170. Cet auteur relève, en effet, que : « La règle de droit inter-
national privé qui adopte ce mode de règlement, l'accompagne de deux éléments caractéristi-
ques : mention expresse du fonctionnement alternatif de deux ou plusieurs éléments de ratta-
chement ou indication de l'effet juridique en fonction duquel l'espèce doil être analysée par
les schémas normatifs offerts par les deux ou plusieurs lois en concours ''·
11. Cf. p. exemple, B. AUDIT, << Le caractère fonctionnel. .. »,op. cit, p. 363, qui relève
que: «il faut reconnaitre également que l'inclusion expresse de telles considérations maté-
riel/es dans les règles de conflit constitue l'entorse la plus grave à la conception traditionnelle
de celle-ci''·
12. Cf. notamment, CANSACCHI, « Choix et adaptation de la règle étrangère dans le
conflit de lois», R.C.A.D.l., 1953 II, p. 79 et ss, spéc. p. 102 et ss; VON OVERBECK,
«Cours général. .. ''op. cit, p. 67 et ss, spéc. p. 73 et ss. Cf. également, Jacques FOYER,
<< Problèmes de conflits de lois en matière de filiation )>, op. cit, spéc. p. 24 et ss. Selon cet
auteur, « ... on constate des signes d'agonie » de la méthode conflictualiste dans le domaine
du droit de la famille qui se manifeste par une remise en cause de ses postulats classiques :
l'indifférence au résultat et l'égalité de traitement de la loi du for et de la Joi étrangère (p. 24,
n° 20). Et cet auteur ajoute : « On s'est tourné dès lors vers des règles de confliL moins mono-
lithiques, moins rigides, plus diversifiées ... '' (ibidem, n° 21).
13. Cf. H. BATIFFOL - « Droit comparé, droit international privé et théorie générale
du droit Qe droit international privé et le caractère systématique du droit))), R.I.D.C., 1970,
p. 661 et ss, spéc., p. 673.
 - 19 -

CHAPITRE PREMIER

L'option et son titulaire

« ... dans la vie juridique le pur fait el le pur

droit sont introuvables: le fait n'a d'existence
que dès l'instant où il devient matière à appli-
cation du droit, le droit n'a d'inlér€.t que dès
l'1nstant où il vient s'appliquer au fait; et par
suite dès qu'un juriste pense le fait, il le pense
comme matière du droit, dès qu'il pense le droit,
il le pense comme forme destinée au fait »
J. RA Y « Essai sur la structure logique du Code
Civil français J>, p. 115.

10. - Les règles à rattachements alternatifs ont pour caractéristique essentielle

le fait qu'elles offrent, à leurs destinataires, une option entre les rattachements
pour leur permettre d'atteindre un but de politique législative voulu par l'auteur
de la norme.
Mais cette option ne s'opère pas toujours selon les mêmes modalités. Il
y a autant de modalités qu'il y a de types de règles à rattachements alternatifs.
Par exemple, si l'on se réfère au rattachement de la forme des actes on peut
constater des modalités différentes de formulation de la règle. Ainsi, l'article
36, alinéa 1, du Code civil portugais rattache, en principe, la forme des actes
juridiques à la loi qui régit le fond de la question. La loi du lieu de conclusion
n'intervient, éventuellement, qu'à titre accessoire. Telle n'est pas la solution
adoptée par l'article 9, alinéa 1, de la Convention de Rome sur la loi applica-
ble aux obligations contractuelles, qui n'établit aucun ordre entre les rattache-
ments. La solution dégagée dans l'arrêt Pieruccil diffère, elle aussi, de ces
deux-là, dans la mesure où elle semble accorder la primauté au lieu de conclu-
sion, à défaut de volonté contraire, expressément formulée2.
Ces mêmes modalités différentes d'envisager l'option entre les rattache-
ments se retrouve dans presque tous les domaines dans lesquels ont été édic-
 - 20 -

tées des règles à rattachements alternatifs3. La raison qui conduit l'auteur de

la règle à privilégier tel ou tel rattachement au détriment de tel ou tel autre
n'apparaît pas clairement. La diversité des modalités d'option semble mon-
trer qu'il y a une certaine « incohérence »4.
M. J .-P. Laborde distingue trois types de règles à rattachements alterna-
tifs : règles à forme de choix, lorsqu'une option est offerte aux parties ; règles
à forme d'indication de la loi la plus favorable et règles à forme de résultat,
lorsque la règle énonce un résultat déterminés.
Pour élaborer sa typologie, J.-P. Laborde se fonde sur les dispositions
de la loi du 3 janvier 1972, insérée dans le Code civil français, pour régler les
conflits de lois relatifs à l'établissement de la filiation. Cette typologie ne sem-
ble, toutefois, pas correspondre aux données exactes de l'observation.
Ainsi, par exemple, toutes les règles à rattachements alternatifs impliquent
l'application de la loi la plus favorable car, l'alternative est faite pour servir
une politique de faveur. Dès lors, il ne semble pas que l'on puisse valablement
parler de règle à forme de désignation de la loi, comme d'un type particulier
de règles à rattachements alternatifs. De même, il ne semble pas que l'on puisse
valablement parler de« règles à forme de choix», comme d'un type particu-
lier de règles à rattachements alternatifs. En effet, lorsque l'auteur de la règle
édicte la norme, généralement, il ne dit pas à qui appartient le choix. Et même
lorsqu'il le dit, la question se pose de savoir si le juge peut corriger le choix
des parties6. Quant aux règles à forme de résultat, encore faut-il s'entendre
sur le mot « résultat>>. Si le résultat est l'effet concret voulu par l'auteur de
la norme, on peut dire que toute règle à rattachements alternatifs contient tou-
jours l'indication d'un résultat, ne serait-ce qu'implicitement, car il y va de
l'essence même du <<système alternatif>>.
En somme, une règle à rattachements alternatifs implique toujours une
option entre plusieurs lois, de manière à ce que l'application soit faite de la
loi la plus favorable à l'obtention d'un résultat voulu par l'auteur de la norme.
La question de savoir qui est le titulaire de l'option n'est pas toujours réso-
lue, de manière expresse, par l'auteur de la règle.
Aussi, l'on essayera de démontrer, tout d'abord, que la règle à rattache-
ments alternatifs est une règle à option (Section 1) et l'on cherchera à détermi-
ner, ensuite, le titulaire de l'option (Section Il).
 - 21 -

Section I

La règle à rattachements alternatifs est une règle à option

11. - Lorsqu'on observe la structure d'une règle à rattachements alternatifs,

l'on est amené à constater que l'édiction de ce type de normes répond à des
préoccupations de droit matériel. L'on cherche, en effet, par ce biais, à réalî·
ser certains objectifs politiques, économiques et sociaux qui paraissent dignes
d'une protection juridique particulière à l'auteur de la règle.
Ainsi, le nouveau Code civil du Pérou dispose en son article 2083 : << La
filiation légitime est soumise à la loi plus favorable à la légitimité, d'entre celle
de la célébration du mariage ou celle du domicile conjugal à l'époque de la
naissance de l'enfant »1.
L'application alternative de la norme résulte donc d'une injonction de
l'auteur de la règle. Il en va de même lorsqu'on observe la disposition de l'article
28, alinéa 3 de la loi yougoslave du 15 juillet 1982, qui dispose : << L'illicéité
d'un fait est appréciée conformément au droit du lieu où le fait s'est produit
ou de celui où ses effets se sont réalisés ; si le fait s'est produit ou si les effets
se sont réalisés en plusieurs lieux, il suffit que le fait soit illicite d'après le droit
de l'un de ces lieux >>.
Aussi, il est possible de dire qu'il n'y a pas d'application alternative d'une
norme de ce type, sans la volonté de l'auteur de la règle.
Le système ou le procédé des rattachements alternatifs ne se conçoit pas
sans la volonté de l'auteur de la norme dont on prescrit l'application alterna-
tive. Et le rôle de la volonté de l'auteur de la règle peut être démontré à partir
d'un constat et d'une interrogation.
Le constat réside dans le fait que l'application optionnelle de la règle à
rattachements alternatifs dépend de la volonté de son auteur (§1).
Mais, ne doit-on pas se demander si, au-delà de ce que nous révèle la réa-
lité, une application optionnelle peut être faite, même contre la volonté de son
auteur ? (§2)

§1. - L'application optionnelle de la règle dépend de Ja volonté de

l'auteur
12. - Dire que l'application optionnelle de la règle à rattachements alterna-
tifs dépend de Ja volonté de son auteur implique, nécessairement, la recherche
 - 22 -

des modes d'expression de la volonté de l'auteur de la règle d'une part (1) et,
par conséquent, la détermination de l'auteur de la règle, d'autre part (Il).

I - MODES D'EXPRESSION DE LA VOLONTÉ DE L'AUTEUR DE LA RÈGLE

La volonté de l'auteur de la règle ne se manifeste pas toujours suivant un mode

unique ou uniforme.
Lorsqu'on recherche les modes d'expression de cette volonté, l'on est con-
duit à constater que celle-ci peut être exprimée de manière implicite ou de
manière explicite.
En effet, parfois l'auteur de la règle adopte un rattachement<< flou», pour
prescrire l'application alternative de la règle (a).
Mais, le plus souvent la volonté de l'auteur de la règle s'exprime de manière
explicite, par l'adoption de rattachements disjoints (b).

a) La volonté implicite de l'auteur

13. - L'auteur d'une règle de rattachement peut prescrire, implicitement,

l'application alternative de celle-ci par la simple adoption d'un rattachement
flou. Tel est le cas lorsque l'auteur de la règle se borne à dire que, pour la
·réalisation ou la concrétisation de sa volonté, l'on doit faire application de
« la loi la plus favorable »,ou encore lorsque l'auteur de la règle laisse au juge,
le soin de rechercher la « better law », la «meilleure loi».
Ainsi, par exemple, l'article 2083 du Code civil du Pérou, précité, dis-
pose : « La filiation légitime est soumise à la loi plus favorable à la
légitimité... ».
Cette même formulation se retrouve dans les législations, codifications
et projets de codification les plus récentss.
Tel est le cas, par exemple, de l'article 21 de la loi autrichienne, lequel
prévoit que la légitimité de l'enfant dont les parents ont des nationalités diffé-
rentes est régie par ]a plus favorable des lois nationales de son auteur.
Tel est également, le cas de la loi hongroise qui utilise ce rattachement
dans plusieurs de ses dispositions. Ainsi l'article 46 prévoit expressément l'appli-
cation de la loi hongroise pour régir les rapports entre parents et enfants, et
pour régir les obligations alimentaires lorsque l'enfant est hongrois ou habite
en Hongrie, dès lors que la loi hongroise est plus favorable.
L'article 48, alinéa 3 donne la même solution en cas de tutelle, et les arti-
cles 10, alinéa 2 et 32 de la même loi donnent des solutions semblables aux
litiges portant sur les atteintes aux droits de la personne, ou sur la responsabi-
lité extracontractuelle, en général.
Malgré le type de rattachement adopté dans des normes de ce genre, la
volonté de prescrire l'application alternative est évidente9.
Dans tous les cas, il faut comparer la teneur des lois en concours et for-
muler un jugement de valeur sur chacune d'elles pour opérer le choix adéquat.
Une loi n'est jamais « appropriée >> en elle-même, de Ihême qu'on ne peut
 - 23 -

concevoir des lois« plus favorables >>, ou<< meilleures »que par rapport aux
autres, dont on exclut l'application10.
Les critiques suscitées par ces volontés implicites d'application alterna-
tive des lois en concours sont bien connues. Evrigénis a parlé d'une «justice
de cadi >>11, Roubier a remarqué que l'idée de faveur est exclusive de celle de
droit•2, Kisch a mis en avant la difficulté de détermination de la loi
favorabJetJ.
C'est, peut-être, en raison de ces critiques que l'élaboration des règles à
rattachements alternatifs, surtout en Europe, se fait, le plus souvent, par l'indi-
cation du nombre de lois à comparer.
C'est ce passage de la volonté implicite de l'auteur de la règle, à la volonté
explicite qu'il convient, désormais, d'illustrer.

b) La volonté explicite de l'auteur ou les rattachements disjoints

14. - Pour comprendre comment se pose le problème, il convient de se rap-

peler que la règle à rattachements alternatifs est un instrument de faveur ou
de protection, dans la mesure où l'esprit du système implique le choix de la
loi qui fournit la meilleure solution parmi toutes celles qui se trouvent en
concours.
Il est, par conséquent, superfétatoire de dire, comme le fait l'article 2083
du Code civil du Pérou, et autres dispositions similaires, que« la filiation légi-
time est soumise à la loi la plus favorable à la légitimité, d'entre celle de la
célébration du mariage ou celle du domicile conjugal à l'époque de la nais-
sance de l'enfant>>.
Cette règle aurait pu être rédigée sans aucune référence, expresse à« la
loi la plus favorable>>, en enonçant uniquement, que la filiation légitime est
régie, soit par la loi de la célébration du mariage, soit par celle du domicile
conjugal à l'époque de la naissance de l'enfant. Et l'on aurait fait application
de la loi la plus favorable car« l'alternative appelle la faveur >>•4, et également
parce que telle est la signification de la disjonction des rattachements. Si une
option est offerte, entre les rattachements en concours, aux destinataires de
la règle c'est, surtout, pour permettre à ces dernières de choisir la loi la plus
favorable. L'alternative est l'envers du cumul.
Ainsi, alors que la jurisprudence française avait posé le principe selon lequel
« dans la poursuite de l'établissement de sa filiation, l'enfant peut se préva-
loir des dispositions qui lui sont plus favorables, et notamment de la nationa-
lité française acquise, même pendant l'instance pour continuer la procédure
en cette qualité »•s, la loi de 1972 sur les conflits des lois relatives à l'établis-
sement de la filiation ne fait plus aucune reférence expresse à« la loi la plus
favorable », sans avoir toutefois, renoncé à la« mystique de la loi la plus favo-
rable>>, suivant l'expression d'un auteur16.
C'est ainsi, que l'article 311-16 du Code civil français dispose: «Le
mariage emporte légitimation lorsque, au jour où l'union a été ·célébrée, cette
conséquence est admise, soit par la loi régissant les effets du mariage, soit par
la loi personnelle de l'un des époux, soit par la loi personnelle de l'enfant».
 - 24 -

La disjonction des rattachements suffit pour imposer l'application alter-

native de la règle. Comme dans l'application de l'article 2083 du Code civil
du Pérou, ici aussi, on fera application de la loi la plus favorable.
Les risques d'imprévisibilité diminuent, la sécurité juridique en est accrue,
mais le problème relatif à la compatibilité de la faveur et du droit demeure11.
C'est généralement sous la forme de rattachements disjoints que les règles
à rattachements alternatifs se présentent le plus souvent. Des exemples peu-
vent être retrouvés dans les règles relatives à la forme des actes, à la forme
du mariage, à la filiation, au divorcets, voire à la successionI9.
Certes, l'étendue de la faveur ou de la protection voulue par l'auteur de
la règle varie selon que l'option appartient aux parties ou qu'elle appartient
à l'organe chargé de son application. Mais, il ne semble pas que l'on puisse,
au plan de la logique et au plan strictement juridique, distinguer les règles à
rattachements alternatifs de celles où une« autonomie de la volonté » est lais-
sée aux parties, ainsi que le font le professeur Von Overbeck20 et
M. Patocchi21.
C'est que, par définition, les rattachements alternatifs impliquent une
option. Et que l'option appartienne aux parties ou qu'elle appartienne à l'organe
chargé de l'application de la norme, cela n'a aucune influence sur la qualifica-
tion de la règle22.
Par ailleurs, il ne semble pas non plus que l'on puisse distinguer ce que
le professeur Von Overbeck23 et M. Patocchi24 appellent « rattachements sub-
sidiaires en fonction du résultat », des règles à rattachements alternatifs.
En effet, c'est le professeur Von Overbeck, lui-même, qui souligne le fait
qu'il faut distinguer les« rattachements subsidiaires en fonction du résultat»,
de << ••• ce qu'on désigne généralement par « système de rattachements subsi-
diaires », c'est à dire une suite de rattachements subsidiaires, les uns aux autres
pour les cas où un rattachement ne fonctionne pas ... »zs.
C'est que la seule hiérarchie des rattachements ne suffit pas à fonder un
critère de distinction entre rattachements alternatifs, et les prétendus « ratta-
chements subsidiaires en fonction du résultat ». D'ailleurs, aussi bien le pro-
fesseur von Overbeck que M. Patocchi, semblent en convenir, du moins impli-
citement. En effet, le professeur von Overbeck relève que : ({ Comme en cas
de rattachement alternatif, on constate que le nombre de possibilités dépend
des circonstances du cas concret ... >>26. Cette même idée est exprimée par
M. Patocchi en ces termes : « ... si la loi retenue par le critère de localisation
n'aboutit pas au résultat matériel escompté, la loi subsidiairement applicable
entre en ligne de compte ... »21.
Si, en réalité et malgré la hiérarchisation des rattachements, le choix de
la loi applicable s'effectue par l'exercice d'une option entre les rattachements
en fonction du résultat concret voulu par l'auteur de la règle, ]'on ne voit pas
la différence entre les << rattachements subsidiaires en fonction du résultat >>
et les << rattachements alternatifs >>2s.
En somme, les auteurs qui parlent de« rattachement subsidiaire en fonc-
tion du résultat», semblent oublier le fait que les rattachements dits alterna-
tifs sont ainsi appelés par rapprochement avec ce qui se passe en logique. Or,
en logique, on distingue deux types d'alternative : /'alternative exclusive, dans
 - 25 -

les cas où l'une des branches de l'option exclut l'autre et l'alternative non-
exclusive, dans les cas où l'on peut opter, indifféremment, pour l'une ou l'autre
des branches de l'alternative, avec une équivalence des résultats29.
C'est la raison pour laquelle nous englobons dans la catégorie générale
des règles à rattachements alternatifs, non seulement celles qui se réfèrent à
« la loi la plus favorable>>, mais, également, celles que la doctrine suisse repré-
sentée, notamment, par le professeur von Overbeck, A. Bucher et_ P .-M. Patoc-
chi, appellent << rattachements subsidiaires en fonction du résultat »30,
Au fond, ce qu'il faut retenir c'est qu'il n'y a pas d'autre différence entre
les règles à rattachements alternatifs et celles dites à<< rattachements subsidiaires
en fonction du résultat >>,que celle qui porte sur la hiérarchisation ou non des
rattachements. Mais que les rattachements soient hiérarchisés ou pas, le choix
de la loi se fait toujours par la disjonction des rattachements, ce qui implique,
nécessairement, une option entre les rattachements. Et cette option ne peut
se faire, dans un cas comme dans l'autre, que dans le sens de la loi qui permet
de réaliser concrètement la volonté de l'auteur de la règle.
Aussi, il est possible, désormais, de dire que la règle à rattachements alter-
natifs exprime toujours la volonté de son auteur. Et peu importe que cette
volonté soit seulement implicite ou qu'elle soit expresse : dans les deux cas,
il s'agit d'opter entre les rattachements pour appliquer la loi qui permet la réa-
lisation du but voulu par l'auteur de la règle.
Mais, la réalisation du but dépend aussi de la question de savoir qui est
l'auteur de la règle.

11 - DÉTERMINATION DE L'AUTEUR DE LA RÈGLE

15. - La question relative à la détermination de l'auteur de la règle revêt une

importance particulière dans le droit des conflits3I, Dans l'étude de laques-
tion qui nous concerne, elle recoupe celle plus générale de l'application d'office
de la règle du conflit, avec son corollaire, la théorie des règles de conflit
facultatives32.
La question n'a, toutefois, pas la même portée pratique lorsque la règle
de conflit est de source jurisprudentielle et lorsqu'elle est de source législative.
La distinction entre l'organe créateur de la norme et l'organe chargé de son
application peut être à la base d'une distorsion entre la volonté exprimée par
l'auteur de la règle et l'interprétation qu'en fait l'organe chargé de son
application33. A l'inverse, l'identité de l'organe créateur de la norme et celui
chargé de son application permet à celui-ci d'adapter la norme à l'évolution
des idées, sans encourir le reproche de distorsion34,
Or, les règles à rattachements alternatifs ne sont pas toutes d'origine légis-
lative. Beaucoup de ces règles sont d'origine jurisprudentielle. C'est la raison
pour laquelle il convient d'analyser, tout d'abord, les règles créées par le légis-
lateur (a), pour analyser, ensuite, les règles créées par la jurisprudence (b).
 - 26 -

a) Règles créées par le législateur

16. - Lorsque la règle, a été créée par le législateur, le premier fait dont on
doit relever l'importance est la distanciation entre l'organe de production de
Ja norme et l'organe chargé de son application. La distinction entre l'auteur
et le destinataire de la norme3s.
L'on peut citer, à titre d'exemple, l'application faite par la jurisprudence
dans une décision récente, des règles à rattachements alternatifs édictées par
le législateur français dans la loi de 1972 relative au conflit de lois en matière
de filiationJ6.
En l'espèce, une femme de nationalité belge avait épousé, en premières
noces, un Néérlandais. Après avoir divorcé de ce dernier, elle s'est remariée
avec un Français, et a acquis la nationalité de ce dernier. Un enfant adultérin
est né cinq mois et demi après l'ordonnance de non-conciliation. Les deux
époux, désormais, de même nationalité, ont voulu légitimer l'enfant. Pour refu-
ser ce droit aux deux époux le tribunal a, tout d'abord, suivant en cela le pré-
cepte de l'article 311-14 du Code civil français apprécié la contestation de la
paternité du premier mari par rapport à la loi belge de la mère qui interdisait
cette contestation. Par conséquent, il n'était plus possible d'apprécier la vali-
dité de la reconnaissance faite par le véritable père, conformément à la loi fran-
çaise et suivant le précepte de l'article 311-17 du Code civil.
Le professeur Jacques Foyer, commentant cette décision a pu dire que :
«L'idée de faveur pour l'enfant est ici curieusement entendue puisque le tri-
bunal semble dire qu'il importe peu que l'enfant ne soit pas rattaché juridi-
quement à son véritable père qui le réclame pourvu qu'il ait une filiation éta-
blie à l'égard d'un autre qui s'en désintéresse >>37.
Le professeur Yves Lequette, remarque que « regrettable en pratique, cette
solution n'en paraît pas moins imposée par les textes : ne faut· il pas faire tomber
la filiation légitime de l'enfant, selon la loi qui la régit avant de faire jouer
la légitimation ? »38.
La distorsion est donc nette entre la volonté exprimée par le législateur
dans l'article 311-16 du Code civil qui dispose que<< Je mariage emporte légiti-
mation lorsque, au jour où l'union a été célébrée, cette conséquence est admise
soit par la loi régissant les effets du mariage, soit par la loi personnelle de l'un
des époux, soit par la loi personnelle de l'enfant», et l'interprétation de cette
volonté par l'organe chargé de l'application de la norme.
Et cette distorsion est d'autant plus remarquable que le jugement énonce,
en se référant à l'article 311-17 relatif à la reconnaissance de l'enfant naturel,
que « ... ce texte en effet ne définit pas une règle de conflit de lois, mais se
limite à poser les conditions de validité de la reconnaissance ... », alors que
ce texte s'intègre dans un ensemble ayant pour titre : << Du conflit des lois rela-
tives à l'établissement de la filiation>>.
Cette même distorsion entre la volonté de l'auteur de la règle et celle de
l'organe chargé de son application peut être trouvée, également, en matjère
de renvoi.
S'agissant des règles françaises relatives au conflit de lois en matière de
filiation, les promoteurs de la réforme disent avoir voulu exclure Je renvoi en
 - 27 -

édictant des règles à rattachements alternatifs39. Or, certains organes chargés

de l'application de ces règles ont admis le renvoi40 même si les juges d'appel
restent réservés.
Ces distorsions apparaissent moins clairement en cas d'identité de l'organe
créateur de la norme et celui chargé de son application.

b) Règles créées par la jurisprudence

17. - Les règles alternatives peuvent être créées par la jurisprudence soit parce
que la tradition juridique du pays veut qu'il en soit ainsi, soit parce que le juge
est appelé à combler les lacunes d'un système de conflit de lois imparfaitement
conçu.
Deux exemples peuvent être cités à ce propos : d'une part le cas des Etats-
Unis d'Amérique, d'autre part le cas français.
Le droit internationaJ privé des systèmes de« common law >>montre bien
comment le« precedent » n'est, généralement, qu'une affaire d'espèce4I,
Et de ce fait, Cavers n'a fait qu'interpréter la pratique judiciaire de son
pays en proposant ses fameux« principes de préférence ».C'est ce qu'exprime
le professeur Audit, en ces termes : << Un droit de common /aw est donc une
pratique avant d'être une construction de l'esprit. Le but premier du juriste
n'y est pas d'édifier un système, mais de concilier au moyen de la raison des
prétentions et des intérêts antagonistes. Le droit n'est pas conçu comme un
ensemble systématiquement organisé et dans lequel chaque question doit trouver
par déduction sa réponse. Même si ]es conditions sociales entrainent aujourd'hui
une prolifération législative comparable à celle des pays civilistes. Un droit de
common /aw demeure fondamentalement un droit de praticiens, non écrit et
casuistique ... »42.
Ainsi, même dans le régime issu du second restatement il ne s'agit pas
de choisir entre des règles de rattachement, mais entre des règles de fond. L'on
peut illustrer cette tendance par l'observation du paragraphe 6 du restatement,
qui dispose :
« Les tribunaux, sous réserve des dispositions constitutionnelles, se con-
formeront aux dispositions législatives prises par leur Etat en matière de con-
flit de lois.
<<A défaut de telles dispositions, les facteurs à prendre en considération
pour le choix de la règle applicable sont notamment :
« a) Les besoins des systèmes interétatique et international.
« b) La politique législative pertinente du for.
« c) La politique législative pertinente d'autres Etats intéressés, et l'inté-
rêt relatif de ces Etats à régir la question particulière.
<< d) La protection des attentes raisonnables.
« e) Les considérations fondamentales prévalant dans la branche du droit
considérée.
<< f) La certitude, la prévisibilité et l'uniformité des solutions et,
<< g) La simplicité dans la détermination et l'application de la loi
compétente. »
 - 28 -

Toutes ces directives ne semblent pas pouvoir empêcher la concrétisation

d'une« justice de cadi>> selon l'expression d'Evrigenis. Et, surtout, la réfé-
rence à la<< politique législative pertinente du for », incitera, nécessairement,
au forum shopping. C'est ainsi que, compte tenu des pouvoirs accordés au
juge, l'on ne pourra pas faire reproche à ce dernier d'avoir recherché la better
/aw, après avoir comparé les lois intéressées au litige, voire d'estimer que parmi
toutes les lois en concours, la sienne, la loi du for, était la meilleure.
A vrai dire, dans un système tel que celui qu'on vient de décrire, il n'y
a pas de règle de conflit, au sens où on l'entend en Europe. La règle de droit,
en Europe, se caractérise par deux traits essentiels : la généralité et l'abstrac-
tion. La règle américaine est une règle spéciale, créée ad hoc pour régler un
cas concret. L'identité de l'organe créateur de la norme, et celui chargé de son
application est la garantie la plus sûre de la cohérence du système.
Le système français de conflits de lois, montre également que l'identité
de l'organe créateur de la norme et celui chargé de son application, est un élé-
ment de cohérence4J.
L'on peut citer plusieurs exemples de création par la jurisprudence, d'une
règle alternative. Ainsi, dans un arrêt Verdier, du 5 décembre 1949, la Cour
de cassation a permis à l'enfant de choisir la loi qui lui était la plus favorable,
dans une hypothèse de conflit mobile44. Un autre exemple est celui de l'arrêt
Witschy de la cour d'appel de Paris rendu en matière d'établissement de filia-
tion naturelle45.
L'application de la loi la plus favorable à l'établissement de la filiation
en cas de conflit mobile a été l'une des créations les plus remarquables de la
jurisprudence française antérieure à la loi du 3 janvier 197246.
A vrai dire, c'est essentiellement une question d'opportunité qui commande
Ja création du droit par le juge. Et c'est en tenant compte de l'évolution des
idées dans la société que le juge oriente sa jurisprudence dans le sens de la faveur
ou de la rigueur47. Et de ce fait, il n'y a jamais distorsion entre la volonté de
l'auteur de la règle et l'interprétation de cette volonté par l'organe chargé de
son application, en vertu de l'identité et de l'unicité des organes.
Ainsi, donc, si l'application optionnelle de la règle à rattachements alter-
natifs dépend de la volonté de son auteur, la réalisation de cette volonté ne
se fait pas toujours avec la même facilité selon qu'il y a ou non distinction
entre l'organe créateur de la norme et l'organe chargé de son application. La
distinction entre les deux organes peut être source d'une distorsion, qu'on ne
retrouve pas en cas d'identité.
Dès lors, la question se pose de savoir si l'on peut faire une application
alternative de la norme contre la volonté de son auteur.
C'est cette dernière question qui doit être examinée dès à présent.

§2. - L'application optionnelle de la règle peut-elle avoir lieu contre la

volonté de son auteur ?

18. - La question de savoir si l'on peut ou non faire une application option-
nelle d'une règle contre la volonté de son auteur, suppose la résolution préala-
 - 29 -

ble de deux problèmes : tout d'abord, celui de la distinction entre l'organe

chargé de la production de la norme et celui chargé de son application. Mais
il faut également, résoudre le problème de savoir dans quel contexte l'organe
chargé de l'application de la norme va faire une application alternative contre
la volonté de son auteur. Cela exclut, nécessairement, l'hypothèse où l'inter-
prète se trouve sine lege, c'est-à-dire en face d'une lacune qu'il est contraint
de combler. Il n'y aurait pas dans ce cas, application contre la volonté de l'auteur
de la règle, mais « création du droit par le juge ))48.
La seule hypothèse où la question se pose véritablement est celle où, le
législateur a réglementé la question. Le juge peut-il faire une application con-
tra legem de ce texte ?
La question ainsi posée n'est pas purement théorique. Elle a une base pra-
tique évidente, illustrée, notamment, par le jugement précité, rendu le 30 avril
1985, par Je Tribunal de grande instance de Paris.
Pourquoi la question se pose-t-elle ?
Parce que l'article 311-114 du Code civil français dispose:« La filiation
est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant ;
si la mère n'est pas connue par la loi personnelle de l'enfant>>. Le législateur
a donc immobilisé dans le temps le rattachement, alors que les articles 311-16,
311-17 et 311-18, prévoient des rattachements alternatifs, concrétisant l'idée
de faveur.
Il en résulte qu'en cas de conflit mobile, il n'y a pas de possibilité d'appli-
cation alternative de l'article 311-14.
Telle ne semble pas être l'opinion d'une partie de la doctrine. Ainsi, par
exemple, les professeurs Simon-Depitre et Jacques Foyer49, de même que
M. J.-P. Laborde5o se prononcent en faveur d'une application alternative des
lois découlant des concrétisations successives de l'élément de rattachement en
cas de conflit mobile.
Selon M. Laborde, par exemple, l'esprit du système alternatif applicable
au conflit de lois dans l'espace doit s'étendre au conflit mobile. Cet auteur
pose, en effet, la question en ces termes : « !!faut... se demander s'il est pos-
sible d'appliquer une solution alternative, non pas véritablement dans le silence
de la loi ... mais plutôt au-delà des dispositions explicites de la loi >>51. Et il
conclut : « Ici, c'est la réponse affirmative qui nous parait s'imposer, en rai-
son du caractère politique du rattachement alternatif. La règle alternative doit
en effet s'interpréter à la lumière des exigences de la politique qu'elle sert »52.
Mais, la doctrine dominante ne partage pas ce point de vue. Selon elle
la loi personnelle de la mère que le juge doit prendre en considération est celle
qu'elle avait« au jour de la naissance de l'enfant». Dès lors, aucune applica-
tion alternative de l'article 311-14 du Code civil n'est possible53.
L'impossibilité de concrétisation de l'idée de faveur résulte, par consé-
quent, de la volonté du législateur lui-même, et lui seul peut modifier la solu-
tion. C'est ce que semble dire, également, le Tribunal de grande instance de
Paris, dans son jugement du 30 avril 198554.
La solution est, certes, regrettable, mais elle est imposée Par la logique
des textes. Forçant peut-être un peu le sens de ceux-ci, les juges ont pu dire
que l'article 311-14, du Code civil,« contient une désignation directe et impé-
 - 30 -

rative de la loi applicable ... »ss. Interprétée de cette manière, la règle impose
l'exclusion du renvoi, ce qui est un obstacle supplémentaire à la concrétisation
de l'idée de faveur.
C'est dire que l'application optionnelle de la règle ne peut avoir lieu, que
par la volonté de son auteur, et surtout qu'elle ne peut pas avoir lieu contre
la volonté de son auteur.
L'on voit donc, que la volonté de l'auteur de la règle est un élément struc-
turel de la règle à rattachements alternatifs. Sans elle le système alternatif ne
peut pas exister, et contre elle le système alternatif ne peut pas fonctionner.
Il convient maintenant de déterminer le titulaire de l'option.
 -31-

Section II

Détermination du titulaire de l'option

19. - Toutes les règles à rattachements alternatifs supposent l'existence d'une

option entre les rattachements. Et dans un système de justice accusatoire l'option
appartient, en principe, aux parties. Or, d'une part, il n'est pas toujours déter-
miné à l'avance qui est le titulaire de l'option. Ainsi, par exemple, le profes-
seur Jacques Foyer remarque que : << Selon une des interprétations possibles
des articles 311-16, alinéa 1, et 311-17, c'est le juge qui choisit la loi qui valide
la légitimation ou la reconnaissance ... »56. Il ne s'agit là, donc, que« d'une
des interprétations possibles». Et, d'autre part, l'on peut se demander si l'on
peut valablement fonder un critère sur Ja tituJarité de l'option des parties, dès
lors qu'on admet que le juge peut corriger ou suppléer cette partie.
Ainsi, par exemple, M. A. Bucher remarque que : « Parmi les règles de
conflit fondées sur des rattachements alternatifs, il convient de les distinguer
selon qu'elles définissent elles-mêmes le critère de choix par un certain effet
juridique ou qu'elles permettent aux parties ou l'une d'elles ou, subsidiaire-
ment au juge, de choisir la loi applicable ... »s1. Si le juge intervient, même
à titre subsidiaire, pour suppléer le choix des parties peut-on encore dire que
seules les parties sont titulaires du choix ?
Il convient, par conséquent, de distinguer deux hypothèses : celle où
l'option appartient aux parties intéressées (§1) et celle où l'option appartient
au juge saisi de la cause (§2).

§1. - L'option appartient aux parties intéressées

Lorsque l'option appartient aux parties intéressées, il faut tout d'abord

déterminer la partie intéressée (A) pour rechercher, ensuite, comment s'exerce
l'option (B).

A - Détermination de la partie intéressée

20. - Le problème relatif à la titularité de l'option est présenté par Lewald

en ces termes : « ... La règle de conflit concède quelquefois un droit d'option
 - 32 -

à la personne intéressée, c'est-à-dire que celle-ci est autorisée à invoquer une

certaine loi au lieu d'une autre, et à rendre efficace, de par sa volonté, le ratta-
chement alternatif ... >>ss.
Ainsi, par exemple, l'article 311-18 du Code civil français dispose:
« L'action à fins de subsides est régie, au choix de l'enfant, soit par la loi de
la résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débiteur ».
Ce texte, qui contient une règle à rattachements alternatifs« à forme de choix »
suivant l'expression de M. J.-P. LabordeS9, ne prévoit qu'un seul titulaire de
l'option. Ce n'est que l'enfant.
Ce n'est, toutefois, pas la même solution qu'on retrouve lorsqu'on se
réfère, par exemple, à la règle posée par la Cour de cassation française dans
un arrêt rendu le 10 décembre 1974, en matière de forme des actes6o.
Rappelons·nous en l'espèce, deux contractants de nationalité française et domi·
ciliés en France avaient passé un contrat de vente d'un fonds de commerce
situé au Luxembourg. Ils n'avaient pas respecté les prescriptions de la loi fran·
çaise du 29 juin 1935, rendant certaines mentions obligatoires dans le but de
protéger le consentement de l'acheteur. Pour annuler le contrat, la Cour de
cassation relève que les prescriptions de la loi du 29 juin 1935 constituent des
règles de forme« applicables à tout contrat passé en France lorsque n'est pas
établie la volonté des parties de soumettre la/orme de leur contrat à la loi qui
régit au fond celui.ci ou à leur loi nationale ».
Entre autres apports de cet arrêt61, il convient de retenir essentiellement
cet aspect : le choix de la loi applicable, ou l'option appartient aux deux par-
ties. Or, comme le remarque, à juste titre, M. A. Bucher, << le but de favori-
ser un certain résultat matériel est un peu moins accentué dans les cas où le
choix de la loi applicable appartient aux deux parties et non seulement à l'une
d •elles ... >>62.
Aussi, il convient de distinguer lors de la présentation du critère fondé
sur la titularité de l'option, l'hypothèse dans laquelle l'option appartient aux
deux parties (a), de celle dans laquelle l'option n'appartient qu'à une seule partie
(b).

a) L'option appartient aux deux parties

21. - Pour comprendre comment et pourquoi le problème se pose, il convient

de se rappeler que les règles à rattachements alternatifs tiennent compte des
intérêts matériels en présence dans la recherche de la solution des conflits de
lois. Or, ces intérêts ne sont pas toujours convergents. Les parties à un rap-
port de droit63 doivent s'entendre pour opter en faveur de la législation qui,
suivant leur commune volonté, sauvegarde le mieux leurs intérêts respectifs.
L'étendue de l'option n'est, toutefois, pas la même lorsque celle-ci est
offerte aux parties in favore validitatis et lorsqu'elle a pour but de protéger
une partie au rapport de droit. La solution donnée par la Cour de cassation
française au conflit de lois en matière forme des contrats dans l'arrêt Chaplin64
et dans l'arrêt Pierucci65 illustre bien cette différence d'approche du problème.
La divergence des solutions peut s'expliquer non par une « évolution de la juris-
 - 33 -

prudence», mais, plus simplement, par une précision apportée quant au rat-
tachement de la forme des actes.
Quelle est cette précision ?
Elle peut être résumée de la manière suivante : en principe<< La règle locus
regit actum ne s'oppose pas à ce que les contrats internationaux soient passés
en France en une forme prévue par la loi étrangère qui les régit au fond >>66.
Mais encore faut-il que les parties aient, réellement, rattaché la forme à la loi
qui régit le contrat au fond. A défaut, la tex loci actus s'appliciue, surtout si
elle contient des dispositions protectrices d'une personne. Et c'est ce caractère
protecteur du formalisme qui explique la divergence des solutions car, si dans
l'affaire Pierucci les parties avaient exprimé leur volonté de rattacher la forme
du contrat à une loi déterminée parmi celles autorisées, les juges ne pourraient
que respecter cette volonté. C'est ce que relève l'arrêt en énonçant que les pres-
criptions de la loi du 29 juin 1935 constituent des règles de forme« applica-
bles à tout contrat passé en France lorsque n'est pas établie la volonté des par-
ties de soumettre la forme de leur contrat à la loi qui régit au fond celle-ci
ou à leur loi nationale.
Voilà qui est clair. Lorsque comme dans l'affaire Chaplin, les parties ont
rattaché, la forme du contrat à la loi qui régit le fond, celle-ci peut s'appli-
quer. Mais lorsque, comme dans l'affaire Pierucci les parties ne se sont pas
exprimées quant à la loi applicable à la forme, c'est la /ex loci actusqui s'appli-
que. L'alternative n'est exclue dans l'un et l'autre cas qu'en raison du carac-
tère protecteur de la formalité requise.
Pour illustrer notre dernier propos, il convient de se référer à l'attendu
de l'arrêt Chaplin dans lequel la Cour de cassation relève que« c'est ... à bon
droit que l'arrêt attaqué décide que les décrets de 1791 et 1793, applicables
au litige, n'avaient point fait échec au principe du consensualisme ... »67 et que
<< ••• la mention y figurant d'un consentement écrit de l'auteur ... n'avait trait
qu'à une simple condition de preuve ».
22. - C'est dire que si les formalités exigées par les décrets de 1791 et 1793
avaient fait échec au principe du consensualisme, le contrat aurait pu être annulé
en raison du non respect des formes protectrices de la loi française. Comme
le relève le professeur Rigaux : « ... La règle de conflit alternative en matière
de forme est subordonnée à la loi d'autonomie: il appartient aux seules par-
ties d'écarter les règles de forme du lieu de conclusion en préférant soit la loi
qui régit le fond de l'acte, soit leur loi nationale »68.
Mais cette autonomie est, elle-même, limitée par les dispositions protec-
trices de l'une des parties. Tel a été le cas, semble-t-il, dans l'arrêt Pierucci,
et tel est, également le cas dans la Convention de Rome sur la loi applicable
aux obligations contractuelles, en ce qui concerne les contrats conclus par les
consommateurs (article 9V) et les contrats conclus en matière d'immeubles (arti·
de 9VI).
Ces restrictions à la loi d'autonomie en matière de forme des actes se retrou-
vent, parfois, relativement à la loi applicable au fond. Ainsi, par exemple la
loi d'autonomie subit des restrictions en ce qui concerne la détermination de
la loi applicable aux contrats conclus par les consommateurs (article 5) et au
 - 34 -

contrat de travail (article 6) dans le système issu de la Convention de Rome

sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
Assez curieuse semble être la disposition de l'article 132 du projet suisse
qui prévoit qu'en matière de responsabilité délictuelle, l'auteur du dommage
et le lésé peuvent, après la survenance du fait dommageable, convenir de l'appli-
cation de la loi de leur résidence habituelle commune ou de la loi du for.
Après avoir illustré les cas dans lesquels l'option appartient aux deux par-
ties, il convient maintenant d'étudier le cas où l'option appartiellt à une seule
des parties.

b) L'option appartient à une seule des parties

23. - Dire que l'option peut n'appartenir qu'à une seule des parties, c'est sur-
tout se rappeler que les règles à rattachements alternatifs sont des instruments
de protection.
Ainsi, l'article 311-16, alinéa 2, du Code civil français dispose:« La légi-
timation par autorité de justice est régie, au choix du requérant, soit par la
loi personnelle de celle-ci, soit par la loi personnelle de l'enfant>>.
Selon le professeur Jacques Foyer, en suivant<< ... l'interprétation logi-
que des articles 311-17, alinéa 2, et 318, c'est à celui qui demande la légitima-
tion par autorité de justice ou des subsides d'opérer le choix. Sur ce point,
on s'en tient à la lettre de l'article 311-18 sans discuter de sa conformité -
par ailleurs fort douteuse - avec la Convention de la Haye du 2 octobre 1973
qui donne compétence à la loi du créancier d'aliments sans choix possible, mais
avec un rattachement en cascade ... >>69.
La loi suisse contient, également, en matière de responsabilité délictuelle,
un certain nombre de règles laissant le choix de la loi applicable au soin du
lésé. Tel est le cas de l'article 135 qui régit la responsabilité du fait des pro-
duits, de l'article 138 qui régit la responsabilité du fait d'« immissions » et de
l'article 139 qui régit la responsabilité en cas d'atteinte à la personnalité.
De même l'article 90, alinéa 2, du projet suisse prévoyait qu'un étranger
domicilié en Suisse peut soumettre sa succession à la loi de l'Etat dont il est
ressortissant, au lieu et place de la loi suisse, normalement compétente.
En somme, la titularité de l'option peut poser deux sortes de problèmes.
D'une part, que l'option appartienne aux deux parties ou à l'une seule d'entre
elles il faut toujours que l'auteur de la règle détermine expressément le ou les
titulaires de l'option. En cas de silence de l'auteur de la règle, l'incertitude s'en
suivra. D'autre part, la question se pose, toujours, de savoir si le juge peut
suppléer la carence ou la maladresse des parties.
Mais aborder cette dernière question, c'est aborder déjà le problème rela-
tif à l'exercice de l'option.

B- L'exercice de l'option par les parties

24. - Quel que soit le titulaire de l'option, la question se pose de savoir si

l'exercice de cette dernière est pour lui une simple faculté ou au contraire une
 - 35 -

obligation. La difficulté de la question est liée au fait que l'auteur de la règle

laisse expressément, le choix de la loi aux parties. Peuvent-elles, dès lors, se
refuser de choisir ? Peuvent-elles hésiter en invoquant une loi à titre principal
et les autres à titre subsidiaire ?
Certains auteurs ont soutenu que le choix est obligatoire10 car, l'auteur
de la règle n'étant pas obligé de désigner le titulaire de l'option, en le faisant
il a certainement voulu montrer que le juge ne pouvait pas statuer en l'absence
d'une volonté expressément déclarée71.
D'autres auteurs ont toutefois, fait remarquer que, même si le choix était
obligatoire, on pouvait laisser au juge de la mise en état le pouvoir « d'éclai-
rer les parties »72. Cette opinion ne semble pas pouvoir être approuvée sur le
plan des principes : d'une part, parce que le juge n'est pas un<< donneur de
conseil »73, et d'autre part parce que cela signifierait que le titulaire de l'option
aurait changé ; ce ne serait plus les parties mais le juge.
Mais la suggestion est empreinte de générosité et de ce fait il conviendrait
de rechercher si elle peut trouver une autre base juridique. On peut, par exem-
ple, relever que dans un système fondé sur l'allégation par les parties, du droit
applicable, le juge ne peut, certes, pas dépasser le cadre de son« office ».Mais,
il peut soulever les moyens de pur droit (article 16 du nouveau Code de Procé-
dure civile). La question est alors de savoir si la recherche d'un certain résultat
pa_r une partie au litige est une question de pur droit. La réponse semble devoir
être affirmative car, le résultat recherché par les parties siinscrit dans les buts
visés par l'auteur même de la norme, lorsqu'il a édicté la règle de conflit.
Ainsi, une fois admise l'idée du caractère obligatoire du choix laissé aux
parties deux autres questions apparaissent: tout d'abord, le choix effectué par
les parties peut-il être rétracté ou est-il définitif ? Ensuite, que se passe-t-il lors-
que les parties ont choisi une loi qui ne conduit pas à la concrétisation du résultat
recherché ?
La réponse à ces deux questions est liée à la détermination du moment
de l'option, d'une part (a), et à la détermination du contenu de l'option, d'autre
part (b).

a) Le moment de l'option

25. - Lorsque l'on se trouve en face de dispositions telles que celles des arti-
cles 311-16, alinéa 2, et 311-18 du Code civil français, ou encore celles des articles
24 et 25 de l'EGBGB anciens, ou encore celles de l'article 25 des dispositions
préliminaires du Code civil italien, la question se pose de savoir à quel moment
la partie à qui l'option a été offerte doit opérer le choix du rattachement
opératoire.
L'intérêt de la question réside dans Je fait que le choix de la loi se fait
en fonction de sa teneur. Comment Jes parties peuvent-elles déterminer a priori
la loi qui leur est la plus favorable ?74. Ne serait-il pas préférable d'accorder
aux parties, la possibilité d'invoquer plus d'une des lois impliquées par les rat-
tachements, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire ?15.
 - 36 -

La doctrine dominante se prononce en faveur d'une option a priori

irrévocable76. La solution renferme une rigueur trop grande pour les parties
en cas d'option exercée en faveur d'une loi qui s'avèrerait peu favorable à la
réalisation du but recherché. L'on sait, d'ailleurs, qu'en matière contractuelle,
la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuel/es pré-
voit, en son article 3, §2, que : «Les parties peuvent convenir à tout moment
de/aire régir le contrat par une autre loi que celle qui le régissait auparavant... ».
Cette solution qui correspond au droit positif de pays tels que la R.F.A.
et les Pays-Bas, ne peut-elle pas être étendue aux rattachements alternatifs ?
La réponse semble devoir être affirmative, si l'on retient, avec M. A. Bucher
que : « ... L'autonomie de la volonté... constitue en quelque sorte l'hypothèse
extrême d'un rattachement alternatif en droit international privé »11.
Certes, le texte de la Convention précitée prévoit que la modification de
la loi applicable ne peut porter atteinte aux droits des tiers et qu'elle ne saurait
remettre en cause la validité du contrat en la forme. Mais ces réserves ne sem-
blent pas constituer un obstacle majeur à l'extension de la solution donnée aux
obligations contractuelles, aux matières régies par des rattachements alterna-
tifs, dès lors qu'une option est offerte aux parties.
Il appartiendrait, alors, au juge de sauvegarder les droits des tiers qui
auraient acquis un droit, sous l'empire de l'option antérieure1x.
Cette solution est justifiée par le fait que le choix du rattachement opéra-
toire doit s'effectuer toujours, dans le sens de la loi la plus favorable. C'est
ainsi que la problématique relative à la détermination du moment de l'option
est indissociable de celle relative à la détermination du contenu de l'option.

b) Le contenu de l'option

26. - Si l'option est obligatoire mais réversible, que se passe-t-il si les parties
n'exercent pas l'option ? Par ailleurs, le juge peut-il corriger l'option erron-
née des parties ?
La première question est difficile dans la mesure où, généralement, l'auteur
de la règle à rattachements alternatifs, lorsqu'il accorde une option aux par-
ties ne prévoit pas des solutions subsidiaires. Que faut-il décider lorsque les
parties n'ont pas choisi le rattachement opératoire, dans des cas tels que ceux
prévus aux articles 311-16, alinéa 2, et 311-18 du Code civil?
Ici, la solution donnée par la Convention de Rome sur la loi applicable
aux obligations contractuelles à la détermination de la loi applicable à défaut
de choix par les parties, ne peut plus être étendue par analogie. En effet, la
convention utilise une doctrine d'ensemble qui s'écarte de celle qui sert de sou-
bassement aux rattachements alternatifs : alors que la localisation et la recherche
des << liens les plus étroits » dominent dans le premier cas (article 4), l'idée de
faveur et de protection, la recherche d'un résultat dominent dans le second.
Tout le danger de l'option offerte aux parties par les rattachements alter-
natifs se trouve, donc, résumé ici. Seule l'idée selon laquelle le juge ne peut
 - 37 -

se refuser de trancher le litige sous prétexte de lacune, conduit à admettre l'idée

que le juge peut suppléer la carence des parties, comme il le ferait au cas où
le choix des parties serait erroné79.
Que décider, en effet, lorsque l'option des parties condui[ à un résultat
contraire au but recherché par l'auteur de la règle ? Le juge peut-il modifier
le choix des parties ? Répondre à la question ainsi posée, c'est déterminer les
conséquences de l'option. Ainsi, si l'on part de l'esprit du système alternatif
on est amené à admettre la possibilité de modification du choix par le juge
afin de permettre aux parties d'atteindre le résultat recherché. Mais, alors,
l'option aura cessé d'appartenir aux parties pour appartenir au juge !
Peut-être serait-il plus cohérent de permettre aux parties d'invoquer les
lois en concours, après avoir choisi une à titre principal et les autres à titre
subsidiaireso. Dans cette hypothèse l'option continuerait à appartenir aux par-
ties et le juge ne ferait qu'entériner la volonté ainsi exprimée, en adaptant le
choix au résultat.
27. - La difficulté dans l'exercice de l'option est la conséquence du caractère
obligatoire de l'option. Que se passe-t-il si les parties n'ont pas exercé cette
option ? Peut-on exiger des parties une connaissance telle de la teneur des lois
en concours, que leur l'option corresponde toujours à leur intérêt ?
Comme l'a remarqué Je professeur Von Overbeck,« ... le juge peut com-
parer les solutions des diverses lois pour choisir la plus favorable. En revan-
che, Je plaideur qui doit décider pour la loi sur laquelle il veut fonder son action
peut se trouver dans un dilemme redoutable ... »s1. C'est que les problèmes de
droit international privé sont, généralement très complexes et les spécialistes
ne manquent pas de mettre en relief cette complexité. Peut-on, dès lors, deman-
der à des non-spécialistes, voire à des non.juristes la solution satisfaisante des
conflits de lois qui se présentent à eux ? << ••• Que l'on pense, par exemple,
à un tuteur qui devrait choisir la loi la plus favorable sur laquelle fonder une
action en paternité pour un enfant illégitime qui lui est confié. Doit-il se fon-
der sur la loi qui prévoit les prestations les plus élevées, ou sur celle qui permet
le plus sûrement de gagner le procès, par exemple parce qu'elle ne connait pas
l'exceptio plurium ? >>s2.
On retrouve en tous cas, la question centrale de savoir si l'intérêt d'une
partie se confond avec la faveur qu'on lui accorde. La concrétisation de l'idée
de faveur se fait très difficilement lorsque le choix du rattachement opératoire
est laissé au soin des parties. Mais qu'en est-il lorsque ce choix appartient au
juge.

§2. - L'option appartient au juge saisi de la cause

28. - Le choix du rattachement opératoire n'appartient pas toujours aux par~

ties intéressées. On peut même dire qu'il appartient le plus souvent au juge
saisi de la causeB3 et cela, indépendamment de la plus ou moin:s grande éten-
due des pouvoirs accordés au juge dans une procédure de type accusatoire ou
de type inquisitoire.
 - 38 -

Lorsque le juge est appelé à statuer sur une matière régie par des ratta-
chements alternatifs son pouvoir de choisir le rattachement opératoire se trouve
accru. Ce pouvoir-devoir du juge est la conséquence mëme de l'esprit qui pré-
side à la technique des rattachements a1ternatifsB4.
L'esprit qui préside à la technique commande en effet d'appliquer à la
cause la loi la plus favorable. Ainsi, appelé à vérifier si une situation que les
parties veulent faire reconnaître remplit les conditions nécessaires ou à cons-
tater l'effet d'un acte juridique, le juge ne se fondera pas sur le choix des par-
ties pour formuler sa décision. Il prendra en considération les faits de la cause,
dont la loi invoquée fait partie, et décidera en choisissant le rattachement qui
s'adapte le mieux. Les parties invoquent le droit et le juge choisit la loi85.
Ce pouvoir-devoir du juge peut, cependant, être à la base d'un certain
nombre de difficultés. Si la technique des rattachements alternatifs vise l'appli-
cation de la loi la plus favorable, eu égard à l'intérêt des parties, peut-on con-
clure que le choix du juge correspond toujours à l'intérêt des parties ?
La question ainsi posée mérite qu'on s'y attarde un peu plus longuement.
La pratique montre que parfois l'intérêt des parties et le choix du juge sont
convergents. Mais il se peut, également, que l'intérêt des parties et le choix
du juge présentent des divergences. C'est la raison pour laquelle on étudiera
ces hypothèses un peu plus longuement.

A - L'intérêt des parties et le choix du juge sont convergents

29. - L'intérêt des parties et le choix du juge sont convergents, lorsque les
parties obtiennent le résultat qu'elles escomptaient, malgré le fait que le juge
ait statué sur la base d'un fondement autre que celui invoqué ou soutenu par
les parties. L'exemple peut être tiré de l'application de la règle de conflits alter-
native qui régit la forme des actes juridiques. Une partie à un litige relatif à
la validité d'un acte juridique peut avoir intérêt à voir appliquée à l'acte en
cause la !ex loci qu'elle avait prise en considération. Mais le juge peut avoir
fondé sa décision sur la loi applicable au fond qui, en l'espèce, était aussi la
/ex fori.
Dans cette hypothèse, dès lors que la partie obtient le résultat recherché
il ne devrait pas y avoir de difficultés. L'identité du résultat auquel conduit
l'application des lois en concours peut cacher, toutefois, un conflit d'intérêts.
Ce n'est pas une option réelle. C'est une fausse option.
Déjà Cansacchi avait fait remarquer que lorsque les règles matérielles en
concours entraînent les mêmes effets en les faisant découler des mêmes condi-
tions, l'identité des règles en concours rendait, pratiquement, indifférente
l'application de l'une plutôt que de l'autre des lois en concoursB6.
Cette même idée est exprimée par Decleva qui fait remarquer que si les
trois rattachements contenus dans l'article 26 des dispositions préliminaires du
Code civil italien désignent trois lois différentes toutes favorables à la validité
d'un acte, il n'y aurait plus à choisir entre les rattachements sur la base du
favor negotii. Il en irait de même selon l'auteur lorsque les trois rattachements
désignent la même loi87.
 - 39 -

C'est là une conséquence du choix de la loi en fonction de la teneur. L'esprit

qui l'anime est peut-être défendable mais le résultat atteint est mauvais. Com-
ment, par exemple, la Cour de Cassation pourrait-elle exercer son contrôle si
parmi les lois en concours il y avait aussi la loi française, alors que le juge
n'a pas précisé sur quelle base il a fondé sa décision, validant un état
déterminé ?SB.
30. - L'hypothèse que l'on est en train d'étudier n'est, au fond, que l'illus-
tration sur le terrain des rattachements alternatifs de ce que Jessurun d'Oli-
viera a appelé la« règle d'antichoîx >>89. Cette tendance qui se retrouve déjà
dans la jurisprudence des Pays-Bas, de la R.F.A., de la Suisse et de la Grèce9o
peut s'élargir pour atteindre tous les pays où la technique des rattachements
alternatifs est utilisée pour réglementer les différentes matières.
Cette orientation jurisprudentielle et doctrinale qui se soucie peu de l'intérêt
des parties pour ne retenir que le résultat à obtenir est la conséquence logique
du but matériel assigné aux règles de conflits à rattachements alternatifs. En
voulant favoriser une partie ou un acte juridique on finit par adopter des solu-
tions parfois contestables.
Comme le fait remarquer E. Vitta, ce qui compte dans la lechnique des
rattachements alternatifs c'est l'intérêt abstrait que le législateur veut proté-
ger. Cet intérêt peut ou non coïncider dans chaque cas avec l'intérêt de cha-
cune des parties9l.
L'hypothèse étudiée jusqu'à présent a été celle de la convergence des inté-
rêts du juge et des parties. Il convient d'étudier maintenant l'hypothèse de la
divergence entre le choix du juge et l'intérêt des parties.

B - L'intérêt des parties et le choix du juge sont divergents

31. - La divergence entre l'intérêt des parties et le choix du juge dans la recher-
che de la concrétisation de l'idée de faveur, peut résulter essentiellement du
fait que toute règle de conflit à rattachements alternatifs renferme dans son
contenu une règle cumulative92.
Alors que la technique des rattachements cumulatifs empêche le juge de
reconnaître un état ou un acte juridique déterminés si cette conséquence n'est
pas admise par toutes les lois en concours93 la technique des rattachements
alternatifs, de par son esprit admet cette reconnaissance dès lors qu'une seule
des lois en concours prévoit cette conséquence94 •
Le choix du rattachement opératoire est, généralement, laissé au soin du
juge chaque fois que le législateur veut favoriser la constatation d'une situa-
tion ou la constituton d'un état. C'est le cas, en général, du régime des actes
juridiques, ou des situations qui exigent une protection particulière : recon-
naissance d'enfant naturel, légitimation, certains types de contrats95.

32. - C'est ainsi que l'article 311-17 du Code civil français relatif à la recon-
naissance d'enfant naturel peut illustrer notre propos. Ce texte ne prévoit, en
effet, le fonctionnement de l'alternative que pour apprécier la validité de la
reconnaissance. A supposer que l'enfant veuille contester la reconnaissance de
 - 40 -

complaisance pour se faire reconnaître par son père biologique, on lui fera
remarquer que son but ne pourra être atteint que si la nullité est admise par
les deux lois en concours96.
Ce qui était alternatif pour la validité devient cumul pour la nullité. Le
contenu apparent de la règle étant remplacé par son contenu latent, l'intérêt
de la partie et le choix du juge deviennent divergents. L'intérêt démontré par
la partie de voir annulée la reconnaissance se heurte au choix de la loi par le
juge en faveur du rattachement qui permet la reconnaissance.
Le même type de problème peut se présenter en ce qui concerne les délais
mêmes de l'action en nullité. Si les deux lois en concours admettent la recon-
naissance mais fixent des délais différents pour l'exercice de l'action en nullité
laquelle des deux lois choisir lorsque la loi la plus favorable à la reconnais-
sance est celle qui fixe le délai le plus court pour l'action en nullité ? Si l'on
choisit la loi qui fixe le délai le plus long pour l'exercice de l'action en nullité
- loi plus favorable compte tenu de l'intérêt spécifique de la partie - on se
verra opposer la prescription de la loi qui fixe le délai le plus court : loi plus
favorable à la reconnaissance97.
Ici aussi, ce qui était alternative à la reconnaissance devient cumul pour
les délais de nullité. Et une fois de plus la question se posera de savoir si l'inté-
rêt des parties se confond avec la faveur qu'on leur accorde9B.
33. - Peut-on en face des exemples étudiés prétendre encore que la question
est dépourvue de Portée pratique ? Loin de montrer une grande subtilité, la
question telle qu'elle est posée permet de saisir la réalité des rattachements alter-
natifs d'une autre manière.
Comment l'idée de faveur se concrétise-t-elle ? Lorsqu'on parle de faveur
pour une partie, pense-t-on au demandeur ou au défendeur ? Lorsqu'on parle
de faveur pour un acte parle-t-on en pensant à l'action déclaratoire ou à l'action
négatoire ?

Conclusion

34. - Le choix du rattachement opératoire, qu'il soit l'œuvre des parties inté-
ressées ou du juge lui-même, ne permet pas une mise en œuvre facile des règles
à rattachements alternatifs.
Et la raison en est, le plus souvent, une inadéquation du droit au fait99.
C'est que les règles à rattachements alternatifs ne sont pas des règle de pré-
voyance accordant la primauté au caractère localisateur de la norme. Les règles
à rattachements alternatifs sont des normes de protection, faisant prévaloir
le caractère matériel de la règle sur le caractère localisateur de cette dernière100.
Et la pluralité de rattachements est l'expédient dont se sert l'auteur de la règle
pour atteindre l'objectif de politique législative qu'il s'est fixé.
C'est cette finalité matérielle, poursuivie par l'auteur de 13. règle à ratta-
chements alternatifs que nous chercherons à illustrer dans le chapitre suivant.
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NOTES

1. Cf. Cass.civ. IO décembre 1974 RCDIP, 1975, p. 474, note A.P. ; Clunet, 1975,
p. 542, note KAHN.
2. Cf. les observations du professeur RIGAUX, in La loi applicable à la forme des
actes, op. cil., p. 388 et ss.
3. Sur la manière d'exprimer la faveur. Cf. notamment : J .-P. LABORDE, La plura-
lité du point de rattachement .•. , p. 216 et ss, spéc. p. 226, n° 328 ; Jacques FOYER, Problè-
mes de conflits de lois .. ., op. dt., p. 41, n° 65 et ss ; PATOCCHI, Règles de rattachement ... ,
p. 251 et ss, n° 511 et ss.
4. Cf. Jacques FOYER, ibidem, n° 64, qui dit:(< On peut s'interroger sur les raisons
qui poussent un législateur ou un juge à privilégier, dans un cas plutôt qu'un autre, !'applica-
tion d'une loi plutôt qu'une autre, d'autant que le principe d'égalité des filiations qui s'étend
peu à peu à tous les droits aurait dû conduire à une méthodologie uniforme. Cette impression
d'incohérence est encore renforcée, si l'on considère les différentes formes que revêt cette tech-
nique de choix >1.
5. Cf. J.-P. LABORDE, La pluralité du point de rattachement ... , op. cit., p. 216 et
ss, spéc. p. 226, n° 328.
6. Cf. sur ce sujet la controverse suscitée en France, par la loi du 3 janvier 1972 et
notamment, l'opinion du professeur Jacques FOYER, Problèmes de conflits de lois ... , op.
cil., p. 107, notes 112 et 113, sur les« interprétations possibles'' des articles 311-16 à 311-18,
quant à la titularité du choix de la loi. Cf. également, PATOCCHI, Règles de rattachement ... ,
op. cil., p. 306 et ss, spéc. n° 619 et 625.
7. Cf. les dispositions du nouveau Code civil du Pérou publiées à la Revue critique,
1986, p. 192, commentaire Jean Lisbonne.
8. Pour un aperçu d'ensemble, des textes de codification récente dans les législations
européennes, Cf. Benitez de LUGO et Zamora CABOT,« Anotaciones à los recientes textos
centroeuropeus de derecho internacional privado )), R.E.D.I., 1980, p. 97 à 122 et 75 à 99.
Cf. surtout: E. VASSILAKAKIS, «Orientations méthodologiques dans les codifications
récentes du droit international privé en Europe)), Paris L.G.D.J. 1987, Préface de Paul
LAGARDE.
9. Cf. en ce sens, VON OVERBECK, « Cours général. .. )), op. cil., p. 86, n° 190.
10. Cf. en ce sens, VON OVERBECK,<< Cours général. .. », op. cit., p. 87, n°192.
11. Cf. EVRIGENIS, «Tendances doctrinales actuelles ... '" op. cil., p. 343.
12. Cf. P. ROUBIER, «Le droit transitoire)), p. 283 et ss.
13. Cf. 1. KISCH, « La loi la plus favorable ... )), op.cit.,p. 387 et ss.
14. Cf. I. FADLALLAH, « La famille légitime en droit international privé )), Paris,
1977, p. 295.
15. Cf. Cass civ. I, 5 décembre 1949, R.C.D.I.P., 1950, p. 165, noteMOTULSKY, Clu-
net, 1950, p. 180, note GOLDMAN, J.C.P., 1950, Il, 5287, note DELAUME.
16. Cf. 1. FADLALLAH, « La famille légitime... )), op. cit., p. 296.
17. Cf. « Les conflits de lois en matière de filiation )), collogue de Strasbourg, Paris,
1973.
18. Cf. la loi néerlandaise du 25 mars 1981 qui permet aux parties d'exercer une option
entre leur Joi nationale commune et la /ex fori néerlandaise: in R.C.D.I.P., 1981, p. 809;
et observations de R. VAN ROOIJ.
19. Cf. les résolutions de l'Institut de droit International et de l'Union international
du notariat latin, in Ann. Jnst. Dr. Inter., 1967, tome 1, p. 528 et ss ; tome II, p. 464 et ss,
avec le rapport de R. MONACO ; Cf. également, l'article 88, alinéa 2, du projet suisse.
 - 42 -

20. Cf. VON OVERBECK, «Cours général ... », op. cit., p. 81 et ss.

Cet auteur, après avoir énoncé que : « Le procédé le plus connu pour atteindre un cer-
tain résultat, c'est de prévoir alternativement plusieurs lois désignées par des critères objec-
tifs ... », (n° 177), ajoute, plus loin, que : « La tendance actuelle va vers une extension de
l'autonomie en tout cas à des matières qui présentent à la fois un caractère patrimonial et
familial, tels les régimes matrimoniaux et les successions )>, (p. 88, n° 194). Et, il conclut :
« Ces solutions ont les inconvénients que nous avons relatés à propos des cas où le juge doit
appliquer la loi la plus favorable ... le plaideur qui doit se décider pour la loi sur laquelle il
veut fonder son action peut se trouver dans un dilemme redoutable... », (p.90).

S'il faut appliquer la loi la plus favorable, n'est-ce pas que les rattachements sont
alternatifs ·7

21. Cf. PATOCCHI, «Règles de rattachement... »,op. cil., p. 306 et ss, n° 617 et ss.
Cet auteur remarque. en effet. que : «Lorsque la règle de rattachement permet aux par-
ties ou à l'une d'entre elles de choisir la loi applicable, la loi choisie est réputée être la plus
favorable aux yeux des inléressés », (n° 617).
Dès lors la remarque faite à la note précédente se justifie ici, également.

22. En effet, le plus souvent l'auteur de la norme ne dit pas à qui appartient d'effectuer
le choix de la loi la plus favorable. Et, dès lors, la question peut se poser de savoir à qui appar-
tient le choix. Mais, même dans les cas où le choix appartient aux parties, la question peut
se poser de savoir si le juge peut modifier le choix effectué par les intéressés.
Ces questions ont été débattues par la doctrine française : Cf. BATIFFOL et LAGARDE,
<<L'improvisation ... », op. dt., SIMON-DEPITRE et J. FOYER, « Le nouveau droit inter-
national privé de la filiation)) op. cil., n° 57 et ss.
Et notamment, J. FOYER, << Problèmes de conflits de lois en matière de filiation », op.
cil., spéc. notes 112 et 113.
Cet auteur remarque que : «Selon une des interprétations possibles des articles 311-16,
alinéa 1, et 311-17, c'est le juge qui choisit la loi qui valide la légititnation ou la reconnais-
sance... », (note 112), et il ajoute, à propos des articles 311-16, alinéa 2, et 311-18 que:
« ... c'est à celui qui demande la légitimation par autorité de justice ou des subsides d'opérer
le choix... on s'en tient à la lettre de l'article 311-18 sans discuter de sa conformilé - par
ailleurs fort douteuse - avec la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 qui donne compé-
tence à la loi du créancier d'alilnents sans choix possible, mais avec un rattachement en
cascade».

23. Cf. VON OVERBECK,« Cours général. .. », op. cit., p. 84, n° 186.

24. Cf. PATOCCHI, «Règles de rattachement. .. )>,op. cit., p. 252, n° 514, qui déclare :
« Dans une troisième hypothèse, en revanche, la règle de rattachement retient les lois poten-
tiellement applicables dans un ordre établi par des critères de rattachement disposés hiérarchi-
quement selon leur valeur localisatrice ... )>.

25. Cf. VON OVERBECK, foc. cil., qui se réfère expréssement à l'échelle de KEOEL
pour bien marquer la différence entre ce qu'il appelle« rattachement subsidiaire en fonction
du résultat», et le « système des rattachements subsidiaires )>.

26. ibidem, n° 186, in fine.

27. Cf. PATOCCHI, op. dt., n° 154.

28. Cf. par exemple, in Rep. Dr. !ni. J, p. 484, n° 188 qui définit, ainsi, les règles de
conflit alternatives : « La règle de conflit est alternative lorsqu'elle prescrit de ne prendre en
considération un rattachement qu'à défaut, en l'espèce, d'un autre. Elle établit, en somme,
dans ce cas, une hiérarchie de.s rattacheinents ». (C'est nous qui soulignons la dernière
proposition).
 - 43 -

29. Sur toutes ces question, analysées au point de vue logique, Cf. QUINE, W.,« Métho-
des de logique», Paris, Armand COLIN, 1973, p. 20 et 21, notamment.
30. L'appartenance de ce type de règles à la catégorie des règles à rattachements alter-
natifs sera étudiée de manière un peu plus détaillée infra n° 75 et ss.
31. Cf. sur ce sujet entre autre : HEBRAUD, « De la corrélation entre la loi applicable
au fond du litige et la loi du juge chargé d'en conn<Ûtre », R.C.D.I.P., 1968; P. MAYER,
« L'office du juge dans le règlement des conflits de lois », in Trav. Corn. Fr. Dr. Jnt. Priv.,
1975-1977, p. 233 ; ibidem, « Réactions de la doctrine à la création du droit par les juges »,
in Travaux de /'Association H. Capitan!, 1980, p. 31.
32. Cf. sur ce sujet, notamment, VON OVERBECK,« Cours général ... )), op. cit., p. 55,
n° 101 et ss. Pour une illustration d'application d'office de la règle de conflît par la jurispru-
dence française, Cf. cass. Civ.I, 25 novembre 1986, G.P. 3.4 juillet 1987 p. 12, note Jacques
MASSIP ; et pour l'application d'office de la loi étrangère Cf. CIV.I, 25 mai 1987 GP 16-18
août 1987, Panor.p. 198.
33. Cf. par exemple, en ce qui concerne l'application des règles alternatives du Code
civil français, le jugement rendu par 1eT.G.I. de Paris, 30 avril 1985, R.C.D.I.P., 1986, p. 313,
note Y. LEQUETTE.
34. Cf. par exemple, Paul LAGARDE,« Destinées de l'arrêt Riyière )), C/unet, 1971,
p. 239 et SS.

35. Cf. SUTTON, « Les articles 311-14 et suivants du Code civil à l'épreuve de la juris-
prudence du Tribunal de grande instance de Paris », Trav. Corn. Fr. Dr. !nt. Privé, 1984,
compte rendu de Gèrard PLuYEITE, R.C.D.I.P., 1985, p. 223 et ss.
36. Cf. T.G.I. de ·Paris, 30 avril 1985, précité, R.C.D.I.P., 1986, p. 313, note Y.
LEQUETIE.
37. Cf. Jacques FOYER,« Problèmes de conflits de lois en matière de filiation», op.
cit., p. 111, note 183, in fine.
38. Cf. LEQUETTE, note précitée, p. 317.
39. Cf. notamment, Jacques FOYER, <<Requiem pour le renvoi 1 », in. Trav. Corn.
Fr. Dr. !nt. Privé, 1980-1981, p. 105.
40. Cf. SUITON, «Les articles 311-14 et suivants ... », op. cit., compte rendu, pré-
cité, p. 224, et les décisions citées, supra, note 13.
41. Sur la notion et la fonction du (( précédent >>dans les différents systèmes, Cf. notam-
ment : le compte rendu des 5c journées juridiques franco-allemandes au Bulletin de la Société
de Législation comparée, Rev. Int. Dr. Com. 1984, p. 839.
42. Cf. B. AUDIT,« Le caractère fonctionnel de la règle de conflit», op. cil., p. 266
et ss ; adde, KNOEPFLER, « Le droit international privé : froideur mécanique ou justice
casuistique », op. cil.
43. Cf. D. MAYER, « L'évolution ... »,op. cit., ; P. LAGARDE, (( Destinées de l'arrêt
Rivière», op. cil.
44. Cf. Cass., 5 déc.1949,R.C.D.I.P., 1950, P. 165, noteMOTULSKY; Clunet, 1950,
p. 180, note GOLDMAN; J.C.P., 1950, Il, 5287, note DEIAUME.
45. Cf. Paris, 29 juin 1963, R.C.D.I.P., 1964, p. 322, note GRAULICH.
46. Cf. Jacques FOYER, Filiation illégitime et changement de loi applicable, Paris, Dal-
loz, 1964.
47. Cf. P. MAYER, (( Le mouvement des idées dans Je droit des conflits de lois », op.
cil. ; Ph. FRANCESCAKIS, (( Une extension discutable de la jurisprudence Rivière : l'appli-
cation de la loi du domicile commun à la filiation légitime », Clunet, 1956, p. 254.
 - 44 -

48. Cf. P. MAYER, « Les réactions de la doctrine à la création du droit par le juge )),
op. cil. ; adde, VON OVERBECK, « Sorne observations on the judge under the swiss civil
Code », Louisiana law review, 1977, p. 692 ; MALA URIE, « Les réactions de la doctrine
à la création du droit par les juges», Rep. Defrenois, 1980. 1. 861.
49. Cf. SIMON-DEPITRE et Jacques FOYER, op. cit., n° 94, notamment.
50. Cf. J.-.P LABORDE,« La pluralité ... », op. cil., p. 278 et ss.
51. Ibidem, n° 445, p. 283.
52. Ibidem, p. 284.
53. Cf. BATIFFOL et IAGARDE, (< L'improvisation ... », op. cil. ; Droit Internatio-
nal Privé, II, n° 468 ; LOUSSOUARN et BOUREL, Droit International privé, n° 233.
54. Cf. les commentaires de J. FOYER, « Problèmes de conflits de lois ... », op. cil.,
p. 111, note 183, et les observations de Y. LEQUETTE, /oc. cil.
55. Cf. Paris, 11 mai 1976, R.C.D.l.P., 1977, p. 109.
56. Cf. Jacques FOYER, Problèmes de conflits de lois ... , op. cil., p. 107, note n° 112 ;
adde, note n° 113.
57. Cf. A. BUCHER, Sur les règles de rattachement ... , op. cil., p. 40.
58. Cf. LEWALD, Règles générales des conflits de lois, op. cit., p. 32.
59. Cf. J.-P. LABORDE, La pluralité du point de rattachement ... , op. cil., p. 225,
n° 326.
60. Cf. Cass. civ. 10 décembre 1974, PIERUCCI, RCDIP 1975,p. 474, noteA.P., Clu-
net 1975, p. 542, note KAHN.
61. Sur les apports de cet arrêt, cf. notamment: F. RIGAUX, «La regle applicable
à la forme des actes )), in Mélanges Schnitzer, op. cil., p. 384 et ss ; PATOCCHI, Règles de
rattachement... , op. cit., p. 29 et ss, n° 44 et ss; spéc. p. 30, n° 45 et ss.
62. Cf. A. BUCHER, Sur les règles de rattachement ... , op. dt., p. 40.
63. Il faut, peut-être, remarquer que bien qu'il soit indiqué que l'option appartient« aux
deux parties )), cela ne signifie, nullement, que la solution n'est pas valable pour les rapports
juridiques faisant intervenir plus de deux personnes. Il s'agit, seulement, d'une formule adoptée
pour les besoins de l'exposé.
64. Cf. notamment : RCDIP 1964, p. 513 et ss, note LAUSSOUARN, Clunet 1963,
p. 1004, note GOLDMAN.
65. Cf. notamment: RCDIP 1975, p. 474, noteA.P., Clunet 1975, p. 542, note KAHN.
66. C'est la formule de l'arrêt Chaplîn.
67. L'on remarquera que, contrairement à cet attendu la Cour de Paris n'avait nulle-
ment, dit que ces décrets étaient applicables en l'esptce. Sur ce sujet cf. notamment la note
du doyen GOLDMAN.
68. Cf. F. RIGAUX, La loi applicable à la forme des actes ... , op. cil., p. 391, n° 20.
69. Cf. Jacques FOYER, Probl~mes de conflits de lois ... , op. cit., p. 107, note n° 113.
70. Cf. BATIFFOL et LAGARDE, L'improvisation ... , op. cit., p. 25.
71. En ce sens, CANSACCHI, See/ta ed adattamento ... , op. cil., p. 178. Cet auteur
relève, en effet, que le juge ne choisit pas, dans cette hypothèse, la loi applicable sur la base
d'un crittre objectif, indépendant de la volonté des parties.
72. Cf. SIMON-DEPITRE et FOYER, Le nouveau droit international privé... , op. cit.,
n ° 57 et la note.
73. SOLUS et PERROT, Droit judiciaire privé, 1.
74. Sur la réponse à cette interrogation, cf. par exemple, PATOCCHI, Règles de ratta-
chement... , op.cil., p. 307-308, n° 620 à 622.
 - 45 -

75. Sur cette question cf. notamment: SIMON-DEPITRE et FOYER, op. cit., supra
note n° 76, n° 56 et 64 ; BATTIFOL et LAGARDE, L'improvisation ... , op. cil., p. 25 et ss.
76. Cf. PATOCCHI, Règles de rattachement ... , op. cit., p. 307, n° 621 ; BATIFFOL
et LAGARDE, L'improvisation ... , op. cil., p. 25 et ss.
77. Cf. A. BUCHER, Sur les règles de rattachement ... , op. cit., p. 40 ; adde, VON
OVERBECK, Cours général.. ., op. cil., p. 87, n° 194; PATOCCHI, Règles de rattache-
ment... , op. cil., p. 306, n° 617 et ss.
78. Rapprocher l'opinion ici émise de celle exprimée par H. GAUDEMET·TALLON,
« Le nouveau droit international privé européen des contrats », Rev. Trim. Dr. Européen,
1981, p. 246, n° 48.
79. Il faut, toutefois remarquer que dans l'affaire PIERUCCI, La Cour de cassation
s'est bornée à constater l'absence de choix par les parties de la règle applicable à la forme
pour conclure à la nullité du contrat. C'est dire que l'option est obligatoire, mais que le juge
peut faire application d'une règle subsidiaire, à défaut d'option.
80. Cf. en ce sens, BATIFFOL et LAGARDE, L 'irnprovisation ... , op. cit., p. 26 ; adde,
PATOCCHI, Règles de rattachement ... , op. cit., P. 307-308, n° 621.
81. Cf. VON OVERBECK, Cours général ... , op. cit., p. 90, n° 197.
82. Ibidem,
83. Cf. H. BATIFFOL, «Le pluralisme des méthodes en droit international privé»,
R.C.A.D.I. 1973, p. 92 et ss, notamment.
84. Cf. CANSACCHI, « Choix et adaptation ... )) op. cit, p. 103 et ss.
85. Cf. H. BATIFFOL, ibidem, loc-cit.
86. Cf. CANSACCHI, << Choix et adaption ... )), op. cités. Cette idée qui reJoint la théo-
rie des« fa/se conflicts )>, developpée par la doctrine américaine a été mise en relief par JES-
SURUN D'OLIVEIRA dans sa recherche consacrée à « La règle d'antichoix )) (De ANTI-
KIESREGEL )>, op. cit
87. Cité par E. VITTA, << Diritto internaziona/e privato >), J, p. 287, note 60.
88. Cf. BATIFFOL et LAGARDE, <( L'improvisation des nouvelles règles de conflits
de lois en matière de filiation)), R.C.D.I.P. 1972 p. 1 et ss; adde PATOCCHI, «règles de
rattachement. .. )) op. cil. p. 314 et ss; n° 637 et ss.
89. Cf JESSURUN D'OLIVEIRA, <<De Antikiesregef », DEVENHER, 1971, spécia-
lement le resumé en français, p. 460 et ss.
90. ibidem, p. 464, notamment.
91. Cf. E. VIITA, « Dirito înternazionale privato », 1. P. 289 ; PATOCCHI, « règles
de rattachement ... » ibidem.
92. Cf. En ce sens, CANSACCHI, « Choix et adaptation... »,op. cil. p. 101 ; ibidem,
« SCELTA ed addatamento ... »,op. cit. p. 176, note 1 ; J.-P. LABORDE, «la pluralité du
point de rattachement ... », op. cil. op. 149 et ss, n° 202 et ss; p. 215 et ss, n ° 308 et ss;
93. Sur le système cumulatif, cf. notamment CANSACCHI, «Choix et adaptation ... »,
op. cit. p. 105, note 2; F. RIGAUX, «Droit international privé», tome I, 1977, p. 246,
n° 293.
94. C'est Jà une conséquence de la disjonction des rattachements alternatifs. Ainsi, le
professeur Paul LAGARDE fait remarquer que : «Pour privilégier un certain résultat, le légis-
lateur décide que si ce résultat peut être obtenu par l'une ou l'autre des lois qu'il déclare afler-
nativement applicables, c'est cette loi qui sera appliquée ». in« Le principe de proxilnité dans
le droit international privé contemporain », R.C.A.D.I. 1986, I, p. 56, n° 41.
95. Pour quelques illustrations dans les codifications récentes du droit international privé
cf. notamment, le cas de la République fédérale d'Allemagne, dont la<' toi portant réforme
du droit international privé» a été publiée à la R.C.D.l.P. 1987 .I.p. 179 et ss, avec les com-
mentaires de MM. H.-J. SONNENBERGER (p. 1 et ss.), F. STURM (p. 33 et ss.) etJ. BASE-
DOW (p. 77 et ss.).
 - 46 -

Le projet suisse a été adopté et son entrée en vigueur est prévue, en principe, pour le
1er janvier 1989. La nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international privé a été publiée
à la R. C.D.I.P. 1988, p. 409 et ss., avec les commentaires de MM. KNOEPFLER (p. 207 et
ss.); von OVERBECK (p. 237 et ss.) et STOJANOVIC (p. 261 et ss.).
Pour la commodité de l'exposé nous nous sommes parfois référé au texte du projet qui
adopte une numérotation des articles différente de celle de la loi nouvelle.
M. SONNENBERGER remarque, en effet que« ... les rattachements alternatifs seront
plus répandus que dans le droit antérieur, parce que le législateur a voulu favoriser plus sou~
vent la naissance ou le maintien d'un lien de droit. Depuis longtemps admis pour la fonne
des actes juridiques et des testaments, le« Günstigkeitsprinzip »et par conséquent les ratta-
chements alternatifs se trouvent maintenant aussi dans le droit de la famille comme le témoi-
gnent l'article 13, alinéa 2 EGBGB (nouv.) concernant les conditions personnelles des fiancés
pour la célébraton du mariage, l'article 19, alinéa l~r sur la légitimité de l'enfant et l'article
20, alinéa l~r sur l'établissement de la paternité naturelle... »(p. 15-16, n° 3).
Cf. également la« Loi sur les questions internationales de filiation paternelle "promul-
guée en Suède le 30 mai 1985. (R.C.D.l.P. 1987.1.p. 198 et ss, note L. Paisson). Cf. encore
les « Principes généraux du Code civil de la République Populaire de Chine », adoptés Je 12
avril 1986 (R.C.D.I.P. 1987, p. 465 et ss), notamment l'art. 146 et la note de Danhan HUANG ;
les dispositions de droit international privé introduites dans le Code civil du PARAGUAY
par la loi du 23 décembre 1985 (R.C.D.l.P. 1987. p. 469 et ss}.
96. Cf. cet exemple, in BATIFFOL et LAGARDE,« L'improvisation... »op. cit: le
problème se posera dans les mêmes terme en application de l'article 2083 du nouveau Code
civil du Pérou, dont les termes sont les suivants : <<La filiation légitime est sou1nise à Io loi
la plus favorable à la légitimité, d'entre celle de la célébration du mariage ou celle du domicile
conjugal à l'époque de la naissance de l'enfant ».
97. Pour un exemple.. relativement récent, cf. T .G.I. Paris, 30 avril 1985, RCDIP 1986
p. 313, note Y. Lequette. Ce jugement relève, en effet, que:« ... si le mariage de Christian
G ... de nationalité française, avec la mère peut certes emporter légitimation conformément
à l'article 311-16, L'application de l'article 318 qui pourrait en résulter est toutefois exclue,
vu Io déchéance encourue résultant de l'expiration du délai de six mois de mariage ... )) (p. 315).
98. Cette question avait été soulevée par la juridisprudence belge et elle avait suscité
une controverse doctrinale. Ainsi, M. Jacques FOYER considérait que la question n'avait
aucune portée pratique car, disait-il, elle péchait par trop de subtilité (Cf. Jacques FOYER,
« La filiation illégitime et changement de loi applicable )), Paris, Dalloz 1966, notamment
p. 116, n° 166).
99. Sur la problématique de l'adéquation du droit au fait, Cf. notamment, MOTULSKY,
«Principes d'une réalisation méthodique du droit privé (la théorie des éléments générateurs
des droits subjectifs) »;Paris, 1948; Atias et Linotte, « Le mythe de l'adaptation du droit
au fait», D. 1977, Chr. XXXIV. p. 251 et ss; M-L. NIBOYET·HOEGY, «L'action en jus-
tice dans les rapports internationaux de droit privé)), Paris, Economica 1986, spéc. p. 49 et
ss; n° 103 et SS.
100. Sur les techniques de choix de la loi applicable et le rôle de la localisation Cf. notam-
ment : David KELLY,« norme localizzanti e scelta della legge applicabile », Diritlo Interna-
zionale, 1970 p. 177 etss; P. GRAULICH, «La signification actuelle de la règle de conflit »,
op. cil, ; P-M PATOCCHI, « Règles de rattachement. .. » « op. cit ; P. LAGARDE, <{ Le pn"n-
cipe de proximité dans le droit international privé contemporain », op. cil.
 - 47 -

CHAPITRE DEUXIÈME

La finalité matérielle

« Il ne faut pas exagérer le particularisme juri-

dique, s'imaginer que toutes les solutions de
droit international privé touchent aux intérêts
politiques essentiels des Etats : ce qui est excep-
tion ne doit pas être !ransformé en règle »
MAURY, <<Règles générales des confliu de
lois» R.C.A.D.I. 1936, III. p. 455, ne 117.

35. - Pour comprendre la signification de l'alternative dans l'application de

la loi il convient de se rappeler que, dès 1939, Lewald faisait remarquer que
Arminjon proposait qu'on appelât le type de rattachements qui fait l'objet de
la présente recherche, rattachement « optatif »J.
En effet, le caractère alternatif de la règle implique une option entre les
rattachements en concours. Après avoir rattaché le rapport de droit, l'inter-
prète doit choisir le rattachement opératoire. C'est à ce moment qu'intervient
la notion d'alternative comme critère d'application de la loi.
Il s'agit, à ce stade du raisonnement de faire la pesée des rattachements
pour ne retenir que celui qui permet d'obtenir le résultat escompté. Tous les
rattachements conduisent à des lois virtuellement applicables, mais seul sera
retenu celui qui conduit à l'application de la loi adéquate2.
Ainsi, lorsque le nouveau Code civil du Pérou de juillet 1984, dispose en
son article 2083 que : << La filiation légitime est soumise à la loi la plus favora-
ble à la légitimité, d'entre celle de la célébration du mariage ou celle du domi-
cile conjugal à l'époque de la naissance de l'enfant »3, il faut, tout d'abord,
disjoindre les rattachements en rattachant le rapport juridique à chacune des
lois indiquées par les points de contact contenus dans la norme. Mais, après
avoir rattaché le rapport juridique, il faudra opter entre les rattachements et
 - 48 -

ne sera retenu comme opératoire que le rattachement qui conduit à l'applica-

tion de la loi la plus favorable.
C'est en ce sens que la règle à rattachements alternatifs est une règle de
rattachement à caractère substantiel.
36. - Comme l'a remarqué le professeur Jacques Foyer, le type de règles de
rattachement dites à caractère substantiel n'est pas facile à définir4.
M. Patocchi a esquissé dans sa thèse la définition suivante : la règle de
rattachement à caractère substantiel« retient un nombre plus ou moins impor-
tant de règles potentiellement applicables et la favorisation d'un effet de droit
matériel dans les relations internationales permet à la règle de rattachement
d'exercer une sorte de censure matérielle permettant d'écarter les lois révélant
une trop grande divergence avec l'idéal matériel précisé par la règle de ratta-
chement, généralement sous-jacent aux règles matérielles de la /ex fori »s.
Cette définition correspond bien à la nature et à la fonction des règles
à rattachements alternatifs. Nous avons constaté, en effet, que ce dernier type
de règles contient une pluralité de rattachements disjoints dans un but de pro-
tection soit d'une personne, soit d'un rapport de droit.
L'option entre les rattachements exprime, généralement, la volonté de
l'auteur de la règle de voir triompher, au plan international, les idéaux du droit
interne dont la /ex fori est porteuse. Le « renouveau du particularisme » se
traduit, alors, soit par un ralliement aux idéaux statutistes, soit par un rallie-
ment aux idéaux territorialistes6.
Selon le professeur Vitta « ... on peut concevoir un système, en abstrait,
où le législateur renoncerait à établir Je rapport précis (alternatif, successif,
etc ... ) entre les différents rattachements, en laissant la liberté au juge de choi-
sir le rattachement le plus approprié à la solution de chaque cas particulier.
Wengler affirme, qu'en procédant de la sorte, la loi applicable finit par résul-
ter d'un choix entre tous les rattachements existant in concreto « by means
of balancing ail the connexions which exist in concreto )). «Un système de
ce genre est, en partie, suivi par certaines législations, spécialement, en matière
de contrat, à travers la recherche de la soi-disant proper law of the contract.
On rappellera ici que la doctrine américaine s'est orientée en ce sens pour régle-
menter les conflits de lois en général »1.
L'on retrouve ici, certes, cette préoccupation constante de la doctrine euro-
péenne de rechercher une solution satisfaisante des conflits de lois par une prise
en considération des intérêts matériels que le caractère international de la rela-
tion juridique met en jeuB.
La signification d'un tel système et ses limites ont été résumées par le pro-
fesseur Vitta en ces termes : << ••• Un éventuel libre choix entre tous les ratta-
chements existant in concreto qui viendrait à être laissé au juge, outre la criti-
que qu'on peut adresser à telle méthode au point de vue de la certitude du droit,
se présenterait comme un type assez particulier de concours d'éléments de rat-
tachements. Il s'agirait, me semble-t-il, d'un concours alternatif d'un très vaste
contenu, dans la mesure où tous les rattachements possibles seraient pris en
considération et seraient alternativement applicables »9.
 - 49 -

C'est dire que pour répondre à l'exigence de prévisibilité et pour garantir

la certitude du droit, la règle de droit international privé contenant des ratta-
chements alternatifs ne peut pas comporter un nombre trop important de rat-
tachements en concours. Et ceci que le choix de la loi applicable appartienne
aux parties intéressées au rapport de droit ou au juge lui-même.
Parmi les dangers d'une option trop largement ouverte aux parties il faut,
tout de suite, relever le forum shopping et la fraude à la loi, dès lors que tous
les systèmes nationaux intéressés réglementent la matière en cause, en utilisant
des rattachements alternatifs. Si, comme dit M. Patocchi, la règle à rattache-
ments alternatifs, en tant que règle de rattachement à caractère substantiel,
« ... permet à la règle de rattachement d'exercer une sorte de censure maté-
rielle permettant d'écarter les lois révélant une trop grande divergence avec
l'idéal matériel précisé par la règle de rattachement, généralement sous-jacent
aux règles matérielles de la lexfori >>10, il semble logique d'envisager que cette
rupture de l'égalité entre lexfori et droit étranger puisse être à la base de mani-
festations de forum shopping et de fraude à la loi.
C'est que, en dernière analyse l'une et l'autre de ces pratiques procèdent
d'un même esprit : la manipulation de la règle de compétence ou de conflit
de juridictions, dans le premier cas, et la manipulation de la règle de conflit
de lois, dans le second, dans le but d'obtenir un résultat autre que celui auquel
conduirait le fonctionnement normal de ces règles11.
Aussi, une règle à rattachements alternatifs n'apparait plus comme une
règle de conflit de lois dès lors que le caractère substantiel de la règle est mar-
qué soit par une large option, ouverte aux destinataires de la règle, entre tous
les rattachements, soit par l'accent mis sur une exigence spéciale de l'une des
lois en concours de manière à ce que la volonté d'application de ladite loi ne
puisse être éludée par le choix d'une loi concurrente.
L'exemple type de règle de rattachement à caractère substantiel caractéri-
sée par une large option entre les rattachements peut être trouvé dans l'article
premier de la Convention de la Haye sur les conflits de lois en matière de forme
des dispositions testamentaires.
Ce texte met en concours plus de cinq éléments de rattachement et les dou-
ble, parfois, d'alternatives dans le temps. L'éventail des lois en concours est
tellement large qu'on peut dire que rares seront, sous l'empire de ce texte, les
testaments non valables en la forme.
Ce même caractère substantiel de la règle à rattachements alternatifs
s'accentue lorsque la volonté de l'auteur de la règle, de marquer le choix dans
un sens déterminé, est telle qu'elle ne peut pas être éludée par un choix
concurrent.
37. - Le caractère substantiel de la règle à rattachements alternatifs impli-
que, par conséquent, une option entre les rattachements en tenant compte non
seulement du but général recherché par l'auteur de la règle, mais aussi, et sur-
tout, en tenant compte de la volonté particulière d'application exprimée par
la loi du for, dès lors que le rapport juridique en cause rentre dans son champ
d'application.
 - 50 -

La localisation impliquée par la règle à rattachements alternatifs n'est pas

une localisation abstraite mais concrète. Elle n'a de sens que dès lors que l'appli-
cabilité de la règle est liée à la teneur de la loi à appliquer.
Et l'on peut dire, dès lors, que la règle à rattachements alternatifs est toute
règle de droit international privé qui ouvre une option entre les rattachements
pour permettre la réalisation d'un but de droit matériel.
L'on peut déduire de ce qui vient d'être dit que toute règle à rattache-
ments alternatifs, est une règle de rattachement à caractère substantiel, en ce
sens que l'option entre les rattachements n'est offerte aux destinataires de la
règle que pour servir la réalisation d'un intérêt matériel.
L'intérêt et la portée de cette observation résident dans le fait que la règle
de rattachement à caractère substantiel élaborée en Europe et celle élaborée
aux Etats-Unis d'Amérique ne présentent pas la même structure12 alors que
les auteurs européens, surtout, ont cherché à les rapprocher1J malgré la dif-
férence d'approche méthodologiquel4.
C'est que la règle de rattachement à caractère substantiel telle qu'elle esc
définie par M. Pattochi peut contenir en son sein la règle à rattachements
alternatifsJ5 mais elle laisse en dehors de son champ la règle de rattachement,
telle qu'elle est conçue et appliquée par la doctrine et les juridictions
américaines16.
En effet, la règle à rattachements alternatifs est une règle de rattachement
à caractère substantiel, en ce que son élaboration et son application ont comme
point de départ une idée de fond11. Le choix de la loi se fait, par conséquent,
en fonction du résultat fixé par l'auteur de la règle.
Or, comme l'a remarqué le professeur Vitta, pour les théories et les prati-
ques américaines, il s'agit d'une approche jurisprudentielle pour résoudre des
cas concrets. <<En général, toutes ces théories tendent à des solutions maté-
rielles plus justes que celles auxquelles parvient la méthode traditionnelle »18.
L'on sait, toutefois, que bien avant que Cavers19 ou Currie20, ainsi que
toute la doctrine américaine postérieure, n'aient fait triompher la prétendue
<< american revolution >>, la doctrine européenne21 suivant en cela une tradi-
tion historique22 avait prôné la prise en considération de la finalité poursui-
vie par les règles matérielles à appliquer2J.
Ainsi Pillet proposait-il la déduction de la loi applicable de l'analyse du
but des règles matérielles éventuellement applicables24. Et l'on connait les
objections opposées, notamment, par Bartin25 et par Wengler26 au système
proposé par Pillet.
38. - Aux Etats-Unis d'Amérique, la prise en considération du but poursuivi
par les lois matérielles éventuellement applicables est la conséquence, notam-
ment, de deux approches doctrinales pour la solution du conflit des lois : l'inte-
rest analysis et la better law approach.
Dans l'interest analysis, le choix de la loi applicable appartient au juge
et il est demandé à ce dernier d'analyser les différents intérêts étatiques mis
en Cause par le rapport de droit. La loi applicable résultera ditectement de la
pesée des intérêts en concours même si le choix entre les intérêts se fait par
application de critères de préférence27.
 - 51 -

Dans la doctrine de la better law le choix de la loi applicable s'effectue

par la préférence donnée à la loi, réputée la plus apte à régir le rapport de droit,
en raison de son contenu matériel.
Mais, la jurisprudence des intérêts telle qu'elle est pratiquée aux Etats-
Unis d'Amérique n'a pas la même signification que celle qui a été conçue et
s'est développée en Europe. C'est que, alors qu'aux Etats-Unis d'Amérique
les intérêts pris en considération lors de la détermination de la loi applicable
sont des intérêts politiques, en ce sens qu'ils mettent en jeu les intérêts des Etats
concernés2s, en Europe, la considération des intérêts matériels n'a d'autre
signification que leurs contenus exclusivement économiques et sociaux29.
C'est ainsi que les règles d'application immédiate de l'Etat du for sont
des règles de rattachement à caractère substantiel, sans être, nécessairement,
des règles à rattachements alternatifs. En effet, la compétence de la règle d 'appli-
cation immédiate del 'Etat du for résulte des attaches ou des points de contact
que le rapport juridique a avec le système juridique du for, c'est-à-dire, soit
la nationalité des parties, soit l'accomplissement ou la réalisation d'un acte
ou d'un fait juridique sur le territoire, soit les répercussions sur le territoire
du for d'un acte ou d'un fait juridique accompli ou réalisé à l'étranger3o.
Un exemple de ce qui vient d'être dit peut être trouvé dans une disposi-
tion telle que celle du paragraphe 12 de la loi allemande sur les conditions géné-
rales des contrats, qui exige qu'elle soit respectée même si le rapport juridique
est régi par une loi étrangère.
Et dans la perspective de la loi étrangère un autre exemple peut être trouvé
dans l'article 7 de la Convention européenne sur la loi applicable au contrat.
Ce texte dispose, en effet, en son paragraphe 1 que, lors de l'application de
la loi d'un pays déterminé,
<< il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un
autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure
où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle
que soit la loi régissant le contrat >>.
Ce texte qui rejoint le contenu de l'article 18 du projet suisse s'inscrit dans
la tendance unilatéraliste, notamment, en ce que le premier alinéa de l'article
7 dispose :
« Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il
sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences
qui découleraient de leur application ou de leur non application ».
Le choix de la loi en fonction du résultat est donc patent. Mais cette règle
tout en étant une règle de rattachement à caractère substantiel n'est pas une
règle à rattachements alternatifs. En effet, les règles à rattachements alterna-
tifs, dans la mesure où elles peuvent se décomposer en autant de règles qu'il
y a de rattachements, implique a priori le concours entre les rattachements avant
que l'option ne se fasse en faveur du rattachement adéquat. Tel n'est pas le
cas dans le type de règles à caractère substantiel qui vient d'être évoqué. Comme
l'a remarqué M. Pocar, <<les expressions employées dans le texte, qui n'exige
pas que la loi interne soit appliquée, mais qu'on lui donrie effet, ainsi que le
but de la loi amènent plutôt à la conclusion qu'il s'agit d'une disposition spé-
cifiant la réserve d'ordre public ))31.
 - 52 -

C'est là, la logique de l'unilatéralisme lorsqu'elle pénètre le champ du droit

contractue}J2. Les lois d'application immédiate lorsqu'elles s'appliquent aux
contrats qui rentrent dans leur champ d'application ont pour effet de restrein-
dre le domaine de la loi d'autonomie. Plus généralement, il est possible de con-
clure, avec le professeur Rigaux que << ••• les règles d'application immédiate
dérangent le fonctionnement des règles de rattachement traditionnelles >>13.
39. - L'on sait que Cavers a abandonné sa conception initiale fondée sur les
<<principes de préférence »pour adopter une approche fondée sur des règles
de rattachements, dont la création serait basée sur l'analyse des règles de droit
matériel des Etats interessés au litige14.
Aussi, les positions de Cavers et de Currie se rapprochent en ce que tous
les deux se fondent sur le droit matériel pour déterminer le droit applicable.
Mais ce qui caractérise essentiellement la doctrine de Ca vers est qu'elle recher-
che la règle qui produit le meilleur résultat, alors que celle de Currie opère par
le biais de la pesée des différents « intérêts gouvernementaux» pour choisir
soit le droit représentant l'intérêt prépondérant, soit la « /ex fori ».
C'est par là que les doctrines américaines dominantes rejoignent les doc-
trines développées en Europe par certains auteurs, dont PilenkoJs et Quadri16
sont l'expression la plus patente, voire par la jurisprudence européenne de cer-
tains pays11.
Ainsi, .la doctrine américaine paraît se rapprocher beaucoup plus de l'uni-
latéralisme européen que du bilatéralisme classique3s. Ce qu'on prétend, sou-
vent, en Europe être un « affinement » de la règle de conflit se traduit, au plan
méthodologique, non pas par un progrès mais par une régressionl9.
L'orientation du droit international privé, dans les textes de codification
récente, est empreinte, à la fois, d'unilatéralisme4D et de préoccupations de
droit matériel4t. Le droit international privé français se trouve donc à un
« tournant »42 qu'il convient d'analyser4J pour rechercher dans quelle mesure
les règles à rattachements alternatifs en tant que règles de rattachement à carac-
tère substantiel s'harmonisent avec les codifications et projets de codification
les plus récents44.
Or, il y a des préoccupations communes au droit international privé amé-
ricain et à certaines orientations prises par le droit international privé de cer-
tains Etats qui ont effectué, à l'heure actuelle, une œuvre de codification : c'est
l'édiction de règles de rattachement à caractère substantiel.
Les règles à rattachements alternatifs se retrouvent dans la presque tota-
lité des codifications actuelles, montrant, par là même, que les transforma-
tions d'ordre méthodologique opérées par le droit international privé, à l'heure
actuelle, ne sont pas l'apanage des seuls Etats-Unis d'Amérique, mais que la
recherche d'une solution satisfaisante des conflits de lois implique la prise en
considération de certains intérêts par la loi avec laquelle la situation à régir
présente les liens les plus étroits45.
Aussi, ce chapitre sera divisé en deux sections. Dans la première section,
il s'agira de démontrer que dans le système alternatif l'option s'exerce en fonc-
tion d'un résultat (Section I) et dans la seconde section, l'on cherchera à déga-
ger les modalités de ce résultat, en fonction de la finalité matérielle de la règle
(Section Il).
 - 53 -

Section I

L'option s'exerce en fonction d'un résultat

40. - L'une des caractéristiques des règles à rattachements alternatifs, réside

dans le fait que, dans ce type de règles, le choix de la loi se fait en fonction
d'un certain résultat46.
En effet, lorsqu'on analyse les règles à rattachements alternatifs, l'on est
porté à constater que le rattachement alternatif accomplit une double mission.
Parfois, les rattachements alternatifs jouent le rôle d'instruments de pro-
tection des faibles et des contractants de bonne foi (§1).
D'autre fois, les rattachements alternatifs jouent le rôle d'instruments de
protection des actes juridique (§2).
C'est ce double rôle des rattachements alternatifs qu'il convient d'illustrer.

§1. - Les rattachements alternatifs : instruments de protection des faibles et

des contractants de bonne foi

41. - Les objectifs du droit international privé47, sont en train de subir une
révision profonde, à l'heure actue1Je4R.
La <<jurisprudence des intérêts » a pénétré en profondeur le droit inter-
national privé moderne49, imposant une appréciation matérielle des intérêts en
jeu, pour atteindre la solution la plus satisfaisante au cas concret que la règle
de conflit est appelée à régirso.
L'idée selon laquelle le droit, en général, et le droit international privé
en particulier, ne peut pas ignorer les objectifs et valeurs économiques, socia-
les et politiques dont le droit substantiel est porteur a été, aujourd'hui, consa-
crée aussi bien par le droit conventionnel que par les droits nationauxs1.
Aussi, les rattachements alternatifs jouent-ils un rôle important, en tant
qu'instruments de protection : d'une part, ils jouent le rôle d'instrument de
protection des faibles (1) ; d'autre part, ils jouent le rôle d'instruments de pro-
tection des personnes de bonne foi, lors de la réalisation_ d'un acte juridique,
qui s'avère annulable, après coup (II).
 - 54 -

A - Les rattachements alternatifs : instrument de protection des faibles

42. - Les domaines dans lesquels des rattachements alternatifs ont été pré-
vus, ou se sont développés est très vaste.
En tant qu'instrument de protection des faibles, l'on peut distinguer, essen-
tiellement, deux matières qui constituent le domaine d'élection des rattache-
ments alternatifs : le droit de la famille (a) et le droit des obligations (b).

a) Les rattachements alternatifs dans le domaine du droit de la famille

43. - Si le droit est l'écran où l'on peut voir se dérouler les grandes transfor-
mations sociales, le droit de la famille illustre parfaitement les transformations
sociologiques survenues dans les sociétés contemporainess2.
Parmi les matières qui relèvent du droit de la famille, le droit de la filia-
tion et celui de l'obligation alimentaire sont, sans contestation possible, les
domaines privilégiés des rattachements alternatifs5J 54.
Un auteur explique ce phénomène par le fait que : « On a appelé notre
siècle, le siècle de l'enfance »55.
La grande majorité des législations actuelles, aussi bien nationales que con-
ventionnelles ont opéré une transformation importante du rattachement : par-
fois la nationalité est remplacée par la résidence habituelle, comme élément
de rattachement permettant l'application de la loi la plus appropriée par le lien
le plus étroit56. D'autres fois, et le plus souvent, les législateurs ont adopté des
rattachements alternatifs pour crééer des situations plus favorables à
l'enfant57.
Aussi, en matière de filiation, c'est, souvent, un changement survenu dans
le droit matériel qui est à la base de l'évolution des règles de droit internatio-
nal privéss.
La reconnaissance et la légitimation des enfants naturels sont les matières
les plus touchées par ces transformations du droit59.
En effet, il est des cas où l'enfant a tout intérêt à détruire un lien pure-
ment formel, pour rétablir, avec une autre personne, un lien plus effectif, répon-
dant mieux à la vérité biologique6o. Les rattachements alternatifs sont, le plus
souvent, les instruments de cette politique.
Ainsi, la reconnaissance d'un enfant naturel est soumise à des rattache-
ments alternatifs aussi bien en France (art. 311-17) qu'en R.F.A. (Loi de 1986),
en Italie (art. 26), en Hongrie (§42 du Dec. Loi n° 13/1979)".
L'application de cette technique en la matière a été envisagée par certains
projets de codification du droit international privé, tels que : la loi fédérale
suisse (art. 72), le projet de code brésilien sur l'application des normes juridi-
ques de 1970 (art. 41), les projets de loi uniforme sur le droit international
privé du Benelux (art. 5), le projet français complétant le Code civil en matière
de droit international privé (art. 2298).
De même, la solution préconisée par l'article 311-16 du Code civil fran-
çais pour régler le conflit de lois en matière de légitimation, a été également
adoptée par d'autres législations ou projets62.
 - 55 -

En matière d'obligation alimentaire, le projet de loi uniforme du Benelux

de 1951, a été la première tentative d'application de l'idée de faveur à
l'enfant63.
Les critiques suscitées par ce texte en vertu de son incertitude et de son
imprévisibilité64 ont permis aux législations nationales et conventionnelles de
mieux aménager la structure des règles de rattachement65.
On remarquera, toutefois, qu'entre le texte de l'article 311-18 du Code
civil français et ceux des deux conventions de la Haye, il y a plus qu'une nuance.
En effet, alors que ]es conventions de la Haye établissent une hiérarchie
entre les rattachements, l'article 311-18 du Code civil français met les deux
rattachements qu'il contient sur un pied d'égalité. Il en résulte toute une série
de conséquences, notamment, en ce qui concerne le choix de la loi applicable
et l'aptitude de la loi choisie à régir effectivement le cas concret66.
Ce n'est pas là, le seul cas où le choix de la loi en fonction du résultat
dans un but de protection s'avèrera être une source de complications67.
La même constatation ne pourrait-elle pas être faite dans le domaine du
droit des obligations ?

b) Les rattachements alternatifs dans le domaine du droit des obligations

44. - Les rattachements alternatifs ont été utilisés comme instrument de pro-
tection des faibles aussi bien dans le domaine des obligations volontaires6B que
dans celui des actes illicites69.

a) Les rattachements alternatifs dans le domaine des obligations

volontaires

Il est désormais acquis en doctrine que l'autonomie de la volonté n'est

que l'expression d'un rattachement substantiel lorsqu'elle s'applique à des situa-
tions régies par le droit international privé70.
Ainsi, lorsque la Cour de cassation énonçait en 1910 que« la loi applica-
ble aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets
et conditions, est celle que les parties ont adoptée », ce n'était là que l'expres-
sion de l'idée selon laquelle les parties sont libres de choisir la loi qui leur est
la plus convenable11.
Mais l'utilisation de l'autonomie de la volonté comme rattachement subs-
tantiel, trouve sa limite dans la « localisation » objective de l'affaire72.

45. - Aussi, on aurait pu croire que le droit des obligations volontaires, en

vertu notamment du principe de l'autonomie de la volonté, resterait à l'abri
de l'emprise des rattachements alternatifs, qui se développent dans certaines
matières. Mais l'accroissement des « matières relevant de l'ordre public », a
fait que ce type de réglementation a été utilisée pour régir les relations de tra-
vail en général et le contrat de travail en particulier7J.
 - 56 -

L'analyse de la jurisprudence française, en la matière, montre que la com-

pétence accordée à la loi du lieu d'exécution n'exclut pas l'intervention d'une
autre loi, en tant que << loi plus favorable >> au travailleur.
C'est en effet, sur le terrain des rattachements alternatifs qu'il faut se placer
pour comprendre la solution de l'arrêt Thuillier74 et de ses suites1s.
Les relations de travail ne sont pas rattachées au lieu d'exécution par un
«rattachement fixe». C'est la solution qui semblait se dégager, déjà, de l'arrêt
Zanarelli76.
Cette utilisation de rattachements alternatifs dans les relations de travail
est, désormais, un fait qui peut être vérifié dans la plupart des législations natio-
nales. La combinaison des rattachements conduit, souvent, au concours entre
la /ex loci executionis et la loi choisie par les parties.
Telle est l'orientation qui se dégage de la législation américaine (Restate-
ment Second, §196), de la loi polonaise du 2 novembre 1965 (art. 32 et 33)
de la loi tchèque du 4 décembre 1963 (§16), de la loi hongroise de 1979 (§51
et 52).
Une telle orientation semble aller dans le sens de la résolution prise par
l'Institut de Droit International, le 3 septembre 1971. Mais la similitude n'est
qu'apparente.
En effet, les législateurs nationaux ne semblent pas avoir adopté la même
technique que celle employée dans la résolution de l'Institut. Alors que, cette
dernière utilise des rattachements subsidiaires (compétence de principe à la loi
du lieu d'exécution : art. 3, et compétence subsidiaire à la loi d'autonomie :
art. 5), les différents législateurs nationaux font recours à des rattachements
alternatifs (compétence à la plus favorable des deux lois suivantes : soit à celle
du lieu d'exécution, soit à celle choisie par les parties).
On explique, généralement, l'utilisation de rattachements alternatifs en
cette matière par le fait que le travailleur est supposé être plus faible que son
employeur.
Mais la question soulevée par le professeur Paul Lagarde, dans sa note
sous l'arrêt Thuillier reste d'actualité : « ... Peut-on, véritablement, poser en
règle générale que pour tout contrat de travail international, l'employeur ne
peut invoquer qu'une seule loi Oa loi du contrat) alors que le salarié pourrait
toujours en invoquer deux (celle du contrat et celle du lieu d'exécution)? »77.
Quoi qu'il en soit, la tendance à l'utilisation de rattachements alternatifs
dans les relations de travail a été reçue comme par contagion, par le droit
conventionnel.
La vieille idée de Niboyet a fait son chemin : « A propos du contrat de
travail on ne se trouve pas seulement en matière de règles de droit contrac-
tuel ... mais de dispositions vraiment typiques de police et de droit public »,
disait-iJ1s.
Cette idée a été reçue, d'abord, par les juridictions nationales79 et, assez
rapidement, elle a fait sa percée dans le droit inter-étatiqueso.
Ainsi, adoptant un système qui se rapproche des rattachements alterna-
tifs, la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations con-
tractuelles soumet, dans son article 6 la réglementation du contrat de travail,
à la loi d'autonomie, sous réserve d'application de la loi du lieu d'exécution,
 - 57 -

ou de la loi du lieu du siège de l'employeur, si ces dernières sont plus protectri-

ces du travailleurs1.
Mais, même s'il est vrai que le droit se développe à l'heure actuelle« sur
un fond d'impérativité »s2, l'on ne peut pas oublier que les relations entre
employeur et employé, qui constituent les relations de travail restent encore
attachées au droit privé.
L'on pourrait, ainsi, expliquer que la Convention de Rome ait adopté dans
son article 6, des rattachements alternatifs, et non pas des rattachements sub-
sidiaires, comme le propose la résolution de l'Institut de Droit InternationaJS3,
par le fait que les rattachements alternatifs sont, souvent, présentés comme
un substitut de l'ordre publicB4,
La même tendance peut être vérifiée dans la réglementation des contrats
conclus par les consommateurs.
46. - C'est, une fois encore, par extension de la tendance à la protection des
consommateurs qui se développe dans les différents EtatsBs, que Je droit inter-
national privé, de source nationaleB6 et inter-étatique87 a utilisé la technique
des rattachements alternatifs.
L'article 5 de Ja Convention de Rome soumet, en effet, les contrats con-
clus par les consommateurs, soit à la loi d'autonomie, soit à la loi de la rési-
dence habituelle du consommateur, chaque fois que cette dernière contient des
« dispositions impératives» protectrices, ou en l'absence de choix de la loi par
les parties, dès lors qu'un certain nombre de conditions, énumérées par ce texte,
se trouvent réuniesss.
Cette alternative offerte aux parties par l'article 5 se traduit, en pratique,
par le choix de la loi la plus favorable au consommateurB9, car s'il y a choix,
par les parties, d'une loi déterminée, les dispositions de la loi d'autonomie ne
peuvent pas aller à l'encontre des dispositions impératives de la loi de la rési-
dence habituelle, dès lors que cette dernière s'avère plus favorable.
S'il n'y a pas choix de la loi par les parties, la loi de la résidence habi-
tuelle, supposée être la plus favorable au consommateur, est toujours applica-
ble si elle est aussi le lieu de conclusion ou de l'offre, ou si le contrat a été
conclu sous l'effet d'un démarchage dans l'Etat de sa résidence.
En somme, qu'il s'agisse du contrat de travail ou du contrat conclu par
les consommateurs, les rattachements alternatifs sont utilisés, dans ces matiè-
res, pour protéger la partie qui, dans le rapport de droit en cause, est supposée
être la plus faible.
L'autonomie de la volonté est en recul90 sous l'effet du développement
des lois de police9I. Certains rapports de droit privé voient intervenir des dis-
positions impératives, qui prétendent corriger l'éventuelle inégalité des parties
au rapport de droit92.
L'idée de protection de la partie faible à un rapport d'obligation par des
rattachements alternatifs, ne s'est pas limitée au domaine des obligations
volontaires.
Les obligations non-volontaires ou délictuelles sont, elles aussi, régies par
des rattachements alternatifs dans le même but93.
 - 58 -

(3) Les rattachements alternatifs dans le domaine des obligations

non-volontaires

47. - Il a, déjà, été démontré que des rattachements alternatifs sont utilisés,
de longue date, par certains systèmes de droit, pour régir la responsabilité
délictuelle94,
En effet, l'idée selon laquelle la victime d'un délit peut choisir entre les
différentes concrétisations des rattachements prévus par la règle de droit inter-
national privé est, aujourd'hui, admise par des codifications étatiques95 et
inter-étatiques96.
Ainsi, en matière de responsabilité du fait des véhicules la faveur à la vic-
time exprimée, en droit interne français par la loi du 5 juillet 198597, se retrou-
vait déjà, en droit international privé, dans l'article 9 de la Convention de la
Haye du 4 mai 1971.
Ce texte dispose, en effet : « Les personnes lésées ont le droi[ d'agir direc-
tement contre l'assureur du responsable, si un tel droit leur est reconnu par
la loi applicable en vertu des articles 3, 4 ou 5. Si la loi de l'Etat d'immatricu-
lation applicable en vertu des articles 4 ou 5 ne connait pas ce droit, il peut
néanmoins être exercé s'il est admis par la loi du contrat d'assurance98.
Le souci de protéger ou de favoriser la ou les victimes est patent99. La
hiérarchie des rattachements conduit à l'application de la loi qui, dans un éven-
tail qui comprend la tex loci delicti, la loi de l'immatriculation ou la loi du
contrat d'assurance, permet l'obtention du résultat escompté.
Une telle solution montre bien que, ni la tex loci delicti, ni la « proper
law of the tort >>100 ne sont aptes, à elles seules, à apporter une réponse con-
venable au besoin de justice exprimé par les victimes d'accidents de la circula-
tion routière.
La justice formelle, propre au droit international privé classique, cède le
pas aux exigences de justice matérielle qui se développe avec ]'avènement de
la nouvelle société industrielle, à la fois plus technicienne et plus libéraJe101.
Cette tendance est, en effet, confirmée par le texte de la convention de
la Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits.
Dans son article 6 cette convention dispose : « Quant aucune des lois dési-
gnées aux articles 4 et 5 ne s'applique, la loi applicable est la loi interne de
l'Etat du principal établissement de la personne dont la responsabilité est invo-
quée à moins que le demandeur ne se fonde sur la loi interne de l'Etat sur le
territoire duquel le fait dommageable s'est produit ».
Commentant ce texte, le doyen Loussouarn a pu écrire : « Ce texte répond
à la nécessité de découvrir une solution de conflit de lois dans les cas où n'existe
aucun des groupements de points de contact prévus par les articles 4 et 5. Les
partisans de la loi la plus favorable à la victime ont alors obtenu une satisfac-
tion partielle ... Dans ce cas une option est donc ouverte à la victime ... Et cette
option sera tout naturellement exercée en faveur de celle des deux lois qui est
la plus favorable à la victime »102.
La loi suisse, dans son souci de réglementer dans le détail, prévoit des rat-
tachements alternatifs pour régir le cas particulier de la pollution
transfrontièreI03.
 - 59 -

Mais cette avancée législative de la loi suisse, si elle reste isolée, posera
des problèmes d'application104.
La confirmation semble donc, être faite que les rattachemen[s alternatifs
sont des instruments mis au service de la protection d'une partie qui, dans le
rapport de droit, est supposée être la plus faible.
Qu'il s'agisse du droit étatique ou du droit inter-étatique ; qu'il s'agisse
de réglementer des matières relevant du droit de la famille ou des matières qui
relèvent du droit des obligations, les rattachements alternatifs se révèlent l'ins-
trument dont se sert, le plus souvent, le droit privé pour rétablir l'équilibre
entre des parties dont l'intérêt ou la puissance sont présumés inégaux.
48. - L'expression« protection des faibles» avait été utilisée il y a un cer-
tain nombre d'années déjà par KNAPP105. L'idée a fair son chemin et le pro-
jet suisse sur le droit international privé la reprend explicitement106.
La référence faite, par certaines législations nationales et conventionnel-
les, aux« dispositions impératives», et le choix, laissé au travailleur, de la
loi qui lui est plus favorable ne peuvent s'expliquer que parce que ce dernier
est supposé être en position de faiblesse par rapport à son employeur.
De même, la protection du consommateur ne peut s'expliquer que parce
que ses cocontractants sont supposés être plus forts que lui.
Le souci de protéger la partie faible par l'édiction de rattachements alter-
natifs ne doit pas escamoter des problèmes plus graves et plus profonds.
Ainsi, M Giardina se demande si la loi de la partie la plus faible est, effec-
tivement, plus favorable que celle de la partie économiquement la plus forte101.
Mais, c'est surtout sur le plan du degré même de la protection que le pro-
blème se pose avec le plus d'acuité car la tendance actuelle est à l'utilisation
de conventions applicables même à des ressortissants des Etats tiersios.
Toutes ces difficultés seront analysées plus loin. Il s'agit, seulement, pour
le moment de dégager la signification de la disjonction des rattachements alter-
natifs pour mieux en cerner la notion.
Aussi, l'on peut, dans une conclusion provisoire, constater que la règle
à rattachements alternatifs contient une pluralité de rattachements disjoints
dans un but de protection des faibles.
Mais ainsi qu'il a été dit plus haut, les rattachements alternatifs ne ser-
vent pas seulement d'instruments de protection des faibles. Il sont aussi, sou-
vent, utilisés comme instruments de protection des contractants de bonne foi.
C'est ce dernier aspect qu'il convient d'illustrer, dès à présent.

B - Les rattachements alternatifs : instrument de protection des contractants

de bonne foi

49. - Les rattachements alternatifs en droit international privé peuvent être

utilisés comme instruments de protection des contractants de bonne foi.
En effet, il y a des situations juridiques qui se créent sans que l'une des
parties puisse se renseigner, de manière approfondie, pour savoir si toutes con-
ditions de validité du rapport de droit sont réunies, ou si.le cocontractant agit
dans la limite des pouvoirs qui sont les siens.
 - 60 -

Deux exemples peuvent être cités pour illustrer la positivité de ce régime :

la solution du conflit de lois en matière de capacité pour contracter et la solu-
tion du conflit de lois en matière de régimes matrimoniaux.
S'agissant de la capacité de contracter, les législations étatiques, s'inspi-
rant de la solution dégagée par l'arrêt Lizardi, se sont orientées vers l'adop-
tion de rattachements alternatifs.
Cette tendance se retrouve dans le droit de la R.F.A. (art. de l'EGBGB),
de la Grèce (art. 9 du C. civ.), de l'Italie (art. 17 Il), du Portugal (art. 28 du
C. civ.), de Pologne (art. 10 de la Loi de 1965)109.
La capacité des parties au rapport contractuel est soumise soit à la loi natio-
nale, soit à la loi du lieu de conclusion, celle-ci l'emportant sur celle-là chaque
fois que l'application de la loi nationale conduirait à l'annulation de la con-
vention alors que la bonne foi de l'une au moins des parties n'est pas mise
en cause.
Le choix de la loi applicable se fait, évidemment, en fonction du résultat.
Comme dit le Professeur Ferrer-Correia, il s'agit de « concéder une protec-
tion adéquate à la bonne foi de l'autre contractant ... »110.
Pour compléter cette analyse un auteur a soutenu, récemment, qu'il s'agis-
sait là d'un cas d'application de la théorie de l'apparence en droit internatio-
nal privé. En effet, si l'apparence est la croyance légitime d'un sujet de droit
en la régularité d'une donnée de fait que se présente à lui comme vraisembla-
ble, alors l'adoption du<< rattachement Lizardi »ne fait que sauvegarder l'appa-
rence en droit international privé111.
S'agissant, maintenant, de la loi applicable aux régimes matrimoniaux,
la Convention de La Haye du 14 mars 1978 cherchant à vaincre l'opposition,
classique, entre les principes de la nationalité et du domicile, a ouvert aux époux
un certain nombre d'options (articles 3 et 6) pour sauvegarder la permanence
du régime, malgré sa mutabilité112.
Au fond, le système adopté par la Convention sert à sauvegarder l'attente
légitime des parties en la validité du règlement par eux-mêmes de leurs rap-
ports pécuniaires.
Mais ce n'est pas, seulement, dans les rapports entre les époux qu'il con-
vient de rechercher la protection de la bonne foi des contractants.
La protection de la bonne foi se manifeste surtout dans les rapports des
époux avec les tiers. Comme l'a montré Mme Jobard-Bachellier la solution
Lizarditrouve son fondement non pas dans l'erreur des parties sur la loi appli-
cale, mais plutôt dans l'erreur sur la règle de conflit applicable en la
matière112 bis.
La règle posée par l'article 9 de la Convention de La Haye de 1978, se
retrouve dans l'article 57 de la loi suisse, dans l'article 11 alinéa 3 de la loi
autrichienne et la loi allemande prescrit l'application, par analogie, de l'arti-
cle 1412 du BOB
Dans tous ces cas, l'on cherche à protéger le tiers de bonne foi ayant con-
tracté avec un étranger. L'idée qui commande cette solution est celle selon
laquelle le tiers qui contracte avec un étranger peut s'attendre à l'application
de la loi du domicile de celui-ci, mais il ne peut pas s'attendre à l'application
 - 61 -

d'une autre loi, que les parties ont choisie, mais à laquelle le tiers ne pouvait
pas légitimement se référer.
Qu'il s'agisse de la capacité de contracter, en général, ou de l'étendue des
engagements qu'on peut contracter, en vertu du régime matrimonial, l'adop-
tion de rattachements alternatifs permet de protéger le tiers ayant contracté
de bonne foi, soit avec un incapable, soit avec une personne qui n'avait pas
le pouvoir de s'engager comme elle l'a faitllJ.
Aussi, pour affiner la conclusion provisoire que nous avons tirée plus haut,
nous pourrions dire maintenant, que la règle à rattachements alternatifs con-
tient une pluralité de rattachements disjoints dans un but de protection des
faibles et des cocontractants de bonne foi.
Mais une telle définition se révèJe inadaptée, car partielle. En effet, les
rattachements alternatifs sont, aussi, des instruments de protection du com-
merce juridique international.
C'est ce dernier rôle des rattachements alternatifs qu'il convient d'illustrer.

§2. - Les rattachements alternatifs : instruments de protection du commerce

juridique

50. - Tous les développements consacrés, jusqu'à maintenant, aux rattache-

ments alternatifs en tant qu'instruments de protection, ont montré que le résultat
recherché par l'auteur de la règle est la protection d'une personne : soit parce
que cette personne est supposée être faible, soit parce que cette personne est
supposée être de bonne foi.
Mais, des rattachements aJternatifs peuvent, également, être édictés pour
protéger, non pas une personne en particulier, mais le commerce juridique,
en raison de la spécificité de certains rapports juridiques lorsqu'ils sont proje-
tés sur le plan international.
Deux domaines peuvent illustrer l'utilisation de rattachements alternatifs
pour protéger le commerce juridique international : il s'agit, d'une part, de
la forme des actes juridiques, d'autre part, de la reconnaissance des situations
acquises à l'étranger.

l - LES RA TIACHEMENTS ALTERNA TIFS ET 1A FORME DES ACTES JURIDIQUES

51. - S'agissant de la forme des actes juridiques, l'on sait comment la règle
locus regit actum, pendant longtemps considérée comme un rattachement de
principe en matière d'actes, est devenue, peu à peu, une règle facultative114.
L'évolution de la jurisprudence a été commandée par un double souci :
d'une part, réduire les cas de << dépeçage >>115, d'autre part, promouvoir le
favor negotii ou favor validitatisll6.
Aussi, la solution de l'arrêt Chaplin ne reste pas isolée. A l'heure actuelle,
dans presque toutes les législations nationales, le concours entre la !ex loci actus
et la loi d'autonomie ou la loi qui régit la substance de l'acte peut être constaté
dans les législations allemandes (art. EGBGB), tchèque (art. 4 de la Loi de 1963),
polonaise (art.12 de la Loi de 1965), italienne (art. 26 disp. preli. C. civ.), por-
 - 62 -

tugaise (art. 36 et 65 C. civ), espagnole (art. l 1 disp. prelim.), grecque (art.

11 C. civ.)111.
Dans toutes ces législations, les rattachements alternatifs ont été adoptés
dans Je but de sauver un acte juridique qui risquait l'annulation s'il était régi
par une règle à rattachement unique et rigicte11s.
Mais ce ne sont pas seulement les législations nationales qui font recours
à des rattachements alternatifs dans ce but. Le droit international privé con-
ventionnel y fait également recours.
En effet, dès 1905, la Convention de la Haye sur les conflits de lois rela-
tifs aux effets du mariage, disposait en son article 6 : « Le contrat de mariage
est valable quant à la forme s'il a été conclu soit conformément à la loi natio-
nale de chacun des futurs époux au moment de la célébration du mariage, con-
formément à la loi nationale de chacun des époux ».
La France a dénoncé cette convention dès 1909, mais elle reste en vigueur
pour un certain nombre de pays européens.
La Convention de la Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux
ne modifie pas les solutions admises en matière de formett9 et il en va de même
pour la Convention de Rome sur Ja loi applicable aux obligations
contractuelles120 et pour la Convention de La Haye du 22 décembre 1986 sur
la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises121.
Mais, l'expression la plus radicale del' utilisation des rattachements alter-
natifs pour favorisf:r le commerce juridique international se trouve dans la Con-
vention de La Haye de 1961 sur Jes conflits de lois en matière de forme des
dispositions testamentairest22.
Cette convention soumet, en effet, Ja forme du testament alternativement
à la loi du lieu où le testateur a disposé, à celle de la nationalité du testateur
au moment où il a disposé ou au moment de son décès, à celle de son domicile
ou résidence habituelle au moment de son décès et à celle du lieu de situation
des immeubles s'il y en at23.
Mais, peut-être faut-il distinguer suivant que l'acte juridique en cause est
un acte unilatéral ou bilatéral. En effet, s'agissant d'un acte unilatéral, 1'011
peut présumer que son auteur n'a voulu exprimer qu'une volonté qui soit valable
et partant susceptible d'être exécutée.
Tel n'est pas, nécessairement, le cas lorsqu'il s'agit d'un acte bilatéral.
En effet, dans ce dernier cas, le concours de volontés ne peut pas faire présu-
mer un intérêt convergent des parties à la validité de l'acte. Le plus souvent,
l'on voit une partie invoquer un vice de forme pour faire annuler l'acte.
Aussi, il semble possible de conclure que l'interprétation alternative de
la règle locus regit actum ne peut pas avoir la même étendue dans un acte uni-
latéral et dans un acte bilatéral.
Alors que dans un acte unilatéral l'alternative offerte à l'auteur de l'acte
peut être corrigée par le juge, dans un acte bilatéral, l'alternative offerte aux
parties ne peut pas être corrigée par le juge car, ce dernier est lié par le choix
des contractants, qui fait la loi des parties, mais aussi la loi du jugetz4.
C'est surtout, pour faciliter le développement du commerce juridique inter-
national que la règle locus regit actum a reçu une interprétation facultative,
postulant l'existence de rattachements alternatifs.
 - 63 -

Mais la forme des actes juridiques n'est pas Je seul domaine où les ratta-
chements alternatifs sont édictés dans ce but.
L'analyse du régime juridique des situations acquises à l'étranger nous
permettra de confirmer ce fait.

li - RATTACHEMENTS ALTERNATIFS ET SITUATIONS ACQUISES A

L'ÉTRANGER

52. - L'expression<< situations acquises à l'étranger » a été utilisée, pour la

première fois, par M. FrancescakisJ25 pour caractériser, ce que M. Gothot
appelle, << nouvelle doctrine des droits acquis >>126,
En effet, la reconnaissance des situations acquises à l'étranger se distin-
gue de la doctrine anglo-américaine des droits acquis (vested righcs)t21 mais
elle se distingue, également, de la doctrine des droits acquis, telle que la con-
cevait Pillet12s.
Selon Pillet, « pour être régulièrement acquis il est nécessaire qu'ils [les
droits] aient été constitués en conformité de la législation compétente et nous
savons que par législation compétente il faut entendre celle dont l'application
est commandée par le principe de droit international privé en vigueur ... la seule
formule obligatoire est celle que donne la lexfori; il n'y a donc pas à s'inquiéter
de la loi réputée comme telle dans le pays du juge >>129.
Or, dans la<< nouvelle doctrine des droits acquis >>,la question qui se pose
est celle de savoir si l'on peut reconnaître des situations acquises à l'étranger
indépendamment de leur conformité aux dispositions de la loi compétente, sui-
vant la règle de conflit du fort3o.
Dès 1938, sous l'influence de Meijers, la loi uniforme du Benelux (article
25, alinéa 2, du texte originaire et article 21, alinéa 2, du texte révisé) a for-
mulé une règle spéciale pour la reconnaissance des situations acquises à l'étran-
ger, dont la teneur est la suivante :
« Lorsqu'un rapport juridique est né ou s'est éteint hors des Pays-Bas/de
Belgique/du Luxembourg, conformément à la loi applicable suivant le droit
international privé des pays que ce rapport juridique concernait essentiellement
au moment de sa naissance ou de son extinction, cette naissance ou cette extinc-
tion sont également reconnues aux Pays-Bas/en Belgique/au Luxembourg,
même par dérogation à la loi applicable en vertu des dispositions de la pré-
sente loi >>131.
Le Comité français de Droit International Privé, a adopté une formula-
tion semblable, en remplacement de celle utilisée par l'article 53 du projet
Niboyet. En effet, l'article 53 dispose : <<A moins que la loi française ne fût
compétente, toute situation juridique créée à l'étranger en vertu d'une loi qui
se reconnaissait compétente produit ses effets en France >>132.
C'est, également, la solution adoptée en matière d'exequatur par l'article
XX, alinéa 2, du projet Batiffol de 1959.
L'article 8, alinéa 3, du Restatement Second, des Etats-Unis, dispose:
<< When the State of the forum has no substantial relationship to the par-
ticular issue or the parties and the courts of all interested States would concur
 - 64 -

in selecting the local law rule applicable to this issue, the forum will usually
apply this rule ».
Une disposition de ce genre rapproche la doctrine de la reconnaissance
des situations acquises à l'étranger, de la théorie générale du renvoil33_ Mais,
une telle disposition ne règle pas le cas où la situation de fait est conforme
au droit d'un seul des pays avec lesquels elle avait des lienst34,
Aussi, la doctrine française a essayé de prendre en considération ce fait,
pour énoncer les principes sur lesquels le juge doit se fonder pour reconnaître
ou non les situations acquises à l'étrangert35.
Selon M. Jacques Foyer, l'un des avant-projets français comportait une
disposition, ainsi libellée :
<<Toute situation juridique née dans un Etat étranger conformément à
la loi de cet Etat, alors qu'elle ne présentait aucun lien avec la France est recon-
nue en France même si elle a été acquise contrairement aux règles françaises
de droit international privé ».
Cette disposition n'a, toutefois, pas été adoptéel36.
Sous l'influence du professeur Ferrer-CorreiaI37 le législateur portugais
a adopté cette idée dans l'article 31 du Code civil, dont la teneur est la suivante :
<< La loi personnelle de l'individu est celle de sa nationalité ».
<< Sont néanmoins valables au Portugal des actes juridiques passés dans
les pays de la résidence habituelle conformément à la loi de ce pays, si celle-ci
se considère compétente ».
Il convient de remarquer que selon M. Ferrer-Correia ce texte peut s'appli-
quer à tout acte juridique passé en conformité avec la loi désignée par le droit
international privé de l'Etat national, même en dehors des cas de renvoi con-
sacrés par le Code civil portugais, alors que le chapitre dans lequel il s'insère
n'est relatif qu'au statut personnelI38.
Ce même auteur justifie l'adoption d'une telle règle par le fait suivant :
<< ... Ce qui importe est de prendre en considération diverses options quant
au problème de la loi applicable aux situations juridiques en question ; c'est
d'opter ici pour un système de rattachement multiple alternatif, l'alternative
étant résolue en faveur de celle des lois ainsi désignées sous l'empire de laquelle
des faits entrainant naissance ou extinction du rapport de droit se sont vala-
blement réalisés ... L'alternative ne devrait se résoudre enfaveur de la loi indi-
quée par la norme complémentaire qu'au cas où il résulterait de cette loi la
validité ou l'efficacité ... de l'acte en cause ... »139.
La législation portugaise relative à la reconnaissance des situations acqui-
ses à l'étranger, même si elle semble la plus libérale au regard des codifica-
tions récentes, n'est pas exceptionnelle.
En effet, M. Von Overbeck fait remarquer que la<< clause d'exception»
du projet suisse devrait permettre la reconnaissance de beaucoup de situations
acquises à l'étrangert~o.
Ce même auteur, remarque, en outre, que par la voie de la réglementa-
tion des questions particulières par l'édiction de règles spéciales, le projet suisse
aboutit au même résultat que celui auquel conduit le système portugaisI41.
 - 65 -

Ainsi, selon l'article 38 de la loi suisse, le changement de nom survenu

à l'étranger est reconnu en Suisse s'il est valable dans l'Etat du domicile ou
dans celui de la nationalité de l'interessé.
De même, selon l'article 45 de la même loi, le mariage célébré à l'étranger
est reconnu en Suisse s'il est considéré comme valable dans l'Etat de la célé-
bration, ou dans l'Etat du domicile ou dans l'Etat national de l'un des époux.
Enfin, selon l'article 73 de la loi suisse, la reconnaissance d'un enfant inter-
venue à l'étranger est reconnue en Suisse lorsqu'elle est valable dans l'Etat du
domicile ou de la résidence habituelle ou dans l'Etat national de l'enfant ou
de l'un de ses parents.
L'idée du professeur Ferrer-Correia, selon laquelle, la reconnaissance des
situations acquises à l'étranger implique l'adoption de règles à option dans un
but de favor negotii ou favor validitatis se trouve donc confirmée.
En effet, comme le relève M. Von Overbeck les dispositions du projet
suisse qui viennent d'être citées englobent dans le mot « valable » « ... aussi
bien les actes intervenus dans un Etat désigné par la règle de reconnaissance
que des actes simplement reconnus dans un de ces Etats >>142.
53. - Il semble, maintenant, possible d'esquisser une définition provisoire de
la notion de règle à rattachements alternatifs.
En effet, au fur et à mesure que la finalité de ce type de règles apparais-
sait plus clairement, nous avons pu constater que la disjonction des rattache-
ments en alternative n'avait d'autre but que de servir la finalité que l'auteur
de la règle avait prescrite.
L'idée générale qui se dégage est que le résultat recherché par l'auteur de
la règle dont on prescrit l'application alternative, est la protection soit d'une
personne soit, plus généralement, du commerce juridique.
Aussi, l'on peut dire que la règle à rattachements alternatifs est celle qui
contient une pluralité de rattachements disjoints, dans un but de protection
soit d'une personne, soit du commerce juridique.
Et, c'est justement par ce que les rattachements sont disjoints que la règle
alternative se distingue de la règle cumulative. En effet, la règle cumulative
comporte, elle aussi, une pluralité de rattachements car ici, également, le choix
de la loi se fait en fonction du résultat.
C'est, seulement, parce que le résultat recherché par la règle alternative
n'est pas le même que celui recherché par la règle cumulative que le choix de
la loi se fait par« disjonction des rattachements »dans le premier type de règles
et par « conjonction des rattachements » dans le second143.
54. - L'on comprendra, ainsi, que la notion de règle alternative telle qu'elle
est énoncée par M. Francescakis s'adapte difficilement à la réalité telle que
nous venons d'exposer. En effet, selon cet éminent auteur la règle « ... est alter-
native lorsqu'elle prescrit de ne prendre en considération un rattachement qu'à
défaut, en l'espèce, d'un autre. Elle établit, en somme, dans ce cas, une hié-
rarchie des rattachements »144.
L'auteur se réfère certainement au critère d'application de la règle et non
au critère du choix de la norme. Or, il faut choisir avant-d'appliquer. Et dans
ce cas il se peut que les rattachements en concours prévoient des effets équiva-
 - 66 -

lents. Laquelle des lois indiquées faut-il préférer ? D'ailleurs est-il certain que
dans les règles alternatives les rattachements sont hiérarchisés ? Peut-on éta-
blir une hiérarchie entre les rattachements de l'article 311-18 du Code civil fran-
çais ou entre ceux de l'article premier de la Conven[ion de la Haye sur la forme
des dispositions testamentaires ?t4s
L'énoncé de ces questions suffit à percevoir toute la complexité de la struc-
ture du système alternatif. En effet, le degré se substantialité de la règle est
étroitement lié à sa structure. C'est ce qu'on cherchera à démontrer dans une
seconde section.
 - 67 -

Section II

Les modalités de résultat eu fonction

de la finalité matérielle de la règle

55. - Dire que la règle à rattachements alternatifs est une règle de protection
ne suffit pas pour expliquer la complexité de sa structure. C'est que la subs-
tantialité de la norme est fonction du type de structure dont elle est dotée.
Aussi, l'on cherchera à démontrer dans un premier paragraphe que le degré
de substantialité de la règle dépend de sa structure externe (§1). Mais ce pre-
mier constat n'épuisera pas la question car, le degré de substantialité dépend
également de la position des rattachements ainsi qu'il sera démontré dans un
deuxième paragraphe (§2). Enfin, un troisième paragraphe nous permettra de
constater que le degré de substantialité dépend, aussi, du degré de localisation
des rattachements utilisés (§3).

§ 1. - Le degré de substantialité dépend de la structure externe de la règle

56. - La règle à rattachements alternatifs étant, en même temps, une règle

de protection et une règle de rattachement, c'est le caractère unilatéral ou bila-
téral de ce dernier qui donne la mesure de la volonté de protection exprimée
par l'auteur de la règle.
Il est, en eff~t. certain que la volonté de protection exprimée par l'auteur
d'une règle unilatérale à rattachements alternatifs et celle exprimée par une
règle bilatérale à rattachements alternatifs n'ont pas la même portée.
Il convient par conséquent, de distinguer les règles urùlatérales à ratta-
chements alternatifs (A}, des règles bilatérales à rattachements alternatifs (B).

A - Règles unilatérales à rattachements alternatifs

57. - Les liens qui unissent l'unilatéralisme aux règles de rattachement à carac-
tère substantiel, en général, et aux règles à rattachements alternatifs, en parti-
culier, ne semblent plus être à démontrerl46.
Le phénomène est connu de longue date. Ainsi, Lewald citait comme exem-
ple de règle unilatérale à rattachements alternatifs, l'article 8 de la loi d'intro-
duction au Code civil allemand, dont la teneur était la suivante : « Un étran-
ger peut être interdit en Allemagne, conformément aux lois allemandes, s'il
 - 68 -

a en Allemagne son domicile, ou, à défaut de domicile, sa résidence>>. Et cel

auteur, après avoir souligné sa désapprobation de cette règle, concluait : « ...
Elle est strictement unilatérale, c'est-à-dire qu'elle se borne à délimiter le champ
d'application du droit allemand en matière d'interdiction ... »147.
Et les règles à rattachements alternatifs de caractère unilatéral, peuvent
être trouvées dans d'autres législations, dans des codifications relativement
récentes : ainsi, l'article 16 de la loi française du 18 juin 1966, sur l'affrète-
ment et le transport maritime, dispose : « Le présent titre (relatif au contrat
de transport) est applicable aux transports effectués au départ ou à destina-
tion d'un port français >>.
Le professeur F. Rigaux cite, également, l'article 3, § 3 de la loi belge du
9 juillet 1975, relative au contrôle des entreprises d'assurance. En effet, ce texte,
de facture unilatérale, soumet à l'agrément de l'autorité administrative l'apti-
tude à souscrire des contrats d'assurance sur le territoire belge ou à conclure,
à l'étranger, des<< contrats concernant un bien, une personne ou une respon-
sabilité localisés en Belgique »148.
Il est par conséquent surprenant que M. Patocchi ait pu conclure que, dans
la perspective unilatéraliste « ... il n'y a pas de place pour des rattachements
à caractère substantiel, et cette conclusion semble bien résumer la position de
la doctrine unilatéraliste contemporaine »149, alors que les exemples que nous
venons de citer démontrent le contraire.
Aussi, après avoir constaté l'existence du phénomène, il convient d'en
rechercher une explication rationnelle. Pour y parvenir on recherchera, la nature
véritable de ce type de règles (a), et l'on recherchera ensuite, leur véritable fon-
dement (b).

a) Nature des règles unilatérales à rattachements alternatifs

58. - Lorsqu'on recherche la nature véritable des règles unilatérales à ratta-

chements alternatifs, la question qui se pose est celle de savoir si elles peuvent
encore être considérées comme de véritables règles de conflitJ5o.
Pour répondre à la question ainsi posée il convient de se placer, tout
d'abord au plan de la théorie générale des règles de droit, et ensuite, sur le
plan de la méthode de réglementation du droit international privé.
59. - Il est de principe que le processus suivi dans l'application de la règle
de conflit des lois en droit international privé, consiste à soumettre la question
à réglementer à une loi définie par un élément de rattachement. L'on dit géné-
ralement que la règle de conflit de lois est une règle de localisation de l'espèce.
Il y a toutefois, d'autres règles qui donnent directement la solution à l'espèce
réglementée, répondant ainsi aux impératifs de certaines situations internatio-
nales, auxquelles le droit matériel interne n'apporte pas une solution
satisfaisante151.
L'on distingue alors la règle de conflit de lois de la règle substantielle,
ou règle matériellel52. Et les règles unilatérales à rattachements alternatifs ne
sont pas des règles de conflit car, comme le remarque le professeur Rigaux,
 - 69 -

quand une règle unilatérale utilise des éléments de rattachement alternatifs,

elle ne peut plus recevoir une interprétation bilatéralelS3.
Or, les règles unilatérales à rattachements alternatifs se rapprochent, à
la fois des règles de droit international privé matériel, et des règles d 'applica-
tion immédiate. Elles procèdent par voie de délimitation particulière du champ
d'application dans l'espace d'une règle ou d'un ensemble de règles de droit
matériel. Ce type de règles bouleverse, par conséquent, la méthode tradition-
nelle de réglementation du droit international privé.
60. - Ainsi, l'article 16 de la loi française du 18 juin 1966, sur l'affrètement
et le transport maritime, en disposant que ce texte est applicable<< ... aux trans-
ports effectués au départ ou à destination d'un port français», prend une struc-
ture unilatérale insusceptible de bilatéralisation, dans la mesure où, en incluant
dans sa prévision tous les rattachements possibles, il exprime la volonté de
s'appliquer à toutes les situations qui rentrent dans son champ d'application.
Il devient par là-même une loi d'application immédiatet54.
Et la nature matérielle ou substantielle de la règle unilatérale à rattache-
ments alternatifs peut s'accentuer, lorsque la règle de droit international privé,
ne se borne pas à délimiter son champ d'application dans l'espace, mais le con-
jugue avec les dispositions régissant le fonctionnement d'autorités administra-
tives, ou judiciaires. Tel est le cas de la loi belge du 9 juillet 1975, relative au
contrôle des entreprises d'assurance, qui assujettit à l'agrément de l'autorité
administrative compétente l'aptitude à souscrire des contrats d'assurance, sur
le territoire belge ou à conclure, à l'étranger, des contrats« ... concernant un
bien, une personne ou une responsabilité localisés en Belgique ».
Cette règle n'est plus une règle de conflit, mais une véritable loi de police,
dans la mesure où il y a à la fois limitation de la loi d'autonomie, et liaison
entre les règles de conflit d'autorités et les règles de conflit de loisJ55.
Ainsi, l'on peut dire que là où les règles unilatérales à rattachements alter-
natifs s'appliquent, les règles de conflit de lois ne peuvent pas s'appliquer. Et
c'est le caractère matériel et spécial de la règle à rattachements alternatifs, qui
exclut toute application de la règle de conflit bilatérale. L'on peut même dire,
en paraphrasant le professeur Rigaux, que l'application des règles unilatérales
à rattachements alternatifs dérange le fonctionnement d'un système fondé sur
des règles de conflit.
Il convient par conséquent de savoir pourquoi on édicte, dans ces condi-
tions, des règles unilatérales à rattachements alternatifs. Quel est le fondement
de ces règles de rattachement dont le fonctionnement évince la mise en œuvre
des règles de conflit classiques ?
C'est à cette question qu'il convient maintenant de répondre.

b) Fondement des règles unilatérales à rattachements alternatifs

61. - Pour rechercher le fondement des règles unilatérales à rattachements

alternatifs, il convient de se rappeler que les règles à rattachements alternatifs
sont des règles édictées dans un but de protection. Ce sont, par conséquent,
 - 70 -

des instruments mis au service d'une politique législative de droit matériel, con-
formément aux objectifs du droit du for.
Or, les règles unilatérales, ce sont des dispositions qui apportent aux règles
de conflit bilatérales une exception, qui doit être accomplie de manière exclu-
sivement unilatérale.
Si l'on conjugue la structure alternative de la règle et sa structure unilaté-
rale, l'on est conduit à conclure, que la règle unilatérale à rattachements alter-
natifs est, généralement, édictée dans un but de protection renforcée, dans la
mesure où l'auteur de la règle ne se borne pas à délimiter le domaine d'appli-
cation de celle-ci dans l'espace, mais qu'il élargît ce même domaine d'applica-
tion, soit en multipliant les rattachements pour ne laisser qu'une place réduite
à l'intervention d'une loi étrangère, soit en y ajoutant une règle de confli[
d'autorités.
La règle de l'article 16 de la loi du 18 juin 1966, sur l'affrètement mari-
time correspond au premier cas et la règle de l'article 3, §3, de la loi belge du
9 juillet 1975, relative au contrôle des entreprises d'assurance, correspond au
second cas.
Dans un cas comme dans l'autre, on retrouve cette volonté de protection
renforcéeI56, Et cette volonté de protection se traduit par la volonté d'élargir
le domaine d'application de la loi du for. Voilà le fondement de l'édiction de
règles unilatérales à rattachements alternatifs.
Cet aspect de la question avait déjà été entrevu par Lewald qui, commen-
tant l'article 8 de la loi d'introduction au Code civil allemand, remarquait que :
<< ••• C'est le désir d'élargir le champ d'application de la loi interne, c'es[ le
favor legis domesticae, qui se trouve à la base d'une disposition semblable de
droit international privé »157.
S'agissant de l'article 16 de la loi du 18 juin 1966, sur l'affrètement, dont
on a relevé que l'adoption d'un rattachement unilatéral alternatif est due au
désir de faire bénéficier les entreprises françaises, des dispositions subtantiel-
les particulièrement protectrices du droit françaist5s, le professeur Pierre
Mayer remarque que lorsque les conditions qu'il prévoit sont remplies « ...
on doit donc appliquer non seulement les dispositions de la loi de 1966 qui
protègent le chargeur ou le destinataire, mais encore les dispositions de la loi
qui seraient en l'espèce moins protectrices que celles de la loi d'autonomie et
aussi les dispositions françaises relatives au régime général des contrats et non
comprises formellement dans la loi de 1966 »159.
C'est là, l'une des conséquences de la volonté d'élargir le champ d'appli-
cation de la loi du for. Dès lors qu'aucun aspect de la question à réglementer
ne peut échapper à l'emprise de la loi du for, toutes les dispositions matériel-
les que cette dernière contient, doivent nécessairement recevoir application.
La question ne se pose toutefois pas dans les mêmes termes s'agissant d'une
règle bilatérale à rattachements alternatifs.

B - Règles bilatérales à rattachements alternatifs

62. - S'agissant des règles bilatérales à rattachements alternatifs, il convient

de remarquer que le degré de substantialité de la règle peut varier en fonction
 - 71 -

de son degré de bilatéralité. Tel est, par exemple, le cas de l'article 5 de Ja Con-
vention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
A vrai dire, ce texte, ainsi que celui de l'article 6 de la Convention et autres
dispositions semblables du droit international privé de la RFA, de la Suisse
et del' Autriche doivent être analysés d'abord, quant a leur nature véritable
(a) pour rechercher, ensuite, leur fondement (b).

a) Nature des règles bilatérales à rattachements alternatifs

63. - Pour déterminer la nature des règles bilatérales à ratt~chements alter-

natifs, il faut tenir compte de leur degré de bilatéralité.
Il est vrai qu'il y a une différence de nature entre la règle de l'article 311-18
du Code civil français par exemple, et celle posée par les articles 5 et 6 de la
Convention de Rome, ou celle du §12 de la loi allemande du 9 décembre 1976
sur les conditions générales des contrats 160, dont la teneur est la suivante :
«Lorsqu'un contrat est soumis à un droit étranger ou au droit de la R.D.A.,
il doit cependant tenir compte des prescriptions de la présente loi si ... » (suit
l'énumération des liens nécessaires avec le territoire allemand).
Selon M. Patocchi, ce dernier texte est une règle unilatérale : « ... Il s'agit
ainsi d'une sorte particulière de règle unilatérale, qu'il n'importe pas de quali-
fier dans ce contexte. Nier son caractère de règle unilatérale parait toutefois
contestable ... »161.
Il est toutefois, plus correct d'y voir une règle imparfaitement bilatérale,
dans la mesure où cette règle n'exclut pas complètement le jeu de la loi
d' autonomieJ 62.
Et pour bien marquer la différence entre une règle imparfaitement bilaté-
rale et une règle exclusivement unilatérale, il convient de se référer au profes-
seur P. Mayer, qui compare le texte du §12 des conditions générales d'affaires
à l'article 16 de la loi française du 18 juin 1966 sur l'affrètement, en relevant
que : « Dans chaque cas, il faut se demander si l'ensemble du régime des con-
trats visés par la loi est soumis aux dispositions de l'ordre juridique auquel
elle appartient, ou si seules les dispositions figurant dans l'instrument l~gisla-
tif sont rendues applicables ... ))163.
Et l'auteur conclut : « ... La réponse est différente selon qu'il s'agit de
la loi allemande, ou de la loi française. La première, qui concerne tous les con-
trats pouvant lier professionnels et consommateurs, contient seulement une
série de dispositions destinées à protéger ceux-ci contre ceux-là, notamment
une énumération de clauses illicites. Il faut en conclure que la loi allemande,
est un ensemble de lois de police dérogeant éventuellement à la compétence
de la lex contractus, celle-ci étant maintenue en principe pour ce qui concerne
les conditions de validité, et les effets des contrats ; et si la loi d'autonomie
pose une exigence en vue de la protection du consommateur, elle doit être res-
pectée même si la loi allemande ne l'a pas prévu ... »164.
Le caractère imparfaitement bilatéral de la règle ne fait, donc, aucun doute.
Mais il est tout aussi vrai que le degré de substantialité est différent, s'agissant
d'une règle unilatérale à rattachements alternatifs, ou d'une règle alternative
 - 72 -

imparfaitement bilatérale. Il faut aussi remarquer que cette même différence

dans le degré de substantialité existe entre· la règle imparfaitement bilatérale
à rattachements alternatifs et les règles parfaitement bilatérales du même type.
En principe, le degré de substantialité de la règle correspond au degré de
protection accordé par son auteur. Plus cette volonté de protection est grande,
et moins la règle est bilatérale. Moins la règle est bilatérale plus elle se rappro-
che des règles substantielles.
Aussi, il ne suffit pas de dire que les règles à rattachements alternatifs
sont des règles substantielles. Encore faut-il remarquer que toutes les règles
à rattachements alternatifs ne possèdent pas le même degré de substantialité.
Celle-ci augmente progressivement, de la règle bilatérale à rattachements alter-
natifs à la règle imparfaitement bilatérale, et de cette dernière à la règle unila-
térale à rattachements alternatifs, qui constitue le summum de la volonté de
protection exprimée par l'auteur de la règle.
Le moment est donc venu de rechercher le fondement de ce type de règles.

b) Fondement des règles bilatérales à rattachements alternatifs

64. - Lorsque l'auteur de la règle l'édicte sous la forme bilatérale, son but
est, nécessairement, celui de faire triompher les idéaux de politique législative
dont la loi du for est porteuse.
Mais il ne s'agit plus, comme pour les règles unilatérales à rattachements
alternatifs, d'occuper exclusivement tout le champ d'application de la loi, pour
exercer une protection renforcée. Il s'agit ici, seulement de fixer un seuil mini-
mum au-delà duquel la loi étrangère ne pourra plus s'appliquer.
C'est la raison pour laquelle certains auteurs comparent les règles à ratta-
chements alternatifs, au mécanisme de l'ordre publicI6s. La comparaison est
séduisante, mais elle n'est pas convaincante. En effet, il est vrai que lorsque
la loi du for est plus libérale que la loi étrangère, la règle alternative aboutit
au même résultat que le mécanisme de l'ordre public. Et si la volonté d'appli-
cation est renforcée, comme dans le cas de la règle imparfaitement bilatérale,
la loi étrangère trouve moins de chances d'être appliquée.
Mais la comparaison avec le mécanisme de l'ordre public s'estompe dès
lors que la loi étrangère, est plus libérale que la loi du for. La logique du système
alternatif implique l'application de la loi étrangère et l'éviction de la loi du
for. Or, l'ordre public est un mode d'éviction de la loi étrangère normalement
compétente et non pas de la loi du forI66.
L'on peut donc dire, que le fondement des règles bilatérales à rattache-
ments alternatifs réside dans la recherche d'une solution satisfaisante du con-
flit de lois, suivant les conceptions du for. Si la loi du for permet mieux que
la loi étrangère, de donner une solution satisfaisante à l'affaire, celle-là l'emporte
sur celle-ci. Si, au contraire, c'est la loi étrangère qui permet un meilleur accom-
plissement de la politique législative du for, la loi étrangère doit s'appliquer
pour permettre la réalisation de cette politique.
C'est ce qui est exprimé dans un jugement du Tribunal civil de Bruxelles :
« Lorsqu'une disposition de la loi étrangère heurte un principe fondamental
 - 73 -

de notre droit, mais qu'il existe dans notre droit positif lui-même des excep-
tions à ce principe fondamental, le juge belge ne peut écarter l'application de
la règle étrangère pour raison d'ordre public international >>167.
Le lien qui unit les règles à rattachements alternatifs au mécanisme de
l'ordre public, n'est donc pas un lien indissoluble et l'explication que l'on doit
donner de l'existence de ces règles doit être plutôt recherchée dans la volonté
de l'auteur de la règle que dans son modus operandil68.
En conclusion, la démonstration semble, donc avoir été faite, que la struc-
ture des règles à rattachements alternatifs est commandée par des éléments struc-
turels qui lui sont extrinsèques. Tout d'abord, l'application alternative dépend
de la volonté de son auteur et elle ne peut pas avoir lieu contre la volonté de
l'auteur de la règle. Ensuite, le caractère substantiel de la règle à rattachements
alternatifs est intimément lié à la structure externe de la règle. Lorsque son
auteur souhaite élargir la protection sans laisser aucune place à la loi étran-
gère, il adopte une règle unilatérale à rattachements alternatifs. Lorsqu'il veut
seulement promouvoir un idéal, il édicte une règle bilatérale à rattachements
alternatifs. La règle sera imparfaitement bilatérale si son auteur veut garantir
une protection particulière, et elle sera parfaitement bilatérale, si la garantie
s'étend à tous les cas des rapports internationaux visés par la règle.
Cette gradation de la substantialité de la règle en fonction des objectifs
poursuivis par son auteur, se retrouve également lorsqu'on ananlyse la posi-
tion des rattachements.
C'est ce qu'il convient de démontrer dans un paragraphe deuxième.

§2. - Le degré de substantialité dépend de la position respective des

rattachements.

65. - Les règles à rattachements alternatifs, telles que celles des articles 311-16,
311-17 et 311-18 du Code civil ou celles posées par les conventions de La Haye
pour régir les conflits de lois en matière de pensions alimentaires, sont toutes
des règles de rattachement« optatif», selon l'expression d'ArminjonI69.
C'est dire que conformément aux principes de logique, ces règles impli-
quent l'exercice d'une option entre les rattachements.
La controverse entre les auteurs ne porte que sur les modalités de l'exer-
cice de l'option. Ainsi, selon le professeur Francescakis, la règle de conflit alter-
native, « ... établit... une hiérarchie des rattachements... »110, alors que le pro-
fesseur Vitta soutient qu'en cas de concours alternatif« ... il n'y a pas un rat-
tachement principal ni d'autre subsidiaires établis d'après un certain ordre,
mais tous les rattachements sont sur le même plan ... »111.
Mais la controverse n'est que le fruit d'un malentendu résultant du fait
que l'un et l'autre de ces auteurs n'a pas observé le même type d'échantillon.
Or, les types de règles à rattachements alternatifs existants correspondent exac-
tement à la définition qu'en donnent l'un et l'autre de ces auteurs. Et l'on peut
conclure que l'un et l'autre ont raison, mais partiellement. Pourquoi ?
Parce que, en logique, on distingue la disjonction exclusive, de la disjonc-
tion non exclusive. Dans le premier cas, l'une des branches de l'option exclut
 - 74 -

l'autre. alors que dans le second cas les branches de l'option ne s'excluent pas,
nécessairement112.
Ainsi, lorsque la règle à rattachements alternatifs établit une hiérarchie
entre les rattachements, la disjonction est exclusive, en ce sens qu'il faut res-
pecter l'ordre des rattachements. Par contre, lorsque la règle n'établit pas une
hiérarchie entre les rattachements la disjonction est, en principe, non exclu-
sive. Dans Je premier cas, la règle se caractérise par la rigidité des rattache-
ments. Dans le second cas, la règle se caractérise par sa souplesse.
Or, la disjonction des rattachements implique, tout d'abord, que l'affaire
soit rattachée à chacune des lois en concours. Ce n'est qu'après cette première
phase qu'on peut opter pour le rattachement opératoire. Et l'exercice de l'option
ne se fait pas suivant un modèle unique. Lorsque la règle prévoit plusieurs rat-
tachements mis sur un pied d'égalité, comme les articles 311-16, alinéa 1, et
311-17 du Code civil français, l'auteur de la règle se fonde sur la souplesse
de cette dernière pour mieux réaliser le but de politique législative souhaité par
lui. Quand au contraire, l'auteur de la règle établit une hiérarchie entre les rat-
tachements, comme dans la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la
loi applicable aux obligations alimentaires, c'est sur la rigidité de la règle, que
l'auteur se fonde pour réaliser le but de politique législative souhaité.
L'on peut, par conséquent, conclure, en se fondant-sur les modalités de
l'exercice de l'option, qu'il y a deux types de règles à rattachements alterna-
tifs : les règles à rattachements alternatifs souples et règles à rattachements alter-
natifs rigides. Quel que soit le titulaire de l'option, cette dernière ne peut s'exer-
cer que suivant l'une ou l'autre de ces deux modalités. Ainsi le veut la logique
du système.
C'est à l'illustration de ces deux types de règles qu'il convient maintenant
de s'attacher. L'on étudiera, tout d'abord, les règles à rattachements alterna-
tifs non hiérarchisés (1) et l'on étudiera ensuite, les règles à rattachements alter-
natifs hiérarchisés (Il).

1 - RÈGLES A RATTACHEMENTS ALTERNATIFS NON HIÉRARCHISÉS

66. - Lorsque le législateur utilise la technique des rattachements alternatifs,

il ne crée pas, toujours, entre les rattachements une hiérarchie. Et cette absence
de hiérarchie implique une équivalence des rattachements (A), même si la sou-
plesse de la règle ne s'exprime pas toujours du même mode (B).

A - L'équivalence des rattachements

Les règles à rattachements alternatifs non hiérarchisés se caractérisent par

l'équivalence des rattachements, comme il sera démontré (a). Et cette équiva-
lence se traduit par l'indifférence au choix du rattachement opératoire (b).
 - 75 -

a) Illustration de l'équivalence des rattachements

67. - Les rattachements alternatifs peuvent être dits équivalents lorsque l'un
vaut l'autre, c'est-à-dire, chaque fois que l'auteur de la règle cherche à proté-
ger ou à favoriser une partie ou un rapport de droit, sans se référer, ni implici-
tement, ni explicitement à un rattachement principal.
On trouve des exemples illustrant cette pratique dans les articles 311-16,
alinéa l, et 311-17 du Code civil français, dans l'article 1 de là. Convention
de la Haye sur les conflits des lois en matière de forme des dispositions testa-
mentaires, dans l'article 24 de la LRDC suisse, dans l'article 28, alinéa 3, de
la loi yougoslave, dans l'article 21 de la loi autrichienne.
Dans tous ces cas il convient de constater l'équivalence des rattachements.
Le titulaire de l'option peut exercer cette dernière sans se référer à un ratta-
chement principal. L'équivalence des rattachements conduit à l'indifférence
au choix de rattachement opératoire car l'auteur de la règle ne se soucie que
du résultat obtenu.

b) L'indifférence au choix du rattachement opératoire

68. - Lorsqu'il y a pluralité de rattachements avec indication d'application

alternative, la question se pose de savoir comment sélectionner le rattachement
opératoire. Ainsi, l'article 311-17 du Code civil français en disposant que la
reconnaissance peut être validée dès lors qu'elle a été faite en conformité soie
de la loi personnelle de l'auteur, soit de celle de l'enfant, place au même plan
les deux rattachements qu'il contient. Comment, dès lors, sélectionner le rat-
tachement opératoire ? La même question se pose pour l'article 311-16, alinéa
1, du même code.
En l'absence de toute hiérarchie, il convient de conclure que Je titulaire
de l'option peut exercer cette dernière, indifféremment, en faveur de l'une ou
de l'autre lois impliquées par les rattachements.
En dernière analyse, l'auteur de la règle se soucie peu de cette question
car, en édictant une règle à rattachements alternatifs il fait passer au second
plan le rôle de la règle de conflit, en tant que mode de désignation de l'ordre
juridique auquel l'affaire est rattachée. C'est la finalité de la règle qui l'emporte :
ce qui compte, c'est le résultat.
Et si les règles matérielles issues d'ordres juridiques différents produisent
les mêmes effets juridiques en partant des mêmes conditions, n'esc-ce pas indif-
férent d'appliquer l'une plutôt que l'autre ?
La jurisprudence des Pays-Bas a répondu par l'affirmative à cette ques-
tion, comme le fait la jurisprudence des Etats-Unis d'amériquet73. Cette orien-
tation de la jurisprudence a été stigmatisée par M. Jessurun d'Oliveirat74 et
les professeurs Batiffol et Lagarde en ont dénoncé les dangerst75, en analy-
sant les nouvelles dispositions relatives au conflit de lois en matière d'établis-
sement de la filiation, insérées_ dans le Code civil français.
Mais cette indifférence au choix du rattachement opératoire n'est que théo-
rique, car l'équivalence des rattachements est constatée dans la phase du rat-
 - 76 -

tachement mais elle ne se retrouve plus, nécessairement, dans la phase de sélec-

tion du rattachement opératoire.
C'est là une des conséquences du fait que la sélection du rattachement
opératoire se fait en fonction du résultat escompté. Cette éventuelle divergence
entre le rattachement théorique et le rattachement pratique que l'on peut obser-
ver lorsqu'on passe de la phase de rattachement à la phase de sélection du rat-
tachement, sera mise en relief lors de l'étude du« fonctionnement du système
alternatif >>.
Pour l'heure il nous semble suffisant de montrer que les règles à rattache-
ments alternatifs non hiérarchisés ne se présentent pas toujours sous la même
forme. Il y a différents types de règles à rattachements alternatifs non
hiérarchisés.

B - Différents types de règles à rattachements alternatifs non hiérarchisés

69. - Lorsqu'on observe les règles à rattachements alternatifs non hiérarchi-

sés, on constate qu'elles ne sont pas toujours formulées du même mode. Ainsi,
par exemple. alors que l'article 2083 du nouveau Code civil du Pérou dispose
que : << La filiation légitime est soumise à la loi plus favorable à la légitimité,
d'entre celle de la célébration du mariage ou celle du domicile conjugal à l'épo-
que de la naissance de l'enfant», l'article 311-16 du Code civil français dis-
pose que : «Le mariage emporte légitimation lorsque, au jour où l'union a
été célébrée, cette conséquence est admise, soit par la loi régissant les effets
du mariage, soit par la loi personnelle de l'un des époux, soit par la loi person-
nelle de l'enfant>>.
Dans un cas. comme dans l'autre, la volonté de l'auteur de la règle d'en
prescrire l'application alternative ne fait aucun doute. Mais les règles ne sont
pas formulées du même mode : dans le premier cas, l'auteur de la règle se réfère
à un rattachement général indéterminé: la loi /aplusfavorable, alors que dans
le second, l'auteur de la règle se réfère uniquement à des rattachements
déterminés.
L'on peut, par conséquent, dire qu'il y a deux types différents de règles
à rattachements alternatifs non hiérarchisés : les règles à rattachements indé-
terminés (a) et les règles à rattachements déterminés (b).

a) Règles à rattachements indéterminés

70. - Les règles à rattachements indéterminés peuvent avoir deux formes

d'expression différentes. selon la volonté de l'auteur de la règle. L'on sait, en
effet, que ce dernier peut prescrire, implicitement, l'application alternative d'une
règle par simple adoption d'un rattachement flou.
Ainsi, pour prescrire l'application alternative de la règle, l'auteur de la
règle peut se référer à la « loi la plus favorable », ou à la « better law ». Mais
il faut remarquer que l'indétermination ne porte pas toujours sur le même objet :
parfois l'indétermination est relative à l'étendue de l'option alors que, d'autres
fois, l'indétermination est relative à la titularité de l'option.
 - 77 -

71. - Un auteur a relevé, « ... la tranquille audace avec laquelle les législa-
teurs mettent en balance les lois applicables »116. De fait, la question se pose
de savoir comment déterminer la loi la plus favorable lorsque l'étendue de
l'option est très vaste et les lois en concours ne divergent que sur les points
de détail. L'article 21 de la loi autrichienne procède, à une limitation de l'étendue
de l'option. Ce texte dispose : « La filiation légitime est régie en principe par
la loi personnelle commune des époux au moment de la naissance de l'enfant
ou, si le mariage a été précédemment dissous, au moment de cette dissolution.
Toutefois, il y a lieu de choisir parmi les lois nationales celle qui est la plus
favorable à la légitimité de l'enfant, à défaut de nationalité commune des
époux>>.
Cette détermination de l'étendue de l'option lorsque l'auteur de la règle
se réfère à la « loi la plus favorable >>, a tendance à disparaître lorsque réfé-
rence est faite à la « better law )).
L'on sait, en effet, qu'en matière contractuelle les parties peuvent choi-
sir, même une loi ne présentant aucun lien avec l'affaire et qu'elles peuvent,
également,<< ... convenir à tout moment de faire régir le contrat par une autre
loi que celle qui le régissait auparavant ... »111.
L'étendue de l'option est, par conséquent, trop vaste. La seule limite à
l'indétermination de l'étendue de l'option serait ici, l'exception de fraude !
Mais ce n'est pas seulement l'indétermination quant à l'étendue de l'option
qui peut faire problème. Il peut y avoir, également, indétermination quant à
la titularité de l'option.
72. - Lorsque l'article 2083 du nouveau Code civil du Pérou dispose que :
« La :filiation légitime est soumise à la loi la plus favorable à la légitimité, d'entre
celle de la célébration du mariage vu celle du domicile conjugal à l'époque de
la naissance de l'enfant >>, l'auteur de la règle n'indique pas le titulaire de
l'option : est-ce les parties ? Est-ce le juge ?
Cette indétermination du titulaire de l'option n'est, certes, pas l'apanage
des règles à rattachements indéterminés. Elle peut se retrouver, également, dans
les règles à rattachements déterminés11s. Mais, il se peut que dans les règles
à rattachements indéterminés, l'indétermination du titulaire de l'option se dou-
ble d'une indétermination de l'étendue de l'option.
L'on peut, certes, se fonder sur une interprétation logique du texte pour
déterminer l'auteur de l'option. Mais la solution ne serait qu'approximacive
dans la mesure où elle ne correspondrait qu'à« l'une des interprétations pos-
sibles», conformément à l'expression d'un auteurI79.
On peut expliquer cette indétermination par le fait que lorsque l'auteur
de la règle se réfère à<< la loi la plus favorable», à la« meilleure loi» ou<< bet-
ter law »,il signifie son intention de protéger, spécialement, le rapport juridi-
que qu'il réglemente vu les parties qui y participent. Dès lors, il serait logique
de dire qu'il incombe au juge de déterminer la loi applicable à l'affaire dans
la mesure où ce dernier apprécierait, objectivement, les intérêts en jeu.
Mais cet argument se heurte à une objection majeure : peut·on valable-
ment dire que le juge connaît mieux qu'une partie où est l'intérêt de celle-ci ?
 - 78 -

Ou, posée en d'autres termes : l'intérêt d'une partie se confond-t-îl avec la faveur
qu'on lui accorde ?
L'objection est sérieuse et elle se trouve clairement exprimée par le juge-
ment du Tribunal de Grande Instance de Paris du 30 avril 19g51so. Le tribu-
nal semble dire que l'intérêt de l'enfant ne se confond pas avec la faveur qui
lui est accordée par la loi.
C'est, peut-être, pour éviter l'incertitude et l'insécurité juridique que les
projets et les codifications récentes, tout en faisant une référence à la« loi la
plus favorable >>, déterminent avec beaucoup plus de précision le titulaire de
l'option116. De fait, la question se pose de savoir comment déterminer la loi
la plus favorable lorsque l'étendue de l'option est très vaste et les lois en con-
cours ne divergent que sur les points de détail. L'article 21 de la loi autrichienne
procède, à une limitation de l'étendue de l'option. Ce texte dispose : « La filia-
tion légitime est régie en principe par la loi personnelle commune des époux
au moment de la naissance de l'enfant ou, si le mariage a été précédemment
dissous, au moment de cette dissolution. Toutefois, ily a lieu de choisir parmi
les lois nationales celle qui est la plus favorable à la légitimité dè l'enfant, à
défaut de nationalité commune des époux ».
Cette détermination de l'étendue de l'option lorsque l'auteur de la règle
se réfère à la « loi la plus favorable », a tendance à disparaître lorsque réfé-
rence est faite à la « better law >>.
L'on sait, en effet, qu'en matière contractuelle les parties peuvent choi-
sir, même une loi ne présentant aucun lien avec l'affaire et qu'elles peuvent,
également,« ... convenir à tout moment de faire régir le contrat par une autre
loi que celle qui le régissait auparavant ... »111.
L'étendue de l'option est, par conséquent, trop vaste. La seule limite à
l'indétermination de l'étendue de l'option serait ici, /'exception de fraude !
Mais ce n'est pas seulement l'indétermination quant à l'étendue de l'option
qui peut faire problème. Il peut y avoir, également, indétermination quant à
la titularité de l'option.
72. - Lorsque l'article 2083 du nouveau Code civil du Pérou dispose q1ie :
« La filiation légitime est soumise à la loi la plus favorable à la légitimité, d'entre
celle de la célébration du mariage vu celle du domicile conjugal à l'époque de
la naissance de l'enfant », l'auteur de la règle n'indique pas le titulaire de
l'option : est-ce les parties ? Est-ce le juge ?
Cette indétermination du titulaire de l'option n'est, certes, pas l'apanage
des règles à rattachements indéterminés. Elle peut se retrouver, également, dans
les règles à rattachements déterminés11s. Mais, il se peut que dans les règles
à rattachements indéterminés, l'indétermination du titulaire de l'option se dou-
ble d'une indétermination de l'étendue de l'option.
L'on peut, certes, se fonder sur une interprétation logique du texte pour
déterminer l'auteur de l'option. Mais la solution ne serait qu'approximative
dans la mesure où elle ne correspondrait qu'à« l'une des interprétations pos-
sibles», conformément à l'expression d'un auteurI79.
 - 79 -

On peut expliquer cette indétermination par Je fait que lorsque l'auteur

de la règle se réfère à« la loi la plus favorable», à la<< meilleure loi» ou« bet-
ter Law», il signifie son intention de protéger, spécialement, le rapport juridi-
que qu'il réglemente vu les parties qui y participent. Dès lors, il serait logique
de dire qu'il incombe au juge de déterminer la loi applicable à l'affaire dans
la mesure où ce dernier apprécierait, objectivement, les intérêts en jeu.
Mais cet argument se heurte à une objection majeure : peut-on valable-
ment dire que le juge connaît mieux qu'une partie où est l'intérêt de celle-ci ?
Ou, posée en d'autres termes : l'intérêt d'une partie se confond-t-il avec la faveur
qu'on lui accorde ?
L'objection est sérieuse et elle se trouve clairement exprimée par le juge·
ment du Tribunal de Grande Instance de Paris du 30 avril 19851Bo. Le tribu-
nal semble dire que l'intérêt de l'enfant ne se confond pas avec la faveur qui
lui est accordée par la loi.
C'est, peut-être, pour éviter l'incertitude et ]'insécurité juridique que les
projets et les codifications récentes, tout en faisant une référence à la « loi la
plus favorable >>, déterminent avec beaucoup plus de précision le titulaire de
l'option. Tel est, par exemple, le cas des articles 132, 135, 138 et 139 de la
loi suisse qui permettent au lésé de sélectionner la loi la plus favorable en matière
de responsabilité du fait des produits, en matière de responsabilité du fait
d'immissions ou en matière de responsabilité pour atteinte à la personnalité.
Au fond, on peut se demander si l'édiction de règles à rattachements indé-
terminés se justifie encore lorsque l'indétermination ne porte que sur l'éten-
due de l'option, ou sur la titularité de l'option. Des règles telles que celles de
l'article 2083 du nouveau Code civil du Pérou ou celle, de l'article 21 de la
loi autrichienne de 1978, se rapprochent des règles à rattachements détermi·
nés, car, la référence à la« loi la plus favorable» y prend un caractère super·
fétatoire, comme il a été déjà démontréIBI.
Ce sont ces règles à rattachements déterminés qui seront étudiées à présent.

b) Règles à rattachements déterminés

73. - On peut dire, que dans une règle à rattachements alternatifs dans laquelle
l'auteur de la norme exprime, de manière explicite, sa volonté d'application
optionnelle par l'adoption de rattachements disjoints, l'étendue de l'option est
toujours déterminée. Tel est, par exemple, le cas des articles 311-16, alinéa 1,
et 311 • l 7 du Code civil français.
Mais, cette détermination de l'étendue de l'option peut, également,
s'accompagner d'une indétermination quant à la titularité de l'option. Ainsi,
selon le professeur Jacques Foyer, « selon une des interprétations possibles
des articles 311-16, alinéa 1, et 311·17, c'est le juge qui choisit la loi qui valide
la légitimation ou la reconnaissance ))182,
L'indétermination quant à la titularité de l'option est donc certaine. Et
la jurisprudence ne semble pas éclaircir la question. Ainsi, dans un arrêt du
12 novembre 1986, la Cour de cassation énonce : « Aux termes de l'article
311-16 du Code civil, le mariage emporte légitimation lorsque, au jour où
 - 80 -

l'union est célébrée, cette conséquence est admise soit par la loi régissant les
effets du mariage, soit par la loi personnelle de l'enfant, soit par la loi person-
nelle des époux. Le juge devant trancher le litige conformément aux règles de
droit qui lui sont applicables, en vertu de l'article 12, alinéa 2, du nouveau
Code de procédure civile, il appartenait à la Cour, saisie d'un litige relatif à
l'exercice de l'autorité parentale sur un enfant, de rechercher au besoin d'office
si celui-ci n'avait pas été légitimé selon la loi tunisienne, loi personnelle du
père »1&3 183 bis.
Si la tâche du juge est celle de rechercher si l'enfant « n'avait pas été légi-
timé selon la loi tunisienne», n'est-ce pas dire que la loi qui légitime peut être
choisie par la partie intéressée, le juge se bornant à entériner ou non ce choix
en recherchant si la volonté de l'auteur de la règle a été respectée, en l'espèce ?
Et ceci est une conséquence de l'ambiguïté des règles à rattachements alterna-
tifs qui impose, à la fois, le choix de la loi en fonction du résultat, et le choix
de. la loi par la localication de l'espèce. Le juge ne choisit pas la loi qui légi-
time, il constate seulement l'existence ou non de la légitimation.
Ainsi, donc, si la détermination quant à l'étendue de l'option est imposée
par l'adoption de rattachements disjoints, la détermination quant à la titula-
rité de l'option n'est qu'une faculté pour l'auteur de la norme dans la mesure
où la volonté de ce dernier sera ou non réalisée suivant le contrôle plus ou moins
étendu du juge.

74. - Ne serait-il pas, dès lors, préférable de déterminer expressément Je titu-

laire de l'option? C'esti en tout cas, la solution donnée par l'article 311-16)
alinéa 2, du Code civil français qui dispose : « La légitimation par autorité
de justice est régie, au choix du requérant, soit par la loi personnelle de son
auteur, soit par la loi personnelle de l'enfant».
Ici, la détermination quant à l'étendue de l'option se double d'une déter-
mination quant à la titularité de l'option. C'est ce qui se passe également avec
l'article 311-18 du même code, qui dispose:<< L'action a fins de subsides est
régie, au choix de l'enfant, soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par
la loi de la résidence habituelle du débiteur ».

II - RÈGLES A RATTACHEMENTS ALTERNATIFS HIÉRARCHISÉS

75. - Pour comprendre comment et pourquoi le problème des règles à ratta-

chements alternatifs hiérarchisés se pose il suffit d'observer la formulation de
règles telles que celles relatives à la forme des actes, ou encore celles posées
par la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obli-
gations alimentaires.
Ainsi, par exemple, dans l'affaire Pierucci, la Cour de cassation a déclaré
que les dispositions de la loi française étaient « ... applicables à tout contrat
passé en France lorsque n'est pas établie la volonté des parties de soumettre
la forme de leur contrat à la loi qui régit au fond celui-ci ou à leur loi natio~
nale »184. La Cour de cassation accorde ici un rôle important à la volonté des
parties et établit une hiérarchie entre les rattachements.
 - 81 -

S'agissant, maintenant, de la Convention de la Haye sur la loi applicable

aux obligations alimentaires, les auteurs de la règle ont établi une hiérarchie
entre les rattachements contenus dans les articles 4 (résidence habituelle du
créancier), 5 (loi nationale commune) et 6 (loi interne de l'autorité saisie), sans
se référer à la volonté des parties.
C'est dire que la hiérarchisation des rattachements ne s'effectue pas sui-
vant le même critère, dans les deux types de règles que nous venons de citer.
Mais, on peut constater, en outre, que les deux règles à rattachements alterna-
tifs ne suivent pas le même modèle de construction. Il en résulte qu'il convient
d'étudier, d'une part, les critères de hiérarchisation des rattachements (A) et
d'autre part, les modèles de hiérarchisation des rattachements (B).

A - Critères de hiérarchisation des rattachements

76. - Lorsqu'on recherche les critères de hiérarchisation des rattachements

l'on est amené à constater que, si le plus souvent, l'auteur de la règle fait une
référence explicite à un rattachement principal, comme dans le cas de la Con-
vention de la Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires, il est,
néanmoins, fréquent que la référence à un rattachement principal ne soit
qu'implicite. Dans ce dernier cas, l'auteur de la règle fait référence à la volonté
des -parties.
On peut, donc, constater l'existence de deux critères de hiérarchisation
des rattachements. L'un subjectif (a), l'autre objectif (b).

a) Critère subjectif de hiérarchisation des rattachements

77. - L'analyse de règles telles que celles posées par les articles 36 du Code
civil portugais, ou 11 de l'EGBGB ancien, montre qu'il y a une hiérarchie entre
les rattachements qu'elles contiennent par le fait même que la primauté est accor-
dée à la loi applicable au fond.
Le critère de hiérarchisation est subjectif en ce sens que c'est la volonté
des parties qui décide dans quel ordre les rattachements doivent fonctionner.
Mais, l'existence même de la hiérarchie des rattachements doit être expliquée.
C'est la raison pour laquelle on recherchera, tout d'abord, la position du pro-
blème, avant d'en énoncer la solution.

1. - Position du problème

78. - Pour comprendre comment le problème se pose, il convient de se rap-

peler que : « ... L'autonomie de la volonté ... constitue en quelque sorte l'hypo-
thèse extrême d'un rattachement alternatif en droit international privé »1ss.
Or, la référence faite à la loi d'autonomie donne à cette dernière le carac-
tère de rattachement principal. En effet, dire aux parties qu'elles peuvent rat-
tacher le rapport de droit soit à la loi d'autonomie, soit à la loi du lieu de célé-
bration, soit à la loi nationale commune, revient en réalité à dire que les par-
 - 82 -

ties peuvent choisir soit la loi du lieu de célébration, soit la loi nationale com-
mune, soit une autre loi qu'elles estiment aptes à régir le rapport de droit.
Et si le choix des parties peut porter sur les autres rattachements en con-
cours, si la loi d'autonomie peut« absorber» les autres lois qui découlent des
rattachements, c'est parce que la loi d'autonomie est hiérarchiquement supé-
rieure aux autres lois. Car, le phénomène inverse ne peut se produire186.
Cette interprétation est confirmée par la rédaction de l'article 36 du Code
civil portugais, inspiré par les dispositions allemande et italienne en matière
d'actes juridiques. Ce texte accorde clairement le rôle de rattachement princi-
pal à la loi qui régit la substance, c'est-à-dire, la loi d'autonomie, en vertu de
l'article 41 du même CodeI87.
Et maintenant que la position du problème est éclaircie, il convient de
rechercher la solution du problème.

2. - Solution du problème

79. - L'existence d'une hiérarchisation entre les rattachements par la réfé-

rence faite à la loi d'autonomie a été perçue, de longue date, par certains auteurs.
Ainsi, dès 1933, Niboyet se prononçait en faveur d'une hiérarchisation des rat-
tachements applicables à la forme des actes, et proposait que la primauté fût
accordée à la loi qui régit le fond, le lieu de célébration devant apparaître comme
un rattachement subsidiaireiss.
L'introduction d'une autonomie de la volonté limitée dans les matières
qui ne relèvent pas nécessairement, du- droit des obligations contractuelles, a
permis l'extension de la solution à tous les autres cas.
Aussi, un auteur a pu dire que« lorsque la règle de rattachement établit
une autonomie de la volonté limitée, elle établit l'ordre dans lequel les lois sus-
ceptibles d'être choisies entrent en ligne de compte, mais cet ordre n'est pas
fonction de critères de localisation, puisque c'est le choix des parties (ou de
l'une d'entre elles) qui détermine la loi applicable en l'espèce, le rattachement
objectif n'ayant qu'un rôle subsidiaire ... >>189.
La volonté des parties peut être donc un critère de hiérarchisation des rat-
tachements. C'est un critère subjectif. Mais il y a, également, des critères objec-
tifs. C'est ce qu'il convient de démontrer à présent.

b) Critère objectif de hiérarchisation des rattachements

80. - Le critère de hiérarchisation des rattachements est objectif, lorsque la

règle à rattachements alternatifs ne fait aucune référence à la volonté des parties.
Ainsi, par exemple, la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la
loi applicable aux obligations alimentaires établît une hiérarchie entre les rat-
tachements qu'elle contient, objectivement. La loi applicable est, en premier
lieu, celle de la résidence habituelle du créancier d'aliments. Ce n'est que si
cette loi ne permet pas d'obtenir les aliments, qu'on appliquera la loi natio-
nale commune du créancier et du débiteur et, au cas où cette loi refuserait les
aliments, on appliquerait, alors, la loi du juge saisi.
 - 83 -

C'est l'illustration même de la disjonction exclusive. L'une des branches

de l'alternative excluant l'autre, l'option ne peut retomber que sur la loi qui
permet l'obtention du résultat escompté.
Le professeur Von Overbeck a pu remarquer que, « comme en cas de rat-
tachement alternatif, on constate que le nombre de possibilités dépend des cir-
constances du cas concret ... >>190,
Avec un peu moins de netteté certaines codifications récentes, notamment
en matière de divorce, consacrent des solutions semblables, en permettant à
la lexfori de s'appliquer pour corriger la solution inadéquate donnée au litige
par la loi étrangère. Tel est, par exemple, le cas de l'article 22, alinéa 2, de
la loi tchèque, de l'article 20, alinéa 2, de la loi de la R.D.A, de l'article 41
de la loi hongroise, de l'article 61, alinéa 3, de la loi suisse.
Lorsque l'auteur de la règle établit une hiérarchie entre les rattachements
par un critère objectif, il signifie aux destinataires son intention de contrôler
strictement le mode de réalisation de la politique législative du for, malgré l'exis-
tence d'une option entre les rattachements. En posant des conditions strictes,
pour le passage d'un rattachement à un autre, l'auteur de la règle limite, non
seulement l'étendue de l'option mais, également, le contenu de l'option19J.
En somme, il faut constater l'existence d'une liaison étroite entre l'ordre
des rattachements et la méthodologie de mise en œuvre de la règle de conflit.
Pour le moment il suffit d'observer que l'existence de différents critères
de hiérarchisation des rattachements est intimement 1iée à l'existence de diffé-
rents modèles de hiérarchisation des rattachements. C'est cet aspect de laques-
tion qui sera étudié maintenant.

B - Modèles de hiérarchisation des rattachements

81. - L'observation des règles à rattachements alternatifs hiérarchisés révèle

qu'il y a des modes différents de hiérarchisation des rattachements et que ces
modalités différentes se retrouvent, parfois, dans une même matière (a) et que,
d'autres fois, la différence du modèle est liée à la fonction que l'auteur de la
règle a assignée au rattachement (b).

a) Quant à la matière réglementée

82. - Si l'on observe, par exemple, les règles édictées par les différents Etats
pour régir une même matière, on peut constater, tout d'abord, une diversité
du rattachement principal malgré l'identité de la matière réglementée. Et l'on
peut constater, ensuite, une diversité des rattachements subsidiaires, malgré
l'identité du rattachement principal.

l. - Modèle de la diversité du rattachement principal

83. - Le modèle de la diversité du rattachement principal malgré l'identité

de la matière réglementée peut être trouvé dans le régime-juridique de la forme
des actes en droit international privé.
 - 84 -

En effet, traditionnellement, les législations nationales adoptent comme

rattachement principal pour la forme des actes le lieu de célébration. C'est une
conséquence de l'application de la règle locus regit actum. L'on sait, toute-
fois, que d'autres Etats, notamment en Europe, adoptent comme rattachement
principal la loi qui régit le fond. Tel est le cas, par exemple, du Portugal (art.
36, C. civ.) de la Pologne (art.12, loi 1965), de la Tchécoslovaquie (art.4, loi
1963).
Cette diversité du rattachement principal adopté par les différentes légis-
lations étatiques a des conséquences importantes sur le plan du fonctionne-
ment des règles. Ainsi, par exemple, le fait que la validité en la forme d'un
acte juridique soit rattachée principalement à la loi qui régit le fond, peut réduire
les cas de« dépeçage>>. Mais il y a aussi risque d'alourdissement de la tâche
du juge car, il est plus facile de connaître le lieu de célébration que de décou-
vrir la loi qui doit régir le fond de l'acte, en cas de silence des parties.
Certes, l'article 9, alinéa 1, de la Convention de Rome sur la loi applica-
ble aux obligations contractuelles unifie les règles de rattachement, en la matière,
pour les Etats membres de la C.E.E. Dans les rapports avec des Etats tiers
le problème se trouvera réglé en raison du caractère universel de la convention.
Au fond, une solution telle que celle prévue par l'article premier de la
Convention de la Haye sur les conflits de lois en matière de forme des disposi-
tions testamentaires et dans la Convention de Rome sur la loi applicable aux
obligations contractuelles, dans ses dispositions relatives à la forme, semble
mieux adaptée à l'esprit même du système alternatif. L'absence de hiérarchie
entre les rattachements permet une plus facile application de la loi qui favo-
rise la validité.
Mais la différence de régime s'explique, peut-être, par la nécessaire diffé-
rence de nature des institutions. Le régime de l'acte unilatéral ne peut pas être
étendu à l'acte bilatéral.
Il convient d'étudier, à présent, la diversité des rattachements subsidiaires.

2. - Modèle de la diversité des rattachements subsidiaires

84. - La hiérarchisation des rattachements peut toucher, également, les rat-

tachements subsidiaires. Ainsi, par exemple, la doctrine italienne recherche un
ordre pour les rattachements prévus par l'article 25 des dispositions prélimi-
naires du Code civilt92.
La question se pose, par exemple, en matière de conflits de lois applica-
bles au contrat de travail en raison de la diversité des règles édictées par les
Etats intéressés. Il suffit, par exemple, de comparer la solution donnée par
l'article 121, alinéa 3, de la loi suisse, à celle donnée par l'article 6 de la
Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
En effet, le projet suisse laisse aux parties la possibilité de choisir la loi
applicable parmi les rattachements suivants : la résidence habituelle du tra-
vailleur ou de l'employeur ou le domicile ou encore l'établissement de ce der-
nier. Si l'ordre des rattachements ne fait aucun doute relativement à la
 - 85 -

détermination du rattachement principal, le doute subsiste en ce qui concerne

l'ordre des rattachements subsidiaires.
D'ailleurs, les rattachements retenus, à titre subsidiaire, ne sont pas tou-
jours les mêmes. Dès lors, la question se pose de savoir si l'on peut établir
une hiérarchie entre les rattachements subsidiaires en alternative, ou s'il faut
conclure que la règle alternative est obtenue après la comparaison de tous les
rattachements en concours.
Trouver une réponse satisfaisante à cette question semble, pour le moment,
une tâche difficile. Le droit international privé en tant que branche autonome
de la science du droit, semble se trouver à un tournant. Il semble s'orienter
vers une systématisation de type casuistique qui s'éloigne de la systématisa·
tion de Savigny pour se rapprocher de la méthode statutaire.
Cette diversité des modèles de construction des règles à rattachements alter-
natifs hiérarchisés se retrouve, également, si l'on cherche à classer les règles
quant à la fonction qui est assignée au rattachement principal.

b) Quant à la fonction du rattachement

85. - L'auteur de la règle à rattachements alternatifs hiérarchisés détermine,

généralement, la fonction du rattachement en vertu du but de politique légis-
lative qu'il poursuit. Ainsi, par exemple, les rattachements alternatifs de la
Convention de La Haye de 1973 sur la loi applicable aux obligations alimen-
taires ont une fonction différente de ceux contenus dans l'article 311-18 du
Code civil français, qui dispose : « L'action à fins de subsides est régie, au
choix de l'enfant, soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par la loi de
la résidence habituelle du débiteur>>.
La première règle, celle posée par la Convention de la Haye, est une règle
à rattachements impératifs, alors que l'article 311-18 du Code civil français
est une règle à rattachements facultatifs. Dans le premier cas l'auteur de la
règle impose à ses destinataires le chemin à emprunter en vue de la réalisation
du but poursuivi par lui, alors que dans le second, l'auteur de la règle laisse
à l'une des parties (l'enfant) la faculté d'emprunter le chemin qu'il estime le
plus adapté en vue de la réalisation du résultat concret recherché193.
C'est dire que l'auteur de la règle n'assigne pas la même fonction aux rat-
tachements, en édictant l'une et l'autre de ces deux règles. Dans la règle posée
par la Convention de La Haye, la localisation l'emporte sur le caractère maté-
riel de la règle, alors que dans l'article 311-18 le caractère matériel de la règle
l'emporte sur la localisationt94.
Et le caractère protecteur du formalisme l'emporte parfois sur le favor
negotii, comme la Convention de Rome le fait, d'ailleurs, pour la forme des
contrats conclus par les consommateurs, ou encore comme l'article 116,
de la loi suisse le fait pour la forme des contrats relatifs aux immeubles.
En conclusion on peut dire que les règles à rattachements alternatifs sont
construites selon des modèles différents en fonction du but poursuivi par son
auteur. Parfois, les règles sont édictées sous la forme de rattachements non
hiérarchisés car, l'équivalence des rattachements exprime une volonté de pro-
 - 86 -

tection limitée. Le plus souvent, l'auteur de la règle édicte des règles à ratta-
chements hiérarchisés dans un but de protection renforcée.

§3. - Le degré de substantialité dépend du degré de localisation

86. - La règle à rattachements alternatifs n'implique pas seulement le choix

de la loi applicable en fonction du résultat escompté. Il ne s'agit pas, en effet,
d'une application arbitraire de la loi appropriée. La /ex conveniens est choisie
en fonction des points de contact que la situation à régir présente avec ce[te
dernière19s,
La question qui se pose est celle de savoir comment concilier les exigences
de la localisation avec celles, apparemment contradictoires, de la recherche d'un
résultat.
En effet, la localisation impliquée par la règle de conflit classique est fon-
dée sur le principe d'égalité entre la tex fori et la loi étrangère.
Les transformations sociologiques opérées dans les Etats sont à la base
d'un développement inégal des législations. L'éclatement des grandes catégo-
ries de rattachements et le« dépeçage>> des rapports juridiques ont imposé
le passage du rattachement unique au rattachement multiple.
Malgré le développement d'un courant « néo-statutiste » et malgré te·
« renouveau du territorialisme »196, il est toujours possible de dire que les
règles à rattachements alternatifs imposent le choix de la loi applicable par la
voie de la localisation.
C'est que la règle à rattachements alternatifs- reste une « norme primaire
de droit international privé >>191. En effet, lorsque l'article 311-16 du Code civil
français dispose que :
<< Le mariage emporte légitimation lorsque, au jour où l'union a été célé-
brée, cette conséquence est admise, soit par la loi régissant les effets du mariage,
soit par la loi personnelle de l'un des époux, soit par la loi personnelle de
l'enfant »,le choix de la loi applicable doit se faire par la localisation du rap-
port de droit, dans le temps et dans l'espace.
La loi dont la règle à rattachements alternatifs prescrit le choix est celle
indiquée par les rattachements contenus dans la règle. Et c'est pour cette rai-
son que la disjonction des rattachements implique la localisation de la situa-
tion à régir.
C'est ainsi que la règle à rattachements alternatifs joue son rôle de« norme
primaire de droit international privé », alors que la règle de droit matériel interne
est seconde. En effet, cette dernière ne se laisse découvrir que par la médiation
des éléments de rattachements contenus dans la règle primaire.
Il ne nous semble, toutefois, pas possible de suivre M. Patocchi lorsqu'il
prétend que c'est pour simplifier les difficultés de la localisation que les règles
de<< rattachement à caractère substantiel »ont été édictées dans certains domai-
nes du droit international privé19S,
Il nous semble plutôt que le développement des règles.à rattachements alter-
natifs dans les législations contemporaines a eu pour conséquence, d'une part
 - 87 -

l'éclatement des grandes catégories de rattachement et le dépeçage des situa-

tions juridiques et d'autre part, le « renouveau du particularisme ».
Le rattachement unique s'est imposé tant que les grandes catégories de
rattachement étaient unitaires. L'on pouvait, alors, rattacher le « statut per-
sonnel>> à la loi personnelle, le« statut délictuel » à la « /ex loci delicti >>, la
forme des actes à la << /ex loci actus ».
La localisation était fonctionnellel99.
Or, le« statut personnel» a éclaté et l'on peut aujourd'hui distinguer le
« statut individuel» du « statut familial >>200. Les intérêts d'un individu ne
coïncidant pas toujours avec ceux de la famille à laquelle il appartient, la loi
personnelle ne permet plus à elle seule le règlement satisfaisant du rapport
juridique201.
De même, l'interprétation facultative donnée à la règle « locus regit
actum >> n'est pas une conséquence des difficultés éventuelles de localisation
du rapport de droit, mais la conséquence du besoin ressenti par les sujets du
droit international privé de voir leurs actes validés en la forme quel que soit
le lieu de passation. L'option entre la !ex loci actus et la loi régissant le fond
peut faciliter l'unité de la compétence législative par l'application d'une loi uni-
que à l'acte dans son ensemble202.
La même explication peut être donnée à l'utilisation de rattachements alter-
natifs dans le.s matières relevant du statut délictuel. Ici aussi, ce n'est pas une
quelconque difficulté de localisation qui justifie l'application des rattachements.
L'idée qui commande l'adoption de rattachements alternatifs est toute autre.
La /ex loci delicti était apte à régir les délits tant que tous les éléments
de ce dernier se trouvaient concentrés en un seul et même endroit. Mais dès
lors que par suite des transformations technologiques le fait générateur peut
se situer à un endroit différent du lieu du préjudice, la question peut se poser
de savoir ce qu'il faut entendre par<< locus delicti ». Est-ce le lieù du fait géné-
rateur ? Est-ce le lieu préjudice ?
Choisir exclusivement l'une ou l'autre de ces concrétisations peut, par-
fois, empêcher la victime d'obtenir réparation, ce qui est contraire à l'idée de
protection qui sous-tend les rattachements alternatifs. Aussi, c'est en raison
du« favor laesi » que les rattachements alternatifs sont édictés et non pas parce
qu'il y aurait une quelconque difficulté de la localisation203.
87. - En somme pour justifier la démarche localisatrice en matière de ra[ta-
chements alternatifs il faut partir de l'idée selon laquelle une règle à rattache-
ments alternatifs peut se décomposer en autant de règles qu'elle a de
rattachements204.
Cette idée est clairement exprimée par l'article 28, alinéa 3, de la loi you-
goslave du 15 juillet 1982, lequel dispose :
<< L'illicéité d'un fait est appréciée conformément au droit du lieu où le
fait s'est produit ou de celui où ses effets se sont réalisés ; si le fait s'est pro-
duit ou si les effets se sont réalisés en plusieurs lieux, il suffit que le fait soit
illicite d'après le droit de l'un de ces lieux».
Ce texte est bien l'expression du caractère hybride des règles à rattache-
ments alternatifs. D'une part, elles sont des règles de rattachement, en ce qu'elles
 - 88 -

ne règlent le rapport de droit qu'en utilisant le biais des points de contact qu'elles
contiennent et qui servent de pont entre la situation à régir et l'Etat dont la
législation est appelée à la régler.
D'autre part, elle est une règle à caractère substantiel en ce qu'elle impose
le choix de la loi applicable en fonction d'un résultat. Ainsi, si ce dernier aspect
des règles à rattachements alternatifs implique la disjonction des rattachements,
le premier implique, nécessairement, la localisation.
Certes, la localisation n'est plus ici<< abstraite» ou« aveugle», mais con-
crète puisqu'elle se fait en fonction d'un but déterminé.
C'est en cela que les règles à rattachements alternatifs apparaissent comme
l'expression d'un courant« néo-statutiste ».En effet, les statutistes ne mécon-
naissaient pas, eux non plus, l'influence des considérations matérielles sur les
règles de conflit205.
Et, il est vrai, que plus l'éventail des lois indiquées par les rattachements
est large, plus la localisation perd de sa valeur. C'est en ce sens que les règles
à rattachements alternatifs, de structure bilatérale, ne sont plus de « vérita-
bles règles de conflit )>.
Ce dernier aspect apparaît plus clairement encore dans les règles unilaté-
rales à rattachements alternatifs. Ainsi, par exemple, l'article 16 de la loi f ran-
çaise du 18 juin 1966 sur l'affrètement et le transport maritime dispose : << Le
présent titre (relatif au contrat de transport) est applicable aux transports effec-
tués au départ ou à destination d'un port français».
La justification donnée pour l'utilisation d'une règle unilatérale à ratta-
chements alternatifs, est le désir du législateur français de faire bénéficier les
entreprises françaises, chargeurs ou destinaires, des dispositions substantielles
particulièrement protectrices contenues dans la loi206.
L'utilisation d'une règle unilatérale à rattachements alternatifs exprime.
généralement, la volonté de l'auteur de la règle d'élargir le champ d'applica-
tion de la loi du for. Unilatéralisme et territorialisme vont de pair et plus il
y a de rattachements dans une règle unilatérale à rattachements alternatifs, plus
le caractère matériel de la règle l'emporte sur la nécessité de localisatîon201.
C'est que, comme l'a fait remarquer le professeur Rigaux « ... il n'existe
pas, à proprement parler, de<< règle de conflit >> unilatérale. La règle d 'appli-
cabilité dont la méthode unilatéraliste réclame l'existence a pour objet la seule
délimitation du domaine spatial d'une disposition ou d'un ensemble de dispo-
sitions de droit matériel appartenant à un ordre juridique déterminé ... Une
méthode unilatéraliste ne conçoit d'autres normes primaires de droit interna-
tional privé que les règles de droit matériel ... »2os.
La démonstration semble donc avoir été faite de ce que les règles à ratta-
chements alternatifs ne se justifient nullement pour des raisons tenant aux dif-
ficultés de localisation, mais plutôt pour des raisons tenant à la recherche d'un
règlement satisfaisant des situations internationales, selon les conceptions de
l'Etat du for.
Lorsque les règles à rattachements alternatifs prennent une structure bila-
térale elles rejoignent les idéaux des statutistes, lorsqu'elles adoptent une struc-
ture unilatérale, elles rejoignent les idéaux des territorialistes.
 - 89 -

Telle est la signification de la disjonction des rattachements. La règle à

rattachements alternatifs peut, par conséquent, être définie comme celle qui
comporte une pluralité de rattachements disjoints pour donner protection adé-
quate au sujet du rapport de droit ou au rapport de droit lui-même. Définie
ainsi la règle à rattachements alternatifs explique la signification de la disjonc-
tion des rattachements qui est le choix de la loi en fonction du résultat escompté
et par le biais de la localisation du rapport de droit.

Conclnsion

88. - La recherche de la finalité des règles à rattachements alternatifs est une

conséquence logique du caractère ordonné, donc systématique du droit. La
connaissance des mécanismes qui commandent l'organisation d'un système juri-
dique ne peut s'acquérir que par l'analyse en profondeur de leur raison d'être.
Ainsi, un auteur a pu dire que<< ... il parait inévitable d'étudier les raisons d'être
des normes, non pas seulement dans la contingence de leur devenir historique,
mais aussi dans leurs stratifications en profondeur qui seules peuvent permet-
tre de les organiser en systèmes »2œ.
Or, lorsqu'on regarde les modes de règlement des conflits de lois adoptés
ou proposés par les différents Etats dans certaines matières210, et même dans
l'organisation d'un système étatique, tout entier211, l'on a une« impression
d'incohérence »212.
Cette impression d'incohérence s'estompe, toutefois, dès lors qu'on cherche
non pas à discerner les << variétés » de règles existantes, mais la raison d'être
de leur existence, la raison pour laquelle elles prennent telle forme, plutôt que
telle autre. Ces deux approches conduisent à des critères de classement diffé-
rents. Dans le premier cas le critère est descriptif, alors que dans le second il
est explicatif.
Mais il y a plus. Dès lors que le critère cherche à décrire les variétés de
règles existantes, il y aura, nécessairement, autant de critères qu'il y a de variétés.
Or, un critère doit pouvoir être applicable à toutes les variétés, sans excep-
tion, existantes et à venir. Le critère ne doit pas être analytique. Il doit être
synthétique.
Et c'est parce que le critère que nous avons utilisé est, à la fois, explicatif
et synthétique qu'il permet de distinguer la règle à rattachements alternatifs
de certains cas voisins. C'est, par exemple, parce que le critère est fondé sur
la disjonction des rattachements qu'il est possible de distinguer la« règle alter-
native>> de la« règle cumulative>> qui, el1e aussi, est une« variété logique de
la règle de conflit». De même, c'est parce que la règle à rattachements alter-
natifs hiérarchisés correspond à la disjonction exclusive, qu'il est possible de
distinguer la règle à rattachements alternatifs, de la règle à rattachements
subsidiaires.
Ainsi les modalités de réalisation de la finalité matérielle que nous venons
d'étudier nous permettent de mieux comprendre le fonctionnement du système
alternatif, que nous étudierons dans la seconde partie de cette recherche.
 - 90 -

NOTES

1. Cf. LEWALD, «Règles générales des conflits de lois)), R.C.A.D.J., 1939, Ill, p. 1
et ss, spéc. p. 30 note 1.

2. Cf. FERRER-CORREIA, « Les problèmes de codification ... )), op. cit. p. 84 et ss ;

E. VITTA, « Cours général ... », op. cit. p. 59.

3. Cf. les dispositions de droit international privé du Nouveau Code civil du Pérou,
avec le commentaire de J. LISBONNE, R.C.D.I.P., 1986, p. 192.

4. Cf. Jacques FOYER, compte rendu de la thèse de M. PATOCCHI, inR.C.D.I.P.,

1986, p. 599 et ss ; spéc. p. 600.

5. Cf. PATOCCHI, «Règles de rattachement. .. », op. cit, p. 320, n° 648.

6. , Silva ALONSO,« La norma de conflicto coma regrainstrurnental », REDI, 1972 ;

Aguilar NAVARRO, « Algunos supuestos politicos ... », op. cit, RED!, 1960, p. 45 et ss ;
Perenieto CASTRO,« La tradition territorialiste en Amérique Latine», R.C.A.D.I., 1985,
p. 271 et ss, spéc. p. 280 à 322.

7. Cf. E. VITTA, « Diritto internazionale privato »,Tome 1, p. 290. Et pour des illus-
trations des solutions américaines, cf. LEGIER, note sous Cass. civ. 1, 8 février 1983,
R.C.D.J.P., 1984, p. 123 et SS, spéc. p. 131 et ss, n° 20, 36 et 45 et ss.

8. Cf. DE NOVA, « Solution du conflit de lois ... », op. cil. ; ibidem, « Rilevanza del
contenuto ... », op. cit. ; Miaja de LA MUELA, (< Soluciones Sanas ... »,RED!, 1964, p. 16
et ss ; Perez VERA,« lnteresses del trafico juridico externo y derecho internacional >> ; WEN-
GLER, << Les principes généraux du droit international privé et leurs conflits >>, R. C.D.I.P.,
p. 595 et SS ; 1953, p. 37 et SS.

9. Cf. E. VITTA, « Dirito intemazionaJe privato >>, Tome 1, /oc. cit. ; WENGLER,
<<General principals of private international law », R. C.A.D.I., 1961, III, p. 273 et ss, spéc.
p. 339.
Et pour un aperçu de l'approche américaine, CA VERS, << Contemporary confJicts law in Ame-
rican perspective», R.C.A.D.I., 1970, Il, p. 75 et ss.

JO. Cf. PATOCCHI, «Règles de rattachement ... », op. cit. P- 230.

11. Cf. WENGLER, <( Conflit de lois et principe d'égalité », R.C.D.I.P., 1963, p. 230
et 503 ; Louis LUCAS, «La fraude à la loi étrangère», R.C.D.I.P., 1962-1 ; B. AUDIT,
(<La fraude à la loi en droit international privé», Paris 1974; Cass. civ. 1, 2 oct. 1984,
R.C.D.I.P., 1986, p. 91, note JOBARD-BACHELLIER.
Voir, cependant, sur la doctrine du« forum non conveniens »,l'article de M. HERZOG, sous
ce titre in R.C.D.J.P., 1979.

12. Cf. D. EVRIGENIS - «Tendances doctrinales actuelles ... », R.C.A.D.I., 1966,

p. 324 etss, spéc. p. 347, 361, 368, 370, 377, noten °153 ; P. LALIVE, «Cours général ... »,
R.C.A.D.I., 1977, II, spéc. p. 334 et ss ; E. VIITA, <(Cours général ... », op. cil., spéc. p. 163
et ss.

13. Cf. D. EVRIGENIS, ibidem, spéc. p. 340, note 43 ; P. LALIVE, ibidem, p. 342 ;
VITTA, <<Réflexions sur quelques théories récentes aux Etats-Unis d'Amérîques en matière
de conflits de lois», rev. Dr. Int. Dr. Comp., 1970, p. 201 et ss, spéc. p. 209, 211, ibidem,
« The impact in Europe of theAmerican « conflicts revolution », in A.J.C.L., 1982, 1, p. I
et ss, spéc. p. 9 et ss ; Kurt G. SIEHR, <( Domestic Relations in Europe : Européan Equiva-
lents to American Evolutions », op. cil., spéc. p. 40 et ss ; FERRER-CORREIA, « Problè-
mes ... » op. cil. p. 82 et ss.
 - 91 -

14. Cf. SIEHR, op. cit. p. 70 et ss; B. HANOTIAU, « TheAmerican Conflits Revo-
lution and European tort choice of law thinkîng », in A.J.C.L .• 1982, 1, op. cit. p. 73 et ss,
spéc. p. 85 et ss.
15. Cf. la définition donnée par M. PATOCCHI, in« Règles de rattachement. .. »,
p. 320, n° 648 et nos rapprochements avec les rattachement.s alternatifs, supra.
16. Outre les auteurs cités aux notes n° 13 et 14, cf. REESE, « American trends in Pri-
vate international law : academic and judîcial manipulation of choice of law rules in tort cases »,
in Vanderbilt law review, 1980, p. 719 et ss ; R-.J. WEINTRAUB, « Functional developments
in choîce of law for contracts » R.C.A.D.l., 1984, op. cil, p. 239 et ss, spéc. p. 271 et ss.
17. Cf. H. BATIFFOL, « Le pluralisme des méthodes ... », op. cit., spéc. p. 132 et ss.
18. Cf. E. VITTA, «Réflexions ... », op. cit. p. 209.
19. Cf. CA VERS, «A critique of the choice of law problem » Harv. law Review, 1933,
p. 173 et ss; ibid., «The choice of law process », Ann. arbor, 1965.
20. Cf. CURRIE, « Essays on the conflict of laws », 1963 ; adde, EHRENZWEIG,
<<A treatise on the conflict of Jaws >>, 1962. Et sur la perspective américaine, en général, cf.
FERRER-CORREIA, «Les problèmes de codification ... », op. cil., spéc. p. 72 et ss.
21. EVRIGENIS cite, à juste titre, HIJMANS, KOLLEWIJN, JITTA et FRANKEL,
qui selon lui ont des idées « ... assez proches de celles de CA VERS dans la mesure où elles
tiennent compte de la solution matérielle dans le règlement du rapport privé international ».
Cf. « Tendances doctrinales ... », op. cii. p. 340, note 43, in fine.
22. Cf. par exemple CA VERS qui cite ALDRICUS (1170-1200), in« The choice of Jaw
process »,p. 86. L'on sait, en effet, queALDRICUS proposait de résoudre le litige entre per-
sonnes relevant de coutumes différentes en appliquant« eam quae polior et utilior videtur ».
Et sur le développement historique du droit international privé, cf. notamment, outre les Cours
professés à l'Académie de Droit de la Haye par les professeurs DE NOVA et GUTZWIL-
LER, déjà cités, ceux des professeurs LIPSTEIN, « The general principles of Private interna-
tional law », R.C.A.D.I., 1972, 1, p. 97 et ss. MEIJERS, «L'histoire des principes fonda-
mentaux du droit international privé à partir du Moyen-Age, spécialement dans l'Europe occi-
dentale», R.C.A.D./., 1934.
23. Pour quelques illustrations, cf. Aguilar NAVARRO, « Algunos supuestos politi-
cos del derecho intemacional privado », R.E.D.I., 1960, p. 45 et ss ; ibidem, « Révision meto-
dologica en el derecho internacional privado )), R.E.D.I., 1960, p. 445 et ss.
24. Cf. PILLET, « Traité pratique de droit international privé », Paris 1923, p. 106.
25. Cf. BARTIN, « Principes de droit international privé »,Tome Il, p. 183. Cet auteur
remarque que« cette méthode de désignation ... ne fonctionne pas lorsque les règles matériel-
les des différents Etats présentant un rapport avec la question litigieuse poursuivent des buts
différents ».
26. Cf. WENGLER, « Les principes généraux du droit international privé et leurs con-
flits», R.C.D.l.P., 1953, p. 12.
27. Cf. VON MEHREN et TRAUTMANN, «The law of multistate problems: cases
and materials on conflict of laws », Boston-Torontho, 1965, p. 76 et 102 à 105.
28. Il convient, en effet, de se rappeler qu'aux Etats-Unis d'Amérique il est de principe
que Ja solution des conflits de lois suive des règles de rattachement différentes selon qu'il s'agit
de résoudre un conflit de loi« horizontal», c'est-à-dire ceux opposant les lois des Etats fédé-
rés, ou« vertical», c'est-à-dire ceux opposant les organes et les lois fédérales d'une part et
les organes et les lois des Etats fédérés, d'autrepart. Cf. en ce sens, VON MEHREN et TRAUT-
MANN, op. cit., spéc. p. 995 et SS.
29. Cf. en ce sens, E. VITTA, « Cours général. .. l), op. cit., spéc. p. 183 et ss. La con-
ception dite « internationaliste l> du droit international privé est dépassée.
30. Cf. en ce sens, A. TOUBIANA, «Le domaine de la loi du contrat. .. »op. cil.,
n° 259.
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31. Cf. F. POCAR, ((La protection de la partie faible ... »,op. cit., spéc. p. 400 et ss.
32. Cf. H. BATIFFOL, << Unilatéralisme et contrats en droit international privé », in
Mélanges SCHNITZER, Genève, 1979, p. 7 et ss ; GOTHOT, « Le renouveau de la tendance
unilatéraliste ... »,op. cit. ; «La méthode unilatéraliste face au droit international privé des
contrat.s », Trav. Com. Fr. Dr. /nt. Privé, 1975-1977, p. 201 et ss ; « La méthode unilatéra-
liste et le droit international privé des contrats», R.C.D.l.P., 1979, p. 5 et ss.
33. Cf. F. RIGAUX, «La méthode des conflits de lois dans les codifications et pro-
jets ... » op. cit., p. 11, n° Il.
34. Cf. notamment, CA VERS,« Conteroporary conflicts law inAmerican Perspective»,
R.C.A.D.I., 1970, 111, p. 75, 308.
35. Cf. PILENKO, «Droit spatial et droit international privé », in fus gentium, 1953,
p. 54.
36. Cf. QUADRI, « Lezioni di diritto internazionale privato )), 5e éd., 1969, p. 244.
37. Cf. Jessurun d'OLIVEIRA, « De anti-kiesregel », op. cit. Selon cet auteur les juri-
dictions néerlandaises ont fait application de la distinction entre« vrais conflits » et <<faux
conflits» dès 1913, en faisant application des règles de conflit aux seuls cas où les lois en
conflit étaient différentes.
38. Sur la contribution américaine à la théorie unilatéraliste, cf. HANOTIAU, « Le droit
international privé américain», op. cil. p. 231 et ss, n° 493 à 526.
Cf. également, dans le même sens, F. RIGAUX, <<La méthode des conflits de lois dans les
codifications ... », p. 6, note n° 5.
39. En ce que Ja prise en considération des intérêts matériels était pratiquée par les sta-
tutistes et pronée par les doctrines territorialistes, cf. notamment, Carrillo SALCEDO, « Le
renouveau du particularisme», op. cit., et les remarques de F. RIGAUX, selon lesquelles,
<< •• .il n'existe pas, à proprement parler, de« règle de conflit)) unilatérale ... Le concept de
<< règle de conflit >> doit être réservé à la règle qui, construite sur le modèle savignien, prétend
choisir en Ire plusieurs lois d'Etats différents... Une méthode unilatéraliste ne conçoit d'autres
normes primaires de droit international privé que les règles de droit matériel... », in, « La
méthode des conflits de lois ... », op. cit. p. 24, n° 22.
Et sur la notion de« territorialisme »et son évolution historique, cf. notamment : Pereznieto
CASTRO,« La tradition territorialiste en Amérique Latine)>, R.C.A.D.I., 1985, p. 271 et
ss, spéc. p. 280 à 322. L'auteur montre, en effet, l'origine européenne du territorialisme et
son expression_ à l'heure actuelle dans la doctrine et dans la législation.
Et sur le fait que le prétendu « affinement» des règles de conflit se traduit par une régression
méthodologique, cf. notamment, Jacques FOYER, (( Problèmes de conflits de lois en matière
de filiation», R.C.A.D.I., 1985, p. 9 à 118, spéc. p. 61-62, n° 116 et 117-118.
Cet auteur pose, en effet, la question suivante : << ••• N'y-a-t-i/ pas là un affine1nent progres-
sif des r~gles de rattachement qui s'efforcent de tenir compte des moindres nuances des insti-
tutions internes? ... » (p. 61, n° 116, c'est nous qui soulignons).
Et plus loin il semble y répondre, en ces termes : « ... Mais elles semblent déboucher parfois
sur un particularisme bartinien puisqu'elles s'inspirent exclusivement des caractères spécifi-
ques que revêt la question en cause dans le droit interne de la règle de conflit considérée sans
avoir égard à ceux différents qu'elle peut avoir dans les droits étrangers. L'exemple français
est, à cet égard, topique ... » (p. 62, n° 118).
Et l'auteur conclut : « ... Le retour à un certain particularisme n'est-il pas un retour en arrière
et ne risque-t-il pas de compliquer /'élaboration des concepts internationaux indispensables
à l'application de la règle de conflit. On s'éloigne à cet égard des idées de RABEL et de /'aspi-
ration à un certain universalisme du droit international privé» (p. 62, n° 118).
40. Cf. notamment FRANCESCAKIS, «Le surprenant article 310, nouveau du Code
civil sur le divorce international », R.C.D.I.P., 1975, p. 554 et ss ; adde, SIMON-DEPITRE,
«Le nouvel article 310 du Code civil», Clunet, 1976, p. 286 et ss. A propos de la technique
de rattachement utilisée par ce texte, ce dernier auteur remarque : (<Il y a là un déséquilibre
dans la répartition des compétences qui est assez déconcertant. li fait fi, en effet, de la réci-
procité qui est à la base de la solution des conflits de lois)) (Cf. n° 11 et ss, c'est nous qui
soulignons).
 - 93 -

On pourrait également remarquer le manque de justesse de cette critique dans la mesure·où

la réciprocité conduit à l'application de la loi la plus sévère. Cf. en ce sens, Paul LAGARDE,
« La réciprocité... », op. cil.

41. Cf. BATIFFOL et LAGARDE, « L'improvisation... », op. cit. ; A. PONSARD,

<( La loi française du 3 janvier 1972 et les conflits de lois en matiére de filiation », Clunet,
1972, p. 765 et SS.

42. Cf. J. FOYER, « Tournant et retour aux source.s en droit international privé »,
J.C.P., 1976, !, 2762.
Il faut, toutefois, remarquer qu'alors que le professeur Jean FOYER parle de retour aux sour-
ces, en se plaçant sur le plan historique, le professeur Jacques FOYER, parle de retour en
arrière en se plaçant sur le plan méthodologique (cf. supra, note 39).

43. Pour un premier essai, cf. notamment G. BOLARD, «Universalisme ou nationa-

lisme : l'hésitation française », Ann. Suis. Dr. Inter., 1977, p. 83 et ss.

44. Cf. la contribution, récente, du professeur Jacques FOYER,« Problèmes de con-

flits de lois en matières de filiation )) , R. C.A.D.I., 1985, p. 9 à 117, spéc. p. 28 à 47. Et rap-
procher à F. RIGAUX, «La méthode... », op. cil.
En ce qui concerne la difficulté de mise en œuvre des nouvelles règles et les critiques qu'elles
suscitent, cf. Jacques FOYER, op. cil. P- Ill, note n° 182. Cet auteur, analysant le juge-
ment, précité, rendu parle T.G.I. de Paris, 30 avril 1985, R.C.D.I.P., 1986, p. 313, note Y.
LEQUETIE, conclut son commentaire en ces termes : «L'idée de faveur pour l'enfant est
ici curieusement entendue puisque le Tribunal semble dire qu'il importe peu que l'enfant ne
soit pas rattaché juridiquement à son véritable père qui le récla1ne pourvu qu'il ait une filia-
tion établie à l'égard d'un autre qui s'en désintéresse ». Et l'auteur ajoute encore : << ... Une
telle décision est contraire à la justice et aux vœux des trois interessés ... >> (c'est nous qui
soulignons).
Et pour de plus amples développements cf. ibidem, op. cil. p. 62 à 71.
Cf. également les dispositions introduites dans l' EGBGB en R.F.A., par la« loi portant
réfonne du droit international privé», R.C.D.I.P. 1987 p. 179 et ss et les commentaires, p. 1
et ss. Cette loi contient plusieurs, règles à rattachements alternatifs, notamment dans le domaine
du droit de la famille.

45. Cf. en ce sens, Fritz SCHWIND, «Aspects et sens du droit international privé»,
R.C.A.D.1., 1984, IV, p. 9 à 144, spéc. p. 76-77, n° 8; p. 105, na 8; p. 109, na 3.
Cet auteur remarque, en effet, pages 76-77, n° 8: «De nos jours apparait une idée tout à
fait nouvelle. On se rend compte du fait que les critères de territorialité et de la personnalité
dans l'espèce de la nationalité ne suffr.sent pas toujours pour garantir un rattachement adé-
quat. Les relations internationales sont trop compliquées pour en trouver des solutions seule-
ment à la base de la territorialité et de la personnalité. La formule que l'on avait trouvée est
très souple, mais parfois critiquée comme étant trop peu précise. Le lien le plus effectif doit
figurer comme point de rattache1nent ... >>Sur le rôle du« Principe de Proximité », à l'heure
actuelle, Cf, P. LAGARDE, <<Le principe de proximité dans le droit international privé con-
te1nporain », R.C.A.D.I. 1986.I. p. 13 et ss.
Nous aurons l'occasion, au cours de cette recherche de revenir à la notion de« liens les plus
étroits »pour en déterminer la portée et les limites. Il nous semble, en effet, que s'il convient
d'aménager autrement les rattachements, la notion de« liens les plus étroits» jouera un dou-
ble rôle: elle apparaîtra, tout d'abord, comme unprincipe de localisation, mais, en vertu de
son imprécision, elle ne pourra jouer qu'un rôle subsidiaire.

46. Ce n'est, cependant, pas là la caractéristique essentielle de ce type de règles. Les

lois d'application immédiate, ou loi de police ou loi spacialement auto-limitée, opèrent du
même mode.
On peut dire, toutefois, que toute règle à rattachements alternatifs est une règle de rattache-
ment substantiel. Mais toute règle de rattacheinent substantiel n'est pas, nécessaire1nent, une
règle à rattachements alternatifs.
Et sur l'ensemble de la question cf. les auteurs cités par PATOCCHI, op. cil., note n° 854;
adde, E. VITIA. Le Droit International Privé Matériel en Droit Italien, R.D.I.P.P., 1973,
p. 830 et SS.
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47. Cf. déjà YNTEMA, R.C.D.I.P., 1959, p 1 et ss ; NEUHAUS, << Abschied VON
SAVIGNY ? », Rabels Zeitschrift, 1981, p. 615 et ss ; B. AUDIT, le Caractère Fonctionnel ... ,
op. dt.
48. Cf. notamment, FERRER-CORREIA, les Problèmes de codification ... op. cil. ;
PATOCCHI, op. cil. p. 216 et ss.
49. Cf. KEGEL, The crises of Conflict ofLaws, R.C.A.D.l., 1964, t. 112, p. 95-268;
DE NOVA, Historical and Comparative Introduction to Conflict of laws, ibid., 1966, t. 118,
p. 443-622 ; SPERDUTI, « Evoluzione storica e diritto internazionale privato )>, Padoue,
1970; E. VITIA, «Réflexions sur quelques théories récentes aux Etats-Unis d'Amérique en
matière de conflits de lois », Rev. Dr. !nt. Comp., 1970, p. 201 et ss.
50. Notamment, DE NOVA, (( Rilevanza del contenuto ... », op. cil. ; E. VIITA, «Le
droit international privé matériel. .. »,op. cit. : VON OVERBECK,« Les règles de droit inter-
national privé matériel », in Mélanges KOLLEWIJN-OFFERHA US, p. 362 et ss ; MIAJA
de la MUEIA, Las nonnas materiales de derecho international privado, R.E.D.I., 1963, p. 425
et ss; H. BATIFFOL, «Les intérêts ... », op. cil.
Et pour une illustration récente cf. l'article 7 de la Convention de Rome.
51. Outre les auteurs cités dans les notes précendentes, on peut citer également, F.
POCAR, «Protection ... »,op. cil. ; P. RODIERE, «Conflits de lois en droit du travail:
étude comparative», in Droit Social, 1986, n° 2, p. 118 et ss. ; Jacques FOYER,« Problè-
mes de conflits de lois en matière de f"tliation », R.C.A.D.I., 1985, p. 9 et ss; 1. PINGEL,
<i La protection de la partie faible en droit international privé »,Dr Social, 1986, n° 2, p. 133
et SS.
52. Cf. F. RIGAUX, « Famille, droit et changement social dans les sociétés contempo-
raines», in Etudes Jean DABIN, 1976; P.-Y. GAUTIER,« L'union libre en droit interna-
tional privé », thèse, Paris I, 1986 ; VON OVERBECK, « L'intérêt de l'enfant ... », op. cil.,
supra, note n° 10.
53. En ce qui concerne la filiation, cf. notamment VON OVERBECK,« L'intérêt de
l'enfant. .. », op. cil. ;
Les effets de la pratique judiciaire en France ont été analysés par G. SUTTON, « Les articles
311-14 et suivants du Code civil à l'épreuve de la jurisprudence du Tribunal de Grande Ins-
tance de Paris », in Travaux du Comité français de D.I.P., compte rendu in R. C.D.I.P., 1985,
p. 224.
54. En ce qui concerne les pensions alimentaires, cf. notamment GROFFIER E., « Les
pensions alimentaires à travers les frontières », Bruxelles 1980 ; HERZFELDER F., « Les
obligations alimentaires en droit international privé conventionnel. Les deux conventions de
la HAYE du 2 octobre 1973 )}, Paris 1985 ; « L'obligation alimentaire en droit international
privé )}, vol. /, C.N.R.S., 1983.
55. VON OVERBECK, « L'intérêt de l'enfant. .. », op. cit. p. 361 ; adde, BALlA-
RINO T., « La réforme du droit italien de la famille et le droit international privé»,
R.C.D./.P., 1979, p. 281 et ss ; SCHWIND F., «La réforme du droit autrichien de la famille»,
Rev. Dr. lnt. Dr. Comp .• 1980, p. 374 et ss; KNOEPFLER F. «Le projet de loi fédérale
sur le droit international privé helvétique )), R.C.D.I.P., 1979, p. 31 etss ; BENITEZ de LUGO
et ZAMORA CABOT, « Anotaciones a los recientes textos centroeuropeos de derecho inter-
nacional privado », R.E.D.I., 1980, p. 97 et ss.
56. Cf. VON OVERBECK, « L'intérêt de l'enfant... », op. dt. p. 373 ; D. MAYER,
« L'évolution du statut de la famille en droit international privé », C/unet, 1977, p. 447 et ss.
Sur l'ensemble de la question cf. DE WINTER, « Nationality or domicile ? (The Present State
of Affaires), R.C.A.D.I., 1969, t. 128, p. 347 ; «Nationalité et statut personnel. Leur inte-
raction dans les traités internationaux et dans les législations nationales », Paris 1984.
57. Cf. VON OVERBECK, «L'intérêt de l'enfant. .. », op. cit. p. 376.
58. Pour le droit français, cf. loi du 3 janvier 1972 avec le commentaiie de C. COLOM-
BET, J. FOYER, D. HUET-WEILLER et C. LABRUSSE-RIOU, Paris 1977.
Pour le droit itaJien, cf. BALLARINO <<La réforme ... », op. cil.
Pour l'Autriche, cf. SCHWIND, <<La réforme ... », op. cit.
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Pour la R.F.A., cf. notamment D. SCHWAB, <<La réforme du droit de la famille dans la
R.F.A. », Rev. !nt. Dr. Comp.,1971, p. 573 et ss ; B. DICKSON, «The reform of private
International law in the Federal Republic of Gennany », I.C.L.O, 1985, vol. 34, part.2, p 231
et SS.
59. Cf. VON OVERBECK,« L'intérêt de l'enfant ... )), op. cit., noten° 26; GAUTIER,
«L'union libre... )), op. cil. : E. VITTA, «The impact. .. )) op. cit., p. 11.
60. Pour un exemple récent cf. notamment T.G.I. de Paris, 30 avril 1985, R.C.D.I.P.,
1986, p. 313, note Yves LEQUETIE ; adde T.G.l., Paris ; 12juillet 1982, R.C.D.I.P., 1983,
p. 463, note SANTA-CROCE; Clunet, 1983, p. 374 note HUET, D. 1982, p. 200, note B.
AUDIT.
61. On peut y ajouter l'art. 23 de la loi tchèque du 4 décembre 1963, l'art. 19 de la
loi polonaise du 12 novembre 1965, les articles 21 et 22 de la loi de la R.D.A. du 5 décembre
1975, le§ 46 du décret yougoslave du 13 novembre 1979, l'article 25, al. 1, de la loi autrichienne.
L'énumération n'est pas exhaustive. Un tableau complet sera dressé à la fin de ce travail.
62. Cf. Les codifications citées à la note précédente.
L'on peut ajouter pour l'Afrique Noire, l'étude de M. François BOULANGER, « Essai com-
paratif sur la notion de statut personnel dans les relations internationales des pays d'Afrique
Noire», R.C.D.I.P., p. 647 et ss.
Cf. également la Convention de Rome de 1970 sur la /égiLimation par mariage, entrée en vigueur
le 8 février 1976.
63. Cf. l'article 9, al. 3 in, R.C.D.I.P., p. 710.
64. Cf. I. KISCH, op. cit.
65. Cf. projet du Benelux, art. 5, al. 3, C/unet, 1969, p. 358, et les rattachements« en
cascade )) dans les conventions de la HAYE de 1956 et 1973 sur les pensions alimentaires.
66. Cf. VON OBERBECK, {( L'intérêt de l'enfant. .. », op. cit. p. 369 ; BATIFFOL
et LAGARDE, <{ Droit international privé », Il, n ° 465.
67. Cf. VON OVERBECK,« L'intérêt de l'enfant. .. »,p. 380, in fine. Cet auteur relève,
en effet que « ... sur le terrain du droit international privé, aucune des formules existantes
ou proposées ne satisfait entièrement, les solutions en soi libérales du droit français et du pro-
jet suisse risquent de conduire à des filiations contradictoires ou boiteuses. Une solution vrai-
ment satisfaisante ne pourrait résulter que, soit d'une convention internationale en matière
de filition, soit d'un rapprochement tel des législations internes que les conflits de lois per-
draient de leur importance )).
La même idée à été évoqué par M. MEZGER, {< Das Kind mit den zwei Viitern, ein Erfin-
dung des franz6sischen Kindschaftsrechts von 1972 », inFestschrift Murad Ferid, p. 621 etss.
68. Cf. F. POCAR, « La protection ... )>, op. cil. p. 362 et ss ; PATOCCHI, « Règles
de rattachements ... , op. cit., p. 128 et ss.
69. Cf. PATOCCHI, ibid, p. 153 et ss.
70. Cf. VON OVERBECK, Cours Général, op. cit. p. 87 ; PATOCCHI, op. cit. p. 119.
Pour son application en matière d'arbitrage, cf. Yves DERAINS, <{Attente légitime des par-
ties et droit applicable au fond en matière d'arbitrage commercial international »in Travaux
du Comité français de D.I.P., 1985, compte rendu par Gérard PLUYETTE, in R.C.D.l.P.,
1986, p. 590.
71. Cf. M.-1. JALLES,« Plurilocalizaçao e deslocalizaçao des situaçoes internacionaïs '"
revista de direito e de economia, 1975, p. 65 et ss; DEBY-GERARD, «Le rôle de la règle
de conflit ... )), p. 255.
72. Cf. le point de vue de M. PATOCCHI, lequel déclare: <{ ••• que /'autonomie de
la volonté s'écarte du modèle classique de la règle de rattachement en raison de son caractère
non localisateur)), op. cil. p. 121.
Toutefois, le « caractàre localisateur » de l'autonomie de la volonté a été réaffirmé recem-
ment par la Cour de cassation française ; dans un domaine où il était loisible à la Cour Suprème
de s'affranchir des contraintes de la localisation.
Cf. Cass. soc. 12 février 1985, R.C.D.J.P., 1986, p. 468, note M.-L. NIBOYET-HOEOY,
qui relève que« la cour a induit la compétence de la loi française d'une localisation objective
du contrat fondée sur la nationalité et le domicile en France de l'agent, concordant avec le
lieu d'exercice de son activité ... » (page 471).
 - 96 -

Et cet auteur ajoute : « Sans doute, regrettera-t-on encore davantage que la Chambre Sociale
n'ait pas mentionné la loi « normalement compétente » pour régir le contrat de travail : la
loi du lieu d'exécution du travail à défaut de dispositions plus favorables de la loi choisie par
les parties ... », p. 473.
Et pour conforter cette orientation: cf. Cass. soc. 6 nov. 1985 et Chambre Mixte, 28 février
1986, R.C.D.I.P.• 1986, p. 501, note Paul LAGARDE.
Et sur l'ensemble de la question cf. B. AUDIT,« Le caractère fonctionnel. .. )), op. cit. p. 290
et ss, spéc. p. 291.

73. Cf. F. MORGENSTERN, <(International conflict of Labour Law )), Genève, 1984 ;
P. RODIERE, « Conflits de lois en droit du travail : Etude comparative )), Dr. Soc, 1986,
n° 2, p. 118; Ph. FRANCESCAKIS, «Lois d'application immédiate et droit du travail»,
R.C.D.l.P., 1974, p. 273 ; F. POCAR, «La protection ... », op. cil. ; M.-A. MOREAU-
BOURLES, « L'évolution récente de la jurisprudence dans Je domaine de l'expatriation des
salariés)>, Dr. Soc., 1986, n° 1, p. 23 ; F. GAMILLSCHEG, «Règles d'ordre public dans
le droit international privé du travail», R.C.A.D.I., 1983.

74. Cass. Soc. 31 mai 1972, R.C.D.l.P., 1973, p. 683, note P. IAGARDE, J.C.P.,
1973, II 17317, obs. O. Lyon-Caen.

75. Cf. Cass. Soc. 31mars1978,R.C.D.I.P., 1978, p. 703, note A. Lyon-Caen, 25 jan-
vier 1984, R.C.D.I.P., 1985, p. 327.
Et pour la jurisprudence italienne, cf. Cass. Italie 6 septembre 1980, Clunet, 1983, p. 190,
obs. CLERICI.

76. Cass. Soc. 5 mars 1969, R.C.D.J.P., 1970, p. 280, note BATIFFOL ; Clunet, 1969,
p. 670, note RIBEITES.
On remarquera, toutefois, que la jurisprudence française semble évoluer vers l'abandon de
la faveur au travailleur.
Il semble, néanmoins, prématuré de faire un pronostic. En ce sens, M.-L. NIBOYET-HOEGY,
op. cit. p. 473, Cf. L'on peut, peut-être, se référer également aux remarques finales de M. Paul
LAGARDE, note sous Cass. Soc. 6 novembre 1985 et Chambre Mixte28 février 1986, foc. cit.

77. Cf. note sous Cass. soc. 31 mai 1972, préc.

La jurisprudence française semble répondre par la négative à cette interrogation. En ce sens :
Cass. soc 6 nov. 1985 et Chambre Mixte 28 février 1986, préc.
Sur le fondement de cette évolution cf. la note précitée de M. Paul LAGARDE sous ces arrêts,
notamment p. 507, et la référence faite à M. Fausto POCAR, « La protection ... )), op. cit.

78. Cf. NIBOYET, Traité, tome V, n° 1398; adde, FRANCESCAKIS, <(Lois d'appli-
cation immédiate et droit du travail )) op. cil. ; Franz GAMILLSCHEG, «Règles d'ordre
1

public dans le droit international privé du travail », op. cil.

79. Cf. notamment C. E. 29 juin 1973, R.C.D.l.P., 1974, p. 344 Concl. N. QUES-
TIAUX; adde, Ph. FRANCESCAKIS, «Lois d'application immédiate ... » préc., et les tex-
tes étrangers cités par P. RODIERE in« Conflit de lois en droit du travail : étude compara-
tive », op. cit.

80. Cf. notanunent la proposition de règlement C.E.E., du 23 Mars 1972; commen-

taire de M. P. RODIERE, R. T.D.E., 1973, 1.
Mais conférer, surtout, la Convention de Rome du 19 juin 1980: commentaires de M. P.
LAGARDE, in Virg. Jour. of Inter. Law, 1981, p. 19 et ss; H. GAUDEMET-TALLON,
« Le nouveau droit international privé Européen des contrats », R. T.D.E., 1981, p. 215 et
ss; etlerapportdeMM. GIULl.l\NO et LAGARDE, J.0.C.E., n° C281du31octobre1980.

81. Sur le sens de cette orientation cf. Les remarques de M. Paul LAGARDE dans sa
note sous Cass. Soc. 6 nov. 1985 et Chambre Mixte 28 fév. 1986, préc. in fine. En réalité
la Convention distingue deux situations différentes. En ce sens cf. notamment P. LAGARDE
in Virg. Jourm. of Interm. Law, 1981, op. cit, supra, note 80.
Et sur l'application nuancée de l'idée de faveur par les juridictions des Etats membres cf. notam-
ment, Bundesarbeitsgericht 4 mai 1977, Clunet, 1984, chron. C. KOHLER.
 - 97 -

82. Cf. Paul LAGARDE, (( Le <1 dépeçage » dans le droit international privé des con-
trats )), R.D.J.P.P., 1975, p. 649 et ss ; adde, P. MAYER, « Les lois de police étrangères )>,
Clunet, 1981, p. 277 et ss.
83. Cf. les articles 4 et 5 de la résolution, in Ann. Inst. Dr. Inter., 1971, II, p. 461.
84. Cf. PATOCCHI, op. cit., n° 549 notamment, POCAR, «La protection ... )), op.
cit. p. 398 ; dans le même sens Pierre MAYER, «Droit International Privé )), zc éd. Paris,
1983 ; SUTTON, op. cit.; adde, Cass. 3 mars 1981, D. 1982, p. 285, noteF. BOULANGER;
T.G.I. Paris 12 juillet 1982, R.C.D.l.P., 1983, p. 461, note SANTA-CROCE.
85. Cf. J. GHESTIN, «Les contrat<;», Paris, 1980, n° 59 etn° 587 ; plus spécialement:
- sur la loi québécoise, cf. Trav. Ass., Henri CAPITANT, Tome 24, p. 415 et ss;
Sur la loi allemande, cf. BEN ABDERRAHMANE, op. cit.; adde,VON HOFFMANN, la
loi règlementant le droit des conditions générales d'affaires, Rev. /nt. Dr. Comp., 1977, p. 635 ;
ROTH, ibid, p. 359.
- Sur la loi anglaise, cf. compte rendu de P. LAGARDE, R.C.D.J.P., 1980, p. 433.
- Sur la loi française, cf. notamment D. NGUYEN THANH, <<Techniques Juridiques de
protection des consommateurs » ; R. SAVY « La protection des consommateurs en droit fran-
çais », rev. !nt. Dr. Comp, 1974, p. 591 ; Ch. GA V ALDA, « L'information et la protection
des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit», D. 1978 Chron.
XXXVI.
86. Cf. la loi autrichienne, la loi allemande, la loi suisse. Et sur l'ensemble cf. Imhoff-
SCHEIER, « Protection du consommateur et contrats internationaux )), in Etud. suis. Dr.
Inter, vol. 22, 1981.
87. Cf. POCAR, << La protection ... )), op. cil. ; en particulier la Convention de Rome
sur la loi applicable au contrat; cf. aussi 1. PINGEL, << La protection de la partie faible en
droit international privé)), Dr. Social, 1986, n° 2, p. 133 et ss ;
La question a été écartée de la Convention de la HAYE d'octobre 1985, sur la loi applicable
aux contrats de vente internationale de marchandises: cf. commentaire du doyen LOUS-
SOUARN, R.C.D.l.P., 1986, p. 271, spéc. p. 294.
88. Cf. PATOCCHI, op. cil, p. 128 et ss; adde, I. PINGEL, op, cit. p. 137 et ss.
89. Ibidem.
90. Cf. le régime de la clause pénale en droit interne français. Et pour l'autonomie de
la clause compromissoire, cf. Marie-Laure NIBOYET-HOEGY, note sous Cass. Soc. 12 fév.
1985, cité dans la note n° 62.
91. Cf. F. POCAR, <<La protection ... », op. cit.; P. MAYER,« Les lois de police
étrangères», op. cil. ; P. RODIERE, <<Conflits de lois en droit du travail: étude compara-
tive », op. cit.
92. Ibid. ; adde, B. KNAPP in la Protection des travailleurs de sociétés membres des
groupes de sociétés.
93. Cf. notamment, PATOCCHI qui parle de ((favor laesi »,p. 191, et ss; adde, P.
BOUREL, op. cit. dans la note n° 34 qui parle lui de « cumul électif».
94. Cf. les exemples tirés de la jurisprudence allemande cités par M. P. BOUREL, op.
cit. p. 83 et ss.
95. Cf. la nouvelle loi yougoslave, la jurisprudence allemande, la loi suisse, le projet
québécois. Et sur l'ensemble de la question cf. M. A. MOREAU-BOURLES, structure du
rattachement et conflit de lois en matière de responsabilité civile délictuelle, thèse, Paris Il, 1985.
96. Cf. l'article 9 de la Convention de la HAYE sur la loi applicable en matière d'acci-
dents de la circulation routière ; commentée par M. H. BATIFFOL, R. C.D.I.P., 1970, p. 215
et par M. Y. LOUSSOUARN, Clunet, 1969, p. 5.
97. Cf. F. CHABAS, (t Le droît des accidents de la circulation après la réforme du 5
juillet 1985 », L.I. T.E.C., 1985 ; ibid., (( Notion et rôle de l'implication du véhicule au sens
de la loi du 5 juillet 1985 », Gaz. Pal. 2, 3, 4 février 1986, p. 2 et suivantes.
 - 98 -

98. Sur les difficulté<; d'application de ce texte cf. P. LAGARDE note sous Cass. Civ.
1, 2 octobre 1984, R.C.D.l.P., 1986, p. 59 et ss. ; Clunet, 1985, p. 674 et ss, note R. DAYANT.
99. Contrairement à ce que pense M. POCAR, <(La protection ... », op. cit. p. 351,
il semble bien que la protection accordée dépend de la faiblesse de la partie lésée.
Il suffit pour s'en convaincre de constater que la loi française du 5 juillet 1985 sur les acci-
dents de la circulation routière accorde une protection spéciale aux seules personnes ayant
moins de 16 ans d'âge ou plus de 70. Comment justifier autrement cette rupture du principe
d'égalité 1
100. Pour des illustrations de la pratique américaine cf. PATOCCHI, op. cil. p. 154 et
ss; adde M. A. MOREAU-BOURLES, thèse précitée.
101. Cf. FERRER-CORREIA, « Estudos vatjos de direito )), Coîmbra, 1982, notam-
ment p. 321 et ss ; KEGEL, «The crisis ... )), op. cit.
102. Cf. commentaires de M. H. BATIFFOL,R.C.D./.P., 1973, p. 243 etss; Y. LOUS-
SOUARN, Clunet, 1974, p. 32 et ss. ; VON HOOGSTRATEN, Dr. Prat. Corn. Infern, 1978,
IV, p. 61 et ss.
103. Cf. PATOCCHI, op. cil. p. 194 et ss ; A. BUCHER, « Règles de rattachement. .. »,
op. cit. p. 53 et ss.
104. Cf. A. BUCHER, ibid., p. 54, fait remarquer qu'il faut, peut-être, assortir le texte
d'une réserve, alors qu'une commission d'experts propose l'utilisation d'une clause de
réciprocité.
L'on sait, en effet, que la réciprocité conduit à l'application de la loi la moins libérale. En
ce sens : Paul LAGARDE, « La réciprocité en droit international privé >» R.C.A.D.I., 1977,
I, p. 102 et SS.
105. Cf. KNAPP, « Essai sur la sauvegarde de l'ordre et la protection des faibles en droit
international privé», in Mélanges François GUISAN.
106. Cf. les articles 117 à 122 du projet suisse.
107. Cf. Andrea GIARDINA,« La convenzione comunitaria sulla Jege applicabile aile
obligazioni contrattuali e il diritto internazionale privato italiano », in R.D.J., 1981, p. 795,
spec. p. 805.
108. Cf. JUSSURUN d'OLIVEIRA, « Characteristic obligation in the Draft E.E.C. obli-
gations convention », in Am. Journ. Of Comp. Law, 1977.
109. On peut citer également, l'article 7 b de la L.R.D.C. suisse, l'article 15, al. 2, de
la loi hongroise, l'article 34 du projet suisse, l'article 12 du projet allemand, l'article 8 du
projet québécois.
Pour les Etats-Unis, cf. WEINTRAUB, « Functîonal Developments in choice of law for con-
tracts )), R.C.A.D.I., 1984, III, p. 236 et ss, spec. p. 259 et ss.
Toutes le codifications récentes ont repris la même solution.
110. Cf. FERRER-CORREIA, « Les problèmes de codification ... »,op. cil. p. 85 et ss.
111. Cf. la thèse de Mme BACHELLIER sur<< l'apparence en droit international privé »,
LGDT, Paris, LGDJ 1984 spéc. p. 144 et ss; ADDE Préface de P. LAGARDE et compte-
redu de P. MAYER, R.C.J.P. 1985 p. 591 et ss.
112. Cf. VON OVERBECK,« La Convention de la HAYE sur la loi applicable aux régi-
mes matrimoniaux)), inAnn. Suis. Dr. /nt., 1977, p. 105 : adde, G.A.L. DROZ, «Les régi-
mes matrimoniaux en droit international privé», R.C.A.D.J., 1974, III, p. 1 et ss; PATA-
RIN et ZAJTAY, « Le régime matrimonial légal dans les législations contemporaines »,Paris,
1974.
112 bis. Cf. Paul LAGARDE, Préface précitée note 114, notamment p. XVII et XVIII.
113. Cf l'exemple donné par VON OVERBECK in« Cours général)>, op. cit. p. 80.
114. Cf. LEGIER « La règle locus regit actum et les conflits de lois en matière de forme
des actes )), thèse.
 - 99 -

115. Cf. P. LAGARDE,« Le dépeçage ... », op. cit.

116. Cf. V. DELAPORTE, « Recherches sur la forme des actes juridiques en droit inter-
national privé ».
117. La liste n'est pas exhaustive.
118. Cf. PATOCCHI, op. cit. p. 37 et ss.
119. Cf. les commentaires du doyen BATIFFOL, in R.C.D.J.P., 1977, p. 453, et du doyen
LOUSSOUARN, au Clunet, 1979, p. 5.
120. Cf. le commentaire de Mme GAUDEMET-TALWN, précité, note n" 70.
121. Cf. les commentaires du doyen LOUSSOUARN, inR.C.D.I.P., 1986, p. 271, pré-
cité note n° 77 ; P. LAGARDE, in Travaux de la .société de législation comparée, 1985 ; D.
COHEN et B. UGHETTO, « La nouvelle convention de la HAYE relative à Jaloi applicable
aux ventes internationales de marchandises », D. 1986, Chr. XXV, p. 149 et 157 et ss.
122. Cf. G.A.L. DROZ, << Les nouvelles règles de conflit françaises en malière de forme
des testaments ... », R.C.D.I.P., 1968, p. I et ss.
123. MM. BATIFFOL et LAGARDE, commentant la loi française de 1972, modifiant
le droit international privé de la filiation se demandaient si une règle qui comporte quatre
éléments de rattachement a encore un sens. Cf. « L'improvisation des nouvelles règles de conflits
de lois en matière de filiation», R.C.D.I.P., 1972, p. 1 et ss.
124. Cf. dans le mème sens, F. RIGAUX, in Mélanges SCHNITZER, op. cil. p. 391.
125. Cf. Ph. FRANCESCAKIS, in Répertoire de Droit International, p. 496, n° 367.
126. Cf. P. GOTHOT, « Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit internatio-
nal privé», R.C.D.I.P., 1971, p. 1, 209, 415, spéc. p. 425.
127. Pour un aperçu général de la conception anglo-américaine des vested rights, cf.
MUIR-WATT, «Quelques remarques sur la théorie anglo-américaine des droits acquis»,
R.C.D.J.P., 1986, p. 425 et ss.
Et pour une analyse critique serrée de cette conception, cf. B. HANOTIAU, «Le droit inter-
national privé américain», Paris, Bruxelles, 1979, spéc. p. 15 à 23, n° 17 à 26.
128. Cf. PILLET,« La théorie générale des droits acquis », R. C.A.D.I., 1925, Ill, p. 496
et ss ; ARMINJON, « La notion de droit acquis en droit international privé )), R.C.A.D.I.,
1933, Ill, p. 103.
129. Cf. PILLET, ibidem, p. 497.
130. Pour un exposé de cette doctrine, cf. FERRER-CORREIA, « Les problèmes de codi-
fication ... », op. cit. p. 180 et ss ; spéc. p. 184 ; VON OVERBECK, « Cours général ... »,
op. dt. p. 168 et ss, spéc. p. 170 et ss.
131. Pour un exposé de la destinée de ce texte, cf. MAKAROV, «Les cas d'application
des règles de conflit étrangères», R.C.D.l.P., 1955, p. 431, spéc. p. 439; Baptista
MACHADO, « Liçoes de Direito International Privado », Coimbra 1974, p. 156.
132. Cf. « La codification du droit international privé », in Trav. Com. Franc. Dr. !nt.
Privé, 1956, p. 19 et ss.
133. En ce sens, FERRER·CORREIA, « Les problèmes de codification ... », op. cil.
p. 182; VON OVERBECK, «Cours général. .. », op. dt. p. 172.
134. Jbide1n.
135. Cf. Ph. FRANCESCAKIS, note sous Rabat, 24 octobre 1950, MACHET,
R.C.D.I.P., 1952, p. 89 et sous Paris, 7 juillet 1954, PATINO; P. LAGARDE, note sous
Paris, 19 mars 1965, Banque Ottomane, R.C.D.I.P., 1967, p. 85.
136. Cf. Jacques FOYER, in« Bibliographie: France», Clunet, 1971, p. 34, note 12.
137. Cf. FERRER-CORREIA, << La doctrine des droits acquis dans le système de règles
de conflit bilatérales »,in MULTITUDO LEGUM, JUS UNUM, FESTSCHRIFT WENGLER,
Berlin, 1973, p. 285 et ss.
 - 100 -

138. Ibidem, p. 319; Ibidem, «La codification ... », op. cil. p. 189; adde, Baptista
MACHADO, (( Liçoes ... », op. cil. p. 176.
139. FERRER-CORREIA, «Les problèmes de codification ... »,p. 188, n° 64.
Plus loin, l'auteur ajoute : « C'est par conséquent, une idée defavor negotii ou defavor vali-
ditatis qui affleure directement dans notre texte et nous apporte toute l'explication ... »,p. 189,
n° 65.
140. Cf. VON OVERBECK, ((Cours Général. .. », op. dt. p. 176.
Cet auteur souligne, toutefois, le fait que l'exigence de liens étroits entre la situation et la
loi normalement compétente peut être une source de difficultés, lors de la reconnaissance des
situations acquises à l'étranger.
141. Ibidem, n° 374.
142. Ibidem, n° 375.
143. L'on verra plus loin que la position respective des parties influe sur la détermina-
tion de la nature de la règle : ce qui est alternative pour le demandeur, est nécessairement
un cumul pour Je défendeur.
144. Cf. Ph. FRANCESCAKIS, in «Répertoire... », op. cit., n° 188, p. 484.
145. Cf. E. VITIA, «Cours Général. .. ''• op. cil., p. 59 qui s'exprime de Ja manière
suivante: « ... Il n'y a pas un rattachement principal ni d'autres subsidiaires établis d'après
un certain ordre, mais tous les rattachements sont sur le même plan ... »
146. Cf. F. RIGAUX, «La méthode des conflits de lois dans les codifications ... »,op.
cit., et nos développements, supra, p. 49 et ss.
147. Cf. LEWALD, «Règles générales des conflits de lois)>, R.C.A.D.I., Ill, p. 28,
n° 15.
148. Cf. F. RIGAUX, «La méthode des conflits de lois dans les codifications ... »,op.
cil., p. 11, n° 10.
149. Cf. PATOCCHI, « Règles de rattachement. .. », op. cil., p. 258, n° 526.
150. Il convient, en effet de se rappeler que selon le professeur Y. LEQUETIE, « ...
Les magistrats ont désormais la perception claire que les règles de droit international privé
qui visent /'obtention d'un certain résultat ne sont pas de véritables règles de conflits de lois ... »,
(Cf. note sous T.G.I. de Paris, 30 avril 1985, op. cil.).
Par ailleurs, le professeur RIGAUX remarque que : << Quand à l'instar de la loi belge
du 9 juillet 1975 ... la règle d'application immédiate choisit un critère alternatif, elle se dérobe
évidemment à toute interprétation bilatérale... Pareille règle d'application immédiate s'appa-
rente à une règle exclusivement unilatérale ... >),(Cf.« La Méthode des Conflits de lois dans
les codifications ... »,op. cil., p. 13, note 12. Dans le même sens LOUSSOUARN et BOU-
REL dip p. 166 n° 133).
151. Cf. notamment, SIMON-DEPITRE, (< Les règles matérielles dans le conflit de lois )>,
R.C.D.I.P., 1974, p. 591 et ss; H. BAUER, «Les traités et les règles de droit international
privé matériel )), R.C.D.I.P., 1966, p. 537 et ss ; VON MEHREN, « Special substantive rules
for multistate problems : their role and significance in contemporary choîce of law methodo-
logy )), Harvard /aw rev., 1974-1975, p. 347 et ss.
152. Cf. sur ce sujet, notamment, Klaus SCHURIG, « Kollisionsnorroen und Sachrecht.
Zur Struktur und Methode des internationalen Privatrecht »,Berlin, 1981 et le compte rendu
de H. BATIFFOL, in R.C.D.l.P., 1984, p. 407 et ss.
153. Cf. F. RIGAUX, « La méthode des conflits de lois dans les codifications ... », op.
cil., p. 13, note 12.
154. Outre les auteurs cités, infra, note n° 209, on peut se référer à SIMON-DEPITRE
et LEGENDRE, « La nouvelle législation sur les contrats d'affrètement et de transports mari-
times et le droit international privé », Clunet, 1967, p. 598 et ss.
 - 101 -

155. Cf. notamment, F. RIGAUX, « Les règles de droit délimitant leur propre dom rune
d'application »,in Annales Fac. Droit. de Louvain, 1983, p. 302 et ss.LOUSSOUARN et BOU-
REL Dip p. 166 n° 133
156. Cf. notamment, sur le texte français, SIMON-DEPITRE et LEGENDRE, op. cit. ;
Pierre MAYER, «Lois de police étrangères», op. cit., supra, note n° 185 ; R. RODIERE,
op. cil., ibidem.
Et sur le texte belge, Cf. F. RIGAUX, << Les règles de droit délimitant leur propre domaine
d'application ... », op, dt.
157. Cf. LEWALD, « Règles générales des conflits de lois »,op.cil., p. 29, n° 15, in.fine.
158. Cf. supra, note n° 185. Cf. aussi LOUSSOUARN et BOUREL Dip. n" 132
p. 162-163.
159. Cf. Pierre MAYER, << Lois de police étrangères », op. cil., p. 300, n° 25, in fine.
160. Cf. Le commentaire de ce dernier texte par VON HOFFMANN, in R.C.D.I.P.,
1977, p. 635.
161. Cf. PATOCCHI, «Règles de rattachement. .. », op, cil., p. 145, note n° 479.
162. Sur l'existence de règles imparfaitement bilatérales dans les codifications récentes,
Cf. F. RIGAUX, «Méthode des conflits de lois dans les codifications ... », op. cit., spéc. p. 21
et ss, n° 20. D'ailleurs, M. PATOCCHI semble admettre cette nature de la règle car, il relève
que: « ... Le §12 AGB-G n'est pas une règle unilatérale parfaite».
163. Cf. «Lois de police étrangères», op. cit., p. 300, n° 25.
164. Ibidem.
165. Cf. F. POCAR, (( La protection de la partie faible ... »,op. cit. ; Jacques FOYER,
« Problèmes de conflits de lois ... », op. cit.
166. Cf. Jacques FOYER, Ibidem, p. 88 et ss. Et, en outre, l'ordre public implique que
l'effet de su.bstitution opère a posteriori, alors que dans les règles à rattachements alternatifs,
cet effet opère a priori.
167. Cf. Trib. civ. BruxeUes, 30 octobre 1970, Clunet, 1975, p. 348.
168. Cf. notamment l'exemple cité par Jacques FOYER, op. cit., note 279, et les exemples.
169. LEWALD remarquait que ARMINJON lui proposait d'appeler ces rattachements
« optatifs »,plutôt qu'alternatifs. Cf. LEWALD, Règles générales des conflits de lois, op. cil.,
p. 30, note N° 1.
170. Cf. Ph. FRANCESCAKIS, Répertoire... , op. cit., p. 484, n° 188.
171. Cf. E. VITTA, Cours général ... , op. cit., p. 59.
172. Cf. QUINE, Méthodes de logique, op. cil., p. 19 et ss.
173. Cf. La doctrine américaine dite des «/aise conflict ».
174. Cf. Jessurun d'OLIVEIRA, De Antikiesregel, op. cil., p. 460.
175. BATIFFOL et LAGARDE, L'improvisation ... , op. cit.
176. Cf. Jacques FOYER, Problèmes de conflits de lois ... , op. cit., p. 34, n° 45.
177. Cf. article 3, §1, de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations
contractuelles.
178. Cf. par exemple, Jacques FOYER, Problèmes de conflits de lois ... , p. 107, notes
nos 112 et 113.
179. Cf. Jacques FOYER, ibidem.
180. Cf. RCDIP 1986, p. 313, note Y. LEQUETTE.
181. Cf. nos développements, supra, n° 38.
182. Cf. Jacques FOYER, Problèmes de conflits de lois ... , op. cit., p. 107, noten° 112.
 - 102 -

183. Cf. Cass. civ. I, 25 novembre 1986, G.P. 25-27 janvier 1987, sommaires p. 7, et
G.P. 3-4 juillet 1987, p. 12, note J. MASSIP ; R.C.D.I.P. 1987, p. 383 et ss, note Lequette
et Ancel.
183 bis. L'un des apports majeurs de cet arrêt est l'admission de l'application d'office
de la règle de conflit. Ceci constitue un revirement de jurisprudence par rapport à la règle
posée par l'arrêtBisba/. Ce n'est pas ici le lieu pour en parler. On peut déjà, néanmoins, con-
sulter avec profit la note de J. MASSIP, précitée et surtout celle de Lequette et Ancel.
184. Cf. RCDIP 1975, p. 474, note A.P., Clunet 1975, p. 542, note KAHN.
185. Cf. A. BUCHER, Sur les règles de rattachement .. ., op. cil., p. 40.
186. Sur ce sujet, cf. notamment E. VI'ITA, Diritto Intemazionale Privato, I, p. 284,
notes n°s 53 et 54.
187. Cf. FERRER-CORREIA, <( Liçoes de direito internacional privado », ronéoté,
Coimbra 1975 ; BAPTISTA-MACHADO, « Direito lnternacional Privado », Coitnbra 1979.
188. Cf. par exemple, NIBOYET, « Osservazione sugli art. 6-20 del titolo préliminare
del progetto di codice civile italiano »,in Annuario di diritto comparato 1933, vol. VII.I, p. 59.
189. Cf. PATOCCHI, Règles de rattachement ... , op. cit., p. 252, n° 513.
190. Cf. VON OVERBECK, Cours général... , op. cit., p. 85, n° 186.
191. Cf. P. LAGARDE, note sous Coss. Civ.I, 2 octobre 1984, RCDJP 1986 p. 59 et
ss, spéc. 63-64.
192. Sur ce sujet, cf. E. VITIA, Diritto internazionale privato, III, p. 229 et ss.
193. Cf. en ce sens P. LAGARDE, op. cit. supra note 194.
194. Comparer l'opinion exprimée par Jacques FOYER, in Problèmes de conflits de lois ... ,
op. cit., p. 107, note n° 113, citée supra.
195. Cf PATOCCHJ, op. cit. p. 256, n° 522 et ss ; A. TOUBIANA, <<Le domaine de
la loi du contrat en droit international privé : contrat international et dirigisme étatique»,
Paris, DALLOZ, 1972, spéc. 259.
196. Cf. Carrillo SALCEDO, << Le renouveau du particularisme en droit international
privé», R.C.A.D.l., 1978, Il, p. 180 et ss.
197. Sur la notion de« norme primaire de droit international privé», cf. F. RIGAUX,
« La méthode des conflits de lois dans les codifications et projets de codification de la der-
nière décennie», R.C.D.I.P., 1985, p. 1 et ss, spéc. p. 18 et ss, n° 17.
Et pour une analyse plus générale des notions de« nonnes primaires »,cf. N. BOBBIO, « Nou-
velles réflexions sur les normes primaires et secondaires», in PERELMAN, «La règle de
droit », op. cit. p. 104 et ss.
198. Cf. PATOCCHI, « Règles de rattachement. .. », op. cit. p. 262 et ss, spéc. n° 533
et ss; n° 459 et ss.
199. Cf. B. AUDIT, (( Le caractère fonctionnel. .. »,op. cit. p. 270 etss, spéc. p. 279 etss.
200. Cf. LOUSSOUARN et BOUREL, «Droit international privé», p. 369 et ss.
201. Cf. DE NOVA,« Solution du conflit de lois règlement satisfaisant du rapport inter-
national», R.C.D.I.P., 1948, p. 179 et SS.
202. Cf. LOUSSOUARN et BOUREL, «Droit international privé», p. 471, n° 367.
203. Ibidem, p. 510, n° 401.
Ces auteurs font remarquer que : « ... Loin de consacrer le système de l'option et d'affirmer
la compétence exclusive de l'une ou de l'autre loi, la jurisprudence se contenterait de déduire
le rattachement de la localisation en France de l'un des éléments de la responsabilité, celui-ci
pouvant être indifféremment suivant les circonstances soit l'acte fautif, soit le dommage ... »
(p. 510).
Ceci prouve bien qu'il n'y a pas en la matière de difficultés de localisation qui soient insur-
montables, selon la méthode classique. Cf. Cass. civ. l, 8 octobre 1983, note Gérard LEGIER,
R.C.D.l.P., 1984, p. 123 et ss.
 - 103 -

204. Cf. E. VITTA, « Dîritto Intemazionale Privato », Tome 1, p. 282 et ss.

205. Cf. BATIFFOL et LAGARDE, Droit International Privé, I, p. 260, n° 216 ;
PATOCCHI, «Règles de rattachement. .. », op. cit. p. 257, n° 524.
206. Cf. R. RODIERE, Traité Général de Droit Maritime, Tome Il, n° 793 ; Pierre
MAYER,« Lois de Police Etrangère», op. cit. p. 300 etss, n° 25; LOUSSOUARN et BOU-
REL, DIP p. 162-163 n° 132. On remarquera que le résultat recherché n'est pas toujours atteint.
En ce sens P. Mayer, ibidem.
207. Cf. l'article 3, § 3, de la loi belge du 9 juillet 1975, relative au contrôle des entrepri-
ses d'assurance, cité par F. RIGAUX, in<< La méthode des conflits de lois dans les codifica-
tions et projets ... », op. dt, p. Il, spéc. p. 13, note n° 12.
208. Cf. F. RIGAUX, ibidem, p. 24 et n° 2.
Comparer, toutefois, à l'opinion contraire de M. PATOCCHI, « Règles de rattachement. .. )),
op. cil. p. 220 et ss, n° 453 et ss, qui ne semble pas emporter la conviction.
L'on rapprochera, plus loin, l'unilatéralisme aux doctrines américaines. On peut consulter,
d'ores et déjà, B. HANOTIAU, « Droit international privé américain », op. cit. p. 321 et ss.
209. Cf. H. BATIFFOL, Droit comparé, droit international privé et théorie générale du
droit (Le droit international privé et le caractère systématique du droit}, RIDC 1970, p. 661
et ss, spéc. p. 673.
210. Dans le domaine du droit de la famille, cf. par exemple, Peter NORTH, Develop-
ment of ru/es ofprivate international law in the field offamily law, RCADI 1980 1, p. 11 etss.
211. Cf. par exemple, sur le système de droit international privé aux Etats-Unis d'Amé-
rique, F-K. JUENGER, General course onprivate international law, RCADI 1985, V. p. 119
et SS, spéc. p. 227 SS.
212. L'expression est de M. Jacques FOYER, in Problèmes de conflits de lois... , op. cit.,
p. 41, n° 64, in fine.
 - 104 -

DEUXIÈME PARTIE

LE FONCTIONNEMENT
DU SYSTÈME ALTERNATIF
 - 105 -

89. - Le fonctionnement du système alternatif revêt une complexité certaine.

Cela est dû au fait que la structure des règles qui y participent n'est pas tou-
jours uniforme. C'est ainsi que, par exemple, les règles à rattachements hié-
rarchisés, avec fonction alternative, telles que celles prévues par la Conven-
tion de la Haye de 1973 relative à la loi applicable aux obligations alimentai-
res, ne fonctionnent pas du même mode que la règle édictée par l'article 311-18
du Code civil français, lequel n'établit aucune hiérarchie entre les rattache-
ments qu'elle contienti.
C'est par conséquent, le concours entre les rattachements qui explique la
complexité du fonctionnement du système alternatif2. Mais le problème peut
se compliquer davantage lorsque dans un même système étatique, ou dans des
systèmes différents, les règles en concours obéissent à des logiques différen-
tes, ou ne participent pas du même esprit. Tel peut être, par exemple, le cas
du système français qui met en concours les règles alternatives prévues par les
articles 311-16, 311-17 et 311-18 du Code civil et la règle de facture classique
de l'article 311-14 du même CodeJ.
La question se pose, alors, de savoir comment concilier toutes ces règles
dont l'application est souvent subordonnée à la mise en œuvre préalable du
rattachement contenu dans d'autres règles et dont le champ d'application dans
 - 106 -

l'espace peut se recouper avec celui d'autres règles qui ne participent pas du
même esprit. Peut-on les coordonner ? Par quels mécanismes ?
La réponse aux questions ainsi posées mérite une analyse préalable du pro-
blème dans toute son étendue. Aussi, le chapitre premier de cette seconde par-
tie sera-t-il consacré aux problèmes suscités par la coordination des lois inté-
ressées au litige (Chapitre 1).
Mais, les problèmes suscités par le fonctionnement des règles à rattache·
ments alternatifs ne s'arrêtent pas là. Lors de son fonctionnement la règle à
rattachements alternatifs peut se heurter à certains incidents. Ainsi, lors de son
fonctionnement dans l'espace, la question peut se poser de savoir si le renvoi
est ou non admissible. La réponse à cette question ne peut être recherchée qu'en
portant le regard au-delà de la doctrine4. 11 faut, pour rechercher la réponse,
plonger le regard dans la diversité des solutions du droit positif5, pour essayer
de voir s'il peut y avoir une réponse cohérente.
Le fonctionnement de la règle de conflit alternative peut se heurter, éga-
lement, à un incident de fonctionnement dans le temps. Tel peut être le cas
lors d'une modification de l'élément de rattachement. Tel peut être également
le cas lors d'une modification de la règle de droit6.
Par quels mécanismes régler tous ces incidents ? On essaiera d'apporter
une réponse à la question ainsi posée, en consacrant le chapitre deuxième à
l'étude des incidents de fonctionnement du système alternatif (Chap : JI).
Enfin, l'analyse du fonctionnement des règles à rattachements alternatifs
révèle qu'en raison du lien qui unît la structure de la règle à rattachements alter-
natifs à la finalité dont cette dernière est dotée, il n'est pas toujours possible
d'obtenir le résultat escompté7. Ne peut-on pas, dans certaines hypothèses,
faire appel au principe de proximité pour essayer de corriger le système alter-
natif? Pour répondre à la question ainsi posée, un troisième et dernier chapi-
tre sera consacré à l'essai de correction du système alternatif par le principe
de proximité (Chap : III).
 - 107 -

NOTES

1. Cf. en ce sens P. LAGARDE, note sous Coss. civ !, 2 octobre 1984, R. C.D.J.P., 1986,
p. 59 et ss, spèc p. 63-64, n° 6 et 7. Cet auteur relève la« similitude d'ob1el de la règle de
désignation et de la ~gle de seuil», des dispositions de la Convention de la Haye du 2 octobre
1973 et montre par là même le mode particulier de fonctionnement de ces règles. (notamment
p. 64, n" 7, in fine).
2. Sur les modalités de concours de rattachements Cf. notamment, E. VITTA, Diritto
Internazionale Privato, !, op. cil., p. 282 et ss, spéc. p. 286-287 ; E. RIGAUX, Droit Inter-
national Privé, I, op. cil, p. 246 et ss. ; 1. MAGALHAES COLLAÇO, {{Da qualificaçao em
Direito lnternacional Privado »,Lisbonne, 1964, spéc. p. 237 et ss.
3. Pour des illustrations récentes des difficultés de fonctionnement de ces règles en rai-
son notamment des différences de structure des lois en concours Cf notamment : Paris 11
mai 1976, Kostia, R.C.D,I.P., 1977, p. 109, note FADLALLAH Clunet, 1977, p. 656 note
J. FOYER, D. 1976, p. 633 note MASSIF ; T.G.I., Paris, 12juillet 1982, R.C.D.I.P., 1983,
p. 461, note SANTA-CROCE; T.G.L, Paris, 30 avril 1985, R.C.D.I.P. 1986, précité. Et sur
l'ensemble de la question Cf. nolamment : D. MAYER « Evolution du statu/ de la fa1nille
en Droit international Privé », Clunet 1977, p. 447 et ss.
4. Sur la controverse doctrinale concernantl'adrnissibihté du renvoi, Cf. notamment Jac-
ques FOYER, « Requie1n pour le Renvoi ? », Travaux du Comité Français de Droit Interna-
tional privé, 1980-1981, p. 105 et ss et la discussion ; P.M. PATOCCHI, ((Règles de Ratta-
chement... » op.cît, p. 284 et ss ; P. MAYER, «Droit international privé », op. cil., p. 480,
Ne 599 ; p. 639, n° 795 ; BA TIFFOL et LAGARDE,« Droit International privé», 1, p. 363
et ss, n" 311.
5. Sur la diversité des solutions du droit positif, Cf. notamment: Cass. civ. l, 15 juin
1982, R.C.D.I.P., 1983 p. 300, note Jean-Marc BISCHOFF, D. 1983, p. 431, note Eric AGOS-
TINI ; T.G.l., Paris, 20 avril 1982, Clunet 1983, p. 583, note]. DERRUPE ; Aix-en-Provence,
21janvier1981, R.C.D.I.P., 1982, p. 297, note G. LEGIER et J. MESTRE. On peut compa-
rer ces solutions à celles des droits : Portugais (art. 36 et 65 du C.civ), Allemand (art. 4, ali-
néa 1 et 2 EGBGB nouveau).
6. Pour une approche globale du problème, Cf. notamment : P. LAGARDE, <(Le droit
transitoire des règles de conflit après les réformes récentes du droit de la famille >> in Trav.
Corn. Fr. D.I.P. 1977-1979, p. 89 et ss. ; HERON, «L'application dans le temps des règles
de conflit », R.C.D.I.P., 1987, p. 305 ; F. RIGAUX, «Le conflit mobile en droit internatio-
nal privé», R.C.A.D.l., 1966, 1., p. 329 et ss.
7. Pour un exemple de la coupure entre le souhaitable et le possible dans le fonctionne-
ment des règles à rattachements alternatifs Cf. notamment: T.G.l. de Paris, 30 avril 1985,
R.C.D.I.P. 1986, p. 313 et ss, note LEQUETTE; adde, Nancy, 4 octobre 1985, Clunet 1986,
p. 94 et ss, note GAUDEMET-TALLON. Cf. surtout la note de SANTA-CROCE sous T. G.I.,
Paris, 12 juillet 1982, Rev. CriL 1983, 461, spéc., p. 468 et ss.
 - 108 -

CHAPITRE PREMIER

La coordination des lois intéressées

« Les règles du droit international privé ne doi-

vent pas, pour des raisons démographiques, uti-
liser des points de rattachement donnant lieu à
une différence entre le domaine d'application
de la loi nationale et celui de la loi étrangère ».
« Les règles du droit interna1ional privé doi-
vent, en général, utiliser des critères suscepti-
bles d'întemationalisalîon, c'est-à-dire, notam-
ment, susceptibles d'être adoptés dans des
conventions internationales de manière à éviter
des solutions discordantes d'un même cas
concret dans des pays différents"·
Résolution de l'Institut du Droit International.
Ann. Inst. Dr. !nt. 1952, vol. Il, p. 473.

90. - Le problème relatif à la coordination des lois intéressées au litige, dès

lors que des règles à rattachements alternatifs se trouvent en concours, peut
se poser de différentes manières, suivant les systèmes juridiques étatiques appelés
à trancher le cas concret soumis à l'appréciation du jugei.
C'est que, souvent, en vertu de l'adéquation des faits à la prévision de
plusieurs règles concurrentes, il peut y avoir la nécessité de résoudre le conflit
de rattachements, pour donner au litige la solution adéquate2.
Il convient d'écarter, tout de suite, l'hypothèse dans laquelle l'applica·
tion de la règle à rattachements alternatifs est soumise à la solution d'une ques-
tion préalab[e3. Ici, en effet, le concours des rattachements ne se traduit pas,
nécessairement, par un conflit de rattachements car l'application des rattache-
ments alternatifs est conditionnée par la solution préalable d'une question exté-
rieure au cercle des lois intéressées à la solution du litige4. L'effet de droit
matériel résulte d'une volonté de l'auteur de la règle à rattachements
 - 109 -

alternatifs. La volonté de l'auteur de la règle de conflit du système étranger,

étant autonome, peut le contrarier et en empêcher la réalisation5,
L'hypothèse du conflit de rattachements se vérifie, d'une part, parce que
la règle de conflit alternative peut se décomposer en autant de règles de con-
flits qu'elle contient de rattachements et, d'autre part, parce que les faits à
la base du litige pouvant rentrer dans la prévision de règles différentes, dès
lors qu'aucune de ces règles ne peut être absorbée par l'autre, un conflit entre
elles peut surgir6.
Ainsi, par exemple, l'analyse du système français de conflit de lois, en
particulier dans le domaine du droit de la famille, conduit à se demander com-
ment la règle de facture classique de l'article 311-14 du Code civil peut se coor-
donner avec celles à rattachements alternatifs des articles 311-16, 311-17 et
311-18 du même Code7. Et l'on sait, en outre, que la loi du 3 janvier 1972
a établi une coupure entre l'ensemble constitué par l'établissement de la filia-
tion et l'ensemble constitué par les effets de la filiations.
La coordination des lois intéressées au litige apparaît, dès lors, comme
une nécessité qui résulte de la rationalité du système juridique auquel on
emprunte la règle de conflit, mais également comme une nécessité du respect
des ensembles législatzf~. Aussi, après avoir étudié la nécessité de coordina-
tion des lois intéressées au litige (Section 1), il conviendra de rechercher les
modalités de coordination des lois intéressées (Section JI).
 - 110 -

Section I

La nécessité de coordination des lois intéressées

91. - Lorsque la règle de conflit alternative prévoit l'applicabilité de règles

matérielles appartenant à plusieurs ordres juridiques, la question se pose de
savoir comment sélectionner la règle matérielle que l'on va appliquer en l'espèce.
Si, par exemple, les règles matérielles issues d'ordres juridiques différents,
produisent les mêmes effets juridiques en partant des mêmes conditions, ces
règles concurrentes se disent identiquesro.
Mais, les règles matérielles en concours ne sont pas toujours identiques.
L'application de rattachements alternatifs conduit, le plus souvent, à des con-
flits entre les lois découlant des rattachements. La question se pose, alors, de
savoir comment résoudre ces conflits. Et la difficulté provient du fait que
l'auteur de la règle ne dit presque jamais quelle est la méthodologie de solution.
La pluralité de rattachements impliquant un concours entre eux, deux hypo-
thèses peuvent être envisagées : soit les rattachements en concours conduisent
à un résultat identique, mais non égal ; soit aucun de ces rattachements ne per-
met de répondre à l'intérêt des parties intéressées.
En effet, si les rattachements en alternative conduisent à des solutions tota-
lement contradictoires, l'esprit du système alternatif impose comme solution
l'application de la loi la plus favorable à l'obtention du résultat escompté.
Mais, il y a des cas plus compliqués. Ainsi, si par exemple, les rattache-
ments en concours conduisent à choisir entre des lois partiellement (et non plus
totalement) contradictoires, comment sélectionner la loi qui va, effectivement,
régir le cas d'espèce 111 L'esprit du système alternatif implique, toujours,
l'application de la loi la plus favorable. Mais, que décider lorsque sous un angle
une loi apparaît plus favorable, alors que sous un autre elle l'est moins ? Ici,
l'option n'est plus aussi facile que lorsque les lois en concours sont totalement
contradictoires12.
Les préoccupations de justice matérielle se concilient, difficilement, avec
les impératifs de la justice propre du droit international privé. D'où la néces-
sité de coordination des lois intéressées au litige.
91 bis. - C'est que l'auteur de la règle n'emprunte pas, généralement, une
voie unique pour promouvoir le résultat par lui escompté. Il utilise, le plus
souvent, toutes les possibilités offertes par la structure de la règle de conflit,
 - Ill -

pour donner à la norme la formulation qui, selon lui, conduit le plus facile-
ment à la réalisation du but de droit matériel qu'il s'est ftxé.
Ainsi, par exemple, l'article 28, alinéa 3, de la loi yougoslave du 15 juillet
1982 dispose : << L'illicéité d'un fait est appréciée conformément au droit du
lieu où le fait s'est produit, ou de celui où ses effets se sont réalisés ; si le fait
s'est produit ou si les effets se sont réalisés en plusieurs lieux, il suffit que le
fait soit illicite d'après le droit de l'un de ces lieux».
Dans une règle de pareille formulation /'alternative se réfère aux condi-
tions nécessaires pour l'obtention d'un résultat. C'est ainsi que lors de l'appli-
cation de! 'article 311-17 du Code civil français, qui dispose : « La reconnais-
sance volontaire de paternité ou de maternité, est valable si elle a été faite en
conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle
de l'enfant », les juges du fond n'ont pas hésité à dire que « ... ce texte, en
effet, ne définit pas une règle de conflit de lois, mais se limite à poser les con-
ditions de validité de la reconnaissance »13.
L'on peut comparer Ja formulation de ces règles, à celle de l'article 311-16
du Code civil français, qui dispose : << Le mariage emporte légitimation lors-
que, au jour où l'union a été célébrée, cette conséquence est admise, soit par
la loi régissant les effets du mariage, soit par la loi personnelle de l'un des époux,
soit par la loi personnelle de l'enfant».
Cette même formulation se retrouve dans les dispositions de l'article pre-
mier de la Convention de Rome du 10 septembre 1970 sur la légitimation par
mariage, dont la teneur est la suivante : « Lorsque, selon les dispositions de
droit interne de la loi nationale du père ou de la mère, le mariage de ceux-ci
a pour conséquence la légitimation d'un enfant naturel, cette légitimation est
valable dans les Etats contractants ».
92. - LewadJI4 et, Cansacchi15 distinguent ces types de règles, selon que
l'alternative se réfère aux conditions nécessaires à l'obtention d'un résultat,
ou à un effet juridique déterminé par l'auteur de la règle. Une telle distinction
ne semble pas emporter l'adhésion car, par définition, toute règle à rattache-
ments alternatifs se réfère à un effet juridique et suppose, pour son applica-
tion que les conditions prévues dans son présupposé soient rempliest6.
Mais il ne suffit pas, non, plus, de dire que les règles à rattachements alter-
natifs sont des règles subtantielles internes qui prennent en considération des
lois étrangères11. En réalité, les praticiens ne semblent pas avoir perçu toute
la complexité de la structure de la règle de conflit alternativeiB Jorsqu'ils décla-
rent que, par exemple, l'article 311-17 du Code civil français« ... ne définit
pas une règle de conflit de ]ois, mais se limite à poser les conditions de validité
de la reconnaissance »19. C'est que, toute règle juridique implique l'existence
des conditions nécessaires à son application. La diSposition de la norme ne
se conçoit pas en dehors de sa prévision. C'est parce que les faits rentrent dans
le champ de prévision de Ja norme que celle-ci est applicable20. C'est la rai-
son pour laquelle une règle de conflits peut contenir dans sa prévision, l'énoncé
des conditions nécessaires à son application. Pour que la règle matérielle puisse
s'appliquer aux faits litigieux, encore faut-il qu'il y ait un rattachement suffi-
sant entre lesdits faits et la loi désignée 20 bî~.
 - 112 -

93. - L'existence de différents types de conditions est le corollaire nécessaire

de la diversité des domaines dans lesquels des rattachements alternatifs ont été
édictés pour régir des matières particulières. C'est parce que les règles à ratta-
chements alternatifs sont des instruments de faveur que les conditions exigées
ne conduisent jamais à un même résultat, alors que le titulaire de l'option peut
créer un concours de prétentions en se fondant sur des règles matérielles
différentes.
Ainsi, parfois les conditions sont exigées pour évaluer la légitimité d'une
conduite ou d'un état (§1), alors que, d'autres fois, les conditions exigées ten-
dent à favoriser la validité d'un acte (§2).

§1. - Conditions tendant à évaluer la légitimité d'une conduite ou

d'un état

94. - Reprenons les textes de l'article 28, alinea 3, de la loi yougoslave et celui
de l'article 311-17 du Code civil français.
Le premier de ces textes dispose : « L'illicéité d'un fait, est appréciée con-
formément au droit du lieu où le fait s'est produit ou de celui où ses effets
se sont réalisés ; si le fait s'est produit, ou si les effets se sont réalisés en plu-
sieurs lieux, il suffit que le fait soit illicite d'après le droit de l'un de ces lieux >>.
Le second texte dispose : « La reconnaissance volontaire de paternité ou
de maternité est valable si elle a été faite en çonformité, soit de la loi person-
nelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l'enfant».
Alors que le premier de ces textes pose les conditions relatives à l'appré-
ciation d'une conduite (a), le second texte est relatif à l'établissement d'un état
(b).

A - Conditions relatives à l'évaluation d'une conduite

95. - Lorsque l'auteur d'une règle à rattachements alternatifs, veut exprimer

une faveur particulière à l'égard des victimes d'une certaine conduite, il édicte
une règle à rattachements alternatifs posant les conditions nécessaires à l'éva-
luation de cette conduite. Tel est le cas de la disposition de l'article 28, alinéa
3, de la loi yougoslave.
La protection de la victime résulte du fait que l'illicéité du fait générateur
de la responsabilité peut être évaluée à l'aune des différentes concrétisations
des rattachements : soit le lieu où le fait s'est produit, soit le lieu où ses effets
se sont fait sentir.
La question de savoir si l'auteur de l'acte illicite devait ou non prévoir
les conséquences de sa conduite n'est pas prise en considération, en l'espèce,
par l'auteur de la règle, qui semble considérer que lafavor laesi doit l'empor-
ter sur des considérations générales de justice.
Mais, d'autres problèmes peuvent surgir, tels que celui relatif à l'établis-
sement du quantum de la réparation. Si, par exemple, une loi étrangère consi-
dère une conduite comme illicite, alors que la loi du for la répute licite, le juge
doit-il appliquer la loi étrangère dans toute son étendue, ou peut-il limiter son
application au montant de réparation admis par la loi du for, dans les cas où
elle admet une responsabilité ?2'
'
'
 - 113 -

L'objection est sérieuse, et elle montre bien que la rupture d'égalité entre
lexfori et droit étranger, de même que la rupture de l'égalité entre les parties,
peut être source de complication dans la recherche d'une solution satisfaisante
de l'affaire.
Aussi, l'article 31 du projet québécois fait régir la responsabilité extra con-
tractuelle par la loi du domicile du demandeur au moment de la survenance
du fait générateur du préjudice, tout en accordant au défendeur la possibilité
d'opposer la licéité du fait générateur ou l'absence d'obligation à réparation
dans le pays où le fait générateur s'est produit, si celui.ci est aussi le pays de
son domicile.
La loi hongroise donne à la question une solution qui se rapproche de
celle qui vient d'être évoquée, dans la mesure où, selon l'article 32, la respon-
sabilité extracontractuelle est régie, en principe, par la loi du lieu du fait géné-
rateur, au moment où il s'est produit, mais l'on peut faire application de la
loi du lieu du dommage, si elle est plus favorable à la victime. On exclut cepen-
dant toute option, chaque fois que l'auteur du dommage et la victime ont un
domicile dans le même Etat. Dans ce dernier cas, c'est la loi de cet Etat qui
s'applique.
La solution n'est pas tout à fait satisfaisante car l'on finit par reprendre
à la victime ce qu'on semblait vouloir lui accorder. Si, en effet, les règles à
rattachements alternatifs sont édictées dans ces matières pour exprimer une
faveur à la personne victime du dommage, ne faut-il pas aller jusqu'au bout
de la logique du système, et décider que c'est la loi favorable à la victime qui
doit l'emporter dans tous les cas ? Une telle solution aurait le mérite de la cohé-
rence, puisqu'en édictant des règles à rattachements alternatifs, l'auteur de la
norme semble déclarer, implicitement mais nécessairement, que« la règle de
conflit n'est pas neutre».
Aussi, il semble que l'orientation prise par l' Avant-Projet de Convention
Européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contrac-
tuelles est, encore, la plus cohérente22.
En effet, l'article 10, alinéa 1, de cet avant-projet disposait : « Les obli-
gations non contractuelles dérivant d'un fait dommageable sont régies par la
loi du pays où ce fait s'est produit ))23. Et cet article se poursuivait comme
ceci : <<Toutefois, lorsque d'une part, il n'existe pas de lien significatif entre
la situation résultant du fait dommageable, et le pays où s'est produit ce fait
et que, d'autre part, cette situation présente une connexion prépondérante avec
un autre pays, il est fait application de la loi de ce pays ... ».
Aussi, sous réserve des difficultés d'harmonisation avec d'autres conven-
tions déjà en vigueur, dont les Conventions de la Haye24, le projet de Con-
vention C.E.E., de facture plus classique, semblait mieux répondre aux exi-
gences de la « justice du droit international privé )>, en partant, non pas de
l'intérêt des parties, mais de la localisation objective de l'affaireis.
Il apparaît, par conséquent, que lorsque la règle à rattachements alterna-
tifs choisit la solution de faveur en indiquant les conditions relatives à l'éva-
luation d'une conduite, elle se heurte au problème de la coordination des lois
en concours : non seulement lorsqu'il y a différence globale quant à
 - ll4 -

l'évaluation, elle-même, de la conduite litigieuse, mais également et surtout,

lorsqu'il y a une différence dans le degré d'évaluation.
Il convient, maintenant, de rechercher comment le problème se pose lors-
que l'auteur de la règle à rattachements alternatifs pose des conditions ten-
dant à l'évaluation d'un état.

B - Conditions relatives à l'évaluation d'un état

96. - Pour comprendre comment le problème se pose lorsque l'auteur de la

règle à rattachements alternatifs, cherche à favoriser une partie en édictant les
conditions relatives à l'évalutation d'un état, il convient de se rappeler que
l'action en recherche de paternité est« l'action qui tend à établir ou consacrer
un lien de filiation entre un homme et un enfant qui n'est pas légitime >>26,
de même que l'action en contestation de légitimité est celle « tendant à faire
tomber la présomption de paternité d'un enfant, soit par un désaveu du mari,
soit par une contestation de la femme, d'un enfant ou d'un tiers, soit pour
transformer l'enfant en enfant illégitime, soit pour le faire légitimer par le véri-
table père »27.
Ainsi, par exemple, le paragraphe 21 de la loi autrichlenne du 15juin1978
dispose : << La filiation légitime est régie en principe par la loi personnelle com-
mune des époux au moment de la naissance de l'enfant ou, si le mariage a été
précédemment dissous, au moment de cette dissolution. Toutefois, il y a lieu
de choisir, parmi les lois nationales, celle qui est la plus favorable à la légiti-
mité de l'enfant, à défaut de nationalité commune des époux».
C'est dire que l'état d'enfant légitime peut être reconnu valable dès lors
qu'il répond aux conditions exigées par la loi du père, ou par la loi de la mère,
dès lors que ces derniers ne possèdent pas la même nationalité28.
La même solution est donnée par les différentes législations quant à l'éva-
luation de l'état d'enfant légitime. Ainsi, le paragraphe 287 du Restatement
second, des États-Unis d'Amérique dispose : «L'enfant sera généralement
déclaré légitime, s'il est considéré comme tel par le droit de l'Etat où l'auteur
concerné avait son domicile au moment où a prétendument pris naissance l'état
d'enfant légitime, ou de l'Etat où l'enfant était domicilié à l'époque de la recon-
naissance par son auteur »29.
Dans tous ces cas, il convient surtout de remarquer, << ... la tranq_uille
audace avec laquelle les législateurs mettent en balance les lois applicables »3o.
L'on peut expliquer cette« audace »,par le fait que<< l'état» est indivi-
sible et que<< l'état >>est unique. Ce sont cette unicité et cette indivisibilité de
l'état qui en font un élément d'identification de la personne. La personne est
ce que son état révèle. Dès lors, la nécessité d'identification de la personne
impose l'acceptation de la solution donnée par l'une ou par l'autre des lois
en concours.
Mais, ceci suppose la nécessité d'une coordination entre toutes les lois d'un
système qui tendent à la détermination de l'état de la personne.
97. - Le nombre des rattachements en concours s'accroît, nécessairement, lors-
que le concours de rattachements se double d'un concours de règles de conflit.
 - 115 -

Il faut, alors, distinguer les deux cas qui peuvent se présenter : il se peut que
le concours ait lieu entre une règle à rattachement unique et une règle à ratta-
chements alternatifs ; mais il se peut, également, que le concours ait lieu entre
deux ou plusieurs règles à rattachements alternatifs.

a) Concours entre une règle à rattachement unique et une règle à ratta-

chements alternatifs

98. - Une illustration du concours entre une règle à rattachement unique et

une règle à rattachements alternatifs, ainsi que des difficultés de mise en œuvre
des dispositions de ce genre, peut être trouvée dans un arrêt de la Cour d'appel
de Nancy, en date du 4 octobre 198531. En l'espèce, statuant sur une demande
en recherche de paternité, l'arrêt énonce que : « ... L 'artîcle 311-14 du Code
civil est une dîsposition de caractère général, qui ne souffre d'exception que
dans les cas prévus par les articles 311-15 à 18, qui ne se trouvent applicables
qu'en cas de contestation de reconnaissance d'enfant naturel et non de recher-
che de paternité... »
Certes, la Cour d'appel de Nancy reprend les termes d'une décision anté-
rieure rendue par la Cour d'appel de ParisJz. Et, l'on sait, en effet, que les
domaines respectifs des articles 311-16 à 311-18 n'ont pas été précisés par
l'auteur de ces règles, qui ne couvrent d'ailleurs pas l'intégralité de l'ensemble
législatif qu'elles réglementent33. Mais, suite aux critiques suscitées par cette
dernière décision les juges du fond semblent avoir admis que l'article 311-17
s'applique à une contestation de reconnaissance d'enfant naturel34.
Cette dernière solution qui semble conforme à l'adage« generalia specia-
lia derogant >>, n'efface, toutefois pas les hypothèses de concours ou de con-
flit entre les deux textes.
N'y-a-t-il pas, en effet, un« droit propre de L'enfant à être reconnu par
son père>>, comme l'a affirmé la Cour Européenne des Droits de l'Homme,
dans l'arrêt Marcks ?35. Si la réponse à la question ainsi posée devait être affir-
mative, on retrouverait posé le problème du concours des rattachements, cette
fois-ci par suite d'un déplacement du fondement même de la solution.
C'est par le biais de l'exception d'ordre public que le problème se présen-
terait. Les rattachements alternatifs de l'article 311-17 du Code civil, en ce qu'ils
marquent une faveur pour les recherches judiciaires de paternité, n'impliquent-
ils pas que toute loi moins libérale doit être écartée, comme contraire à l'ordre
public ? La doctrine36 et la jurisprudence37 ne semblent admettre l'exception
d'ordre public qu'en cas de dépassement d'un certain seuil3S.
Mais les problèmes plus directement liés au concours des rattachements
peuvent résulter, dans l'hypothèse d'application du système français, soit de
reconnaissances multiples fondées sur des lois différentes, soit d'une demande
à fins de subsides fondée, elle aussi sur des lois différentes.
Dans un cas comme dans l'autre, l'éventail des lois en concours peut se
trouver élargi. Et la solution du conflit n'obéit pas à une méthodologie géné-
rale. Elle doit être recherchée, dans chaque cas, en fonction d'un intérêt à pro-
téger. L'entrée en vigueur de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur
 - ll6 -

la loi applicable aux obligations alimentaires, met en sommeil l'article 311-18

du Code civil, mais elle permet, en même temps de mieux vérifier l'existence
d'un effet de seuil39.
Il est, donc, regrettable que dans son arrêt, la Cour d'appel de Nancy n'ait
pas cru nécessaire de spécifier si les aliments accordés à l'enfant prennent leur
source dans 1'article 311-18 du Code civil ou dans la Convention de la Haye
de 1973 sur les aliments. Cela aurait permis de clarifier un point : dans le cadre
de la Convention, « lorsque le créancier ne peut obtenir d'aliments du débi-
teur>> en vertu des rattachements prévus aux articles 4 et 5, il faut appliquer
l'article 6. Par conséquent,<< La loi interne de l'autorité saisie» ne s'applique
que lorsque le juge a constaté que le créancier ne peut obtenir d'aliments du
débiteur en vertu des rattachements antérieurs, qui permettent de savoir quel-
les sont<< les limites de l'obligation du débiteur ... », « les délais de l'action ... »
et << dans quelle mesure ... » les aliments sont dus (article 10).
On le voit, la notion de loi de police n'intervient pas ici car, la loi du for
ne s'applique pas par une volonté unilatérale de son auteur, mais parce que
les conditions d'application des rattachements antérieurs ne sont pas remplies.
C'est ce que la Cour de Nancy exprime dans un attendu, ainsi libellé : « .. .le
juge peut allouer des subsides à l'enfant, quand les conditions d'un des cas
d'ouverture de l'action ne sont pas réunies ou que l'action en recherche de pater-
nité a été écartée juridiquement sans que la paternité soit pour autant formel-
lement exclue ; qu'en l'espèce cette paternité ne peut être rapportée suivant
la loi portugaise, alors qu'elle aurait pu l'être si la loi française avait été
applicable ».
C'est dire, d'une part que l'action à fin de subsides est détachée du lien
de filiation et d'autre part que la loi française s'applique, non pas en vertu
de sa vocation unilatérale à régir les faits, non pas parce qu'elle serait d'appli-
cation nécessaire ou immédiate, mais plutôt en vertu de sa vocation subsidiaire
car, « le juge tranche le litige selon les règles de droit qui lui sont applicables »
(Cf. L'article 12 du nouveau Code de Procédure civile et l' Article 4 de la Con-
vention de la Haye de 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires).
En somme, le défaut de coordination des lois intéressées au litige peut être
source de complication, en cas de concours entre une règle à rattachement uni-
que et une règle à rattachements alternatifs. Cette complication peut s'accroî-
tre en cas de concours entre deux ou plusieurs règles à rattachements alternatifs.

b) Concours entre deux ou plusieurs règles à rattachements alternatifs

99. - Les concours entre deux ou plusieurs règles à rattachements alternatifs

élargit le nombre de rattachements ayant vocation à s'appliquer. La question
se pose, alors, de savoir comment sélectionner le rattachement opératoire. Mais
jusqu'où faut-il élargir l'éventail des lois éventuellement applicables ? Ou,
comme s'interrogeaient les professeurs Batiffol et Lagarde, « une règle qui pré-
voit l'applicabilité de quatre lois différentes a-t-elle encore un sens » ?4-0.
Ainsi, par exemple, le système français peut créer des hypothèses nom-
breuses de concours entre les règles relatives à la reconnaissance d'un enfant
 - 117 -

naturel et celles relatives à la légitimation et à l'obligation alimentaire41. La

jurisprudence semble s'orienter vers une application successive des règles en
concours car, d'une part il faut appliquer en priorité la loi qui exerce la pro-
tection la plus large et d'autre part, l'action à fins de subsides étant détachée
de tout lien de filiation, il n'y a plus de lien de dépendance entre la loi régis-
sant la filiation et celle régissant les aliments.
Au fond, dans toutes ces hypothèses de concours, il n'est pas difficile de
remarquer que la sélection du rattachement opératoire n'est pas détachée du
but politique poursuivi par l'auteur de la règle. Le rattachement opératoire
est recherché selon une méthode analytique42 car, l'on s'efforce à trouver pour
chaque rapport de droit,<< la loi qui convient mieux à sa nature>>, pour repren-
dre l'expression de Lewald43.
100. - En somme, le défaut de coordination des lois intéressées au litige con-
duit souvent à un dysfonctionnement du système alternatif44.
Un exemple du dysfonctionnement du système peut être trouvé dans le
jugement rendu le 30 avril 1985, par le Tribunal de grande instance de Paris,
dans une affaire où deux époux de même nationalité voulaient légitimer un
enfant adultérin45. Pour refuser toute possibilité de légitimation, les juges du
fond passent en revue tous les textes éventuellement applicables et concluenl :
« Attendu enfin que l'on ne saurait envisager une éventuelle application de
l'article 311-15 permettant de tirer de la possession d'état dont jouirait l'enfant
à l'égard de G ... , et de son absence de possession d'état à l'égard de K... , tou-
tes les conséquences qui en découlent selon la loi française, dont une possibi-
lité d'application a contrario de l'article 334-9; qu'en effet il n'est pas satis-
fait aux conditions de résidence habituelle exigées par l'article 311-15, en ce
qui concerne l'enfant légitime et ses père et mère ... donner effet à la posses-
sion d'état quelle que soit sa non-conformité avec l'acte de naissance serait
tenir le problème qui est soumis au Tribunal pour résolu a priori>>.
La remarque est juste dès lors que les rattachements alternatifs prévus par
les textes sont faits pour servir une politique de faveur pour l'enfant. Mais,
cette critique ne se justifie plus si l'on analyse la décision non pas à la lumière
des principes généraux qui régissent les règles à rattachements alternatifs, mais
en recherchant la coordination des règles qui régissent le droit international
privé de la filiation dans son ensemble.
Et sur ce plan, la remarque d'un autre commentateur de la même déci-
sion est importante : << Les rédacteurs de la loi du 3 janvier 1972 ... désireux
d'apporter à chaque question un traitement adéquat,( ... ) ont fragmenté Je statut
de la filiation en multipliant les règles de conflit. De là, des difficultés d'arti-
culation qui, comme en l'espèce, ruinent pour partie au moins les ambitions
affichées »46. Et cet auteur ajoute : << ... Multipliant les branches de l'option
au plan international et les passerelles au plan interne, le droit français parais-
sait bien offrir toutes les facilités pour que la légitimation fût admise. Or, bien
loin d'accueillir la demande de la mère et de son second mari; le Tribunal la
repousse ... Cet état de choses provient Lui-même de l'inconséquence d'un légis-
lateur qui témoigne sa faveur à un but, La Légitimation, tout en soumettant
 - 118 -

à une loi désignée par une règle de conflit de facture classique le moyen de
/'atteindre, à savoir la destro.ction de la présomption de paternité ... »47.
C'est dire que lorsque les règles à rattachements alternatifs posent les con-
ditions nécessaires à l'évaluation d'un état, l'idée de faveur, véhiculée par les
rattachements alternatifs, ne peut triompher véritablement que si toutes les règles
du système, qui ont vocation à s'appliquer, se coordonnent. Un dysfonction-
nement peut surgir, si la règle à rattachements alternatifs fait appel à une règle
de conflit classique pour préciser les conditions de réception dans le système
du for d'un état revendiqué par les personnes intéressées.
Ainsi donc, qu'il s'agisse de poser les conditions relatives à l'évaluation
d'une conduite ou les conditions relatives à l'établissement d'un état, les règles
à rattachements alternatifs ne réalisent qu'avec difficulté l'idée de faveur qu'elles
véhiculent : soit parce que les lois en concours peuvent donner une différence
de degré à l'évaluation de la conduite, soit parce que les lois en concours ne
se coordonnent pas de manière harmonieuse.
Il convient, maintenant, de rechercher comment le problème est résolu
lorsque Ja règle à rattachements alternatifs pose des conditions tendant à la
validité d'un acte.

§2 - Conditions tendant à favoriser la validité d'un acte

101. - Parmi les transformations du droit, l'évolution du formalisme est sans

doute l'élément qui illustre le mieux le caractère systématique de cette
discipline4s. En effet, la distinction du fond et de la forme dans le règlement
des conflits de lois, n'est plus un dogme intangible49. L'adoption d'un ratta-
chement alternatif fait parfois disparaître la distance qui sépare la forme et
le fond en rapprochant la frontière entre les deux faces de la médaille. Ainsi,
la Cour de cassation française a pu énoncer dans un arrêt que : « ... La règle
locus regit actum ne s'opposant pas à ce que les contrats internationaux soienr
passés en France en une forme prévue par la loi étrangère qui les régit au fond,
la Cour d'appel a pu décider qu'il avait été loisible aux parties de donner aux
cessions de droit d'auteur litigieuses, soumises par elles quant au fond à la légis-
lation fédérale des États-Unis, la forme de l'assignment of copyright admise
par cette législation ... ))50.
L'interprétation alternative de la règle locus regit actum est, désormais,
une donnée de fait indiscutable reconnue par la doctrine5I et les législations
récentes consacrent cette orientation. Ainsi, par exemple, l'article 2094 du Code
civil du Pérou dispose : << La forme des actes juridiques et des instruments est
gouvernée par la loi du lieu de leur passation, ou par la loi qui règle les rap-
ports juridiques qui sont l'objet de l'acte ... ».Et l'article 36 du Code civil po_r-
tugais dispose : « La forme de l'acte juridique est régie par la loi applicable
à la substance de l'acte. Toutefois, le respect de la loi en vigueur au lieu où
l'acte a été passé suffit, sauf si la loi qui régit la substance exige, sous peine
de nullité ou d'inefficacité, le respect d'une forme déterminée, même si l'acte
a été passé à l'étranger >>.
 - 119 -

La rédaction de ces textes montre bien que la forme et le fond de l'acte

juridique sont intimement liés, et que la volonté de favoriser la validité de l'acte
s'exprime différemment lorsqu'on chercl1e seulement la validité formelle de
l'acte, et lorsqu'on cherche la validité substantielle.

A - Conditions tendant à la validité formelle de l'acte

102. - Lorsqu'on adopte une règle à rattachements alternatifs pour favori-

ser la validité formelle de l'acte juridique, on se heurte généralement à un double
écueil : le premier est celui de savoir si l'application alternative d'une règle édic-
tée pour régir la validité d'un acte unilatéral a la même portée que l'applica·
tian alternative faite pour valider en la forme un acte bilatéral52 ; le second
écueil est celui qui résulte de la qualification que l'on peut donner à une exi-
gence déterminée, formulée par l'une quelconque des lois en concours. Un exem-
ple de cette difficulté nous est donné par un jugement rendu le 24 avril 1980
par le Tribunal de grande instance de Paris, faisant application de la Conven-
tion de la Haye du 5 octobre 1961, sur la forme des dispositions
testamentaires53.
En l'espèce, il était soutenu que le testament conjonctif rédigé en Nor-
vège, conformément à la loi locale, ne pouvait avoir aucun effet sur un immeuble
successoral sis en France car, l'article premier de la Convention de la Haye
ne prévoit que la validité du testament établi selon les formes de la loi de la
situation de l'immeuble.
Pour rejeter cette argumentation, le jugement énonce que:« ... L'inter-
diction de procéder à des testaments conjonctifs, édictée par l'article 968 du
Code civil, est incluse dans les règles générales établies par ce Code sur la forme
des testaments; que cette prohibition qui n'a trait ni à la capacité personnelle
des testateurs, ni à la validité des dispositions sur le fond prises par le testateur
est relative à des conditions de forme et non à des conditions de fond ».
Se référant à V. Delaporte, le doyen Batiffol a pu relever que : «Le tes-
tament conjonctif est une illustration particulièrement frappante des liens, que
l'auteur précité a étudiés, entre la forme et Je fond : la prohibition de cette
forme du testament est liée à la révocabilité de cet acte, qui est un de ses carac-
tères essentiels »54, Ainsi M. Droz adopte la qualification« fond>> du testa-
ment conjonctif55.
Mais la difficulté de qualification ne peut pas être gommée par l'adop-
tion d'un large éventail de rattachements à option. L'idée d'équivalence56 fait
une trop faible part aux raisons historiques qui justifient l'existence des
institutions57.
Au fond, il semble que la solution donnée par la Conférence de la Haye
à la forme du testament est liée au caractère unilatéral de cet acte juridique5s.
Un acte bilatéral n'exige-t-il pas une solution, sinon différente, du moins plus
nuancée?
Cette nuance ou cette différence d'appréciation peut être retrouvée dans
un arrêt rendu par la Cour de cassation française le 10 décembre 197459,
laquelle approuve l'annulation d'un contrat en la forme, en énonçant que les
 - 120 -

prescriptions violées sont « applicables à tout contrat passé en France, lors-

que n'est pas établie la volonté des parties de soumettre la forme de leur con-
trat à la loi qui régit au fond celui-ci ou, à leur loi nationale ».
Ce n'est pas la solution de l'arrêt Chaplin qui est ici reprise. Il s'agit d'une
règle autre de rattachement de la forme des contrats, car elle semble rattacher,
impérativement, la forme du contrat à une loi déterminée et ne semble exclure
ce rattachement qu'au cas où les parties auraient choisi une autre loi. A défaut
de choix, la loi du lieu de conclusion du contrat s'impose.
L'intérêt de la question réside ici dans le fait qu'un contrat n'est généra-
lement pas un acte de coopération, mais plutôt le point de rencontre d'un con-
flit d'intérêts. Que ce conflit éclate et qu'il porte sur la validité en la forme
de l'acte litigieux, il n'y a qu'un seul moyen de trancher le litige : se référer
à la volonté des parties. Certes, selon l'article 1134 du Code civil, les contrats
doivent être exécutés de bonne foi et souvent les litiges portant sur la forme
d'un acte cachent la mauvaise foi de la partie qui se prévaut de ce vice. Mais
n'est-ce-pas un principe général de notre droit que la bonne foi est présumée ?
C'est dire que l'application alternative des rattachements est possible, mais
encore faut-il que telle ait été la volonté des parties. N'y aurait-il pas contra-
diction à dire que la question relève de la loi d'autonomie, et de faire applica-
tion d'une loi autre que celle que les parties ont choisie ?60
Ainsi, s'agissant de la loi applicable à la forme des actes bilatéraux, la
Cour de Cassation semble revenir au fondement même de la règle locus regit
actum : la nécessité de pouvoir s'informer immédiatement, sur place, des actes
à accomplir pour éviter le risque d'erreur.
L'article 9 de la Convention de Rome, sur la loi applicable aux obliga-
tions contractuelles, qui soumet la forme des contrats alternativement à la loi
du lieu de conclusion et à la loi régissant le fond soumet, néanmoins, impéra-
tivement la forme des contrats conclus par les consommateurs à la loi de la
résidence habituelle de ces derniers.
Ici, c'est le caractère protecteur du formalisme qui l'emporte, montrant
bien par là-même, que lorsqu'il s'agit de protéger l'une des parties à un acte
bilatéral le critère fondé sur lafavor validitatis ne permet plus de déterminer,
en général, la loi applicable à la forme. La distinction entre fond et forme se
renforce dans ce dernier cas6I.
Il est donc possible de conclure que l'édiction de règles à rattachements
alternatifs pour poser les conditions de validité, en la forme, des actes juridi-
ques n'a pas la même portée lorsqu'il s'agit de réglementer un acte unilatéral
et lorsqu'il s'agit de réglementer un acte bilatéral.
Et même lorsqu'il s'agit de réglementer un acte bilatéral, les rattachements
alternatifs peuvent être source de complication, non seulement lorsqu'il faut
concilier la loi d'autonomie avec les exigences particulières de forme, impo-
sées par les législations intéressées, mais également lorsqu'il faut protéger l'une
des parties à l'acte.
Il convient maintenant de rechercher comment le problème se pose lors-
que des règles à rattachements alternatifs sont édictées, pour poser les condi-
tions relatives à la validité substantielle de l'acte juridique.
 - 121 -

B - Conditions tendant à la validité substa1itiel/e de l'acte

103. - Lorsqu'on édicte des règles à rattachements alternatifs contenant les

conditions de validité substantielle de l'acte, c'est la favor negotii, que l'on
cherche à faire triompher.
Le domaine dans lequel les règles à rattachements alternatifs tendent à
sauVer l'acte d'une nullité éventuelle, non voulue par les parties, a tendance
à s'élargir. Limité, au départ, à la capacité pour contracter62, ce domaine s'est
élargi aux régimes matrimoniaux6J, après avoir réglementé la reconnaissance
d'enfant nature}64,
Ce qu'il faut remarquer dans tous ces cas, c'est que le fondement juridi-
que n'est pas le même dans chaque cas. Dans le cas où il faut valider l'acte
passé par un incapable, le rattachement alternatif se justifie par le fait qu'il
faut protéger le tiers qui, de bonne foi, a contracté avec lui65. L'on cherche,
par là-même, à préserver les droits de celui qui avait la croyance légitime de
contracter avec un partenaire ayant la capacité pour le faire66.
S'agissant des régimes matrimoniaux, la solution est plus discutable, car
elle suppose que le système juridique qui édicte des rattachements alternatifs
fasse régir les régimes matrimoniaux par la loi d'autonomie67. Comment le
problème se pose-t-il, en pratique ?
On suppose que l'un des époux contracte avec· un tiers à l'insu de l'autre.
Celui qui est resté dans l'ignorance de la tractation doit-il être également tenu
de la dette ainsi contractée6s ? Ou, posé en d'autres termes : le tiers qui est
resté dans l'ignorance des dispositions du régime matrimonial des époux doit-
il se voir opposer ce régime par celui des époux qui ne veut pas payer ?
La solution donnée à la question n'est pas la même que celle donnée dans
le cas Lizardi. L'on peut, certes, invoquer également ici la croyance légitime
du tiers et donc l'apparence. Mais, la différence de fondement vient du fait
que dans le premier cas, le cas Lizardi, il s'agissait d'un problème de capacité,
alors que dans le cas du régime matrimonial, il s'agit d'un problème de
pouvoirfi9.
L'intérêt pratique de la distinction réside dans le fait qu'en cas d'incapa-
cité, c'est l'incapable lui-même qui subit les conséquences de sa conduite, alors
qu'en cas de défaut de pouvoir, on cherche à faire endosser par un tiers les
obligations contractées sans son consentement.
Quoi qu'il en soit, l'article 9 de la Convention de la Haye sur la loi appli-
cable aux régimes matrimoniaux, ne permet aux époux d'opposer à un tiers,
avec lequel ils ont contracté, les dispositions de leur régime matrimonial que
si« ... des conditions de publicité ou d'enregistrement prévues par le droit de
cet Etat ont été remplies, ou ... le rapport juridique entre cet époux et le tiers
a pris naissance alors que le tiers connaissait, ou devait connaître la loi appli-
cable au régime matrimonial ».
Cette solution qui est reprise par l'article 57 de la loi suisse semble faire
une extension discutable du rattachement Lizardi, en ce qu'il ne tient pas compte
de la distinction entre capacité et pouvoir10, tout au moins au sens de la doc-
trine moderne11.
 - 122 -

Le fondement de l'édiction de rattachements alternatifs dans le domaine

du droit de la filiation pour valider un acte est tout autre. S'agissant d'un acte
que l'on fait dans l'intérêt d'un tiers, c'est l'intérêt de ce tiers qui sert de fon-
dement à la validité de l'acte12.
Mais on confond, généralement, la faveur pour une institution (la légiti-
mation) avec l'intérêt de l'enfant (à légitimer)73. Le jugement précité, rendu
par le Tribunal de grande instance de Paris, le 30 avril 1985, est une illustra-
tion de la distorsion qui peut en résulter.
En somme, lorsqu'on édicte des règles à rattachements alternatifs posant
les conditions nécessaires à l'accomplissement de l'idée de faveur, que ces con-
ditions soient relatives à l'évaluation d'une conduite, à l'établissement d'un
état ou à la validité d'un acte, l'idéal de politique législative véhiculé par les
rattachements alternatifs peut se trouver limité, sinon paralysé, en raison du
dysfonctionnement ou d'une mauvaise coordination des lois qui participent
à l'opération.
Ceci s'explique, essentiellement par les modes de satisfaire aux conditions
posées par les règles à rattachements alternatifs.
C'est cet aspect de la question qu'il convient d'étudier.
 - 123 -

Section II

Les modalités de coordination des lois intéressées

104. - Pour comprendre comment l'on peut satisfaire aux conditions posées
par des règles à rattachements alternatifs, l'on peut se référer, à titre d'exem-
ple, à la disposition de l'article 28, alinéa 3, de la loi yougoslave. Ce texte dis-
pose : << L'illicéité d'un fait est appréciée conformément à la loi du lieu où
le fait s'est produit ou de celui où ses effets se sont réalisés ; si le fait s'est
produit ou si les effets se sont réalisés en plusieurs lieux, il suffit que le fait
soit illicite d'après le droit de l'un de ces lieux».
Ce texte illustre, parfaitement, le mode de satisfaire aux conditions posées
par les règles à rattachements alternatifs : la satisfaction aux exigences de l'une
au moins des lois en concours est nécessaire (§1), mais la satisfaction aux exi-
gences d'une seule des lois en concours est suffisante (§2).

§1. - La satisfaction aux exigences de l'une au moins des lois est

nécessaire

105. - L'idée selon laquelle la satisfaction aux exigences de l'une, au moins,

des lois en concours est nécessaire, est une implication de la logique interne
des rattachements alternatifs. Il ne peut pas y avoir application alternative de
la règle sans la volonté de son auteur et aucune application alternative ne peut
avoir lieu contre la volonté de l'auteur de la règle. Mais, dès lors que l'auteur
de la règle en prescrit l'application alternative, la satisfaction aux exigences
de l'une, au moins, des lois en concours est nécessaire.
Le jugement précité du Tribunal de Paris en date du 30 avril 1985, est
bien l'illustration de ce que nous venons de dire. Pour rejeter la légitimation
demandée, les juges du fond ont recherché si l'une au moins des lois en con-
cours avait été satisfaite dans ses exigences.
Ainsi, ils passent en revue toutes les lois intéressées : « ... Si le mariage
de Christian G ... , de nationalité française, avec la mère_peut certes emporter
légitimation conformément à l'article 311-16, l'application de l'article 318 qui
 - 124 -

pourrait en résulter est toutefois exclue, vu la déchéance encourue résultant

de l'expiration du délai de six mois de mariage ... >>74.
« ... La circonstance que l'enfant ait fait l'objet d'une reconnaissance par
un Français ne permet pas davantage la substitution de la loi française, à la
loi réglant la filiation, encore que cette reconnaissance puisse être régie par
la loi personnelle de son auteur conformément à l'article 311-17 ; que ce texte
en effet ne définit pas une règle de conflit de lois, mais se limite à poser les
conditions de validité de la reconnaissance ... »75,
Enfin, « ... on ne saurait envisager une éventuelle application de l'article
311-15 permettant de tirer de la possession d'état dont jouirait l'enfant à l'égard
de M. G ... En effet, il n'est pas satisfait aux conditions de résidence habituelle
exigées par l'article 311-15 en ce qui concerne l'enfant légitime et ses père et
'
mere ... >>76 .
C'est donc parce que les époux G ... ne satisfaisaient pas aux exigences
de l'une au moins des lois en concours, quant aux conditions nécessaires à la
légitimation de leur enfant, que la demande a été rejetée par le Tribunal. Et
l'on ne saurait faire grief à ce dernier d'avoir déclaré que« ... l'impossibilité
qui en résulte de conférer à l'enfant un statut d'enfant légitimé, à la place de
celui d'enfant légitime, ne saurait être tenue pour attentatoire à l'ordre public
français, au sens du droit international privé, pour entrainer une substitution
de la loi française à la loi étrangère que seule une réelle atteinte aux principes
fondamentaux du droit français pourrait justifier >>11.
Il s'agit là d'une conséquence de la confusion, dont nous avons parlé, entre
la faveur pour une institution (la légitimation) et la faveur pour une personne
(l'enfant). Or, l'intérêt de l'enfant ne se confond pas nécessairement avec la
faveur qu'on lui accorde. Ce fait n'est pas toujours suffisamment relevé.
Le Tribunal compare des institutions : la légitimité et la légitimation. « ...
L 'impossibilité ... de conférer à l'enfant, un statut d'enfant légitimé à la place
de celui d'enfant légitime ... »est-elle contraire à l'ordre public français?
Pour répondre par la négative le Tribunal tient compte non pas de l'idée
de faveur mais de la notion d'intérêt. Il semble considérer, en effet, que l'inté-
rêt de l'enfant est satisfait par le maintien du statut d'enfant légitime de l'enfant,
comme il le serait en lui accordant le statut d'enfant légitimé. C'est cette équi-
valence des deux institutions. découverte par le Tribunal, qui semble justifier
la solution par lui donnée au litige. Le législateur lui en a donné l'occasion
en combinant des règles de facture classique avec des règles à raltachements
alternatifs78.
Mais les conditions à satisfaire varient en fonction de l'effet juridique
recherché par l'auteur de la norme à appliquer
106. - L'hypothèse dans laquelle l'option impliquée par les règles à rattache-
ments alternatifs se réfère à l'effet voulu par l'auteur de la règle peut être illustrée
par l'article 311-16 du Code civil français. Ce texte dispose, en effet : « Le
mariage emporte légitimation lorsque, au jour où l'union a été_ célébrée, cette
conséquence est admise, soit par la loi régissant les effets du mariage, soit par
la loi personnelle de l'un des époux, soit par la loi personnelle de l'enfant>>.
 - 125 -

La Convention de Rome de 1970 sur la légitimation adopte une formùla-

tion semblable.
Lorsque la règle à rattachements alternatifs est formulée en ces termes,
il faut distinguer les conditions générales exigées pour la concrétisation de l'effet
souhaité (A), des conditions spéciales exigées pour la concrétisation de ce même
effet (B).

A - Conditions générales exigées pour la concrétisation de l'effet

107. - Pour rechercher les conditions générales exigées pour la concrétisation

de l'effet souhaité par l'auteur de la règle, on se réfèrera, à un arrêt rendu
le 25 novembre 1986, par la Cour de Cassation française79, dont les termes
sont les suivants:<< Aux termes de l'article 311-16 du Code civil, Je mariage
emporte légitimation lorsque au jour où l'union est célébrée, cette conséquence
est admise, soit par la loi régissant les effets du mariage, soit par la loi person-
nelle des époux, soit par la loi personnelle de l'enfant. Le juge devant trancher
le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables en vertu de
l'article 12, alinéa 2, du Nouveau Code de Procédure Civile, il appartenait à
la Cour, saisie d'un litige relatif à l'exercice de l'autorité parentale sur un enfant,
de rechercher, au besoin d'office, si celui-ci n'avait pas été légitimé selon la
loi tunisienne, loi personnelle du père ».
Cette décision illustre bien les conditions générales exigées pour la con-
crétisation de l'effet voulu par l'auteur de la règle. Elle montre, en effet, que
la prévision de cet effet par l'une au moins des lois en concours est nécessaire.
108. - L'idée suivant laquelle la satisfaction aux exigences de l'une au moins
des lois en concours est nécessaire, découle de la notion même de règle à ratta-
chements alternatifs. La disjonction des rattachements sert à permettre l'exer-
cice d'une option entre les rattachements. Et cette option se fera, nécessaire-
ment, en faveur de la loi qui permet d'obtenir l'effet voulu par l'auteur de
la norme.
Mais encore faut-il que l'effet puisse se réaliser par l'une ou l'autre des
concrétisations des rattachements en concours. Et il n'est pas certain que cela
soit toujours le cas. Quoiqu'une telle constatation puisse sembler paradoxale,
le jugement, précité, rendu Je 30 avril 1985 par le Tribunal de grande instance
de Paris, montre bien que la réalité dépasse, parfois, l'imagination des« fai-
seurs de systèmes »so.
Rappelons-nous. En l'espèce, la loi belge ne permettait pas la remise en
question de la filiation légitime de l'enfant conçu pendant le mariage de sa
mère et rendait par là-même impossible toute légitimation ultérieure. Et la loi
française ? Les juges du fond expliquent sa non-application en ces termes :
« ... Si le mariage de Christian G ... , de nationalité française, avec la mère peut
certes emporter légitimation conformément à l'article 311-16, /'application de
l'article 318 qui pourrait en résulter est toutefois exclue, vu la déchéance encou-
rue résultant de !,expiration du délai de six mois de mariage, ce délai s'analy-
sant en effet en un délai préfix qui doit être soulevé d'office, et non en un
simple délai de prescription »s1.
 - 126 -

Sans adhérer à la solution, nous sommes conduits à constater qu'elle

découle d'une application rigoureuse des textes. L'auteur de la règle a multi-
plié les rattachements pour donner plus de chances à l'enfant d'être légitimé.
Et en disposant dans l'article 311-16 que« le mariage emporte légitimation»,
il a cru que compte tenu du « mouvement des idées »s2 cet effet découlerait
presque automatiquement du mariage83. Les juges du fond sont venus rappe-
ler aux plaideurs que la seule volonté du législateur ne suffit pas. Que la juris-
prudence peut être, elle aussi, source de droit84.
Aussi, il ne suffit pas de multiplier le nombre des rattachements, pour
que l'effet voulu par l'auteur de la norme se réalise. Encore faut-il qu'il y ait
une parfaite coordination entre les normes en concours. Encore faut-il, égale-
ment, qu'il y ait une parfaite coordination entre les << normes primaires >> et
les<< normes secondaires », entre les règles de conflits et les règles matérielles
d'un même système. Encore faut-il, enfin, qu'il y ait une coordination par-
faite entre les normes qui régissent les conditions d'existence de l'institution
et les normes appelées à régir les effets voulus par l'auteur de la règle85.
Lorsqu'une règle de facture classique est la condition de la mise en œuvre
de la règle à rattachements alternatifs, pour une question d'ordre du raisonne-
ment judiciaire, celle-là doit nécessairement l'emporter sur celle-ci. L'effet voulu
par l'auteur de la règle à rattachements alternatifs ne peut pas être conditionné
par une règle qui ne participe pas du même esprit. Le but de politique législa-
tive poursuivi par l'une et l'autre de ces règles étant foncièrement divergent,
le fonctionnement de l'une d'elles empêche le fonctionnement de l'autre.
Telle semble être la constatation qui s'impose lorsqu'on recherche pour-
quoi l'une, au moins, des lois en concours est nécessaire pour la concrétisa-
tion de l'effet voulu par l'auteur de la règle.

B - Conditions spéciales exigées pour la concrétisation de l'effet

109. - La question relative aux conditions spéciales exigées pour la concréti-

sation de l'effet est due au fait que l'effet recherché dépend de la teneur des
lois en concours. Ceci implique la nécessité de comparer les lois pour dégager
l'effet. Dès lors, deux conséquences se dégagent : d'une part, la recherche d'une
méthode de détermination de la teneur des lois en concours, d'autre part, la
nécessité de prendre en considération la situation des parties.
C'est Kisch qui, le premier, a soulevé la question, en faisant remarquer
que : « ... La confusion s'accroît, du moment qu'on décerne l'épithète« favo-
rable »non pas à la loi qui protège une personne, mais à celle qui encourage
un acte juridique. C'est en ce sens qu'on parle dufavor negotii, dufavor con-
tractus, dufavor testamenti, là où se manifeste une tendance marquée de vali-
dation. Cependant, la faveur accordée à l'acte ne justifie aucune conclusion
quant à l'avantage ou au préjudice résultant de la validation pour les person-
nes intéressées >>86.
 - 127 -

La remarque est tellement juste qu'il suffit de se référer au jugement rendu

le 27 décembre 1937 par le Tribunal civil de Thonon-les-Bains pour s'en ren-
dre compte. En l'espèce, le Tribunal, saisi d'un litige dans lequel Je créancier
exigeait le paiement de la créance, a fait application de la loi du contrat à la
prescription libératoire, au lieu de la loi du domicile du débiteur parce que
cette dernière loi était plus favorable au débiteurs'.
Aussi, la doctrine s'est efforcée de proposer une méthode de comparai-
son des lois en concours. L'on ferait tout d'abord, une comparaison des lois
in abstracto et ensuite, une comparaison in concreto, en tenant compte de la
situation respective des partiesss.
La méthodologie proposée porte en elle-même ses propres limites. Celles-
ci ont été mises en relief par la Cour de cassation de Belgique, dans un arrêt
du 24 mars 1960, dont les termes sont les suivants : «Le juge doit appliquer
la loi personnelle de l'enfant naturel... non parce que, in casu, cette loi est
plus ou moins favorable à l'intérêt de l'enfant naturel, mais parce que, du point
de vue du droit international privé, cette loi est normalement la seule compé-
tente pour déterminer ce que peut commander l'intérêt de l'enfant naturel »89.
Aussi 1 un auteur, particulièrement attentif à ces questions, remarque que
<< une telle comparaison n'est possible que si le but recherché dans la con1pa-
raison est clairement précisé... »9o. C'est dire que la méthodologie de compa-
raison n'est pas opératoire pour tous les types de règles à rattachements alter-
natifs. Et que, par conséquent, elle ne peut pas être-généralisée. N'est-ce-pas
là un aveu d'impuissance ?

§2. - La satisfaction aux exigences d 1 une seule des lois en concours est
suffisante

110. - L'idée selon laquelJe, en cas de rattachements alternatifs la satisfac-

tion aux exigences d'une seule des lois en concours est suffisante, découle du
fait qu'en matière de rattachements alternatifs, le choix de la loi se fait en fonc-
tion du résultat escompté, et que ce choix s'effectue par l'option exercée entre
les rattachements.
Un exemple peut être trouvé dans une décision du Tribunal civil de Bruxel-
les, laquelle déclare : « Le principe de la légitimation des enfants adultérins
étant admis tant par la foi belge que par la loi française, il ne suffit pas que
cette dernière l'admette de façon plus large pour que son application heurte
nécessairement l'ordre public belge et doive être écartée »91.
Il s'agissait d'une hypothèse dans laquelle la lexfori belge était plus res-
trictive que la loi française concernant la reconnaissance d'un enfant adulté~
rin. Il a suffi que les conditions de la loi étrangère soient satisfaites pour que
la reconnaissance soit déclarée valable. C'est l'idée de faveur véhiculée par les
rattachements alternatifs qui triomphe en cas de divergence d'appréciation entre
les lois en concours.
Cette idée est clairement exprimée par un jugement rendu le 27 janvier
1978, par le Tribunal civil de Liège, qui déclare : « Une législation étrangère
plus favorable que la loi belge quant à la reconnaissance des enfants adulté-
 - 128 -

rins, ne peut être considérée comme contraire à l'ordre public international

belge ))92,
L'article 28, alinéa 3, de la loi yougoslave exprime exactement le même
principe, en disposant qu'une seule des concrétisations des rattachements en
concours suffit à rendre illicite la conduite de l'auteur de l'acte.
L'on verra, plus loin, que cette idée ne va pas sans soulever des difficul-
tés, car elle suppose comme point de départ du raisonnement, qu'il y ait une
opposition irréductible entre les lois en concours. Mais la vie n'est pas aussi
manichéenne que l'esprit des hommes. Parfois, la divergence entre les législa-
tions en concours ne porte que sur une différence de degré, et d'autres fois,
il n'y a même pas de divergence du tout. Faut-il choisir, dans ce dernier cas,
entre les législations concurrentes ? Et si la réponse, devait être affirmative,
comment procéder ?9J.
Il suffit, pour le moment, de constater que l'analyse des éléments intrin-
sèques des règles à rattachements alternatifs révèle que ces derniers ne sont
pas toujours aptes à accomplir la mission qui leur a été assignée. Cela peut
nous être révélé par l'étude des règles à rattachements alternatifs qui posent
les conditions nécessaires à l'accomplissement de la faveur qu'elles véhiculent.
111. - L'idée suivant laquelle lorsque la règle à rattachements alternatifs se
réfère à un effet, la satisfaction aux exigences de l'une des lois en concours
suffit pour que l'effet recherché puisse se réaliser, est illustrée, par l'arrêt, pré-
cité, de la Cour de Cassation, en date du 25 novembre 1986.
Au-delà des apports multiples de l'arrêt, dont on soulignera plus loin
l'importance, il convient de remarquer, tout de suite, que dès Jars que l'article
311-16 du Code civil dispose que<< le mariage emporte légitimation» et que
le texte ouvre une option entre quatre rattachements pour la concrétisation de
cet effet, il faut, mais il suffit, que l'une des branches de l'option permette
la concrétisation de cet effet, pour que la légitimation voulue soit valable.
Mais il y a plus. Lorsque la règle à rattachements alternatifs se réfère à
un effet,<< ... il appartient à la Cour ... de rechercher, au besoin d'office, si
celui-ci (l'enfant) n'avait pas été légitimé selon la loi tunisienne, loi person-
nelle du père>>, dit la Cour de Cassation94. Ce qu'il convient de souligner,
entre autres choses, c'est que le juge doit passer en revue toutes les lois en con-
cours pour savoir si l'effet recherché ne s'est pas produit sous l'empire de l'une
d'elles9s.
Il y a, sur ce plan, une continuité dans la jurisprudence de la Cour de Cas-
sation car, sous l'empire du droit antérieur à la réforme de 1972, la règle posée
par la jurisprudence était la suivante : « dans la poursuite de l'établissement
de sa filiation, l'enfant peut se prévaloir des dispositions qui lui sont le plus
favorables, et notamment de la nationalité française acquise, même pendant
l'instance, pour continuer la procédure en cette qualité »96.
C'est dire que dans l'éventail des lois qui ont vocation à s'appliquer, il
suffit qu'une seule d'entre elles prévoie l'effet souhaité par la règle à rattache-
ments alternatifs, pour que cet effet soit validé dans l'ordre du for.
112. - En conclusion à ce chapitre consacré à la coordination des lois inté-
ressées au litige, il convient de relever que ce type de normes présente des traits
 - 129 -

structurels qui lui sont propres et qui conditionnent aussi bien leur fonction-
nement, que la méthodologie générale de solucion des conflits de lois.
Tout d'abord, la volonté de l'auteur de la règle apparaît ici, plus que nul
part ailleurs, comme un élément structurel des règles à rattachements alterna-
tifs. Or, cette volonté n'étant pas toujours clairement décelable, il en résulte
le plus souvent une distorsion dans l'application de la règle97. Le rôle créa-
teur de la jurisprudence apparaît, ici, essentiel98.
Que les règles à rattachements alternatifs soient formulées de manière uni-
latérale ou bilatérale, leur structure externe est, le plus souvent, source de com-
plication dans la mesure où les règles à rattachements alternatifs sont fondées
sur un traitement inégal de la /ex fori et du droit étranger99.
Ces éléments structurels extrinsèques ne sont pas les seuls à expliquer les
difficultés de mise en œuvre des règles à rattachements alternatifs. Les éléments
structurels intrinsèques concrétisent ces difficultés.
Ceci est dû au fait que le fonctionnement de ce type de règles exige une
coordination des lois en concours, alors que, en pratique, cette coordination
fait souvent défaut. C'est aussi que la structure des règles à rattachements alter-
natifs conduit à une nouvelle casuistique.
 - 130 -

NOTES

1. Pour une vue générale de la problématique Cf. Giusepe SPERDUTI, « Théorie du

Droit lnternation Privé», R.C.A.D.I., 1967 tomme Ill, spéc. p. 296 et ss.
2. Cf. p. ex. G. SPERDUTI, op.cit.. Cet auteur remarque que : « La nécessité d'assu-
rer le règlement unitaire des rapports de droit se heurte à des difficultés dans le cas où le cri-
tère d'application de lois, consiste en une circonstance susceptible de se présenter de manière
à comporter le concours de plusieurs lois dans le règlement d'un même rapport. .. » p. 208.
3. Cf. cependant l'opinion de SPERDUTI; op. cil. p. 301. En réalité, il faut distinguer
les situations dans lesquelles l'une des lois est muette, de celles dans lesquelles il y a un lien
entre les solutions données par les lois intéressées. (Cf., en ce sens Pierre MAYERDroit Inter-
national privé, p. 166 et ss).
4. Certains auteurs préconisent, en effet, l'application à la question préalable non pas
de la loi désignée par la règle de conflit du for mais par la règle de conflit du système juridique
désigné pour régir la question principale (Cf. p. exemple. WENGLER, «Nouvelles réflexions
sur les questions préalables », R.C.D.I.P., 1966, p. 165 ; P. LAGARDE, «La règle de con-
flit applicable aux questions préalables», R.C.D.I.P. 1960, p. 459 et ss; camp. P. LOUIS-
LUCAS, « Qualification et Répartition )), R.C.D.I.P., 1957, p. 158 et ss. Pour une illustra-
tion précise de la jurisprudence allemande, cf. Bundesgerichtshof, 4 février 1976, Clunet 1985,
163, note C. Kahler.
L'application combinée de la théorie des « questions préalables» et des règles à ratta-
chements alternatifs peut être une source de complications multiples. (Cf. p. exemple
P.M. PATOCCHI, « Règles de Rattachements .. » op. cit. p. 293 et ss, spéc. n"' 592 p. 295.
Cet auteur propose le même rattachement à la question préalable et à la question principale,
pour favoriser la réalisation d'un effet de droit matériel). Cf. également Batifol et Lagarde,
tome Il, n° 483, note 4; Ance! et Lagarde, Grands arr~ts. p. 233 et ss.
5. Cf. par exemple, OLG Frankfurt, 14 avril 1981, IPRax, 1981, 176, cité également
par Mathilde SUMAMPOUW, in« Les Nouvelles Conventions de La Haye ... »,Tome Ill,
p. 37.
Et, pour des exemples des distorsions qui peuvent résulter de l'application du système fran-
çais, Cf. HERZFELDER, Les obligations alimentaires en Droit International Privé Conven-
tionnel, spéc. p. 161 et ss. ; Y LEQUETTE, (<Ensembles législatifs et droit international privé
des successions», Trav. Com. Frs. dr. int. privé, 1983-1984, p. 163 et ss.
6. Pour un exposé général, Cf., H. BATIFFOL, ((Réflexions sur la coordination des
systèmes nationaux» R.C.A.D./., 1967, Tome 1. p. 169 et ss; adde, 1. MAGALHAES-
COLLAÇO, «Da Qua/ificaçao no Direito International Privado », spéc. p. 261 et ss.
7. Sur la position du problème cf. entre autres décisions, Nancy, 4 octobre 1985, Clu-
net 1987, p. 94, note H. GAUDEMET-TALLON.
8. Sur ce point Cf. notamment Y.LEQUETTE, ((Ensembles Législatifs et Droit Inter-
national Privé des successions », op. cil.note 5. Et dans la jurisprudence cf. notamment Paris,
3 mars 1981, Rev. Crit., 1981, p. 496, note LEQUETIE.
9. Tout « Ordre Juridique >> est entendu comme un ensemble ou un groupe de sous-
ensembles législatifs cohérent. C'est la raison pour laquelle le respect des ensembles législatifs
est un élément nécessaire à la sauvegarde de la cohérence d'un ordre juridique quel qu'il soit.
Et sur la nécessité de coordonner les systèmes en raison, notamment, du lien existant entre
les institutions du droit civil interne et les règles de conflits de lois, cf H. BATIFFOL in pré-
face à la thèse de G. KHAIRALLAH, Les sûretés mobilières en droit international privé, spéc.,
p. 2.

10. Pour une illustration prise dans la jurisprudence française, Cf. T.G.I., Paris, 13 février
1979 R.C.D.I.P., 1980, 79 note M.S.D. En l'espèce, un Français contestait la reconnaissance
d'un enfant naturel, né d'une mère portugaise et légitimé par le mariage subséquent des parents.
 - 131 -

Le Tribuna1 relève que : (( ... conformément à l'article 311-17 du Code Civil, la loi fran-
çaise et la loi portugaise sont l'une ou l'autre applicables en matière de reconnaissance ; qu'au
regard de ces deux législations - article 339 du Code civil français; article 1836 du Code civil
portugais - la reconnaissance inexacte est annulable.. , »
Le Tribunal ne dit, cependant,pas quelle a été la r~gle matérielle appliquée pour pronon-
cer la nullité. Est-ce l'article 339 du Code dvil français ou l'article 1836 du Code civil portu-
gais ? En faisant, ainsi, application de la<< Règle d'antichoix » (Cf. Jessurun d'Oliveira, de
Antikiesregel, op. dt. , p. 460 et ss.) le Tribunal met en lumière l'un des dangers que les pro-
fesseurs BATIFFOL et LAGARDE avaient perçu, dans l'analyse critique qu'ils ont fait de
la réforme de 1972 relative aux conflits de lois en matière de filiation (Cf. «L'improvisa-
tion ... », op. cit.).
11. Pour une illustration de l'hypothèse ici envisagée, cf. Nancy, 4 octobre 1985, Clunet
1987. 94, note GAUDEMET-TALLON.
En l'espèce, statuant sur une action en recherche de paternité, la Cour d'Appel énonce:
«Attendu donc que si les cas d'ouverture de la recherche de paternité naturelle sont appare1n-
ment identiques en droit portugais et en droit français, l'interprétation par le Code portugais
des conditions de ces cas d'ouverture est plus stricte et étroile dans la loi portugaise, par ses
articles 1860 et suivantes».
Certes, énonçant préalablement que l'article 311-14 « ... contient une désignation directe
et impérative de la loi applicable qui ne peut-être que la loi portugaise», la Cour d'Appel
avait écarté toute possibilité d'option et la comparaison était, dès lors, inutile car, les juges
du fond ne tirent aucune conséquence du rejet de la demande qui résultait de l'application
de la loi portugaise. Mais, on peut se demander quelles auraient pu être les conséquences de
cette apparente identité des lois portugaise et française que les juges ont relevée.
12. Cf. par exemple, T.G.I. Paris 30 avril 1985, R.C.D.l.P., 1986, 313, note Y.
LEQUETIE. En l'espèce, les juges du fond relèvent que:« ...L'impossibilité... de conférer
à l'enfant un statut d'enfant légitùné à la place de celui d'enfant légitime ne saurait être tenue
pour attentatoire à l'ordrepub/icfrançaisau sens du droit international privé... n. On remar-
quera, toutefois, que le Tribunal ne se prononce pas sur l'intérêt de l'enfant, alors que cette
notion est au centre de l'évolution du droit de la filiation dans les grands systèmes contempo-
rains. Cf. M. WINCKLER, L'évolution de la légitimation en droit français et alle1nand, Thèse
stras bourg III, 1977 ; H. GROUTEL, L'intérêt de l'enfant et Je rt5le du juge en matière de
filiation, Thèse, Poitiers, 1968.
13. Cf. T.G.l. Paris, 30 avril 1985, R.C.D.l.P., 1986, p. 313 etss, note Y. LEQUETIE.
Il ne semble pas, toutefois, que les juges aient raison. Ils semblent ignorer la distinction entre
«règles primaires>> et« règles secondaires» de droit international privé, d'une part et sur-
tout que cette règle reste une « règle de rattachement ». La remarque du professeur
LEQUETIE, selon laquelle : « ... Les règ]es de droit international privé qui visent l'obten-
tion d'un résultat ne sont pas de véritables règles de conflit de lois ... »(ibid), est plus proche
de la réalité.
14. Cf. LEWALD, «Règles générales des conflits de lois», op. cil., p. 29 etss, n° 16etss.
15. Cf. CANSACCHI, « Choix et adaptation ... », op. cit., p. 102, n° 6, qui remarque :
« M. LEWALD a très exactement noté que l'alternance établie par la règle de conflit peut
se référer, soit aux conditions d'un effet juridique déterminé, soit directement à l'effet même
en question ... ».
16. Cf. déjà, nos observations sur la typologie proposé par J.P. LABORDE, qui semble
reprendre l'analyse de LEWALD et CONSACCHI; supra, n° 10.
17. Cf. par exemple, Pierre MAYER - Droit international Privé», n° 604 et ss ;
LEQUETIE et ANCEL, « Grands arrêts ... », spéc., p. 149.
18. Cf. sur la compléxité de la structure du système alternatif nos développements,
supra n° 55 et ss.
19. Cf. T.G.I. Paris, 30 avril 1985, R.C.D.l.P., 1986, 313, note LEQUETTE, précité.
Les juges du fond exagèrent le caractère substantiel de la norme et semblent oublier que l'appli-
cabilité de celle-ci est conditionnée, d'une part par le caractère international du litige et d'autre
part, par la mise en jeu des rattachements.
20. Cf. par exemple, ATIAS, «Le Mythe de l'Adéquation du droit au fait », op. cit..
 - 132 -

20 bis. Le problème relatif au concours de nonnes juridiques est, généralement, étudié

sous l'angle de la qualification : en droit pénal on parle souvent de concours de qualifica-
tions, en droit civil l'exemple le plus connu est celui du «non cumul des responsabilités con-
tractuelle et délictuelles», en droit judiciaire privé, on connaît le problème sous l'angle du
concours des actions. Dans le domaine qui nous intéresse le problème dépasse le terrain strict.
de qualification.
21. Cf. la discussion suscitée, sur ce sujet, par l'article 131 du projet suisse, in PAT-
TOCCHI, Règles de rattachement .. ., op. cil., p. 172 et ss.
22. Cf. notamment, Paul LAGARDE,« Examen de l'avant-projet de Convention C.E.E.
sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles », Trav. Com, Fr.
!nt. Privé, 1971-1973, p. 147 et ss. spéc. p. 188 et ss. ; V ANDER ELST, « Projet de Conven-
tion C.E.E. sur la loi applicable : obligations non contractuelles», R.T.D.E., 1975, p. 187 etss.
23. L'on remarquera, au passage, que la Convention parle de {(fait dommageable )) et
non pas« d'acte illicite )), comme le fait, par exemple M. PATOCCHI. (op. cit., p. 178 et ss).
Ceci a une portée pratique indéniable car, lors de la survenance d'un fait dommageable
la question peut se poser de savoir s'il était ou non illicite. Comme le remarque le professeur
VANDER ELST, lorsque la Convention vise le« fait dommageable >>et non le« fait illicite»,
(< ••• cela signifie que la responsabilité risque et la responsabilité sans faute sont comprises
dans cette expression», op. cit., p. 189. L'on remarquera, également, qu'en droit français
la responsabilité extracontractuelle résulte d'un «fait » et non d'un « acte ».
24. Cf. notamment, KARSTEN, in« Harmonisation of private international law by the
E.E.C. », Londres, 1978.
25. Sur l'ensemble de la question, Cf. Jacques FOYER, << L'avant-projet de Convention
C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles », Clunet,
1976, p. 557 et SS.
26. Cf. J.-F. AUBERT,« L'action en recherche de paternité», op. cil., p. 104, notes
n° 5.
27. Ibidem; adde, P. LA LIVE, « Conflits de filiation en droit civil et en droit interna-
tional privé », semaine judiciaire, n° 39, 1966, p. 1 et ss.
28. La nouvelle loi de la RFA prévoit la même solution en ses articles 20 et 21.
29. L'article 2083 du Code civil du Pérou, précité, donne une solution semblable au con-
flit de lois.
30. L'expression est de Jacques FOYER, in« Problèmes de conflits de lois ... », op. cil.,
p. 34, n° 45.
31. Nancy 4 octobre 1985, Clunet 1987, 94 note H. GAUDEMET- TALLON, précité.
32. Cf. Paris, 11mai1976R.C.D.I.P. 1977, I09noteFADLALLAH; Clunet 1977, 656
note Jacques FOYER; D. 1976, 633 note MASSIP; Rép. Not. 1976. 970 note MASSIP.
33. Cf. en ce sens Pierre MAYER, (<Droit International Privé)), n° 603 et ss.
34. Cf. T.G.l., Paris, 13 février 1979, R.C.D.I.P. 1980. 79, note M. SIMON-DEPITRE,
précité. Et sur les difficultés de coordination des textes Cf. SANTA-CROCE, note sous T. G.I.
Paris, 12 juillet 1982. Rev.-crit. 1983-461.
35. Cf. C.E.D.H., 13 juin 1979, Rev. Trim. Dr. Fam. 1979. 227; F. RIGAUX, «La
jurisprudence belge après l'arrêt MARCKS >>, Rev. Crit. Jur. belge, 1984, 605.
36. Cf. BATIFFOL et LAGARDE, (<Droit Intemational privé)), tome II, n° 475 ; Pierre
MAYER, ibidem n° 601; LOUSSOUARN et BOUREL, ibidem, n° 352
37. T.G.l. Paris, 30 avril 1985, R.C.D.l.P., 1986. 313 note LEQUETIE, précité
38. Cf. par exemple Coss. civ.I, 9 octobre 1984, R.C.D.J.P., 1985, 643, note Jacques
FOYER. Cet arrêt déclare non contraire à l'ordre public français la loi californienne qui tout
en ne prévoyant pas des cas d'ouverture de recherche de paternité tels que ceux de l'article
340 du Code civil français assure, néanmoins, de garanties sérieuses quant au respect de la
vérité biologique.
Comparer: Cass. civ.I, 12 mai 1987, Clunet 1988. 101. La Cour de Cassation énonce
dans cet arrêt que (< Le principe de la légitimation par mariage... traduit une conception fon-
damentale actuelle du droit français ... )).
 - 133 -

39. Mme GAUDEMET-TALLON, dans son commentaire à l'arrêt rendu par la Cour
d'Appel de Nancy le 4 octobre 1985, précité, se demande si l'on ne pouvait pas dire que les
subsides ont été accordés à l'enfant en vertu d'une loi de police.
40. Cf. BATIFFOL et LAGARDE, <(L'improvisation ... » op. cil. Il faut, toutefois,
remarquer que les règles conventionnelles sont souvent construites sur le même modèle. Ainsi,
l'article 1 de la Convention de La Haye sur la loi applicable à la forme des dispositions testa-
mentaire, prévoit l'applicabilité de plus de six lois différentes.
4J. Cf. à titre d'exemple, T.G.J., Paris, 30 avril 1985, précité et T.G.I. Paris 12 juillet
1982, précité.
42. Le procédé n'estpas nouveau. Cf. déjàARMINJON, in R.C.A.D.I., 1928, 1. p. 433
et ss. Et pour une analyse récente en doctrine, cf O. KHAIRALlAH, Les sûretés mobilières,
op. cil., p. 269 et ss.
43. Cf. H. LEWALD, R.C.A.D.l., 1939. III., p. 24.
44. Pour un exemple de dysfonctionnement résultant du défaut de coordination entre
la loi applicable à l'établissement et celle applicable aux effets de la filiation, Cf. notamment
C.A. Paris 3 mars 1981, R.C.D.J.P., 1981. 496, noteLEQUETTE ; T.G.I., Grenoble IBmars
1985, Clunet 1986. 1014 note LÉOIER.
45. Cf. R.C.D.l.P, 1986, p. 313, note Y. LEQUETIE, et observations Jacques FOYER,
in« Problèmes de conflits de lois ... »op. cil., note 183.
46. Cf. Y. LEQUETIE, note précité, p. 315.
47. Ibidem, p. 317.
48. Cf. J. FLOUR, «Quelques remarques sur l'évolution du formalisme», in Etudes
Ripert, Tome l, p. 93 et ss.
49. Cf. sur ce sujet, P. LOUIS-LUCAS, « La distinction du fond et de la forme dans
le règlement des conflits de lois», in Mélanges MAURY, tome I, p. 175 et ss.
50. Cf. Cass. civ., 28 mai 1963, «CHAPLIN)>, Clunet, 1963, p. 1004, note GOLMAN,
R.C.D.J.P., 1964, p. 513, note LOUSSOUARN.
51. Cf. notamment, PATOCCHl,Règlesderattachement... , op. cil.; V. DELAPORTE,
Recherches sur la forme des actes juridiques en droit _international privé, T. BALLARINO,
Forma degli alti e diritto internationale privato, Padoue, 1970.
52. Cf. sur ce sujet, Francois RIGAUX, « La loi applicable à la forme des actes juridi-
ques», Mélanges SCHNITZER, op. cil., p. 381, et ss, spéc. p. 391 et ss.
53. Cf. T.G.I. de Paris, 24 avril 1980, R.C.D.l.P., 1982, p. 685, note H. BATIFFOL.
54. Cf. note précitée, p. 690.
55. Cf. DROZ, in Juriscl. dr. internat., fasc. 557-B, n° 69.
56. Cf. sur cette notion P. MALA URIE, <t L'équivalence en droit international privé)>,
D., 1962, CHR. XXXVI.
57. Cf. les remarques du doyen BATIFFOL sur ce sujet ; note précitée, p. 690-691.
58. Cf. F. RIGAUX, in Répertoire droit international, V Testament, n° 29 et ss.
0

59. Cf. Cass. civ., 10 décembre 1974, R.C.D.J.P., 1975, p. 474; Clunet, 1975, p. 542.
60. Cf. notamment, l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 29 avril 1959, R.C.D.I.P.,
1959, p. 484, note LOUSSOUARN ; Clunet, 1960, p. 129, note GOLDMAN ; D., 1959,
p. 402, note G. Lyon-Caen. Cet arrêt énonçait, en effet : « ... qu'on doit admettre, en vertu
du principe de l'autonomie de la volonté, que rien n'empêche les contractants de se référer
à une autre loi qu'elles connaissent mieux et qu'elles ont choisie, que cette loi soit ou non
la loi nationale des parties». Et depuis cet arrêt, la Cour de Paris a continué d'établir un
lien entre la règle applicable à la forme du contrat et l'autonomie de la volonté. Cf. notam-
ment : Paris, 28 mai 1963, R.C.D.I.P., 1965, p. 540 ; ibidem, 23 avril 1971, 1973, p. 58 note
P. LAGARDE.
 - 134 -

61. Une meilleure formultion consisterait à dire que dans les cas où il faut faire triom-
pher un idéal de politique législative, tranduisant une volonté de protection renforcée, 1afavor
va/iditatis ne peut pas s'appliquer en matière de forme : Cf. notamment, l'article 36, alinéa
J, du Code civil portugais et /'arlicle 65, alinéa J, du même Code, ainsi que l'article 11, chif-
fre 2, de la loi espagnole.
Telle est, également, la règle posée par l'article 119, alinéa 3, de la loi suisse qui impose
la forme de la /ex rei situe en matière immobilière.
62. On cite, le plus souvent, l'affaire LIZARDI, Cass. Req., 16janvier 1861, D.P., 1862.
1. 193; s. 1861. 1. 305, note MASSÉ. Et sur l'évolution du« Rattachement LIZARDI »,
Cf. JOBARD-BACHELLIER, L'apparence en droit international privé, Paris, L.G.D.J., 1985,
préface Paul LAGARDE.
63. Cf. l'article 9 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, sur la loi applicable
aux régimes matrimoniaux et l'article 57 de la loi suisse.
64. Cf. l'article 311-17 du Code civil français et d'autres dispositions semblables des légis-
lations étrangères, citées notamment par Jacques FOYER, in « Problèmes de conflits de lois
en matière de filiation », op. cit.
65. Cf. J. GUINAND, Conflit de lois en matière de capacité, Neuchâtel, 1970.
66. Cf. JOBARD-BACHELLIER, L'apparence en droit international privé, op. cil. p. 172
et ss. Cet auteur raisonne à partir de l'hypothèse de défaut de capacité du contractant, mais
n'exclut pas l'application du<< rattachement LIZARDI )>à l'hypothèse de défaut de pouvoir.
Cf spéc, p. 175 et Pierre MAYER, dans le compte-rendu de cet ouvrage. R.C.D.I.P. 1985,
p. 591 et ss. spéc, p. 598.
67. En ce sens, VON OVERBECK,« Cours général ... >), op. cil., p. 80, n° 173.
68. Cf. l'exemple cité par VON OVERBECK, /oc. cit.
69. Sur la distinction entre capacité et pouvoir, Cf. notamment, E. GAILLARD, Le pou-
voir en droit privé», Paris, Economica, 1985, spéc. p. 48 et ss, n° 64 et ss.
70. Cf. sur cette distinction en droit international privé, COUCHEZ, Essai de délimita-
tion du domaine de la loi applicable au régime matrimonial, Dalloz, 1972, n° 126 et ss ; 1.
FADLALLAH, La famille légitime en droit international privé, op. cil., n° 138.
71. Cf. par exemple, E. GAILLARD, qui exprime l'idée en ces termes : «C'est cette
définition du pouvoir comme aptitude à agir valablement dans un intérêt au moins partielle~
ment distinct du sien, qui ne préjuge pas l'existence d'un lien de représentation, sans toutefois
l'exclure nécessairement, que nous retiendrons donc ici pour l'opposer à la capacité, aptitude
à agir valablement pour soi-même ». (op. cit, n° 75) Cf. également P. LAGARDE in préface
à l'ouvrage de Mme JOBARD-BACHELLIER p. XVIII.
72. Cf. notamment, VON OVERBECK, << L'intérêt de l'enfant et l'évolution du droit
international privé de la filiation », op. cil.
73. Cf. notamment, GEBLER, Le droit français de lu filiation et la vérité, thèse, Nancy,
1966 ; GROUTEL H., L'intérêt de l'enfant et le rôle du juge en matière de filiation, thèse,
Poitiers, 1968 ; WINCKLER M., L'évolution de la légitimation en droit français et allemand,
thèse, Strasbourg, Ill, 1977 ; PONS B. Le droit international privé de la filiation illégitime
en RFA, thèse, Rouen, 1977.
74. Cf. R.C.D.l.P., 1986, p. 315.
75. Ibidem.
76. Ibidem.
77. Ibidem, p. 314.
78. Cf. Y.LEQUETTE, note sous cette décision, /oc. cit.
79. Cf. Cass. Civ. I, 25 novembre 1986: R.C.D.l.P. 1987, 383 noteAncel et Lequette;
Grands arrêts .. ., p. 518, n° 65 : D. 1987, 558, obs. B. Audit ; G.P. 3-4 juillet 1987, p. 12,
note J. Massip.
80. Nous empruntons au doyen RIVERO, le titre de son fameux article : «Apologie pour
les faiseurs de systèmes», D., 1951, chr. p. 99.
81. Cf. R.C.D.I.P., 1986, P. 315.
 - 135 -

82. Cf. P. MAYER, « Le mouvement des idées dans le droit des conOits de lois )), op. cit.
83. Une idée assez proche de celle-ci est exprimée par le professeur RIGAUX, en ces ter-
mes : «Il fut un temps où la jurisprudence écartait assez aisément l'application de toute loi
étrangère plus libérale que la lexfori, notamment à l'égard des filiations dont celle-ci talerait
/'établissement toléré par celle-là. Cette époque parait aujourd'hui révolue et 1nême si, en son
état actuel, la législation belge demeure beaucoup moins avancée que celle de la plupart des
pays voisins, les mouvements de réfonne qui se dessinent contribuent à mieux tolérer l'appli-
cation des lois étrang~res ayant supprimé les prohibitions qui sont toujours en vigueur en Bel-
gique)), (Cf. Droit international privé, tome Il, n° 992, p. 294).
84. Cf. sur ce sujet, notamment, BELAÏD, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du
juge ; O. DUPEYROUX, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source
du droit», in Mélanges Marty, 1978, p. 463 et ss. ; Malaurie, «Les réactions de la doctrine
à la création du droit par les juges,<< Rep. DEFRENOIS, 1980. 1. 861; E, SERVERIN,« De
la jurisprudence en droit privé, théorie d'une pratique )), 1985 ; « La jurisprudence », in. Arch.
philos. droit., 1985, tome 30.
85. CI. toutefois la curieuse décision rendue par le Tribunal de grande instance de Gre-
noble, le 18 mars 1985, Clunet, 1986, p. 1014, note G. LEGIER, qui applique l'article 311-14
à l'autorité parentale, alors que l'affaire était régie, dans son ensemble, par la Convention
de la Haye du 5 octobre 1%1 sur la compétence des autorités et la loi applicable en matière
de protection des mineurs.
86. Cf. I. KISCH ; « La loi la plus favorable ... », op. cit.
87. Trib. civ. Thonon-les-Bains, 27 décembre 1937, Clunet, 1938, p. 279. Cf. également
Cour d'Appel de Paris, 16 avril 1986, Veuve Na.sr cf American Insurance Company, G.P.
17-18 avril 1987, p. 11. L'arrêt écarte la loi libanaise prévue au contrat pour appliquer à celui-
ci la loi française, plus favorable au débiteur, en ce qu'elle réput_ait prescrite l'obligation à
l'inverse de la loi libanaise.
Cf. également, la remarque du doyen BATIFFOL, suivant laquelle: «Il y a quelques
doutes sur le point de savoir si l'équilibre est vraiment juste quand îl est obtenu par l'abandon
au demandeur du choix de la loi applicable ... »,in« Le pluralisme des méthodes ... )), p. 133.
88. Cf. KISCH, «la loi la plus favorable ... »,op. cit., p. 389, qui remarque : «If faut ...
distinguer entre la faveur dans l'abstrait, et /a faveur, en tant qu'ellese manifeste par rapport
au cas concret» ; adde, Jacques FOYER, Filiation ilfégitime et changement de loi applica-
ble)), op. cil., n° 171 et ss, p. 118 et ss.; PATOCCHI, Règles de rattachement ... , n° 605
et ss, p. 301 et ss, spéc. n° 611.
89. Cf. F. RIGAUX et G. ZORBAS, Les grands arrêts de la jurisprudence belge, p. 272.
90. Cf. Jacques FOYER, «Problèmes de conflits de lois ... »op. cil., p. 45, n° 76.
91. Cf. Trib. civ. Bruxelles, 30 octobre 1970, C/unet, 1975, p. 348. Et une décision anté-
rieure du 18 février 1960, R.C.D.I.P., 1960, p. 577, note RIGAUX, qui déclare:« Le prin~
cipe de la reconnaissance des enfants adultérins étant admis, tant par la loi belge que par la
loi italienne, les conditions plus larges posées par cette dernière ne suffisent pas à en rendre
l'application contraire à l'ordre public belge ».
92. Cf. LENAERTS, « Le rôle joué par l'exception d'ordre public lors de la solution
des conflits de lois en matière de filiation », Rev. Trim. Dr. fam., 1983, p. 109 et ss., spéc.
p. 114.
93. Nous reviendrons sur ce sujet. L'on peut, d'ores et déjà, consulter: JESSURUN
d'OLIVEIRA, De anti/desregel, op. cil ; Cf. également C.A. Nancy, 4 octobre 1985, précité.
94. Comparer aux propos du professeur Jacques FOYER, qui déclare sur ce sujet : «Selon
une des interprétations possibles des articles 311-16, alinéa 1, et 311-17, c'est le juge qui choi-
sit la loi qui valide la légitimation ou la reconnaissance ... », in « Problèmes de conflits de
lois ... », op. cil., p. 107, noten° 112.
95. La question de savoir qui choisit le rattachement opératoire, si le juge se borne à
constater l'existence d'un choix, effectué par les parties intéressées, a été étudiée dans la pre-
mière partie de cette recherche.
 - 136 -

96. Cf. Cass. civ. 1, 5 décembre 1949, R.C.D.l.P., 1950, P. 165, note MOTULSKY;
Clunet, 1950, p. 180, note GOLDMAN; J.C.P., 1950. Il. 5287, note DELAUME.

97. Sur la problématique des rapports entre l'organe chargé de l'élaboration de la loi
et l'organe chargé de son application, Cf notamment: F. OST, «L'interprétation logique
et systématique et le postulat de rationalité du législateur )), in de KERCHOVE, L'interpréta-
tion en droit : approche pluridisciplinaire, Bruxelles, 1978, spéc. p. 97 et ss.
98. Sur les raisons de cette attitude, Cf. notamment : Ph. GERARD, « Le recours aux
travaux préparatoires et la volonté du législateur», ibidem, p. 51 et ss.
99. Cf. notamment, E. VITIA, «Il principio d'uguaglianza ... », op. cit., p. 32, qui
relève : « On trouve à la base de ces législations, une sorte de nationalisme législatif qui fait
recours à l'expédient de la pluralité des rattachements pour élargir le champ d'application de
la /ex fori, en restreignant par là-même les possibilités d'application du droit étranger».
 - 137 -

CHAPITRE DEUXIEME

Les incidents de fonctionnement du

système alternatif

113. - Le fonctionnement du système alternatif n'est pas toujours paisible.

Aux difficultés qui résultent de la nécessité de coordination des lois intéressées
au litige, peuvent s'en rajouter d'autres qui résultent, cette fois, de ce qu'on
peut appeler incidents de fonctionnement/.
De quoi s'agit-il ? Il s'agit essentiellement de la question de savoir si le
renvoi doit être admis lors dufonctionnement des règles à rattachements alter-
natifs, ainsi que de la question de savoir si l'on peut ou doit étendre au conflit
dans le temps la solution donnée par l'adoption de rattachements alternatifs
au conflit dans l'espace.
S'agissant de l'incident de fonctionnement des rattachements aJternatifs
dans l'espace, les législations étatiques ne règlent d'ordinaire pas directement
la questionI laissant ainsi le champ ouvert à des solutions jurisprudentielles,
souvent, incohérentes2. La doctrine n'est, généralement, pas unanime dans les
solutions qu'elle propose3 et la question reste controversée4.
S'agissant de l'incident de fonctionnement dans le temps, le problème se
pose car, en même temps que les législations contemporaines se réfèrent de
plus en plus à des règles à rattachements alternatifs pour rechercher une solu-
tion satisfaisante des rapports juridiquess, les règles de droit transitoire6 et les
solutions proposées du conflit mobile7 ne sont pas toujours en syntonie avec
l'esprit qui préside à l'adoption des rattachements alternatifs.
C'est la raison pour laquelle il convient de s'attarder un peu plus sur ces
questions pour essayer d'esquisser un bilan d'ordre général.
Aussi, deux sections seront-elles consacrées aux incidents de fonctionne-
ment des règles à rattachements alternatifs. La première le sera à L'incident
de fonctionnement dans l'espace, la seconde à L'incident de fonctionnement
dans le temps. Dans la première section sera étudiée la question du RENVOI
(Section 1) et dans la seconde section on recherchera l'influence de l'élément
temporel sur le fonctionnement du système alternatif (Section Il).
 - 138 -

Section I

Le système alternatif et le renvoi

« Que le renvoi puisse fonctionner comme expé-

dient pour arriver à une solution satisfaisante
dans des cas spéciaux, personne ne voudra le
contester>>. Lewald, (<La théorie du renvoi»
R.C.A.D.1., 1929-IV-p. 615.

114. - Le système alternatif s'écarte de la méthode classique du droit inter-

national privé, en ce que la désignation de la loi applicable n'est pas faite de
manière générale et abstraite, mais en fonction du contenu même que ces nor-
mes renferment, puisqu'on vise un résultat bien déterminé.
Dès lors, la question se pose de savoir si le renvoi est encore admissible.
Après avoir répondu à la question ainsi posée (§1) il conviendra de rechercher
le fondement d'une admission éventuelle du renvoi (§2).

§1. - Le système alternatif et l'admissibilité du renvoi

115. - La controverse relative à l'admissibilité du renvoi dans le cadre du

système alternatif est due, essentiellement, au fait que, selon la doctrine, lors-
que l'auteur de la norme laisse aux parties le soin de déterminer la loi applica-
ble, l'admissibilité du renvoi déjouerait l'expectative de ces partiess.
Pour mieux cerner la difficulté il convient de rechercher, tout d'abord,
comment le problème se pose en étudiant la question du renvoi face à l'option
des parties (A). L'on cherchera ensuite comment les législations contemporai-
nes règlent cette question (B).

A - Le renvoi face à l'option des parties

116. - Le renvoi est-il incompatible avec l'option de législation offerte aux

parties? La question ainsi posée permet d'élargir les termes du débat car, elle
englobe, la loi d'autonomie et la règle locus regit actum. Et c'est, en effet,
 - 139 -

dans les matières soumises à la loi d'autonomie (contrats, régimes matrimo-

niaux) que les auteurs ont proposé l'exclusion du renvoi.
Mais, il convient d'opérer une distinction car le débat est en général faussé
parce que les termes du débat ne sont pas les mêmes lorsque la question est
posée au plan général (a) et lorsqu'elle se pose sur Je terrain particulier des
rattachements alternatifs (b).

a) Les termes du débat : au plan général

117. - Lorsque la question est posée au plan général, la doctrine dominante

propose l'exclusion du renvoi« en cas d'allergie de la règle de conflit »9 régis-
sant certaines matières. Et quelles sont ces matières régies par des règles de
conflit<< allergiques »au renvoi ? MM. Loussouarn et Bourel citent les matières
relevant de la loi d'autonomie, les régimes matrimoniaux et la forme des
actesio. MM. Batiffol et Lagarde proposent des limitations au jeu du renvoi
dont la règle locus regit actum serait la principalelt, M. Pierre MAYER élar-
git, au maximum. les règles de conflit<< allergiques >> au renvoi. En effet, selon
cet auteur : « Toute règle de droit international privé faisant dépendre-le choix
de la loi de la volonté des parties (Loi d~outonomie) ou édictant des rattache-
ments alternatifs, exclut nécessairement le renvoi ... »12.
Et et auteur conclut que dans les domaines concernés la règle de droit inter-
national privé ... « comporte un élément de solution substantielle auquel son
auteur (Législateur ou jurisprudence) n'est pas prêt à renoncer >>13.
Il n'est pas certain qu'il en soit ainsi. En effet, les hésitations de la
doctrinet4 ne font que refléter les hésitations que l'on retrouve en droit com-
paré positifI5. Et, même en droit positif français, il n'est pas certain que
]'exclusion du renvoi dans les domaines qui nous intéressen[ soit certaine.
Par exemple, en matière de régimes matrimoniaux le débat reste ouvert16.
En matière d'application de la règle Locus regit actum la Cour de Cassa[ion
a consacré ]'admission du renvoi11 suivant en cela les propositions de la doc-
trine aussi bien françaisets qu'étrangèreI9.
118. - Il faut, peut-être, pour comprendre le sens du débat et mesurer sa por-
tée, revenir au fondement même de l'admissibilité du renvoi en général. Que
cherche-t-on, en effet, lorsqu'on se prononce pour l'admissibilité du renvoi ?
C'est Ja recherche d'une « coordination » internationale des systèmes20 ou
d'une « harmonisation >> internationale des solutions, qui est à la base de
l'admissibilité du renvoi21.
Dès lors, le problème de l'admissibilité du renvoi dans les matières où le
choix de la loi applicable est laissé au soin des parties, ne doit être détaché
ni du souci de coordination des règles, ni de la recherche de l'harmonie des
solutions. Mais, objectera-t-on, que faire de l'intérêt des parties ? La réponse
à cette question peut-être énoncée de la manière suivante : si l'admission du
renvoi répond à l'intérêt des parties, la seule limite à sa mise en œuvre ne devrait
venir, en principe, que de la nécessité d'une coordination des règles22.
 - 140 -

C'est ainsi que, dépassant les limites strictes de l'option de législation,

M. Ferrer-Correia se demande s'il ne faut pas admettre le renvoi toutes les fois
qu'il conduit à la validité d'un acte, après avoir proposé l'admission du renvoi
en matière de forme des actes, sous le fondement de lafavor negotii oufavor
vafiditatfs23.
Ici s'opère, semble-t-il, le passage du débat en termes généraux au débat
particulier aux rattachements alternatifs.

b) Les termes du débat : au plan particulier

119. - S'il est vrai que les rattachements alternatifs se rapprochent de l'auto-
nomie de la volonté en ce qu'ils supposent une option de législation applica-
ble, il est tout aussi vrai que la transposition automatique des termes du débat
tels qu'ils ont été posés au plan général, au cas particulier des rattachements
alternatifs fausserait les données du problème. Pourquoi ? Parce que dans le
système alternatif il faut déterminer, au préalable, le titulaire de 1'option24.
Certes, le plus souvent l'option appartient aux parties intéressées25. Mais il y
a des cas où l'option appartient au juge saisi de la cause26. Doit-on, peut-on
donner la même solution à chacune de ces deux hypothèses ?
Lorsque l'option de loi appartient aux parties, comme le prévoit l'article
311-18 du Code civil qui dispose:« L'action à fins de subsides est régie, au
choix de l'enfant, soit par la loi de la résidence habituelle, soit par la loi de
la résidence habituelle du débiteur», faut-il exclure le renvoi?
Pour répondre à la question ainsi posée il faut rechercher la ratio legis
du texte et la comparer à celle des matières régies par la loi d'autonomie. Que
constate-t-on en procédant de la sorte? Qu'en édictant des règles à rattache-
ments alternatifs l'auteur de la norme visait un but précis qui est l'obtention
d'aliments, alors qu'en matière contractuelle l'auteur de la norme se désinté-
resse du résultat à obtenir. Peu importe que le contrat soit valable ou qu'il
soit nul en application de la loi choisie par les parties.
Et c'est d'ailleurs la raison pour laquelle on admettrait plus facilement
le renvoi en matière de rattachements alternatifs, que dans les matières régies
par la loi d'autonomie. Si l'intérêt de la partie qui bénéficie d'une option de
législation est satisfait par le jeu du renvoi pourquoi exclure celui-ci, alors que
l'option exercée ne permet pas toujours d'atteindre le but visé par l'auteur de
la règle ? Peut-on poser comme postulat que le titulaire de l'option choisira
toujours la loi qui lui permet d'obtenir Je résultat qu'il recherche ?27.
Il a été soutenu que << ••• les objectifs matériels de la règle de conflit du
for semblent empêcher l'intervention éventuelle du renvoi qui déjouerait les
intentions du législateur ou des parties »2s.
Mais, l'objection ne semble pas décisive. Car, que décider lorsque l'inter-
vention éventuelle du renvoi ne déjoue pas les intentions du législateur ou des
parties? Poser la question, c'est déjà y répondre.29.
Et d'ailleurs, si l'on admet le renvoi dans les cas où l'option appartient
aux parties ne faut-il pas, a fortiori, l'admettre lorsque l'option appartient au
juge saisi de la cause ? Pour répondre à la question ainsi posée il faut d'une
 - 141 -

part constater que dans les matières régies par la loi d'autonomie, certaines
législations admettent le renvoi chaque fois qu'il y a un rattachement objectif
du contrat30 et d'autre part que l'application de la règle locus regit actum, par
exemple, implique une option exercée par le juge. Et ce n'est pas étonnant que
les premiers cas dont la jurisprudence étrangère a eu à connaître et qui abouti-
rent à l'admission du renvoi constituent aussi les premières manifestations con-
crètes des rattachements alternatifs3I : forme du testament, forme du mariage,
etc.
Pour écarter l'admissibilité du renvoi en matière de rattachements alter-
natifs on prétend généralement qu'il ruinerait « le travail sur mesure» de
l'auteur de la règle. Mais si la mesure est le but poursuivi par l'auteur de la
règle, où serait le problème dès lors que le renvoi permettrait de l'atteindre ?
On le voit l'option de législation ne semble pas être un obstacle à l'admis-
sibilité du renvoi. Et les législations contemporaines tendent à consacrer, le
plus souvent, le renvoi.

B - Le renvoi dans Les législations contemporaines

120. - Pour conclure à la nécessité d'exclure le renvoi dans les matières régies
par des rattachements alternatifs, certains auteurs ont prétendu que le déclin
du renvoi dans les législations contemporaines justifiait l'exclusion du renvoi
dans les matières régies par des rattachements alternatifsJ2. Il ne semble, tou-
tefois, pas nécessaire de faire un<< plaidoyer pour Le renvoi». Cela a déjà été
fait33, La question se pose, aujourd'hui, en d'autres termes : assistons-nous
à l'agonie ou à la survie du renvoi ?
Certes, la plupart des textes, récents adoptent le système de la référence
matérielle. La loi étrangère désignée est la loi substantielle à l'exclusion des
règles de conflit3'1. Mais il est admis que la Rückverweisung peut jouer, la règle
de conflit étrangère peut renvoyer à la Lex fori. Mais d'une manière générale
le renvoi est non seulement admis au premier degré mais également au
second35.

121. - Ces législations admettent-elles le renvoi dans les matières où il y a

une option de législation ? En matière d'obligations contractuelles la nouvelle
loi allemande semble exclure tout renvoi, car elle s'inspire de l'article 15 de
la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles36.
Mais, presque toutes les législations semblent admettre le renvoi pour la
forme des actes37. Et si la loi allemande et la loi suisse excluent le renvoi dans
les cas où le choix de la législation appartient aux parties, la loi autrichienne
n'exclut pas le renvoi dans tous les autres cas où les parties peuvent choisir
la loi applica ble3s.
Et il n'est pas certain que la loi suisse exclue définitivement le renvoi en
matière de rattachements alternatifs car, le message du Conseil Fédéral suisse
énonce: que le besoin du renvoi ne s'impose pas lorsque les parties peuvent
choisir elles-mêmes le droit applicable. « Mais il en va autrement en matière
 - 142 -

de statut personnel, notamment lorsque le droit désigné renvoie au droit

suisse ... >>39. Or, c'est bien dans le domaine du statut personnel qu'on édicte
Je plus souvent des rattachements alternatifs »4o.
122. - En somme, il convient de conclure à l'admissibilité du renvoi car l'exis-
tence d'une option laissée aux parties n'apparait pas être un obstacle au jeu
du renvoi, d'une part et, d'autre part, les législations contemporaines n'excluent
pas le renvoi dans les matières régies par des rattachements alternatifs.
D'ailleurs, le message du Conseil Fédéral Suisse, précité, diffère-t-il de
ce que la Cour de cassation française énonçait dans l'arrêt Soulié ?41 «La loi
française de droit international privé ne souffre d'aucune manière du renvoi
qui est/ait à la loi interne française par la loi de droit international privé étran-
ger ... il n'y a qu'avantage à ce que tout conflit se trouve ainsi supprimé et à
ce que la loi française régisse d'après ses propres vues des intérêts qui naissent
sur son territoire ».
Ce n'est donc pas /'admissibilité du renvoi qui pose problème. C'est, plu-
tôt, /'admission du renvoi qui doit être expliquée. Ce sera l'objet du paragra-
phe deux de cette section.

§2. - Le système alternatif et l'admission du renvoi

123. - L'admission du renvoi Ile va pas sans poser des problèmes, car il ne
s'agit pas en la matière d'un renvoi comme il est généralement pratiqué. S'agis-
sant de Ja recherche d'un résultat le renvoi ne peut être admis que s'il permet
d'atteindre ce résultat. La doctrine parle, alors, de renvoi infavorem (A). Mais
un renvoi ainsi cantonné est-il encore un véritable renvoi ? (B).

A - L'admission du renvoi in favorem

124. - L'admission du renvoi infavorem dans les matières régies par des rat-
tachements alternatifs est soutenue par une partie non négligeable de la
doctrine42 et certaines législations étatiques la consacrent expressément43.
Une fois constatée ]'admission du renvoi il convient de lui rechercher un
fondement (a) et de délimiter son étendue (b).

a) La recherche d'un résultat : fondement autonome du renvoi

125. - Pour justifier l'exclusion du renvoi dans les matières régies par des rat-
tachements alternatifs certains auteurs se fondent sur le fait que ces règles de
conflit sont empreintes d'un contenu matériel qui risquerait d'être éludé par
le jeu du renvoi.
Mais, loin de constituer un fondement à l'exclusion du renVoi, l'existence
d'un contenu substantiel dans la règle de conflit, qui se traduit par la recher-
che d'un résultat peut constituer un fondement autonome du renvoi : C'est
 - 143 -

que le renvoi est un expédient utilisé par les auteurs des normes pour permet-
tre la réalisation d'un objectif : soit la coordination des systèmes, soit l'har-
monie internationale des décisions.
L'onne peut pas, par conséquent, résoudre la question en érigeant en prin-
cipe soit l'admission, soit l'exclusion du renvoi. Comme il a été soutenu récem-
ment, c'est dans le cadre de chaque règle de conflit que la question du renvoi
doit être résolue«, surtout en raison du pluralisme des méthodes en cours à
l'heure actuel/~s.
L'admission du renvoi infavorem apparait alors comme un règlement sub-
sidiaire, qui, n'est en réalité qu'une variante de la théorie du renvoi. Et laques-
tion a été entrevue de longue date. Car, s'agissant de règles optatives ou facul-
tatives il serait malaisé d'imposer un principe d'admission obligatoire du
renvoi46.
La recherche d'un résultat devient un fondement autonome du renvoi car,
contrairement à l'idée dominante les parties intéressées ne désignent pas une
règle substantielle. Elles se bornent à désigner dans un système juridique la
règle qui leur semble idoine à ]'obtention d'un résultat. Et, en agissant de la
sorte, les parties réalisent les vœux de l'auteur de la règle de conflit, car en
désignant une pluralité de rattachements il a voulu que le résulta[ soit atteint.
Le résultat recherché n'est, assurément, pas l'application de telle ou telle loi,
mais la réalisation du but qui constitue la ratio de la norme. Que le but soit
réalisé par l'application de la théorie du renvoi qui pourra s'en plaindre ! Mais,
ne faut-il pas, alors, limiter l'étendue du jeu du renvoi ?
C'est à cette question qu'il convient, désormais, de répondre.

b) Délimitation de l'étendue du renvoi

126. - En admettant que le renvoi ne peut jouer que infavorem nous avons
admis par là-même une limitation au jeu du renvoi.
Ce n'est pas sur ce terrain qu'on se placera pour étudier la question. Le
problème qui se pose est le suivant : faut-il limiter le renvoi à l'intérieur du
cercle des rattachements alternatifs prévus par la règle de conflit ? Ou faut-il
élargir le cercle des rattachements par l'admission du jeu du renvoi ?
Le renvoi circonscrit au cercle des rattachements contenus dans la règle
de conflit semble, a priori, inutile. En effet, selon les règles de fonctionne-
ment des rattachements lorsque l'un d,eux ne permet d'obtenir le résultat
escompté, on fait application de l'autre47. Or, le renvoi est généralement fondé
sur la volonté d'application de la norme. Refuser sa compétence, dans le cadre
des rattachements alternatifs, n'est-ce pas se refuser à réaliser l'objectif de droit
matériel assigné par l'auteur de la règle ?
Aussi, l'application d'un autre rattachement ne résulterait plus du jeu du
renvoi, mais de l'alternative voulue par l'auteur de la règle de conflit48. Le ren-
voi ne se conçoit qu'à l'extérieur du cercle des rattachements contenus dans
la règle de conflit49.
 - 144 -

L'admission du renvoi à l'extérieur du cercle des rattachements contenus

dans la règle de conflit impose une double analyse : d'une part, celle de savoir
quand ce renvoi peut jouer. D'autre part, s'il est légitime de le faire jouer.
Le renvoi peut jouer à l'extérieur du cercle des rattachements contenus
dans la règle de conflit dans deux hypothèses :
127. - Tout d'abord lorsqu'aucun des rattachements prévus dans la règle de
conflit ne permet pas d'obtenir le résultat escompté, alors qu'un rattachement
extérieur au c~rcle permettrait d'y parvenir.
S'agissant des règles à rattachements alternatifs de la loi du 3 janvier 1972,
MM. Loussouarn et Bourel font remarquer que : « à la différence de l'hypo-
thèse du contrat, le renvoi doit donc être admis, puisque, s'il aboutit au résul-
tat recherché, à savoir l'établissement de la filiation, il ne risque pas d'aller
à l'encontre de la volonté des parties »5o.
Cette même idée est exprimée, en droit comparé, par Ferrer Correia en
ces termes : << Dans l' Avant-Projet du Code civil portugais se trouvaient quel-
ques expressions de cette idée (le renvoi in favorem). Ainsi, d'après l'article
48, la légitimité de la filiation est déterminée par la loi nationale du mari de
la mère au moment de la naissance de l'enfant ; si toutefois la mère et le mari
de la mère n'ont pas la même nationalité, on appliquera la loi de leur rési-
dence habituelle commune. Si la loi qui, conformément à cette règle, est appli-
cable en l'espèce renvoie à l'autre législation qui y est également prévue ou
à la loi personnelle de l'enfant, et que l'application de cette dernière loi con-
duise à ce que l'enfant soit considéré comme légitime, c'est elle que l'on devra
appliquer »51.
La conclusion s'impose donc: Le renvoi infavorem à l'extérieur du cer-
cle des rattachements est possible et souhaitable dès lors que les rattachements
retenus ne permettent pas à la partie intéressée d'obtenir le résultat escornpté52.
128. - Le renvoi infavorem à l'extérieur du cercle des rattachements conte-
nus dans la règle de conflit doit être admis, ensuite, lorsque la matière est régie
par, au moins, un rattachement impératif.
C'est l'hypothèse retenue par la Cour de Cassation dans l'arrêt Zagha53.
Peut-on faire une extension de cette solution aux autres hypothèses de ratta-
chements alternatifs ?
La réponse semble devoir être affirmative54. En effet, la Cour de Cassa-
tion se prononce par le biais d'un obiter dictum qui rend à l'arrêt de rejet une
autorité qu'il n'aurait pas dans cette hypothèse55. En effet, ce qui est en jeu
est le but de la règle et non le caractère rigide ou souple du rattachement. La
question à laquelle l'interprète de la règle doit répondre est la suivante : le jeu
du renvoi permet-il d'obtenir le résultat recherché? Si la réponse est affirma-
tive le renvoi doit être admis et dans l'hypothèse inverse il doit être exclus6.
Mais, un renvoi ainsi conçu est-il encore un véritable renvoi ? C'est à cette
question qu'on essayera, maintenant, de répondre.
 - 145 -

B - Le renvoi<< in favorem >> est-il encore un véritable renvoi ?

129. - L'idée de renvoi suppose l'acceptation de la compétence offerte par

Je droit étranger. Aussi, certains auteurs soutiennent que l'application d'un
rattachement extérieur au cercle des lois prévues par la règle de conflit n'est
qu'un« pseudo-renvoi »s1. Ainsi, par exemple dans l'arrêt Zagha « ... l'on
ne s'est pas préoccupé de savoir si ce prétendu renvoi était accepté par la loi
syrienne ... », remarque M. Pierre Mayerss.
L'objection ne semble pas décisive. En effet, comme le remarque M. Mayer
lui-même la question de savoir si le renvoi était accepté par la loi syrienne
<< ••• importait peu : il suffisait que la forme choisie par les parties fût acceptée
en Italie >>59. Au fond ce qu'on recherche, en admettant le renvoi infavorem,
n'est pas tant la cohérence des règles de conflit, mais celle du droit interne :
« ... les tribunaux ont toujours eu le sentiment que l'homogénéité de la loi interne
importait plus que celle des règles de conflit>>, pour reprendre l'expression de
Batiffol et Lagarde60. La question de savoir s'il s'agit, en l'espèce, d'un véri-
table ou d'un pseudo-renvoi perd, alors beaucoup de son intérêt61.
130. - A vrai dire, le mécanisme qui aboutit à l'admission du renvoi infavo-
rem peut être expliqué de la manière suivante : comme c'est du contenu de
la règle de conflit que dépendra la solution donnée à la question de savoir si
le juge doit admettre ou non le renvoi; et comme l'auteur de la norme n'a
pas exclu, expressément, le renvoi, ce dernier doit être admis. Or, l'auteur de
la norme a donné à la règle un contenu matériel précis. Par conséquent, la
référence faite à la loi étrangère par le biais du renvoi doit être entendue, comme
étant une référence matérielle, une<< Sachnormverweisung »selon l'expression
allemande.
Si l'on adopte le raisonnement ici proposé l'on comprend pourquoi dans
l'arrêt Zagha, par exemple, ainsi que l'a relevé M. Pierre Mayer, à juste titre,
l'on ne s'est pas préoccupé de savoir si le renvoi était accepté par la loi syrienne.
La référence faite par la règle de conflit étant une référence matériel1e en vertu
du contenu de la norme (Sachnormverweisung) seul le droit substantiel syrien
était visé. Les règles de conflit syriennes n'étaient pas dans le champ du renvoi
car la référence n'était pas générale (Gesamtverweisung).
Certes, ce n'est pas là le mécanisme normal du renvoi. Mais, l'on ne sau-
rait nier que ce mécanisme conduit à l'obtention du résultat escompté sans
déjouer ni la -volonté de l'auteur de la norme, ni l'expectative des parties.
Certes, on élargit également l'éventail des lois en concours62. Mais, il ne
s'agit pas là, non plus d'une objection décisive. Car, en ne disant pas, expres-
sément, que le renvoi doit être écarté dans les matières régies par des rattache-
ments alternatifs l'auteur de la règle a signifié implicitement à ses destinatai-
res qu'il fallait l'admettre. Ce qui n'est pas interdit, est permis63.
En somme il n'y a pas incompatibilité entre le renvoi et les rattachements
alternatifs. L'admissibilité du renvoi en la matière est souhaitable. Son admis-
sion est possible. Il s'agit là d'une modalité du règlement de l'incident de fonc-
tionnement dans l'espace des règles de conflit alternatives.
Il convient. maintenant, d'étudier les rapports entre le système alternatif
et l'élément temporel.
 - 146 -

Section II

Le système alternatif et
l'élément temporel

(i En cas de changement dans /es faits qui cons-

tituent le fondement du choix du droit applica-
ble, le droit qui s'applique est, parmi ceux qui
entrent en considération, celui dont l'applica-
tion correspond le plus étroitement aux objec-
tifs du système de conflits des lois du for JI
Résolution de l'Institut de droit International,
session de Dijon : septembre 1981.

131. - Les règles de conflit dans l'espace peuvent être troublées dans leur fonc-
tionnement par l'incidence du facteur temps64. La sélection du rattachement
qui doit permettre la concrétisation de l'effet de droit substantiel contenu dans
la règle de conflit est, ainsi, rendue complexe par l'intervention de l'élément
temporel65.
Ainsi, par exemple. l'artic1e 311-17 du Code civil français dispose:« La
reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle a été
faite en conformité. soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi per-
sonnelle de l'enfant >>. La question se pose de savoir quelle est la loi person-
nelle à prendre en considération lorsque l'auteur ou l'enfant auront changé
de nationalité. C'est l'hypothèse de modification de l'élément de rattachement.
Mais le problème peut se compliquer lorsque c'est la règle de droit qui
est modifiée66. La question se pose alors de savoir si l'on doit appliquer la loi
nouvelle ou si l'on doit appliquer aussi la loi ancienne67. L'on prétend, par-
fois que ces problèmes connus sous Le nom de conflit mobile et conflit transi-
toire n'obéissent pas aux principes de solution généralement dégagés pour les
règles de conflit, car il faut en la matière tenir compte de l'effet de droit subs-
tantiel recherché par l'auteur de la règle68. C'est, peut-être, mettre un peu trop
en relief l'aspect substantiel de la règle et ne pas tenir assez compte de son aspect
 - 147 -

conflictuel. Dire de la norme qu'elle est hybride c'est déjà la distinguer des
dispositions substantielles du droit interne
132. - En somme, la question se pose de la manière suivante : lorsqu'il y a
modification de l'élément de rattachement ou lorsque cette modification affecte
le droit applicable, comment sélectionner le rattachement opératoire ? Peut-
on choisir entre le rattachement ancien et rattachement nouveau ? Peut-on choi-
sir entre la loi ancienne et la loi nouvelle ?
Pour répondre à ces questions, on étudiera tout d'abord les rapports entre
le système alternatif et la modification de l'élément de rattachement (§1) et
l'on étudiera, ensuite, les rapports entre le système alternatif et la modifica-
tion de la règle de droit (§2).

§1. - Le système alternatif et la modification de l'élément de rattachement

133. - La modification de l'élément de rattachement peut-être une possibi-

lité supplémentaire de voir concrétisé l'effet de droit substantiel recherché par
l'auteur de la règle de conflit, dans la mesure où elle permet l'élargissement
de l'éventail des lois éventuellement applicables69.
Et le problème se présente de la manière suivante : lorsque la règle de conflit
alternative utilise des rattachements mobiles 10 si ç:eux-ci ne sont pas immobi-
lisés dans le temps, par l'auteur de la règle, il peut y avoir des modifications
soit par la force de la volonté du législateur, soit par la force de la volonté
des sujets. Il en résultera des concrétisations successives de l'élément de ratta-
chement dans le temps. Comment sélectionner alors le rattachement opéra-
toire ? En d'autres termes : doit-on étendre l'application alternative des ratta-
chements dans l'espace à la solution du conflit de lois dans le temps ?
La réponse à la question posée dépend de la question de savoir si l'auteur
de la règle a immobilisé ou pas, dans le temps, le rattachement mobile. L'on
étudiera, donc, tout d'abord le cas où l'auteur de la règle n'a pas immobilisé
le rattachement mobile (A) et l'on étudiera, ensuite, le cas où l'auteur de la
règle a immobilisé le rattachement mobile (B).

A - L'auteur de la règle n'a pas immobilisé le rattachement mobile

134. - Comment sélectionner le rattachement opératoire lorsque l'auteur de

la règle n'a pas immobilisé dans le temps le rattachement mobile ? Pour répon-
dre à cette question il faut tenir compte des propositions de la doctrine, des
orientations de la jurisprudence et des solutions données par les législateurs.
135. - La doctrine a proposé la transposition de la solution donnée au con-
flit de lois dans le temps en droit interne à la solution du conflit mobile en
Droit International Privé, c'est-à-dire: application immédiate_ de la loi nou-
velle à l'hypothèse de modification temporelle de l'élément de rattachement7I.
Mais cette transposition s'avère parfois inadaptée compte tenu de la spécifi-
cité de certaines matières ou situations juridiques 72 .
 - 148 -

La filiation naturelle et la forme des actes sont les domaines qui illustrent
le mieux la controverse doctrinale en la matière : faut-il étendre la solution
donnée au conflit de lois dans l'espace au conflit de lois dans le temps ? Faut-
il appliquer la règle tempus regit actum à la solution du conflit mobile en matière
de forme des actes ? Faut-il appliquer un système alternatif pour régler le con-
flit mobile en matière de filiation ?73.
136. - La jurisprudence française, avant la loi de 1972 sur la filiation, s'était
prononcée en faveur de l'application au conflit mobile d'un rattachement
alternatif74. A cette époque, la recherche de paternité naturelle étant rattachée
à la loi nationale de l'enfant, la question se posait de savoir comment détermi-
ner le rattachement opératoire lorsque l'enfant avait eu, au moins, deux natio-
nalités successives.
Dans le but de favoriser l'enfant, la jurisprudence avait admis que l'enfant
pouvait invoquer soit la loi de sa nouvelle nationalité française75, soit la loi
de son ancienne nationalité française76. En tout cas, par une « manipulation
de la règle de conflit >>11, on permettait à l'enfant de« se prévaloir des dispo-
sitions qui lui sont les plus favorables »'s.
A défaut d'alternative dans le règlement du conflit de lois dans l'espace,
le but de droit matériel recherché pouvait se concrétiser par le jeu de l'alterna-
tive prévue pour le règlement du conflit de lois dans le temps. La modification
de l'élément de rattachement permettait à l'enfant de bénéficier de l'effet de
la loi qui lui accordait la plus grande protection.
On aurait pu supposer qu'il s'agissait là d'un rattachement alternatif très
limité car l'option s'exerçait à l'intérieur du rattachement : option entre
l'ancienne et la nouvelle loi personnelle. Mais la Cour de Paris a montré par
la suite que « ... la loi personnelle qui doit recevoir application est celle dont
la mise en œuvre s'avère la plus favorable à l'établissement du lien de filia-
tion »79. C'est dire que l'option s'exerce, non pas à l'intérieur d'un même rat-
tachement, mais entre les rattachements existantsso. Le rattachement alterna-
tif était ainsi consacré, et renforcé par une option de législation offerte aux
parties intéressées.
137. - Dans le domaine de la forme des actes une solution du même type se
retrouve également, dans la Convention de La Haye de 1961, relative à la loi
applicable à la forme des dispositions testamentaires. En effet, cette conven-
tion règle directement le conflit mobile en faisant intervenir de manière alter-
native les différentes concrétisations, dans le temps, de l'élément de
rattachementsi .
En adoptant des rattachements alternatifs pour règler le conflit mobile,
l'auteur de la règle à rattachements alternatifs signifie à ses destinataires que
ni le rattachement ancien, ni le nouveau rattachement ne sont aptes, à eux-
seuls, à donner une solution satisfaisante à la question de droit posée. Lors-
que la question est réglée par un rattachement mobile, il faut tenir compte de
cette mobilité en accordant une option entre les diverses conèrétisations du
rattachements2.
 - 149 -

138. - Et l'on peut justifier la solution de la manière suivante: en adoptant

une règle à rattachements alternatifs pour les conflits des lois dans l'espace,
sans immobiliser les rattachements mobiles, l'auteur de la règle a voulu laisser
aux destinataires la possibilité de réaliser l'effet de droit matériel quelle que
soit la concrétisation dans le temps des rattachements en cause.
C'est que la modification de l'élément de rattachement peut être forfuite.
Pourquoi, dès lors, rendre fixe dans le temps le rattachement, alors que l'auteur
de la règle ne l'impose pas expressément ? Comme pour le renvoi, il convient
de dire ici aussi que ce qui n'est pas interdit est permis. Si l'auteur de la règle
de conflit n'avait pas voulu étendre au conflit dans le temps le rattachement
alternatif qu'il a édicté pour résoudre le conflit de lois dans l'espace il l'aurait
dit. En cas de silence et dans le doute l'extension doit être la règle et la limita-
tion l'exception, par application de la ratio legis. C'est, d'ailleurs, semble-t-il
en ce sens que s'oriente la résolution de l'Institut de droit International : «En
cas de changement dans les faits qui constituent le fondement du choix du droit
applicable, le droit qui s'applique est, parmi ceux qui entrent en considéra-
tion, celui dont /'application correspond le plus étroitement aux objectifs du
système de conflits des lois du for >>83.
139. - Il est vrai que, souvent, l'auteur de la règle immobilise dans le temps
le rattachement mobile : soit en créant un « rattachement à statut antérieur »,
c'est-à-dire en immobilisant dans le temps passé le rapport juridique en cause,
soit en immobilisant pour l'avenir ce même rapport.
La loi française du 3 janvier 1972 relative à la filiation a, elle aussi, modi-
fié la méthodologie de règlement du conflit mobile en la matière. En rempla-
çant la loi de l'enfant par la loi de la mère, ce texte a, non seulement modifié
l'élément de rattachement, mais aussi empêché toute possibilité d'application
alternative dans la solution du conflit mobile car, l'article 311-14 du Code civil
dispose que la loi applicable est celle de la mère « au jour de la naissance de
l'enfant>>.
De même, à quelques exceptions près la même immobilisation des ratta-
chements dans le temps, se retrouve dans les règles à rattachements alternatifs
créées pour résoudre les conflits de lois en matière de légitimation et de
reconnaissance.
C'est cette hypothèse de l'immobilisation dans le temps du rattachement
mobile qu'il convient d'examiner à présent.

B - L'auteur de la règle a im1nobilisé le rattacliement mobile

140. - Admettre le rattachement alternatif pour résoudre le conflit de lois dans

le temps, c'est introduire une finalité matérielle dans la règle de conflit, c'est
introduire l'idée de faveur dans la solution du conflit mobile. Or, on sait com-
bien Roubier a façonné la matière en relevant, surtout, que la notion de faveur
était exclusive de celle de justice84. Aussi, proposait-il l'application de la loi
en vigueur au moment de la rédaction du testament pour régler le conflit mobile
en matière de forme des dispositions testamentaires.
 - 150 -

On sait, également, combien ces propositions avaient été aménagées pa,r

la jurisprudence et combien la doctrine, sans adhérer totalement à l'idée de
faveur, ne niait pas toute légitimité à la solution jurisprudentielle. L'applica-
tion alternative des lois qui résultaient de différentes concrétisations successi-
ves de l'élément de rattachement était ainsi justifiée : « si la filiation procède
des faits ayant pris date à la naissance ... l'établissement de la filiation suppose
la production de preuves que le juge apprécie au moment où il statue »85.
141. - La loi du 3 janvier 1972 ne laisse plus de place au jeu de l'alternative.
En règlant directement le conflit mobile il a lié le juge à la teneur du texte.
Il a été, cependant, soutenu que le juge pouvait choisir entre les différentes
nationalités de la mère, celle qui est la plus favorable à l'établissement de la
filiations6. On voit, néanmoins, mal comment le juge pourrait justifier sa déci-
sion. C'est que l'article 311-14 du Code civil ne laisse pas l'interprète dans
l'embarras. Il est absolument clair. La loi personnelle de la mère que le juge
doit prendre en considération est celle qu'elle avait« au jour de la naissance
de l'enfant ».
C'est, par conséquent, à bon droit que la doctrine dominante se prononce
contre l'application alternative des lois découlant du rattachement contenu dans
l'article 311-14 du Code civi}B7.
On ne peut, certes, pas nier le<< rôle créateur» de la jurisprudence, sur-
tout en droit international privé. Mais le rôle créateur ne peut pas se manifes-
ter lorsque le législateur a réglé directement la question. La jurisprudence peut
créer le droit de manière prétorienne lorsqu'elle se trouve« sine lege », en face
d'une lacune. Elle ne peut pas créer le droit en statuant contra legem : le juge
commettrait un excès de pouvoir.
142. - L'on peut, cependant, se demander si en se fondant sur l'esprit de la
loi on ne peut pas tourner les difficultés résultant de la lettre de ce texte.
Rappelons-nous la résolution de l'Institut de Droit International sur le pro-
blème intertemporel en Droit International Privé. Ce texte dispose en son §2,
alinéa b) : « en cas de changement dans les faits qui constituent le fondement
du choix du droit applicable, le droit qui s'applique est ... celui dont l'applica-
tion correspond le plus étroitement aux objectifs du système de conflits des
lois du for ».
Or, en matière de filiation le système est dominé par un ensemble de règles
de rattachement à caractère substantiel, faisant appel au système alternatif.
Ne faut-il pas intégrer l'article 311-14 du Code civil dans l'ensemble législatif
auquel il appartient et étendre le système alternatif au-delà du domaine qui
lui a été assigné par le législateur ? Si la réponse devait être affirmative l'appli-
cation alternative de l'article 311-14 pour résoudre le conflit mobile ne serait
plus contra legem, mais seulement praeter legem, donc admissible.
Mais peut-on, véritablement, aller jusque-là ? Pour répondre à la ques-
tion posée il convient de rechercher comment l'auteur de la règle a traité le
conflit mobile dans les règles à rattachements alternatifs.
143. - Comment le législateur a-t-il traité le conflit mobile dans les articles
311-16, 311,17 et 311~18 du Code civil, qui contiennent des règles de conflit
 - 151 -

à rattachements alternatifs ? Ces textes permettent-ils le règlement du conflit

mobile par une application alternative des rattachements qu'ils contiennent ?
Avant d'aborder le fond de la question il convient de remarquer que
l'auteur de ces règles n'a pas immobilisé dans le temps tous les rattachements.
Ainsi, par exemple, s'il a pris soin de préciser dans l'article 311-16, alinéa pre-
mier, que« le mariage emporte légitimation lorsque, au jour où l'union a été
célébrée, cette conséquence est admise ... », de même qu'il l'a fait dans l'arti-
cle 311-17 en disant que << la reconnaissance ... est valable si elle a été faite en
conformité... »,rien n'est précisé par contre en ce qui concerne l'action à fin
de subsides (art. 311-18) ou même dans l'hypothèse de l'article 311-16 alinéa 2.
Certains auteurs proposent l'extension de la solution donnée au conflit
dans l'espace à la solution du conflit mobile. Les raisons invoquées sont de
deux ordres : d'une part, il n'y aurait pas de raison pour que la jurisprudence
antérieure ne puisse continuer à recevoir applicationss, d'autre part, l'esprit
du système alternatif applicable au conflit de lois dans l'espace devrait s'éten-
dre aussi au conflit mobileS9
Ni l'un, ni l'autre de ces deux arguments n'emporte la conviction. Com-
ment, en effet, se référer à la jurisprudence antérieure pour résoudre le conflit
mobile par l'application alternative des rattachements, alors que le législateur
les a immobilisés dans le temps ? Ce faisant n'a-t-il pas voulu signifier aux
destinataires des règles que l'application alternative devait être cantonnée dans
la sollition des conflits dans l'espace ?
Aussi, l'interprétation qui semble devoir prévaloir est celle de MM. Batiffol
et Lagarde : << Lorsque l'établissement de la filiation résulte d'un acte (recon-
naissance, mariage emportant légitimation) ou d'une décision judiciaire obte-
nue à la requête des parents (légitimation par autorité de justice, adoption)
après la naissance de l'enfant, la loi applicable doit être déterminée en fonc-
tion du rattachement existant à la date de survenance de cet acte ou de cette
décision et non à la date de naissance de l'enfant »9o.
144. - Cette interprétation est conforme aux textes et la jurisprudence anté-
rieure la consacrait déjà. Mais elle renferme une très grande sévérité, même
s'il faut convenir que la solution donnée, dans son ensemble, au conflit mobile
par la loi du 3 janvier 1972 n'est pas heureuse. Il aurait été plus pratique d'éten-
dre la solution alternative donnée au conflit dans l'espace à la solution du conflit
résultant de la modification dans le temps de l'élément de rattachement.
Selon M. J.-P. Laborde, << il faut .. se demander s'il est possible d'appli~
quer une solution alternative, non pas véritablement dans le silence de la loi ...
mais au~delà des dispositions explicites de la loi »91. Et il conclut : << Ici c'est
la réponse affirmative qui doit s'imposer, en raison du caractère politique du
rattachement alternatif. La règle alternative doit en effet s'interpréter à la
lumière des exigences de la politique qu'elle sert »92.
L'on a du mal à adhérer à un tel point de vue qui semble confondre le
souhaitable et le possible. Etendre la solution donnée au conflit de lois dans
l'espace à la solution du conflit de lois dans le temps, résultant d'une modifi-
cation de l'élément de rattachement lorsque l'auteur de la règle a immobilisé
 - 152 -

le rattachement dans le temps n'est-ce pas interpréter l'esprit des cextes non
seulement en dehors du contexte, mais surtout contre la lettre ?
En effet, l'argument tiré du caractère politique du rattachement alterna-
tif n'est pas décisif. Il suffit de constater qu'en sachant pertinemment qu'il
créait des règles à finalité matérielle l'auteur de celles-ci les a immobilisées dans
le temps, exprimant par là la volonté de ne pas trop élargir le rattachement
alternatif. L'argument est d'autant plus pertinent que l'auteur de la règle n'a
pas immobilisé dans le temps tous les rattachements. Quel est, dans ce cas,
l'esprit du système: celui reflété par les articles 311-16, alinéa 1et311-17,
ou celui qui résulte des articles 311-16, alinéa 2 et 311-18 ? L 'opinio juris doit,
certes se fonder sur la ratio Legis mais elle ne peut pas se passer de l'exégèse.
145. - En somme, lorsque l'auteur de la règle n'a pas immobilisé dans le temps
le rattachement mobile il est possible de faire une extension du système alter-
natif conçu pour donner solution au conflit de lois dans l'espace à la solution
du conflit résultant de la modification dans le temps de l'élément de rattache-
ment. Le silence de l'auteur de la règle doit être interprété comme un accord
tacite donné à cette extension. La lettre du texte ne contredisant pas son esprit,
celui-ci l'emporte sur celle-là.
Lorsque l'auteur de la règle a immobilisé le rattachement mobile dans le
temps il y a une présomption de refus de toute extension du système alternatif
dans l'espace à la solution du conflit mobile. En immobilisant les rattache-
ments l'auteur fait savoir aux destinataires des règles qu'il entend limiter l'effet
de droit matériel recherché au seul cercle des rattachements prévus pour la solu-
tion du conflit dans l'espace. Dès lors, toute extension du système au conflit
mobile serait non seulement contraire à la lettre du texte, mais surtout à son
esprit. L'application alternative d'une règle dépend de la volonté de son auteur,
et elle n'est pas admise contre la volonté de son auteur93.
Peut-on étendre les solutions données au conflit mobile au cas de modifi-
cation de la règle de droit ?
C'est à cette question qu'il convient, maintenant, de répondre.

§2. - Le système alternatif et la modification de la règle de droit

146. - On a pu constater que la transposition pure et simple des règles du

droit transitoire, ne permettait pas la concrétisation de l'effet de droit maté-
riel recherché par l'auteur de la règle de conflit en cas de modification de l'élé-
ment de rattachement, dès lors que l'auteur de la règle a immobilisé dans le
temps les rattachements.
Est-ce que cette même situation se retrouve en cas de modification de la
règle de conflit ? Avant de répondre à la question posée il convient d'observer
que le problème ne se pose pas de la même manière en cas de conflit mobile
et en cas de conflit transitoire.
S'agissant du conflit mobile la non-concrétisation de l'effet de droit maté-
riel résulte non pas de l'application des règles du droit transitoire, mais du carac-
tère immobile du rattachement, en vertu de la volonté de l'auteur de la règle.
Est-ce qu'il en va de même pour la solution du conflit transitoire ?
 - 153 -

Pour répondre à cette question il convient de se rappeler que les principes

du droit transitoire ont été élaborés pour donner solution aux problèmes qui
se posent au stade de la compétence directe. Peut-on transposer ces solutions
aux problèmes posés au stade de la compétence indirecte ? Pour répondre à
la question ainsi posée il faut résumer, tout d'abord, la solution donnée au
conflit transitoire au stade de la compétence directe.
147. - Quelle est la règle que Je juge saisi d'une affaire, au stade de la com-
pétence directe, doit appliquer pour résoudre la question qui lui est soumise,
alors que la règle de conflit a été modifiée entre la survenance des faits et la
date où sa décision doit intervenir : la règle ancienne ou la nouvelle règle ?
On trouve deux orientations dans la doctrine qui s'est occupée de cette
question. Une première tendance se prononce en faveur d'une application immé-
diate et systématique de la loi nouvelle, alors que le second courant propose
l'application au conflit transitoire, des règles de droit transitoire de la matière
de droit interne que les règles de conflit dans l'espace ont pour objet94.
Le premier courant est, cependant, resté minoritaire, alors que le second
réunit les faveurs non seulement de la doctrine, mais aussi de la
jurisprudence95. Ainsi, par exemple, lorsque le juge est saisi d'une question
relative au droit de la filiation, il devra résoudre le conflit transitoire par réfé-
rence aux règles de droit interne relatives au droit transitoire de cette matière.
La promulgation en France de la loi du 3 jan"Yier 1972 relative à la filia-
tion et de celle de 1975 relative au divorce, a été une occasion pour le renou-
vellement de la pensée relative à la solution du conflit transitoire. Certains
auteurs se sont demandés si l'on pouvait appliquer, sans nuances, les règles
relatives au conflit transitoire pour résoudre les conflits de lois soumis à la
loi du 3 janvier 1972 sur la filiation96. M. Paul Lagarde leur a apporté un élé-
ment de réponse, en montrant les limites et les potentialités de l'application
de la théorie classique97.
C'est que l'effet de droit matériel recherché par l'auteur de la règle de
conflit dans l'espace risque de ne pas se réaliser parce que la disposition du
droit transitoire du droit interne n'en tient pas compte. Ainsi l'article 13, ali-
néa 2 de la loi de 1972 dispose que les instances pendantes au jour de l'entrée
en vigueur de la nouvelle loi seront poursuivies et jugées en conformité de la
loi ancienne. L'application stricte de cette règle conduit à immobiliser le ratta-
chement dans un temps passé. Si l'on se réfère, cette fois-ci à l'article 12 de
la même loi on constate que ce texte dispose : « La Présente loi sera applicable
aux enfants nés avant son entrée en vigueur». L'on peut se demander, alors,
pourquoi la loi ancienne ne s'applique plus ici9H.
La jurisprudence, confrontée à la question, a posé comme principe que
le texte régissant le droit transitoire interne ne doit pas être étendue au conflit
de lois : ce texte « ... pose seulement des règles transitoires spéciales de la loi
interne et ne régit pas la règle de conflit de lois, laquelle demeure déterminée
par les principes généraux du droit transitoire ... »99.
Peut-on régler Je problème par application du même principe lorsque la
question se pose au stade de la compétenc~ indirecte ? C'est la recherche de
la réponse à la question posée que noUs entreprendrons maintenant. Il
 - 154 -

convient, en effet, de déterminer, tout d'abord, comment et pourquoi le pro-

blème se pose au stade de la compétence indirecte, (A) pour rechercher, ensuite,
une solution dans le cadre du système alternatif (B).

A - Le problème se pose au stade de la compétence indirecte

148. - On sait que malgré la suppression de la révision au fond-des décisions

étrangères le droit français exige toujours un contrôle de l'application de la
loi compétente d'après la règle de conflit françaisetoo, malgré la critique de la
doctrine la plus autoriséeto1.
Comment le problème se pose-t-il dans la matière qui nous intéresse (a)
et pourquoi Je problème se pose-t-il (b)?

a) Comment le problème se pose-t-il ?

149. - Le problème se pose de la manière suivante : en cas de modification

de la règle de conflit entre le moment ou le juge étranger a statué et le moment
où le juge de l'exequatur doit exercer le contrôle de la loi appliquée, ce dernier
doit-il se référer à l'ancienne règle de conflit ou à la nouvelle règle de conflit ?
A la question ainsi posée la jurisprudence répond en disant que le con-
trôle s'effectue en conformité avec la règle de conflit qui était en vigueur au
temps où le juge étranger a statuéto2,
Cette réponse a suscité la critique de la doctrine qui y voit une mauvaise
application des principes du droit transitoireto3, sinon une application inadap-
tée de ces principes104.
A vrai dire, la jurisprudence répond correctement à une question mal posée.
Car, en fait, la question n'est pas tant de savoir si le contrôle de la loi appli-
quée s'effectue par application des principes du droit transitoire, mais plutôt
celle de savoir sur la base de quels principes du droit transitoire ce contrôle
doit être effectué. A l'unicité des principes du droit transitoire pronée par la
doctrine classique, ne faut-il pas substituer une diversité de ces principes ?1os.
En effet, la jurisprudence n'est pas insensible à cette diversité : ainsi, elle
n'a pas hésité, s'agissant du contrôle de la compétence du juge étranger, à affir-
mer que « ... s'il est vrai que la compétence internationale se détermine par
extension des règles de compétence territoriale interne lorsqu'il s'agit, pour
un tribunal français, de statuer sur sa propre compétence dans le litige dont
il est directement saisi, il convient en revanche, pour le juge chargé de se pro-
noncer sur une demande d'exequatur de contrôler la compétence internatio-
nale de la juridiction étrangère en se référant aux principes, plus libéraux du
droit international privé français en ce domaine ... »106.
Cette référence aux principes généraux(<< plus libéraux>>) du droit inter-
national privé doit être appliquée dans le contrôle de la compétence du juge
étranger car il s'agit simplement de savoir « ... si le choix de la juridiction n'a
pas été frauduleux »101.
Ne doit-on pas se référer à ces mêmes principes généraux du droit inter-
national privé pour effectuer le contrôle de la loi appliquée par le juge étran-
 - 155 -

ger? Nous avons vu, plus haut, qu'en cas de modification de la règle de con-
flit, le juge du for saisi au stade de la compétence directe se réfère non pas
aux règles spéciales, mais aux principes généraux du droit transitoireios. Ne
doit-on pas aller plus loin et décider que l'application des principes généraux
du droit transitoire doit s'adapter à la nécessité de la libre circulation des juge-
ments ? Aller dans ce sens, ce serait reconnaître la nécessité d'un rattachement
alternatif lors du contrôle de la loi appliquée en cas de modification de la règle
de conflit du for de l'exequatur, entre le moment où le juge étranger a statué
et le moment où le juge de l'exequatur statue.
C'est, d'ailleurs la raison pour laquelle le problème se pose au stade de
la compétence indirecte.

b) Pourquoi le problème se pose-t-il ?

150. - Le problème se pose au stade de la compétence indirecte car il s'agit,

non pas de l'acquisition d'un droit, mais de la constatation d'un droit acquis
à l'étranger. Certes, l'exequatur ne fait que constater des droits acquis et don-
ner effet dans l'Etat du for à un jugement étranger. Mais, il faut changer la
perspective car, il ne s'agit pas de savoir en conformité avec laquelle des deux
règles de conflit, qui se sont succédé dans le temps, il faut rendre le jugement
d'exequatur. Le problème se pose autrement: il s'agit de savoir si un juge-
ment de reconnaissance de droits acqujs à l'étranger sera modifié si le contrôle
de la compétence de la loi appliquée est fait par rapport à la nouvelle règle
de conflit.
Il faut, par conséquent, partir non pas de la loi de contrôle du jugement
étranger, mais du jugement lui-même, dont on cherche à faire produire les effets
dans l'Etat du for. Ainsi, par exemple, l'Institut de Droit International fair
la recommandation suivanteios :
« 3. L'effet dans le temps d'un changement dans le droit applicable est
déterminé par ce droit >>.
« 6. En particulier, lorsqu'il s'agît de situation juridiques continues con-
cernant le statut personnel, les droits réels ou les obligations, le statut person-
nel établi ou les droits acquis avant la survenance d'une modification du droit
en la matière devraient être protégés dans toute la mesure du possible ».
On le voit, la résolution adopte comme élément central du raisonnement
non pas la loi applicable mais la situation juridique qu'elle recommande de
protéger. Et c'est cette idée de protection qui postule l'adoption d'un ratta-
chement alternatif109.
En effet, lors du contrôle de la loi appliquée par le juge étranger il faut,
avant tout, rechercher, si le droit régulièrement acquis à l'étranger peut pro-
duire ses effets dans l'Etat du for de l'exequatur. C'est par conséquent, en
fonction d'un résultat110 que l'on doit rechercher la loi applicable au contrôle.
Et, ce d'autant que, parfois, le contrôle de la loi appliquée par le juge étranger
n'est pas une condition nécessaire pour que les jugements produisent certains
effets111 et, le plus souvent, le contrôle de la loi appliquée apparaît comme une
limitation de la compétence juridictionnelle du juge étranger112.
 - 156 -

En d'autres termes, si le contrôle de la loi appliquée n'est que« formel »

et s'il<< ne conduit pratiquement jamais à refuser l'exequatur à la décision étran-
gère »IIJ, n'est-il pas préférable de fonder ce contrôle sur un rattachement
alternatif ? ·
C'est la solution que nous proposons.

B - La solution du problème par l'adoption du système alternatif

151. - La solution à adopter lorsque le juge du for est saisi d'une question
relative à la reconnaissance d'un jugement étranger alors que la règle de con-
flit du for a été modifiée entre la date du jugement étranger et la date à laquelle
le juge de l'exequatur doit rendre sa décision doit être recherchée en tenant
compte des titres d'application respectifs de l'ancienne et de la nouvelle règle
de conflit, d'une part (a) et du résultat escompté par les parties, d'autre part (b).

a) Les titres d'application respectifs de la loi ancienne et de la loi nouvelle

152. - La détermination des titres respectifs d'application de la loi ancienne

et de la loi nouvelle est obscurcie par l'interprétation, souvent, dogmatique
du droit transitoire. L'on sait que pour Roubier en matière de conflits de lois
dans le temps il ne faut pas faire la différence entre règles substantielles et règles
de conflit car,« ... La présence ou l'absence d'un élément étranger, dans une
situation juridique, par quoi se marque leur seule différence, n'intéresse pas
le droit transitoire, qui analyse les situations juridiques uniquement d'après
leur développement dans la durée >>114. Le conflit transitoire doit, par consé-
quent, être résolu par l'application des principes généraux à l'exclusion des
« règles spéciales >>11s.
La référence à la« matière de droit interne »que ces règles ont pour objet
est à la base de la confusion entretenue par la doctrine quant aux titres d'appli-
cation de la loi nouvelle et de la loi ancienne. Ainsi, certains auteurs concluent
à<< ... l'absence de toute distinction entre le droit transitoire des règles maté-
rielles et celles des régies de conflit des articles 12 et 13 de la loi du 3 janvier
1972 sur la filiation >>116
Ne faut-il pas, plutôt, tenir compte des exigences du droit international
privéll7 et détacher les principes du droit transitoire interne de celui des règles
de conflit ?118 Si l'on tient compte de ces exigences l'on peut constater que les
titres d'application de la loi ancienne sont tout aussi légitimes que ceux de la
loi nouvelle.

1 ~LES TITRES-D'APPLICATION DE LA LOI ANCIENNE

153. - La loi ancienne peut revendiquer son applicabilité à p_lus d'un titre.
Cette applicabilité se justifie, tout d'abord, par le fait que les règles de
conflit ne tranchent pas directement le litige. Elles sont des règles de rattache-
ment servant de pont entre les situations à régir et l'Etat qui fournira la règle
 - 157 -

applicable. Aussi, un auteur a pu conclure que« ... Le principe de survie de

la règle ancienne est plus fort en droit international privé qu'en droit
interne »119.
D'ailleurs, la jurisprudence fait, le plus souvent, application de la loi
ancienne, pour respecter les « situations acquises », semble-t-iJt20.
L'applicabilité de la loi ancienne peut se justifier, ensuite, par le fait que
si le juge de l'exequatur avait été saisi à la même époque au stade de la compé-
tence directe, il aurait fait application de la même loi que le juge étranger. Peut-
on, valablement, faire grief au juge é[ranger d'avoir statué comme il a
fait 7121.
Enfin, l'applicabilité de la loi ancienne peut se justifier par le fait qu'il
peut y avoir une identité de résultat quelle que soit la loi qu'on applique : la
loi ancienne ou la loi nouvelle. Ainsi, par exemple, la Cour de Paris a énoncé
dans un arrêt que : << ... La juridiction allemande a fait application de la loi
compétente d'après les règles françaises de conflits de lois en vigueur à l'épo-
que (1970), soit la loi allemande comme étant celle de l'enfant - laquelle est
d'ailleurs la même que celle désignée par la nouvelle règle de conflits prescri-
vant l'application de la loi de la mère ... »122.
L'identité de résultat auquel conduit le contrôle par référence à la loi
ancienne et par référence à la loi nouvelle, montre bien que cette dernière a
aussi un titre légitime d'applicabilité. Que se serait-il passé si la loi de l'enfant
avait désigné une loi différente de celle désignée par la loi de la mère ? Aurait-
on refusé, alors, l'exequatur ?

II - LES TITRES D'APPLICABILITE DE LA LOI NOUVELLE

154. - Le premier titre d'applicabilité de la loi nouvelle réside dans le prin-

cipe de non rétroactivité posé par l'article 2 du Code civil, et de la doctrine
dégagée par la Cour de Cassation123 selon laquelle les textes de droit transi-
toire interne posent seulement des << règles spéciales » et « ne régissent la règle
de conflit de lois, laquelle demeure déterminée par les principes généraux du
droit transitoire qui commandent l'application immédiate de la règle de
conflit ... ».
La nouvelle règle de conflit s'applique parce que le droit transitoire des
règles de conflit l'exige. Et il n'y a pas lieu de distinguer ici, selon qu'il s'agit
de règles de conflit classiques ou de règles de conflit alternatives ou à carac-
tère substantiell24. S'il est vrai, en effet, que les règles de conflit alternatives
sont édictées en fonction d'un résultat, l'on ne peut pas les confondre avec
les règles substantielles de droit interne12s. Dire des règles à rattachements
alternatifs quelles sont<< hybrides »126 n'est-ce pas les distinguer déjà des règles
purement substantielles ? 126.
Le second titre d'applicabilité de la loi nouvelle résulte du fait que le con-
trôle de la loi appliquée par le juge étranger se justifie par le fait qu'on exige
que le droit international privé français ait été respecté pour que le jugement
ait une efficacité en France. Ne faut-il, donc, pas se placer au moment où le
 - 158 -

juge statue sur l'exequatur pour rechercher la loi désignée par la règle de
conflit ?121.
Ainsi, affirmée la légitimité d'application de la loi nouvelle et de la loi
ancienne, le choix de l'une ou de l'autre dépend seulement du résultat auquel
elles conduisent.

b) L'option s'effectue en fonction du résultat

155. - L'option s'effectue en fonction du résultat escompté car, ce qui est

critiquable ce n'est pas la référence au passé, la référence à une règle qui n'existe
plus, mais cette sorte de rattachement fixe qui empêche l'intervention d'un autre
rattachement, alors que la situation est née à l'étranger sans aucun contact avec
le for de l'exequatur.
Or, si l'on part du principe que le contrôle demandé au juge de l'exequa-
tur ne signifie pas une vérification de l'application par la juge étranger de la
règle de conflit de l'Etat du for, on peut facilement admettre que ce concrôle
peut s'effectuer en se référant aussi bien à la règle de conflit en vigueur au
jour où le juge étranger a statué, qu'à celle en vigueur au jour où le juge de
l'exequatur procède à la vérification.
Il n'y aurait, alors, ni rattachement fixe dans le passé - le jour de la déci-
sion du juge étranger - ni dans l'avenir - le jour de la décision d'exequatur
- car chacun des rattachements a des titres suffisants et indépendants d'appli-
cation. Et le critère d'application de l'une ou de l'autre de ces deux lois sera
la plus ou moins grande facilité accordée à l'exercice des droits acquis à l'étran-
ger par les intéressés qui souhaitent bénéficier de ses effets dans l'Etat du
for12s.
Il en résulte une solution de type alternatif qui, pour sauvegarder les pré-
rogatives résultant de l'office du juge de l'exequatur, comporterait une hié-
rarchie des rattachements. La reconnaissance du jugement étranger serait sou-
mise, en principe, à la loi en vigueur au jour de la décision du juge étranger,
mais cela n'exclurait pas une intervention éventuelle de la règle en vigueur au
jour du contrôle. Avec une solution de ce type les situations acquises à l'étran-
ger pourraient bénéficier de la modification de la règle de conflit de l'Etat de
l'exequatur dès lors que l'une au moins des lois en alternative permettrait la
production d'effets.
L'option appartenant au juge de i'exequatur s'exercerait en fonction d'un
résultat prédéterminé : l'obtention de l'effet recherché. N'est-ce pas déjà ce
que veut dire la Cour de Paris en relevant que la loi appliquée par le juge étranger
était celle indiquée par l'ancienne et par la î!-Ouvelle règle de conflit française129
malgré la modification de l'élément de rattachement que ces deux règles pren-
nent en considération ?
La solution libérale proposée ici va dans le sens de la Résolution de l'Ins-
titut de Droit International sur le problème intertemporel en droit internatio-
nal prîvél3o, qui prescrit de« protéger» dans toute la mesure du possible les
situations juridiques continues. Quel moyen de protection serait-il mieux adapté
que l'adoption d'un système alternatif ?
 - 159 -

Cette prise en considération du résultat en matière d'exequatur est envi-

sagée par le droit conventionneJl3I et la doctrine propose une option lorsque
le droit commun est plus favorable que le droit conventionne}1J2. Le rattache-
ment alternatif fait déjà partie du droit positif en matière de compétence indi-
recte. Il suffit seulement de l'élargir à l'hypothèse de modification de la règle
de conflit de l'Etat de l'exequatur. Le libéralisme affiché par les législateurs
contemporains trouverait, alors, un champ supplémentaire d'expression.

Conclusion du chapitre

156. - Les incidents de fonctionnement du système alternatif mettent à

l'épreuve la faculté d'application générale du système alternatif. Lorsque l'inci-
dent de fonctionnement se réalise dans l'espace, ce fait révèle une limite de
la règle à rattachements alternatifs : sa difficulté à intégrer la théorie du ren-
voi. Lorsque l'incident se réalise dans le temps, ce fait révèle les grandes poten-
tialités du système alternatif : une potentialité qui se révèle dans la faculté d'inté-
gration du conflit mobile, même si cette intégration n'est pas complète ; une
potentialité qui se révèle, également, dans la faculté d'intégration du conflit
transitoire. Dans ces deux dernières hypothèses le système alternatif élargit son
domaine d'application et permet de renouveler la réflexion dans ces deux
matières.
Ceci prouve que les règles à rattachements alternatifs sont des règles de
rattachement, avant d'être des règles substantielles. Les critiques qui leur sont
adressées mettent trop l'accent sur ce dernier trait au détriment du premier.
L'atténuation de ces critiques est possible dès lors qu'il sera démontré que
le système alternatif peut s'intégrer dans le système classique par une correc-
tion des rattachements. C'est ce que nous tenterons de faire dans le chapitre
suivant consacré à l'essai de correction du système alternatif par le principe
de proximité.
 - 160 -

NOTES

l. Cf. toutefois les articles 36 et 65 du Code civil portugais qui, tout en édictant des
règles à rattachements alternatifs en matière de forme des actes, en général, et de testaments,
en particulier, admettent expressément le jeu du renvoi.
Cf. également, les dispositions de l'EGBGB. nouveau qui semblent écarter le renvoi dans
les matières où une « option de législation >> est laissée aux parties.
2. Pour une illustration prise dans la jurisprudence franyaise, Cf. notamment, T. G.I.,
Paris, 20 avril 1982, Clunet 1983, 583, note J. DERRUPPE; C.A. Paris, 8 mars 1983,
R.C.D.I.P., 1984, 290, note Jacques FOYER; Cass. civ. I, 15 juin 1982, D. 1983, 432, note
Eric AGOSTINI.
3. Cf. Jacques FOYER,« Requiem pour le renvoi?», Trav. Corn.Fr. Dr. Inter. Priv.,
1980-1981, p. 105 ; G. LEGIER et J. MESTRE, note sous Aix-en-Provence, 21janvier1981,
R.C.D.I.P., 1982, 297; J.M. BISCHOFF, note sous Cass. civ. 15 juin 1982,R.C.D.I.P., 1983,
300, entre autres.
Pour les problèmes suscités en matière de renvoi par les dispositions de l'EGBGB nou-
veau Cf. notamment: Sonnenberger, «Introduction générale a la réforme du droit interna-
tional privé dans la République Fédérale d'Alle1nagne ... », op. cit., R.C.D.I.P., 1987, p. 1
et SS., spéc. p. 18 et SS.
4. Cf. par exemple Pierre MAYER, «Droit International privé», n° 610. Selon cet
auteur, « Le recours au renvoi dans le cadre d'un rattachement alternatif est également pro-
blématique ».
5. Pour une illustration de cette tendance Cf. par exemple, la résolution adoptée_par
l'Institut de droit International à sa session du Caire in R.C.D.I.P., 1988, p. 133-134.
6. Pour une illustration des problèmes suscités par l'adoption de rattachements alter-
natifs en droit international privé français, Cf. notamment : P. LAGARDE, « Le droit tran-
sitoîre des règles de conflit après les réformes récentes du droit de la famille », Trav, Com.
Fr. Dr. Int. Priv., 1977-1979, p. 89 et ss. Et sur le.conflit transitoire de droit étranger, Cf.
GIARDINA, <( Les lois étrangères rétroactives en matière de mariage et de régimes matrimo-
niaux », R.C.D.I.P., 1972, 401.
7. Sur l'entrelacement du conflit transitoire et du conflit mobile dans l'application des
rattachements alternatifs du droit français Cf. HERON, <(L'application dans le temps des
règles de conflit», R.C.D.I.P., 1987, 305 et SS. spéc. p. 344 et SS., n° 38 et SS. ; P. GRAU-
LICH, note sous Paris, 29 juin 1963, Witschy, R.C.D.I.P., 1964, p. 300 et ss., spéc., p. 326
et SS.
8. Cf. notamment Jacques FOYER, «Requiem pour le renvoi», op. cil. ; et les dis-
cussions suscitées en France par les arrêts Lardans (Cass. cîv. I, 27 janvier 1969, R.C.D.I.P.,
19769, 710, note DERRUPPÉ; Clunet 1969, 644, note Ponsard; J.C.P., 1970, Il, 16047,
note Jacques FOYER: Jour-not., 1970, 49731, note DROZ) et GOUTHERTZ (Cass. civ.
1.), ter février 1972, R. C.D.I.P., 1972, 644, note G. WIEDERKEHR ; Clunet 1972, 594 note
PH. KAKN; J.C.P., 1972. II. 17096, concl. Gégout; Rép. DEFRÉNOIS, 1972, 30161, note
Ph. MALA URIE.
9. L'expression est de MM. LOUSSOUARN et BOUREL, «Droit international
privé)), p. 288 et 293.
10. Ibidem, n"' 218 à 221, p. 293 et ss.
11. ((Droit international privé)), tome 1 n° 311 p. 363.
12. Cf. Pierre MAYER,« Droit international privé», n° 237, p. 146.
13. Ibide1n.
14. Cf. par exemple, Deby-Gérard, ((Le r6le de la règle de conflit ... >> op. cil., n° 334
et ss. ; MAURY et DERRUPPÉ, Jur. C/ass. Dr. Inter., n° 106).
15. Cf. BATIFFOL et LAGARDE, tome I, 6e éd. p. 395, note 52-2.
 - 161 -

16. Cf. ]es observations de M. DERRUPPÉ sous Cass. civ. I, 24 janvier 1984, Clunet
1984, 868, spéc. p. 870 et ss. Cet auteur remarque notamment : (< Le renvoi n'est exclu que
par l'interprétation de la volonté des époux et non par incompatibilité avec le critère volonta-
riste du rattachement. Que cette interprétation conduise le plus souvent à l'exclusion du ren-
voi est une chose. Que le renvoi soit systématiquement condamné sans référence à cette volonté
concrète en est une autre. Ce n'est pas pour l'heure la voie de la jurisprudence )> (p. 870).
Cf. également G. DROZ, Rép. Dallozdr. Int .. n° 116 et 117 et les observations de H. Gau-
demet - Talion, sous Paris, 3 décembre 1980, R.C.D.l.P., 1981, 501.
17. Cf. Cass. civ. I, 15 juin 1982, précité.
18. Pour une admission, certes sous condition, du renvoi dans l'application de la règle
Locus regit actum, Cf. : MAURY et DERRUPPÉ, Jurisc/. Dr. Intern., préc. Fasc. 532 - B,
n° 109 ; Ph FRANCESCAKIS, «La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit inter-
national privé», Paris 1958, n° 152 et 153, p. 154 à 156; Pierre GANNAGÉ, «Le rôle de
l'équité ... », Paris 1949, p. 256-259 ; LÉGIER et MESTRE, note sous Aix, 21janvier1981,
R.C.D.I.P., 1982, 297.
19. E. BORIOLI, «La notion du renvoi en droit positif.suisse », Genève 1966, p. 95 ;
FERRER-CORREIA, « Estudos Varias de direito >>. Coimbra 1970, p. 181 et 237-239, I,
MAGALHAES-CALLAÇO, «A dévoluçB.o ... » Coimbra 1959, p. 46 ; North, Cheshiere's
Private international /aw, 8e éd. p. 64-65, entre autres.
20. Cf. BATIFFOL et LAGARDE, tome I.
21. Cf. par exemple, FERRER-CORREIA, Cours de La Haye, op. cit,
22. Sur le rôle de l'intérêt des parties, Cf. BATIFFOL et LAGARDE, Tome I, n° 306.
23. Cf. FERRER-CORREIA, «Problèmes de codification ... », op. cit,, p. 179.
24. Cf. nos développements supra, n° 19 et ss.
25. Ibidem, spéc. n° 24 et ss.
26. Ibidem, spéc. n° 28 et ss.
27. L'expérience des praticiens révèle que le titulaire de l'option, même entouré de con-
seils, élit le plus souvent un système de droit au lieu d'opter pour une règle particulière.
28. Cf. Jacques FOYER, {(Requiem ... » op. cit., p. 118.
29. Rapprocher de l'intervention de M. P. LAGARDE dans la discussion qui a suivi
l'exposé de M. J. FOYER, op. cil., p. 181.
30. Pour des exemples récents Cf. notamment Von OVERBECK, « Cours Général ... »,
1982, op. cit., spéc. n° 325 et ss. p. 150-152.
31. Pour des exemples Cf. LEWALD, «La théorie du renvoi», op. cil., p. 519 et ss.
32. Cf. notamment, Jacques FOYER, «Requiem ... », op. cil.
33. Cf. DERRUPPÉ, « Plaidoyer pour le renvoi », Trav. Com. Fr. Dr. Inter. Priv.,
1964-1966, p. 181 et SS.
34. C'est le cas, notamment, de la loi espagnole (art. 12 § 2 du Code civil), du § 4 du
décret-loi hongrois, du§ 3 R.A.G de la R.D.A., de l'article 852 du Code de la famille du
Sénégal, de l'article 727 du Code de la famille du Togo.
35. Cf. notamment,§ 5 de la loi autrichienne, article 2, al. 3 de la loi yougoslave, art.
2, art. 3 de la loi turque, art. 4 de l'EGBGB nouveau.
36. Cf. l'article 35 EGBGB (nouveau).
37. Cf. notamment les articles 36 et 65 du Code civil portugais.
38. Cf. § 5 et§ 11-1 de la loi autrichienne.
39. Cité par F. RIGAUX, «La méthode des conflits de lois ... )), op. cil,, p. 34note 36.
40. Pour le droit international privé allemand, par exemple, Cf. Fritz STURM, « Com-
mentaire de la réforme», R.C.D.I.P., 1987, p. 33 et ss., spéc. p. 41 et les auteurs cités, note
28 ; ibidem, p. 46, 70 et 73.
Pour certains autres Etats, Cf. nos développements, supra, n° 43.
41. Cass. req. 9mars 1910, D.P., 1912, 1, 262 ;R.C.D.I.P., 1910, 870; Clunet 1910, 888.
 - 162 -

42. Outre les auteurs cités supra, notes n° 18 et 19, Cf. notamment : Paul LAGARDE,
discussion qui a suivi ]'exposé de Jacques FOYER,« Requiem pour le renvoi», op. cit. ; Eric
AGOSTINI, note sous Cass. civ. 1, 15 juin 1982, D. 1983, 431 ; J.-P. LABORDE, «La plu-
ralité du point de rattachement ... »op. cit., n° 447 et ss. ; DERRUPPÉ, note sous T.G.I.•
Paris, 20 avril 1982, Clunet 1983, spéc. p. 592; J.-M. BISCHOFF, note sous Cass. civ. I,
15 juin 1982, R.C.D.I.P., 1983, spéc. p. 309; PATOCCHI, «Règles de rattachement ... »,
n° 571 et SS.
43. On cite toujours, à titre d'exemple, les articles 36 et 65 du Code civil portugais.
44. Cf. Patrick COURBE, «Les objectifs temporels des règles de droit international
privé», Paris 1981, spéc. n° 208.
45. On peut remarquer que la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi appli-
cable au régime matrimonial semble contenir une dérogation à l'exclusion du renvoi (article
4, a1inéa 2 § 2), consacrant ainsi une solution qui se rapproche du renvoi à la loi nationale
des époux.
46. Cf. déjà, Jacques DONNEDIEU de Vabres, L'évolution de la jurisprudence fran-
çaise en matière de conflits de lois depuis le début du XXe siècle, thèse, Paris 1937, p. 532.
47. Cf. en ce même sens PATOCCHI, «Règles de rattachement ... »,op. cil., n° 573.
48. contra: J .-P. IABORDE, La pluralité .. ., op. cil., p. 292 et ss. Selon cet auteur,
en limitant le jeu du renvoi au cercle des lois prévues par les rattachements contenus dans
la règle, on réussit à préciser le sens de la règle de conflit alternative ou à lui en donner un
si elle n'en avait pas. De même Je jeu du renvoi dans le cercle des rattachements est une garan-
tie contre les risques de détournement de la règle de conOit.
L'on ne voit, toutefois, pas en quoi le renvoi infavorem dans le cercle des rattachements
prévus par la règle de conflit diffère de la mise en œuvre de la disjonction des rattachements.
49. Cf. PATOCCHI, «Règles de rattachement ... »,op. cit., n° 574, qui se prononce
pour l'exclusion du renvoi dans cette hypothèse.
50. Cf. LOUSSOUARN et BOUREL, <<Droit international privé», n° 351, p. 453.
51. Cf. Ferrer CORREIA, «Cours de La Haye», précité, p. 195, note 36. L'auteur
qui a été le promoteur du projet conclut en ces termes : << Le code n'a cependant pas retenu
cette suggesion, à tort, nous semble-t-il », (ibidem).
52. Cf. En ce sens, Paul LAGARDE, «Le principe de proximité ... », op. cil., p. 58,
n° 44.
53. Cass. civ. I., 15 juin 1982, précité.
54. En ce sens, notamment, J.-M. BISCHOFF, note sous l'arrêt précité. Selon cet
auteur : « On peut penser ... que la solution de l'arrêt va bien au-delà du cas d'espèce, et
qu'il convient de /'appliquer ... également, nous semble-t-il dans les hypothèses où jouent les
règles de conflit alternatives elles aussi fondées sur une idée de faveur à la validité de l'acte
(art. 311-16 à 311-18 C. civ ... ). Et, pour l'état de la question en droit comparé, Cf. Paul
LAGARDE, <<Le principe de proximité ... », op. cil., note n° 113, p. 203.
55. Cf. également AGOSTINI, note sous l'arrêt Zagha, D. 1983, spéc. p. 433.
56. En ce sens P. IAGARDE, <<Le principe de proximité ... », op. cit., p. 58, n° 44.
57. L'expression est de Pierre MAYER, <<Droit international privé», p. 461, note 92
in fine.
58. Pierre MAYER, ibidem, p. 457, n° 752.
59. Ibidem, lac. cit.
60. BATIFFOL et LAGARDE, tome I, n° 305, p. 358.
61. Cf. P. IAGARDE, «Le principe de proximité ... »,op. cit., p. 201, note 95, in fine.
62. En ce sens, PATOCCHI, «Règles de rattachement ... », op. cil., n° 575, p. 286.
63. Pour un exemple récent de /'exclusion expresse du renvoi dans les matières dans
lesquelles les parties ont une option de législation Cf. les dispositions de l'E.G.B.G.B. nou-
veau de la R.F.A. et le commentaire paru à la R.C.D.I.P., 1987, p. 1 et ss.
 - 163 -

Et pour l'admission expresse du renvoi dans le matières dans lesquelles les parties ont
une option de législation, Cf. notamment: les dispositions des articles 9, 9 I et 13 de la Con~
vention de La Haye du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité des
mariages.
Dans un autre domaine, Cf. l'article 42, alinéa 1e• de la Convention pour le règlement
des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats, signée
à Washington le 18 mars 1965.
64. Pour un aperçu général Cf. notamment F. RIGAUX, «Le conflit mobile en droit
international privé», R.C.A.D.J., 1966, I, 329; Patrick COURBE, Les objectifs temporels
des r~g/es de droit international privé, Paris 1981.
65. Sur cette complexité et les problèmes suscités en France Cf. LEQUETIE etANCEL
« Grands arrêts ... », spéc. p. 144 et ss.
66. Sur les problèmes suscités par l'application dans le temps des règles de conflit, Cf.
J. HERON, <( L'application dans le temps des règles de conflit », op. cit., spéc. n° 38 et ss.,
p. 344 et SS.
67. Pour un aperçu de la difficulté Cf. notamment Cass. civ. J, 12 mai 1987, Clunet
1988, 101, note M.-L. NIBOYET-HOEGY.
Cet arrêt, après avoir écarté la loi Belge, normalement applicable, en se fondant sur le
principe d'actualité de l'ordre public fait application du droit français tel qu'il résultait de
la loi du 30 décembre 1915.
68. Sur les problèmes suscités par les réformes du droit de la famille en France, Cf.
P. LAGARDE, « Le droit transitoire des règles de conflit après les réformes récentes du droit
de la famille », Trav. Com. Fr. Dr. Intem. Privé, 1977-1979, p. 89:
Pierre MAYER, Droit international privé, p. 155 et ss., n° 255 et ss., spéc. n° 259;
LEQUETIE et ANCEL, Grands Arr€ts ... 452, spéc. 456.
69. Cf. Cass. civ. 5 décembre 1949, R.C.D.I.P., 1950, 65, note MOTULSKY; Clunet
1950, 180; J.C.P., 1950, Il, 5285, note DELAUME.
Et sur l'évolution de la jurisprudence Cf. LEQUETTE etANCEL, « Grands Arrêts ... »,
p. 144 et SS.
70. Nous préférons parler de<< Rattachements mobiles »,plutôt que d'utiliser les expres-
sions« Rattachements variables et constants» comme le fait RIGAUX, « Cours deLa Haye »
précité, ou les expressions« Rattachements muables et immuables», comme le fait VALLIN-
DAS, << Cours de La Haye », précité.
C'est que, généralement, le rattachement ne« varie »pas, il ne se transforme pas. C'est,
par exemple, la nationalité ou le domicile. Ce qui change est le lieu dans l'espace ou le moment
dans le temps où se situent ces rattachements. Un individu qui avait la nationalité belge acquiert
la nationalité française vingt ans plus tard. Un français résidant en Suisse, va fixer sa rési-
dence en Allemagne quelques années plus tard.
Dans ces exemples, l'élément nationalité et l'élément domicile (ou résidence) restent tou-
jours présents. Mais ils se déplacent dans l'espace ou dans Je temps : ils sont mobiles.
71. Cf. LOUSSOUARN et BOUREL, n° 230 et ss., p. 307 et ss; BATIFFOL et
LAGARDE, n° 320 et ss.; Pierre MAYER, n° 263 et ss.
72. Par exemple : reconnaissance et légitimation d'enfant ; action à fins de subsides.
73. Sur les données de la controverse Cf. F. RIGAUX, « Cours de La Haye )), précité,
spéc. p. 381 et ss.
74. Sur l'évolution de la jurisprudence Cf. Jacques FOYER, Filiation illégitime et chan-
gement de loi applicable, op. cit.
75. Cass. req., 9 juin 1921, Mihaesco, Clunet 1922, 1, 41.
76. Coss. civ., 28 juin 1932, Clunet 1933, 368.
77. L'expression est de MM. WUSSOUARN et BOUREL, Droit international privé,
n° 233.
78. En statuant de la sorte la Cour de Cassation reprenait à son compte la proposition
de M. BATIFFOL, «Chronique de jurisprudence internationale)), R.C.D.I.P., 1934, 622.
 - 164 -

79. Paris, 29 juin 1963, Witschy, R.C.D.l.P., 1964, 300, concl. Souleau, note
GRAULICH.
80. Cf. Jacques FOYER, Filiation illégitime ... , op. cit., n° 158, p. 111.
81. Cf. l'article ter de la Convention.
82. Pour une illustration de cette tendance Cf. Résolution de l'Institut de Droit Inter-
national, session du Caire, R.C.D.l.P., 1988, p. 133-134.
83. Cf. Résolution de l'Institut de Droit International, session de Dijon 1981, R.C.D.l.P.,
1981, p. 814 ; Clunet 1981, p. 972.
84. P. ROUBIER, «Les conflits dans le temps )), tome I, p. 447 et ss ; ibidem,« Droit
transitoire p. 232 et ss. ; p. 283 et s ..
85. Cf. BATIFFOL et LAGARDE, tome II, n° 468, p. 115.
86. Cf. SIMON - DEPITRE et J. FOYER, op. cil., n° 94 et ss.
87. BATIFFOLet LAGARDE, tome Il, n° 469, p. 115 ; LOUSSOUARN et BUREL,
n° 233.
88. Cf. SIMON-DEPITRE et FOYER, op. cil., n° 94.
89. Cf. J.·P. LABORDE, La pluralité ... , op. cil., p. 278 et ss.
90. BATIFFOL et LAGARDE, tome Il, n° 470, p. 116.
91. J.-P. LABORDE, La pluralité ... , op. cil., p. 283, n° 445.
92. Ibidem, p. 284.
93. Cf. nos développements, supra n° 12 à 18. Cf. également pour le droit internatio-
nal privé de la R.F.A., le commentaire précité, R.C.D.I.P., 1987, spéc. p. 54-55. 63-70, et 75.
Pour une illustration jurisprudentielle Cf. Cass. civ. l, 31 janvier 1984, R.C.D.I.P. 1986,
p. 689, note Jean-Pierre LABORDE; Bull. civ. J, n° 40; J.C.P. 1984, II, 20, 224, conclu-
sion Gulphe.
La solution critiquée par J .-P. LABORDE est fondée sur le fait que la Convention franco-
yougoslave sur la loi applicable et la compétence en matière de droit des personnes et de la
famille (J.O., 24 mai 1973; R.C.D.I.P., 1973, p. 570) en disposant en son article 8 que le
divorce est régi par la loi nationale commune des époux, aurait repris les termes de!a Conven-
tion franco-polonaise du 5 avril 1967, laquelle dispose en son article que la loi nationale com-
mune à prendre en considération est celle existante << ••• à la date de la présentation de la
requête».
Sur la portée de cette interprétation Cf. les conclusions de !'Avocat Général Gulphe et
la critique de J.·P. LABORDE.
Il est vrai que les faits de l'espèce présentaient une double particularité : d'une part, ils
appelaient l'application du droit conventionnel et d'autre part, les juridictions françaises sta-
tuaient en matière de compétence indirecte.
94. Pour une présentation de la question, Cf. BATIFFOL et LAGARDE, tome 1, n° 314
et ss. ; LOUSSOUARN et BOUREL, n° 224 et ss.
95. Ibidem.
96. Cf. par exemple : SIMON - DEPITRE et FOYER, op. cil, spéc., n° 65.
97. Cf. Paul LAGARDE, « Le droit transitoire des règles de conflit ... », op. cil,
98. Pour une prise en considération de l'effet matériel recherché dans l'application du
droit transitoire Cf. J. Baptista MACHADO, Sobre a applicaçÜo no tempo do nova codigo
civil: casas desaplicaçOo imediata, critt!rios fundamenlais, coîmbra 1968, spéc. p. 65 et ss.
et 249 et ss.
99. Cass. civ., 13 janvier 1982, R.C.D.I.P., 1982, 551 ; dans le même sens: Paris, 23
janvier 1987, D. 1987, IR. 348, obs. Audit. ;
100. Cf. Cass. civ. 1., 7 janvier 1964, Munzer, Clunet 1964, 302, note GOLDMAN ;
R.C.D.I.P., 1964, 344, note BATIFFOL; J.C.P., 1964, Il, 13590, note ANCEL; Grands
Arrêts ... , n° 40 ; et sur l'ensemble : A HUET, « Les procédures de reconnaissance et d'exé-
cution des jugements étrangers ... )), Clunet 1988, p. 5 et ss.
 - 165 -

101. Pour le dernier état de la critique, Cf. notamment Paul LAGARDE, Le principe
de proximité ... , op. dt., p. 193 et ss.
102. Cf. T.G.I. Paris, 20 janvier 1977, R.C.D.l.P., 1977, 335 note H. GAUDEMET-
TALLON; Cass. civ., 11juillet1977, R.C.D.I.P., 1978, 149 note B. AUDIT; Paris, 9 mai
1980, R.C.D.J.P., 1980, 603 note J. FOYER.
103. Cf. Paul LAGARDE, « Le droit transitoire des règles de conflit après les réformes
récentes ... », op. cil., spéc. p. 104 et ss.
104. Cf. notamment, Pierre MAYER Droit international privé, n° 376 ;.BAUDIT, note
précitée.
105. Sur cette diversité, en droit international privé Cf. J. HÉRON, « L'application dans
le temps des règles de conflit »,op. cit. et en droit interne, L. Bach, << Contribution à l'étude
du problème de l'application des lois dans le temps», R.T.D. civ., 1969, 405 et HÉRON,
«Etude structurale de l'application de la loi dans Je temps (à partir du droit civil)» R.T.D.
Civ., 1985, 277.
106. Cf. Paris 10 novembre 1971, Mack TRUCKS, Clunet 1973, 239 note A. HUET;
Rev. trim. dr. Cam., 1972, 239, obs. LOUSSOUARN.
107. Cf. Cass. civ. 1., 6 février 1985, Simitch, R.C.D.J.P. 1985, 369, Clunet 1985, 460,
note A. HUET ; D 1986, 469, note J. MASSIP ; ibidem, l.R., 497, B. AUDIT ; chronique
F. FRANCESCAKIS, R.C.D.I.P. 1985, 243.
108. Résolution adoptée à la session de Dijon, précitée : R. C.D.I.P., 1981, 814 ; Clunet
1981, 972.
109. Sur le rôle de protection joué par les rattachements alternatifs Cf. nos développe-
ments, supra, n" 40 à 54. Et en cas de changement dans le droit applicable, le problème peut
se compliquer davantage. On fait alors application du droit transitoire du droit désigné par
la règle de conflit, lequel peut décider que la loi ancienne et la loi nouvelle s'appliquent alter-
nativement pour protéger les droits acquis.
110. En ce sens : P. LAGARDE, «Le droit transitoire ... », op. cit., p. 104 et ss. ;
B. AUDIT, note sous civ., 11juillet1977, préc. spéc. p. 157; Pierre MAYER, qui affinne
que si la loi ancienne « ... conduit à un refus d'efficacité et la règle de conflit nouvelle au
résultat inverse, l'efficacité pourrait lire admise : elle ne rencontre plus d'obstacle » (p. 236,
n° 376).
111. Sur les effets indépendants d'exequatur, Cf. notamment, A. HUET,« W procé-
dures de reconnaissance et d'exécution des jugements étrangers ... »,op. cil., Pierre MAYER,
ne 393 et ss.
112. Cf. Paul LAGARDE, Lepn·ncipe de proximité ... , op. cil., spéc., n° 199, p. 186-188.
113. Cf. Jacques FOYER, note sous Paris, 9 mai 1980, précité, spéc. p. 613.
114. ROUBIER, Le droit transitoire, n" 107, p. 577.
115. Ibidem, ((Les conflits dans le temps en droit international privé », R.C.D.l.P., 1931,
p. 78, et ss. ; GA VALDA, « Les conflits dans le temps ... »,op. cit., n" 110 et ss., p. 142 et ss.
116. Cf. LOUSSOUARN et BOUREL, «Droit international privé», 1978, p. 299, note
3 ; Courbe, « Les objectifs temporels ... », op. cil., ne 229.
117. En ce sens, GRAULICH, Rfp. Dalloz dr. int. privé, n" Conflits dans le temps,
n" 40; ibidem, Introduction à l'étude du droit international privé, n° 58.
118. En ce sens déjà GA VALDA, op. cil., n° 136 et ss. ; p. 179 et ss.
119. Cf. Pierre MAYER, ne 257.
120. Cf. décisions citées, note 102.
121. Pour un exemple, Cf. T.G.l., Paris, 20 janvier 1977, Lofiego, R.C.D.l.P., 1977,
335, note Gaudemet-Tallon.
122. Cf. Paris, 9 mai 1980, précité.
123. Cf. Cass. civ. 1, 13 janvier 1982, précité.
124. Cf. Pierre MAYER, n" 259, p. 158 ; LEQUEITE etANCEL, Grands Arrêts, p. 456.
 - 166 -

125. Cf. LEQUETTE etANCEL, op. cit., p. 148-149; Paul LAGARDE,« Le principe
de proximité», op. cit., p. 56 et ss.
126. Affirmant le caractère substantiel de la règle M. Pierre MAYER y voit une« Règle
substantielle interne qui prend en considération des règ/e.s éventuellement étrangères ». L'affir-
mation est contestable car le degré de substantialité de la règle alternative dépend de la struc-
ture externe de la règle, de la position des rattachements et du degré de localisation des ratta-
chements. Cf. nos développements supra, n° 55 et ss.
C'est dire que la règle à rattachements alternatifs n'est manifestement pas une «règle
substantielle interne». D'ailleurs, elle ne s'applique pas aux litiges purement internes, ce qui
est un critère de distinction suffisant.
127. On pourrait justifier cette démarche par comparaison avec celle que le juge effectue
pour statuer sur le «principe d'actualité de l'ordre public ».
Pour un exemple de la distorsion résultant du droit transitoire, Cf. Cass. civ. I, 12 mai
1988, précité.
Dans cette affaire les juges, après avoir écarté le droit belge en invoquant le principe
d'actualité de l'ordre public, ont fait application du droit français tel qu'il existait en 1922.
128. Peut-on valablement exclure de cette solution les cas soumis aux règles alternatives
de la loi du 3 janvier 1972, sous prétexe qu'il s'agit de règles liées au droit interne par leur
contenu substantiel ? N'est-ce pas là contredire la volonté même de l'auteur de la règle qui
était de faire montre du plus grand libéralisme ? Comment justifier que lorsque le droit est
acquis en France le libéralisme s'impose et que lorsqu'il est acquis à l'étranger c'est la sévérité
qu'on oppose ?
129. Cf. Paris, 9 mai 1980, précité.
130. Cf. résolution de Dijon, précitée.
131. Cf. l'art. 27-4°, de Ja Convention de Bruxelles, du 27 septembre 1968.
Et ouvrant une option entre le droit conventionnel et le droit commun. Cf. Les conven-
tions de La Haye sur les aliments de 1958, (art. Il) et de 1973 (art. 23). De même la Conven-
tion franco-britannique du 18 janvier 1934 (art. 3, § let 4, § 1). Et les Conventions Franco-
Egyptienne, Franco-Roumaine, Franco-Tunisienne, Franco-Marocaine ... ; (les textes de ces
conventions ont été publiés à la Revue critique de droit international privé et ont été rassem-
blés dans un recueil édité par le Ministère de la Justice sous le titre Entraide Judiciaire Inter-
nationale en Matière Civile et Commerciale).
132. Contre l'opinion de Bartin (Principes de droit international privé, tome I, § 203),
M. FRANCESCAKIS vient de proposer l'admission d'une option laissée au soin des parties.
(R.C.D.I.P., 1985, p. 270).
 - 167 -

CHAPITRE TROISIÈME

Essai de correction
du système alternatü
par le principe de proximité

<< Ceux qui dédaignent l'histoire du droit, ceux

qui prétendent que la connaissance de /'histoire
donne une prédilection pour Je maintien des ins-
titutions surannées, méconnaissent que la tra-
dition continue à être une force réelle qu'on ne
peut combattre avec succès qu'en recherchant
ses sources et en démontrant que les raisons
d'être d'autrefois n'existent plus)).
MEIJERS, L'histoire des principes fondamen-
taux du droit international privé ... ,
R.C.A.D.I., 1934.111.p. 672.

157. - Il a été relevé que le système alternatif dérange le fonctionnement de

tout système fondé sur des règles de facture classiquei. Mais une analyse
rétrospective de l'évolution du droit international privé des dernières décen-
nies montre que l'admission du système alternatif dans le droit international
privé contemporain est d'ores et déjà un faitz, et une analyse prospective per-
met de dire que l'on assistera, dans les prochaines décennies, à une progres-
sion de cette tendance.3
Dès lors, la question se pose de savoir comment, sinon éviter du moins
atténuer cette tendance à « déranger » le fonctionnement du droit internatio-
nal privé classique que l'on impute au système alternatif. En d'autres termes
il convient de savoir comment organiser la coexistence du système classique
et du système alternatif4.
Pour répondre à la question posée il convient de constater, avant tout,
que le système alternatif ne constitue pas une exception au système classique.
Il n'en constitue qu'une dérogation. Imaginé par la doctrine et par la pratique
 - 168 -

pour « corriger » le caractère << abstrait » et « aveugle » de la règle de conflit

classique, le système alternatif ne peut-il pas faire appel au système classique
pour « corriger >> certaines de ses insuffisances ? La réponse semble devoir être
affirmative.
En effet, la règle de conflit à rattachements alternatifs est une règle de
rattachement qui ne fonctionne qu'en raison des attaches avec le for de l'affaire
qu'elle régit. Elle n'est pas une règle purement substantielle. La substantialité
de la règle à rattachements alternatifs est graduée en fonction de facteurs divers
et parmi les facteurs qui influent dans la détermination du degré de substan-
tialité de la règle il y a le degré de localisation de ses rattachementss.
C'est, justement, parce que les règles à rattachements alternatifs sont hybri-
des qu'il est possible d'envisager leur correction dans un sens leur permettant
de coexister, sans heurts, avec les règles de conflit classiques.
158. - Il a été proposé de renforcer la méthode classique par la recherche de
la loi avec laquelle l'affaire présenterait les liens les plus étroits6. Et il semble
que le «principe de proximité » soit d'ores et déjà une constante de la régle-
mentation du droit international privé des Etats européens à l'heure actuelle?.
Aussi, il semble raisonnable de se fonder sur le« principe de proximité » pour
essayer de corriger le système a1ternatif8. Un exemple de cette possibilité de
correction peut être trouvé dans l'article 14 EGBGB nouveau, relatif aux
« effets généraux du mariage ». Ce texte dispose en son§ 3 que : « Les époux
peuvent choisir la loi de l'Etat dont l'un d'eux est ressortissant ... ». Mais cette
possibilité d'option de législation est immédiatement corrigée par le principe
de proximité. Ainsi, d'une part l'option est écartée lorsque les deux époux ont
leur résidence habituelle dans le même Etat et d'autre part les effets de l'option
« prennent fin lorsque les époux acquièrent une nationalité commune ».
C'est dire que l'option de législation n'est pas un principe intangible. La
justice du cas cède le pas à la justice du rattachement chaque fois qu'il est pos-
sible de trouver un rattachement permettant l'application d'une loi appropriée.
L'existence d'une résidence habituelle commune ou d'une nationalité commune
étant la marque de la proximité du droit applicable, l'option de législation
s'efface au profit de la localisation.
Ce même effet de correc~ion du principe de proximité se retrouve dans
l'article 29 EGBGB nouveau, lequel dispose que:« ... le choix par les parties
de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de
la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans
lequel il a sa résidence habituelle>>, si le rapport de droit a des liens étroits
avec cette dernière. Et le texte énumère les éléments de rattachement suscepti-
bles de caractériser ces liens : accomplissement dans ce pays des actes néces-
saires à la conclusion du contrat, réception de la commande, voyage organisé
par le vendeur pour inciter le consommateur à conclure une vente9.
En somme, on peut essayer de corriger le système alternatif par l'applica-
tion du principe de proximité, lequel « tend à devenir urt principe fédérateur
de l'ensemble des règles de conflits » 10. La possibilité de correction étant ainsi
 - 169 -

démontrée, il convient, pour aborder le fond de la question, de rechercher la

position du problème (section I) avant d'exposer la méthodologie de solution
proposée (section II).

Section 1

Position dn problème :
l'opposition entre la méthode fondée sur
l'option et la méthode fondée sur la proximité

159. - Il y a, en principe, une opposition entre le système alternatif et Je prin-

cipe de proximité. Alors que le premier est fait pour servir un objectif de droit
matériel voulu par l'auteur de la règle de conflit, ce qui postule l'application
de la loi qui permet la réalisation de l'effet matériel escompté quel que soit
le lien, étroit ou lâche, que cette loi peut avoir avec le rapport de droit11, le
second exige que la loi à appliquer ait un lien étroit avec l'affaire à régir. Le
premier sert la recherche d'un résultat matériel. Le second ne se préoccupe que
de la localisation du rapport de droit12.
Mais cette opposition entre le système alternatif et le principe de proxi-
mité n'est pas irréductible. Il suffit, p~ur s'en convaincre, de remarquer que
le système alternatif fait appel, pour son fonctionnement, à des règles de rat-
tachement dont le degré de substantialité varie, notamment, en fonction du
degré de localisationI3. L'option de législation n'est pas un but en soi. Elle
est l'expression de la recherche d'une solution satisfaisante du conflit de lois
selon les conceptions de l'Etat du for. Si, comme il a été relevé, ces règles de
conflit à finalité matérielle ne constituent qu'un « pis-aller >>14, la politique
législative de l'Etat du for peut être également défendue par le principe de proxi-
mité, dès lors qu'un rapprochement des législations permet la contruction d'une
communauté de droitsl5 .
En somme, l'opposition entre la méthode fondée sur l'option et la méthode
fondée sur la proximité n'étant pas irréductible, il est possible de dire que si,
en principe, l'option exclut la localisation(§ 1), il faut y apporter un tempéra-
ment, compte tenu de la nature hybride des règles à rattachements alternatifs
(§ 2).

§ 1. - Le principe : l'option exclut la localisation

160. - Le système alternatif est un système fondé sur l'option de législation.

Les règles de conflit qui sont à la base du système sont des règles à finalité
matériellel6, elles sont édictées en vue de l'obtention d'un résultat recherché
par son auteur. Il en résulte que la recherche d'un résultat ne peut pas être
écartée par le critère fondé sur Je lien le plus étroit, d'une part (A) et ceci d'autant
que l'autonomie de la volonté n'est pas un critère localisateur (B).
 - 170 -

A - La recherche d'un résultat ne peut pas être écartée par le critère fondé
sur le lien le plus étroit

161. - Lorsque l'auteur de la règle de conflit a édicté des rattachements alter-

natifs, le résultat par lui recherché ne peut pas être écarté par l'application
d'un critère fondé sur le lien le plus étroit car, la logique du système alternatif
exige que le caractère substantiel de la règle l'emporte sur son caractère indi-
rect, d'une part (a) et aussi parce que, dans certains cas la localisation doit
être exclue en raison de la titularité de l'option (b).

a) Le caractère substantiel l'emporte sur le caractère indirect de la règle.

162. - La règle de conflit classique est une règle de caractère indirect. Elle
ne donne pas une solution directe au litige, mais se borne à indiquer l'Etat
qui fournira la règle substantielle qui régira le rapport de droit''. Il s'agit d'une
règle fondée sur la localisation du rapport de droit en fonction des attaches
que ce dernier a avec la loi d'un Etat déterminé. Cette localisation s'effectue
à travers la recherche des liens les plus étroits que le rapport de droit présente
avec une loitB.
La règle de conflit à rattachements alternatifs est édictée pour permettre
l'obtention d'un résultat de droit matériel. L'auteur de la règle signifie à ses
destinataires qu'il entend promouvoir une certaine politique législative et que
cet objectif peut être atteint par l'intervention concurrente des rattachements
que la règle de conflit contient. Le plus important est, par conséquent, l'obten-
tion du résultat et non pas la localisation du rapport de droit. On applique
la loi qui permet d'obtenir le résultat recherché quel que soit le lien - étroit
ou lâche - que cette loi entretient avec le rapport de droit.
163. - Une illustration de ce qui vient d'être dit peut être trouvée dans un
arrêt rendu le 25 novembre 1986 par la Cour de cassation françaiset9. En
l'espèce la question se posait de savoir à qui accorder l'autorité parentale d'une
enfant née avant le mariage de ses parents. Les juges du fond, considérant qu'il
s'agissait d'un enfant naturel ont accordé l'autorité parentale à la mère, con-
formément à l'article 374 du Code civil français. Statuant sur pourvoi du mari,
de nationalité tunisienne, la Cour de cassation, après avoir visé l'article 311-16
du Code civil, casse l'arrêt au motif« ... qu'en se déterminant ainsi sans recher-
cher, au besoin d'office, si l'enfant Christelle n'avait pas été légitimée selon
la loi tunisienne, loi personnelle du père, la Cour d'Appel n'a pas donné de
base légale à sa décision ».
Il convient de remarquer tout de suite que la Cour de cassation ne se préoc-
cupe pas de savoir si le rapport de droit était localisé en France ou en Tunisie,
si elle avait des liens plus étroits avec l'un ou l'autre de ces deux pays. Or,
les juges du fond avaient, certainement, fait application de la loi française non
seulement parce qu'elle était la loi du for, mais également parce qu'elle était
la loi nationale commune et la loi du domicile commun de la mère et de l'enfant.
La cassation de l'arrêt rendue par les juges du fond est, d'une part, une
 - 171 -

critique faite à la tendance à l'application systématique de la loi du for et, d'autre

part, un rappel des règles de fonctionnement du système alternatif.
En effet, l'article 311-16 du Code civil dispose que le mariage emporte
légitimation lorsque au jour où l'union est célébrée, cette conséquence est admise
soit par la loi régissant les effets du mariage, soit par la loi personnelle des
époux, soit par la loi personnelle de l'enfant. Or, les juges du fond avaient
consulté la loi française, loi personnelle de la mère et de l'enfant et avaient
constaté que les conditions de la légitimation post-nuptias n'étaient pas réu-
nies, en l'espèce. Ils avaient, néanmoins, omis de consulter la loi personnelle
du père, la loi tunisienne20. La cassation était, dès lors, inéluctable.
164. - C'est dire que la recherche d'un résulta[ ne peut pas être écartée par
le critère fondé sur le lien le plus étroit. Peu importe que l'affaire ait des liens
plus étroits avec un pays déterminé, le caractère substantiel de la règle de con-
flit doit l'emporter sur son caractère indirect. Cet aspect de la question peut
être remarqué parce que, en l'espèce, la Cour de cassation reproche aux juges
du fond le fait de n'avoir pas recherché, « au besoin d'office>>, si le résultat
recherché par l'article 311-16 du Code civil pouvait être atteint par l'applica-
tion de la loi tunisienne.
L'opposition entre la méthode fondée sur l'option et la méthode fondée
sur la proximité apparaît donc clairement dans l'hypothèse que nous venons
d'analyser. Mais elle apparaît, également, lorsqu'on constate que la localisa-
tion peut être exclue en raison de la titularité de l'option.

b) La localisation peut être exclue en raison de la titularité de l'option

165. - L'auteur de la règle de conflit accorde parfois aux parties la possibi-

lité d'opter pour telle ou telle législation. Ainsi, par exemple, l'article 14 § 3
de l'EGBGB nouveau de la République fédérale d'Allemagne dispose que les
époux peuvent choisir la loi dont l'un deux est ressortissant, dans certaines
conditions prédéterminées, pour régir les effets du mariage. De même l'article
311-18 du Code civil français accorde à l'enfant une option pour l'exercice de
l'action à fins de subsides.
En accordant une option de législation aux parties intéressées l'auteur de
la règle signifie à ses destinataires que l'objectif de droit matériel recherché
peut être_ atteint par l'application du rattachement sélectionné, quelque soit
le lien - étroit ou lâche - que la loi appliquée a avec le rapport de droit.
Il serait malencontreux de laisser jouer ici le principe de proximité. L 'expecta-
tive légitime des parties et celle de l'auteur de la règle ne risquent-elles pas d'être
remises en cause par l'application d'une loi qui aurait des liens étroits avec
le rapport de droit, mais ne consacrerait pas le résultat recherché par les par-
ties intéressées et voulue par l'auteur de la règle ?
Si l'option exercée par les parties intéressées permet d'obtenir le résultat
escompté pourquoi introduire un élément perturbateur, tel que le principe de
proximité, qui ne tient a priori pas compte de l'effet de droit matériel recher.
ché ? Comme il était relevé, récemment<< ... la clause d'exception qui sacrifie
la certitude à la proximité n'est acceptable que si elle trouve sa contrepartie
 - 172 -

dans la possibiUté pour les sujets de droit de rétablir la certitude par un choix
de la loi applicable, lui-même à l'abri de toute correction 21 ».
Ici, comme dans le cas précédent, l'option exclut la localisation. Mais cela
n'est dû plus seulement au fait que le caractère substantiel de la règle doit
l'emporter sur le caractère indirect. Une raison supplémentaire s'y ajoute. C'est
que l'option étant laissée au soin des parties, la localisation doit être exclue
pour respecter l'expectative de ces dernières.
166. - Il en va, en effet, différemment lorsque l'option appartient au juge
saisi de la cause. Certes, il est tenu de rechercher si le résultat peut être atteint
par l'application de l'un des rattachements prévus par la règle de conflit et
ce, au besoin d'office. Mais rien ne lui interdit de procéder par ordre.
Telle semble avoir été la démarche de la Cour d'appel de Versailles dans
l'arrêt cassé par la Cour de cassation le 25 novembre 198622. L'application
faite de Ja loi française à l'exclusion de la loi tunisienne résulte tant du fait
que cette dernière n'avait pas été invoquée, que du fait que l'application de
la loi française semblait s'imposer en raison des rattachements de l'affaire avec
la France : mariage contracté en France, nationalité française commune de la
mère et de l'enfant, domicile commun de la mère et de l'enfant sur le territoire
français ... C'est dire que si la loi française avait consacré la légitimation, une
consultation éventuelle de la loi tunisienne se serait avérée inutile. Le résultat
ayant été atteint, même par le biais de la localisation, celle-ci s'effacerait pour
ne laisser entrevoir que celui-là. Le résultat obtenu ferait oublier la démarche
effectuée pour l'obtenir.
Il est donc certain que la recherche d'un résultat ne peut pas être écartée
par le critère fondé sur le lien le plus étroit. Et cette opposition entre l'option
et la localisation peut être justifiée, encore, par le fait que l'autonomie de la
volonté n'est pas un critère localisateur.

B - L'autonomie de la volonté n'est pas un critère localisateur

167. - Il a été souligné que l'autonomie de la volonté représente, en quelque

sorte, un cas extrême du rattachement alternatif en droit international privé23
et qu'elle constituait un rattachement substantiel 24. Or, l'option de législa-
tion offerte aux parties consacre, indubitablement, l'autonomie de la volonté.
C'est ainsi que cette dernière a étendu peu à peu son domaine, passant de son
domaine d'élection - les obligations contractuelles - à d'autres domaines tels
que le droit de la famille ou le droit des successions2s.
Cette avancée du droit d'option dans la solution du conflit de lois est
l'expression d'une recherche de la solution la plus satisfaisante possible du con-
flit de lois par l'application de la loi la plus appropriée26. La loi choisie par
les parties est supposée être la /ex conveniens parce qu'elle exprime l'attente
légitime des parties. L'auteur de la règle fixe les limites dans lesquelles les par-
ties peuvent régir leurs rapports juridiques. Ce faisant il laisse aux parties la
faculté de choisir la loi qui leur est la plus convenable.
 - 173 -

L'autonomie de la volonté exclut la localisation car elle postule une règle

substantielle ou, comme l'a exprimé M. P. Lagarde, « .. .la clause d'exception
n'a pas sa place car il n'y a pas lieu de corriger par le principe de proximité
une règle de conflit qui se confond précisément avec ce principe27 ».
168. - Ainsi, l'opposition entre la méthode fondée sur l'option et la méthode
fondée sur la proximité semble être commandée par le principe selon lequel
l'option exclut la localisation. Et ceci parce que le résultat recherché ne peut
pas être écarté, d'une part, et que l'autonomie de la volonté n'es[ pas un cri-
tère localisateur, d'autre part.
Mais cette conclusion doit être nuancée. D'une part, parce que le résultat
recherché par l'auteur de la règle ne peut être atteint que par l'application des
lois découlant des rattachements prévus dans la règle de conflit. D'autre part,
parce que l'autonomie de la volonté impliquée par le système alternatif diffère
de celle appliquée dans le droit des contrats. Dans le système alternatif l'auteur,
de la règle ne se désintéresse pas du résultat recherché, alors que dans le domaine
des obligations contractuelles l'auteur de la règle se désintéresse du résultat.
Ou, comme il a été relevé : « C'est seulement à partir du moment où la règle
de conflit tend à se cristalliser en certaines présomptions prédéterminées de
façon abstraite que le besoin d'une clause d'exception fait son apparition2a ».
Aussi, le principe que nous venons d'analyser doit s'accompagner d'un tem-
pérament, compte tenu de la nature hybride des règles à rattachements alter-
natifs. C'est à l'analyse de ce tempérament que nous nous attacherons, à présent.

§ 2. - Le tempérament : la nature hybride des règles à rattachements

alternatifs

169. - La conclusion à laquelle nous sommes parvenus dans le précedent para-

graphe doit être complétée par les conséquences qui découlent de la nature même
des règles à rattachements alternatifs. En effet, ce type de règles a une« nature
composite »29, en ce sens qu'elles intègrent un élément conflictuel
- le rattachement - et un élément matériel - l'indication du résultat. C'est
cette nature« hybride >>10 de la règle de conflit alternative qui impose le tem-
pérament apporté au principe que nous venons de dégager.
C'est que, d'une part, le résultat recherché ne peut être atteint que par
le biais des rattachements contenus dans la règle de conflit (A) et, d'autre part,
ce même résultat n'est pas toujours atteint par l'application des lois visées par
la règle de conflit (B).

A - Le résultat recherché dépend du contenu des lois visées par la règle de

conflit

170. - La règle à rattachements alternatifs constitue un « procédé intermé-

diaire entre la règle de conflit classique et la règle purement substantielle »11.
Elle ne tranche pas directement un litige, elle indique les rattachements sus-
ceptibles de permettre l'obtention du résultat qu'on recherche.
 - 174 -

171. - Une illustration de ce que nous venons de dire peut être trouvée, par
exemple, de l'analyse de dispositions telles que l'article 311-18 du Code civil
français. Ce texte dispose, en effet : << l'action à fins de subsides est régie au
choix de l'enfant, soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par la loi de
la résidence habituelle du débiteur >>. C'est dire que pour obtenir des aliments
- le résultat recherché - l'enfant ne peut faire recours qu'aux deux lois qui
découlent des rattachements contenus dans la règle de conflit : soit la loi de
sa résidence habituelle, soit celle de la résidence du débiteur.
La nature hybride de la règle de conflit apparaît donc clairement. L'on
peut même relever que la règle se révèle être plus une règle de rattachement
qu'une règle substantielle car en limitant le nombre des rattachements sur la
base duquel le résultat aurait pu être atteint son auteur laisse planer le doute
sur la possibilité réelle d'atteindre ce résultat 32.
172. - La jurisprudence confirme, d'ailleurs, l'analyse que nous proposons
ici. Ainsi, par exemple, dans l'affaire qui a donné origine à l'arrêt de la Cour
de cassation, en date du 25 novembre 198633, la Cour suprême reproche aux
juges du fond le fait de ne pas avoir recherché si l'enfant « ... n'avait pas été
légitimée selon la loi tunisienne, loi personne/le du père ... ».Et cela s'expli-
que par le fait que l'article 311-16 du Code civil, sous le visa duquel la cassa-
tion s'est opérée dispose que le mariage emporte légitimation seulement lors-
que l'une des lois qui découlent des rattachements qu'il prévoit admet cette
conséquence. Ce n'est donc pas n'importe quelle loi qui doit être consultée,
mais uniquement la loi des effets du mariage, la loi personnelle des époux et
la loi personnelle de l'enfant.
La nature hybride de la règle apparaît ici, aussi, très clairement. Pour obte-
nir le résultat recherché - la légitimation - il faut utiliser les rattachements
contenus dans la règle de conflit : sans rattachement, pas de résultat34. En
somme la règle à rattachements alternatifs n'est pas une règle purement subs-
tantielle. Et l'on peut illustrer ce dernier propos en constatant que parfois
l'auteur de la règle de conflit complète la règle à rattachements alternatifs par
la référence qu'il fait à un critère localisateur (a) et d'autres fois, l'auteur de
la règle y intègre l'élément de localisation permettant d'obtenir le résultat sou-
haité (b).

a) L'élément localisateur adjoint aux rattachements alternatifs

173. - Le modèle des règles du premier type peut être illustré par la loi sur
le divorce adoptée par les Pays-Bas le 25 mars 1981, dont la teneur est la
suivante :

1. La question de savoir si, et pour quelles causes, la dissolution du

mariage ou la séparation de corps peut être demandée ou requise, est tranchée :
 - 175 -

a) si les parties ont un droit national commun : par ce droit-là;

b) si u11 droit national commun fait défaut : par la loi de la résidence habi-
tuelle des parties;
c) à défaut de droit national commun et de résidence habituelle dans un
même pays : par le droit néerlandais.
2. Pour l'application de l'alinéa précédent, est assimilé à l'absence d'un
droit national commun le cas où, pour l'une des parties, un lien social effectif
avec le pays de la nationalité commune fait manifestement défaut. Dans ce
cas là, le droit national commun est néanmoins appliqué si les parties optent
conjointement pour ce droit ou si une telle option par une des parties n'a pas
été contestée.
3....
4. Nonobstant les alinéas précédents, le droit néerlandais est appliqué
si les parties optent conjointement pour ce droit ou si une telle option par une
des parties n'a pas été contestée.
174. - Cette règle de conflit est une règle à rattachements alternatifs qui
accorde à l'une ou aux deux parties une option de législation entre la loi natio-
nale commune des époux et la loi néerlandaise. Ce n'est qu'à défaut d'option
que les rattachements subsidiaires du paragraphe premier peuvent
s 'appliq uer35.
Et il faut remarquer ici le fait que l'élément localisateur a été adjoint aux
rattachements alternatifs. Les parties (ou l'une d'entre elles) ne peuvent opter
que pour la loi nationale commune ou pour la loi néerlandaise. Dans le pre-
mier cas c'est le rattachement prévu par le paragraphe 1, alinéa a) qui va s'appli-
quer. Dans le second cas c'est le rattachement prévu par le paragraphe 1 ali-
néa b) qui va s'appliquer, puisque par hypothèse les parties ont leur résidence
commune aux Pays-Bas, ou alors le paragraphe 1, alinéa c) puisque, par hypo-
thèse, l'une des parties a sa résidence aux Pays-Bas.
C'est dire que par le biais de l'option offerte aux parties l'auteur de la
règle de conflit signifie à ses destinataires que le juge saisi de la cause n'appli-
quera pas une loi que les parties n'auraient pas pu choisir elles-mêmes. C'est
l'hypothèse que nous avions étudiée, en première partie de notre recherche,
dans laquelle l'intérêt des parties et le choix du juge sont convergents36. Soit
les parties exercent l'option que leur est offerte et le juge ne pourra pas corri-
ger l'option car les rattachements de rechange coïncident avec ceux-là mêmes
que les parties auraient pu utiliser, soit les parties n'exercent pas l'option et
le juge ne peut utiliser d'autres rattachements que ceux qui entraient dans le
champ de l'option offerte aux parties.
Ceci prouve bien que les règles à rattachements alternatifs sont des règles
hybrides et que le résultat recherché dépend du contenu des lois visées par les
rattachements contenus dans la règle de conflit.
Mais le modèle que nous venons d'analyser n'est pas unique. L'auteur
de la règle au lieu de faire une adjonction de l'élément localisateur, en fait par-
fois une intégration dans la règle de conflit à rattachements alternatifs.
 - 176 -

b) L'élément de localisation intégré dans les rattachements alternatifs

175. ~Le modèle des règles à rattachements alternatifs intégrant en son sein
l'élément localisateur peut être illustré par les règles posées par la Convention
de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires.

On sait que cette convention utilise des rattachements alternatifs

hiérarchisésJ7, en fonction d'un seuil : « la loi interne de la résidence habituelle
du créancier d'aliments régit les obligations alimentaires ... >> (art. 4, alinéa 1) ;
<< la loi nationale commune s'applique lorsque le créancier ne peut obtenir d 'ali-
ments du débiteur en vertu de la loi visée à l'article 4 (art. 5) ; « la loi interne
de l'autorité saisie s'applique lorsque le créancier ne peut obtenir d'aliments
du débiteur en vertu des lois visées aux articles 4 et 5 (art. 6) >>.
Il est évident que le résultat recherché - l'obtention d'aliments - dépend
du contenu des lois visées par les rattachements. Et l'on peut remarquer que
l'élément de localisation est, cette fois-ci, intégré dans les rattachements en alter-
native. Le passage d'une loi à une autre n'est pas arbitraire. Il faut suivre l'ordre
des rattachements.
Le dernier rattachement prévu, qui consacre le lien entre la compétence
judiciaire et la compétence législative marque bien le degré d'intégration de
l'élément localisateur dans les rattachements en alternative car il fait coïncider
l'élément résidence avec le siège de l'autorité saisie. N'est-ce-pas déjà la con-
sécration du principe de proximité pour corriger le système alternatif? Nous
y reviendrons lors de la deuxième section de cette recherche.
Pour l'heure, il convient simplement de conclure que le principe selon lequel
l'option exclut la localisation mérite d'être tempéré parce que le résultat recher-
ché dépend du contenu des lois visées par les rattachements contenus dans la
règle de conflit. Et c'est parce que les règles à rattachements alternatifs ont
une nature hybride que le résultat recherché n'est pas toujours atteint par l'appli-
cation des lois visées par la règle de conflit.
C'est ce qu'il convient de démontrer à présent.

B - Le résultat recherché n'est pas toujours atteint par l'application des lois
visées par la règle de conflit

176. - Si la règle à rattachements alternatifs était une règle« purement subs-

tantielle>>. la finalité matérielle devant l'emporter sur toutes les autres consi-
dérations de justice, le résultat recherché par l'auteur de la règle aurait dû être
toujours atteint.
Or, l'auteur de la règle de conflit prend généralement le risque de ne pas
voir atteint le résultat recherché3H, soit parce qu'il limite lui-même le nombre
de lois dont pourrait résulter le résultat recherché (a), soit parce qu'il laisse
à chaque droit substantiel concerné le soin d'établir les conditions spéciales
requises pour que le résultat soit atteint (b).
Ce sont ces deux hypothèses que nous essayerons d'illustrer dans les déve-
loppements qui vont suivre.
 - 177 -

a) Limitation des possibilités d'atteindre le résultat par limitation du nom-

bre des rattachements en concours

177. - Les possibilités d'atteindre le résultat escompté peuvent être limitées

par le nombre des rattachements visés par la règle de conflit.
Il est, en effet, rare que l'auteur de la règle de conflit alternative se réfère
à un nombre de rattachements indéterminés39 tel que la loi la plus favorable,
sans le délimiter par l'indication des rattachements à consulter4o. Aussi, la
règle à rattachements alternatifs qui met en concours le nombre le plus large
de rattachements est l'article premier de la Convention de La Haye sur la forme
des dispositions testamentaires. Ce texte met, en effet, en concours plus de
cinq rattachements dans l'espace et les double, parfois, de rattachements dans
le temps.
Mais, d'une manière générale, l'auteur de la règle de conflit alternative
prend soin de limiter l'étendue de l'option4t. Et l'étendue de l'option ne doit
pas être trop large sous peine de transformer le sens de la règle de conflit42.
C'est que le degré de substantialité de la règle de conflit alternative dépend
aussi de sa structure externe43.

178. - Aussi, l'auteur de la règle de conflit alternative limite le nombre des

rattachements en concours pour que la règle puisse garder son véritable sens.
Ce faisant, cependant, l;auteur de la règle prend le risque de ne pas voir atteint
le résultat escompté.
Ainsi, par exemple, l'article 311-18 du Code civil français dispose:
« L'action à fins de subside est régie au choix de l'enfant, soit par la loi de
sa résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débiteur ».
Il résulte de l'analyse de ce texte que si la loi de la résidence habituelle de l'enfant
et celle du débiteur refusent toutes les deux des aliments à l'enfant ce dernier
n'a plus aucune possibilité de l'obtenir. Le résultat escompté risque de ne pas
être atteint parce que l'auteur de la règle de conflit, en limitant le nombre des
rattachements en concours, a limité par là même les possibilités d'atteindre
le résultat.
C'est, d'ailleurs, l'une des raisons pour lesquelles nous avons soutenu,
plus haut, que la recherche d'un résultat est un fondement autonome du ren-
voi lors de la mise en œuvre du système alternatif. En élargissant l'étendue
de l'option le renvoi offre une possibilité supplémentaire d'obtenir le résultat
escompté44.
L'auteur de la règle de conflit n'ignore, d'ailleurs pas cette limitation qui
résulte du nombre des rattachements en concours. Ainsi la Convention de La
Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires, limite doublement les
possibilités d'obtention du résultat : d'une part en limitant le nombre des rat-
tachements en concours, d'autre part en établissant une hiérarchie entre eux.
« La loi interne de la résidence habituelle du créancier d'aliments régit les obli-
gations alimentaires ... >>(art. 4, alinéa 1) ; « La loi nationale commune s'appli-
que lorsque le créancier ne peut obtenir d'aliments du débiteur en vertu de la
loi visée à l'article 4 >> (art. 5) ; « la loi interne de l'autorité saisie s'applique
 - 178 -

lorsque le créancier ne peut obtenir d'aliments du débiteur en vertu des lois

visées aux articles 4 et 5 » (art. 6).
Et si le créancier ne peut pas, non plus, obtenir d'aliments en vertu de
la loi interne de l'autorité saisie ? Il est certain que le résultat escompté ne sera
pas atteint. Le nombre des rattachements étant limité, les possibilités de con-
crétisation de l'effet matériel se trouvent elles aussi limitées. La nature hybride
des règles à rattachements alternatifs se trouve donc ainsi confir°:lée. Et ce der·
nier aspect apparaît plus clairement lorsqu'on constate que, l'auteur de la règle
de conflit laisse à chaque droit substantiel le soin d'aménager les conditions
dont dépendraient la réalisation du but de droit matériel recherché.

b) Chaque droit matériel visé établit les conditions necessaires à l'obten-

tion du résultat

179. - Les termes mêmes employés par la Convention de La Haye sur la loi
applicable aux obligations alimentaires montrent bien que c'est de la « loi
interne» donc du droit substantiel que dépend la réalisation de l'objectif visé
par l'auteur de la règle de conflit.
Et le résultat recherché risque de ne pas être atteint car chaque droit subs-
tantiel établit les conditions necessaires à son obtention45. Aussi, parfois, cer-
tains destinataires de la règle de conflit font prévaloir la finalité matérielle,
au détriment de caractère conflictuel de la règle46, montrant par là-même qu'ils
n'ont pas perçu la distinction entre les « normes primaires » et les (( normes
secondaires » en droit international privé47.

180. - C'est que l'auteur de la règle utilise des modalités diverses dans la ·recher-
che de l'obtention de la finalité qu'il poursuit. La jurisprudence révèle que le
résultat n'est pas atteint, quelques fois, parce que l'application de la règle à
rattachements alternatifs est conditionnée par le jeu préalable d'une règle qui
ne participe pas du même esprit4s. D'autres fois, encore, ce sont les conditions
posées par le droit substantiel qui, n'étant pas remplies, ne permettent pas
l'obtention du résultat49.
Ainsi, par exemple, malgré le nombre très étendu de rattachements en con-
cours lors de la mise en œuvre de l'article premier de la Convention de La Haye
sur la loi applicable à la forme des dispositions testamentaires, il arrive que
le but recherché risque de ne pas être atteint parce que le droit interne établit
des conditions spéciales. La question a été débattue, en France, dans une affaire
relative à la validité d'un testament conjonctif rédigé en Norvège et portant
sur un immeuble sis en France. C'est par le biais de qualification que laques-
tion a été résolue, le Tribunal énonçant que : (< l'interdiction de procéder à
des testaments conjonctifs, édictée par l'article 968 du Code civil, est incluse
dans les règles générales établies par ce Code sur la forme des testaments ; que
cette prohibition qui n'a trait ni à la capacité personnelle des testateurs, ni à
la validité des dispositions sur le fond prises par le testateur est relative à des
conditions de forme et non à des conditions de fond »so.
 - 179 -

Lorsqu'on sait que la qualification forme ou fond du testament conjonc-

tif reste controversée en doctrinest on peut se rendre compte de combien
l'obtention du résultat est tributaire des conditions exigées par le droit subs-
tantiel. Et ceci prouve encore que l'objectif de droit matériel poursuivi est con-
ditionné par la nature hybride des règles à rattachements alternatifs.
180. - Tous les développements consacrés à cette première section ont per-
mis d'établir un double constat : s'il est vrai qu'en principe l'option exclut la
localisation, il est tout aussi vrai que ce principe n'est pas absolu et qu'il appelle
un tempérament, en raison de la nature hybride des règles à rattachements
alternatifs.
L'opposition entre la méthode fondée sur l'option et la méthode fondée
sur la proximité n'est donc pas irréductible. Les deux peuvent coexister, non
seulement parce que l'option de législation permet, souvent, au principe de
proximité de mieux jouer son rôle correcteur, mais également parce que le prin-
cipe de proximité peut faciliter l'intégration du système alternatif dans le système
fondé sur la méthode classique52.
C'est cette possibilité de correction du système alternatif par le principe
de proximité qu'il convient de démontrer à présent, pour donner ainsi une solu-
tion au problème, tel qu'il a été posé dans cette première section.

Section II

Solution du problème
possibilité de correction du système alternatif
par le principe de proximité

181. - Le système alternatif a été, et est encore, l'objet de nombreuses criti-

ques. Qualifié de« justice de cadi >>53, taxé de « source d'imprévisibilité »54,
considéré comme un« pis-aller »55, analysé comme une« technique exception-
nelle »56, il ne cesse pourtant d'élargir son domaine d'application, montrant
par là même qu'il peut coexister avec le système fondé sur le principe de
proximité.
Et si la coexistence entre les deux systèmes est de plus en plus une« coexis-
tence pacifique>>, si le système alternatif dérange de moins en moins le système
fondé sur le principe de proximité, cela est dû au fait que les deux systèmes
s'entrelacent et se complètent. L'option de législation permet d'atténuer l'impré-
visibilité qui résulterait d'un principe de proximité appliqué dans sa pureté57.
Le principe de proximité permet d'atténuer la justice casuistique qui résulte-
rait de l'application du système alternatif dans sa pureté5B. Le système alter-
natif ne constituant pas une << exception » au système fondé sur la proximité
mais seulement une<< dérogation>>, le principe de proximité peut s'appliquer
en tant que correctif permettant l'intégration du premier dans le système fondé
sur le second.
 - 181 -

rapport de droit 1itigieux6o. L'application du principe de proximité ne risque-

t-elle pas d'empêcher la réalisation de la finalité de la règle de conflit
alternative ?
Si l'on devait répondre par l'affirmative à la question ainsi posée, le rôle
correcteur du principe de proximité ne pourrait pas trouver son application
dans le système alternatif. Or, l'analyse des règles à rattachements alternatifs
révèle que le principe de proximité y joue souvent un rôle correcteur. Et si ceci
n'est généralement pas perçu c'est parce que le principe de proximité est uti-
lisé en tant que correcteur de deux manières différentes : d'une part le prin-
cipe de proximité peut être utilisé comme correctif intégré à la règle alterna-
tive (a), et d'autre part ce même principe peut être utilisé en tant que correctif
autonome du système alternatif (b).

a) Le principe de proximité : correctif intégré à la règle alternative

185. - Le principe de proximité peut être intégré dans la règle alternative pour
permettre l'obtention du résultat recherché en tant que correctif à un ratta-
chement inopérant.
Ainsi, par exemple, le § 46 de la loi hongroise dispose : « La filiation de
l'enfant de nationalité hongroise ou qui habite en Hongrie et les rapports entre
cet enfant et ses parents relevant du droit de la famille, ainsi que les obliga-
tions alimentaires envers cet enfant, sont régis par la loi hongroise, si celle-ci
s'avère plus favorable à l'enfant». Ici, le principe de proximité est intégré dans
la règle de conflit alternative car le droit hongrois ne s'applique que si l'enfant
est de nationalité hongroise ou s'il habite en Hongrie.
Cette même mesure d'intégration du principe de proximité dans la règle
alternative se retrouve également dans les articles 35 et 43 de la loi yougoslave
ou encore dans le§ 32 de la loi hongroise. Mais, malgré l'apparente similitude
de ces règles, il est possible de les distinguer en fonction du degré d'intégra-
tion du principe de proximité. Parfois l'intégration du principe de proximité
est totale (1°), alors que d'autres fois cette intégration n'est que partielle (2°).

1°) Intégration totale du principe de proximité dans la règle alternative.

186. - Lorsque l'auteur de la règle de conflit alternative entend faire triom-

pher le but de politique législative qu'il a mis en œuvre par une application
de sa propre loi, il corrige le rattachement alternatif par l'introduction dans
la règle de conflit d'éléments localisateurs susceptibles de justifier l'applica-
tion de cette loi.
Ainsi, l'application de la loi en question peut être justifiée soit parce qu'un
lien étroit est établi entre l'Etat dont la loi revendique son application et le
rapport juridique litigieux en raison de la nationalité ou le domicile des par-
ties, soit parce que ce lien étroit est établi par le lien entre la compétence judi-
ciaire et la compétence législative.
 - 182 -

L'exemple du prenùer type de ces règles peut être trouvé dans le§ 46 de
la loi hongroise car, cette dernière ne s'applique que si l'enfant a la nationalité
hongroise, ou s'il a son domicile en Hongrie. Ainsi, la loi hongroise ne s'appli-
que pas seulement parce qu'elle est plus favorable mais également parce qu'elle
a des liens étroits avec le rapport litigieux en raison de la nationalité ou du
domicile des parties61.
L'exemple du second type de ces règles peut être trouvé dans l'article 35
de la loi yougoslave. Ce texte dispose en son alinéa 3 : « Si le mariage ne peut
pas être dissous par l'un des droits indiqués à l'alinéa 2 du présent article, le
divorce est régi par le droit de la R.S.F.Y. si l'un des époux avait au moment
de l'introduction de l'action son domicile dans la R.S.F.Y. »Ici l'application
du droit yougoslave est également justifiée non seulement parce que ce droit
est plus favorable mais parce qu'il y a un lien étroit entre ce droit et le rapport
juridique litigieux en raison du domicile de l'une des parties.
Cela n'est pas sans rappeler la disposition de l'article 6 de la Convention
de la Haye relative à la loi applicable aux obligations alimentaires, qui prescrit
l'application de la loi interne de l'autorité saisie, pour permettre l'obtention
du résultat recherché au cas où les autres rattachements s'avèreraient inopérants.
187. - Dans tous ces cas le principe de proximité est toujours présent. Mais
son intégration complète dans la règle alternative ne permet pas toujours d'iden-
tifier sa présence. La loi indiquée par le rattachement ne s'applique pas seule-
ment en raison de sa finalité. Ce n'est pas pour remplacer le rattachement ino-
pérant que le droit de substitution va s'appliquer, mais en raison de la proxi-
mité de ce droit qui, au surplus, permet l'obtention du résultat recherché.
Une illustration de ce qui vient d'être dit peut être trouvée dans l'article 9
de la Convention de la Haye relative à la loi applicable en matière d'accidents
de la circulation. La victime peut exercer l'action directe contre l'assureur du
responsable si un tel droit est reconnu, soit par la loi interne de l'Etat sur le
territoire duquel l'accident est survenu, (art. 3) soit sur la loi prévue à l'article
4, soit sur celle prévue à l'article 5.
« Si la loi de l'Etat d'immatriculation ne connaît pas ce droit, il peut néan-
moins être exercé s'il est admis par la loi interne de l'Etat sur le territoire duquel
l'accident est survenu >>. Ici aussi le principe de proximité est intégré dans la
règle alternative. La loi de substitution s'applique, à la fois, parce qu'elle per-
met l'obtention du résultat recherché et parce qu'elle entretient des liens étroits
avec le rapport juridique litigieux.
Et Je rôle du principe de proximité apparaît d'autant plus clairement que
par le << regroupement des points de contact »62 les auteurs de la ~ont c...:c>._...}e.......--f..".:.-..._
voulu qu'il soit fait application de la loi avec laquelle le rapport de droit entre-
tient les liens les plus étroits63.
La correction du système alternatif par le principe de proximité est donc
patente dans la mesure où la loi applicable ne peut être que celle qui entretient
un lien étroit avec le rapport litigieux.
Mais cette correction n'apparaît pas très clairement car le principe de proxi-
mité est totalement intégré dans la règle alternative. Le rôle correcteur du
 - 183 -

principe de proximité est plus apparent lorsque ce dernier n'est que partielle-
ment intégré dans la règle alternative.

2°) Intégration partielle du principe de proximité dans la règle alternative

188. - Un exemple de l'intégration partielle du principe de proximité dans

la règle alternative peut être trouvé dans le § 32 de la loi hongroise. Ce texte
dispose en son alinéa 2 que« ... il faut appliquer la loi de l'Etat sur le territoire
duquel le dommage s'est produit si cette loi est plus favorable à la personne
lésée>>, après avoir indiqué comme rattachement de principe le lieu de la sur-
venance du fait dommageable.
La loi du lieu dommage s'applique donc en tant que loi plus favorable,
mais également en vertu des liens existant entre la victime et cette loi. Et ce
rôle correcteur du principe de proximité agissant pour permettre l'obtention
du résultat est renforcé par le fait que la loi ainsi choisie peut être écartée car,
selon l'alinéa 3 du même article : « Lorsque les domiciles de l'auteur du dom-
mage et de la personne lésée se trouvent sur le territoire d'un seul Etat, la loi
de celui-ci devra être appliquée. »
On le voit, l'intégration du principe de proximité dans la règle alternative
n'est que partielle. Celui-ci gagne son autonomie lorsque l'auteur et la victime
ont leur domicile dans le même Etat. La localisation qualitative (le lieu du dom-
mage choisi pour faire triompher le favor laes1) cède le pas à la localisation
quantitative (domicile commun de l'auteur et de la victime, ce dernier se con-
fondant, d'ailleurs, avec le lieu du dommage).64
Quoi qu'il en soit il faut surtout constater que par l'application du prin-
cipe de proximité on permet à la victime d'obtenir le résultat visé par l'auteur
de la règle à rattachements alternatifs.
189. - L'article 43 de la loi yougoslave va dans le même sens, par l'intégra-
tion qu'il fait du principe de proximité dans la règle à rattachements alterna-
tifs. Ce texte dispose, en effet, que : « Si d'après le droit indiqué à l'alinéa
1er du présent article, les conditions de la légitimation ne sont pas remplies
et si les parents et l'enfant ont leur domicile dans la R.S.F. Y., est applicable
le droit de la R.S.F.Y. »Ici, aussi, le principe de proximité sert de correctif
au rattachement inopérant pour permettre l'obtention du résultat recherché.
La loi yougoslave s'applique non seulement parce qu'elle permet la légitima-
tion, mais surtout parce qu'elle a des liens étroits avec le rapport juridique
en raison du domicile commun des parents et de l'enfant en Yougoslavie.
190. - Le rôle du principe de proximité en tant que correctif au rattachement
alternatif inopérant pour permettre l'obtention du résultat recherché ne fait
donc plus aucun doute. Ce rôle n'est, certes, pas facile à percevoir lorsque
l'auteur de la règ]e de conflit intègre totalement dans la règle alternative le prin-
cipe de proximité._ La finalité de la règle cachant l'aspect conflictuel, une obser-
vation rapide peut amener l'analyste à conclure que la finalité matérielle exclut
la localisation. Mais, dès lors qu'on approfondit l'analy_se il apparaît, claire-
ment, que la finalité matérielle ne peut se concrétiser qu'en raison des liens
 - 184 -

étroits que le rapport juridique entretient avec le droit applicable. La loi indi-
quée pour permettre l'obtention du résultat recherché est celle qui est la plus
proche. La {ex conveniens se confond avec la loi appropriée. La finalité maté-
rielle se fond dans le principe de proximité.
Le principe de proximité apparaît, plus nettement, comme un correctif
au rattachement inopérant pour permettre l'obtention du résultat escompté,
dès lors que son intégration dans le système alternatif n'est que partielle. Dans
ce dernier cas, en effet, la finalité matérielle est plus nettement conditionnée
par la localisation de l'affaire dans la sphère de compétence du droit indiqué.
A défaut de rattachements suffisants la finalité matérielle ne peut pas se con-
crétiser. La nature hybride des règles à rattachements alternatifs s'affirme donc
et se renforce. Il ne suffit plus de dire, comme nous l'avons fait plus haut :
pas de rattachement, pas de résultat. L'introduction du principe de proximité
dans la sphère du système alternatif impose une autre formulation : pas de
rattachements suffisants, pas de résultat.
Ce conditionnement du système alternatif par l'introduction du principe
de proximité en tant que correctif au rattachement inopérant se retrouve encore
lorsque le principe de proximité est utilisé en tant que correctif autonome du
système alternatif.
C'est ce qu'il convient de constater.

b) Le principe de proximité : correctif autonome du système alternatif

191. - Un système étatique ou interétatique fondé sur la méthode classique

peut créer en son sein un système alternatif65. La question qui se pose est celle
de savoir quelle est l'influence exercée par l'un sur l'autre respectivement.
L'analyse du droit positif révèle que le principe de proximité peut être utilisé
en tant que correctif autonome du système alternatif. Ainsi, par exemple, l'arti-
cle premier de la loi néerlandaise après avoir consacré l'option de législation,
utilise le principe de proximité comme correctif au système alternatif qu'il a
créé. De même, l'article 14 EGBGB nouveau de la R.F.A. après avoir consa-
cré l'option de législation aux paragraphes 2 et 3 utilise le principe de proxi-
mité en tant que correctif du système alternatif créé.
Dans les deux cas le principe de proximité apparaît comme un correctif
autonome en ce qu'il est extérieur au système alternatif. Il ne conditionne pas
ce dernier en agissant à l'intérieur des règles, mais par un contrôle à distance,
ce qui marque bien la distinction entre les règles fondées sur la finalité er celles
fondées sur la proximité.
Mais les deux règles se distinguent, tout de même, en raison du degré
d'autonomie du principe de proximité. Alors que dans le texte néerlandais le
principe de proximité ne jouit que d'une autonomie relative (1°), dans le texte
allemand le principe de proximité bénéficie d'une autonomie absolue (2°).
 - 185 -

1°) L'autonomie relative du principe de proximité en tant qu'élément correcteur

192. - L'autonomie relative du principe de proximité en tant qu'élément cor-

recteur se révèle par Je fait que l'auteur de la règle à rattachements alternatifs
utilise les mêmes rattachements pour créer le système alternatif et pour poser
les règles de correction. Il en résulte que l'application du système correcteur
ne peut véritablement jouer que si le système alternatif ne fonctionne pas.
Ainsi, par exemple, le texte néerlandais précité, après avoir consacré le
principe de proximité en adoptant comme rattachements dans un ordre de sub-
sidiarité la loi nationale commune, la résidence commune et la loi néerlandaise,
offre une option de législation aux parties pour ces mêmes rattachements66.
Le rôle correcteur du principe de proximité peut, par conséquent, s'exer-
cer pleinement parce que son application n'est conditionnée que par l'exercice
préalable de l'option de législation. Le principe de proximité est un correctif
autonome du système alternatif, mais son autonomie n'est que relative.
Et ceci s'explique aisément si l'on considère la raison d'être de la norme.
L'auteur de la règle de conflit, malgré la configuration du texte, a accordé la
primauté au système alternatif. 11 en résulte que c'est le principe de proximité
qui doit jouer un rôle subsidiaire67 et modeler de ce fait son autonomie selon
les règles du système alternatif.
Le rôle correcteur du principe de proximité ne se fera, véritablement, sentir
qu'à défaut d'exercice de l'option par les parties. Les éléments localisateurs
peuvent alors intervenir car ils auront été laissés intacts par les parties qui en
étaient maîtresses. C'est la raison pour laquelle, après avoir montré comment
le principe de proximité peut être un élément correcteur à l'autonomie rela-
tive, il convient de reléguer au second paragraphe l'étude de son rôle correc-
teur au défaut d'option des parties intéressées.
Pour l'heure il nous suffit de constater que si le principe de proximité peut
jouir d'une autonomie relative dans l'exercice de son rôle correcteur il peut
également jouir d'une autonomie absolue, ainsi qu'il sera démontré maintenant.

2°) Autonomie absolue du principe de proximité en tant qu'élément correcteur

193. - L'autonomie absolue du principe de proximité en [ant qu'élément cor-

recteur du système alternatif se révèle par le fait que l'auteur de la règle de
conflit conçoit ce principe en tant que pivot du système dans lequel le système
alternatif se trouve intégré. Tout le système tournant autour de ce principe,
le système alternatif en devient un satellite subissant par là même les effets
de sa force d'attraction.
Ainsi, par exemple, l'article 14 EGBGB nouveau tout en adoptant l'auto-
nomie de la volonté, proche du système alternatif par l'option de législation
laissée aux parties, limite le jeu de l'option en utilisant le principe de proxi-
mité comme élément correcteur6s. Si les parties peuvent choisir la loi natio-
nale de l'un ou l'autre des époux pour régir les effets de leur mariage, cette
option cède devant le principe de proximité dans trois hypothèses.
 - 186 -

D'une part, si les deux époux ont une nationalité commune ou si l'un a•eux
a conservé l'ancienne nationalité commune.
D'autre part, si l'un des époux a la nationalité de l'Etat de leur résidence
commune ou s'ils ont leur résidence dans un même pays.
Enfin, les effets de l'option prennent fin si les époux acquièrent une natio-
nalité commune.
194. - Le ratio du texte apparaît clairement. Le système d'autonomie est
adopté pour pallier la difficulté de localisation des effets du mariage. Mais,
dès lors que ces difficultés s'estompent, soit parce que les parties ont une natio-
nalité commune, soit parce qu'elles ont une résidence habituelle commune, le
système alternatif doit céder le pas au principe de proximité69.
L'on ne saurait plus faire grief au système alternatif d'instituer une« jus-
tice casuistique» ou d'être une source d'imprévisibilité. Le principe de proxi-
mité est ici un élément correcteur autonome du système alternatif.
Mais on ne peut s'empêcher de constater qu'en limitant l'étendue de
l'option et en annulant les effets de l'option exercée pour faire prévaloir le
principe de proximité le texte allemand institue un système alternatif
imparfaif10. La finalité matérielle n'est pas dans l'essence de la règle de con-
flit car le résultat recherché par l'option offerte aux parties n'est pas un effet
de droit matériel déterminé, mais seulement l'établissement de la meilleure loca-
lisation possible du rapport de droit.
195. - Quoi qu'il en soit, il ne semble plus faire aucun doute que le principe
de proximité peut être utilisé pour corriger le système alternatif. L'application
de ce principe peut permettre l'obtention du résultat recherché lorsqu'il est utilisé
en tant que correctif au rattachement inopérant. Les modalités d'intervention
de ce principe ne sont toutefois pas uniformes. Parfois le principe de proxi-
mité est intégré dans la règle alternative et la finalité matérielle occulte le rôle
joué par lui en tant que correctif. D'autres fois il apparaît comme un correc-
teur autonome du système alternatif. Dans cette dernière hypothè.se, que l'auto-
nonùe soit relative ou absolue la distinction entre les règles fondées sur la finalité
et celles fondées sur la proximité étant plus franchement établie le rôle correc-
teur du principe de proximité s'affirme et s'amplifie. Et plus le principe de
proximité joue un rôle correcteur autonome, plus le système alternatif s'effi-
loche. D'où la nécessité d'établir l'équilibre entre les deux. Une forte correc-
tion du système alternatif par le principe de proximité risque de faire disparaî-
tre Je premier. Un éventail trop étendu de rattachements à option risque de
ne plus laisser de place au principe de proximité.
Telles semblent être les conclusions provisoires de l'application du prin-
cipe de proximité en tant que correctif au rattachement inopérant. Mais il con-
vient de compléter l'analyse par l'étude du cas où l'application du principe
de proximité permet d'éviter l'application de l'exception d'ordre public.
 - 187 -

B - L'application du principe de proximité per1net d'éviter L'application de

l'exception d'ordre public

196. - Le rapprochement entre le système alternatif et le mécanisme de l'ordre

public en droit international privé est généralement fait par les auteurs qui cher-
chent ainsi à expliquer l'introduction du premier dans un système fondé sur
la méthode classique7t. Nous avons déjà eu l'occasion de faire la critique d'une
telle approche en montrant que les liens qui unissent le système alternatif au
mécanisme de l'ordre public ne sont pas indissolubles12.
Il reste pourtant vrai que le système alternatif, corrigé par le principe de
proximité, permet parfois d'éviter l'application de l'exception d'ordre public.
Et ceci s'explique par le fait que le fondement du système alternatif réside dans
la recherche d'une solution satisfaisante du conflit de lois suivant les concep-
tions du for.
Ainsi, par exemple, la correction du système alternatif par le principe de
proximité peut exprimer la volonté de l'auteur de la règle d'exercer une pro-
tection renforcée. Tel est Je cas des articles 5 et 6 de la Convention de Rome
sur la loi applicable aux obligations contractuelles7J, qui contiennent des dis-
positions permettant de les rapprocher des règles à rattachements alternatifs,
par la volonté de protection qu'elles expriment et par la limitation de l'auto-
nomie qu'elles postulent. Ici, la spécialisation du rattachement permet de modu-
ler le degré de protection accordé aux sujets de droit de manière à éviter que
l'application soit faite d'une loi qui ayant des liens peu étroits avec le rapport
de droit litigieux priverait le sujet protégé de la protection que lui accorde la
loi avec laquelle le rapport de droit a les liens les plus étroits74.
Le choix de la loi applicable s'effectue par référence à la finalité maté-
rielle et l'existence de liens étroits entre la situation à régir et la loi appliquée
évite tout recours à l'exception d'ordre public75. Ainsi, la correction du
système alternatif par le principe de proximité permet l'obtention d'un mini-
mum de protection garanti (a) parce que la finalité matérielle peut être satis-
faite par la loi du lieu où se concentre le plus grand nombre de rattachements (b).

a) Le principe de proximité permet l'obtention du minimum de protec-

tion garanti

197. - L'auteur de la règle de conflit peut garantir la politique pertinente du

for par l'édiction d'une ou plusieurs normes qui expriment le minimum de pro-
tection qu'il entend accorder à un sujet de droit ou à une conduite76. L'ordre
public de protection ou de direction impliqué par la règle de conflit édictée
dans ce but est nettement manifeste lorsque la norme a un caractère bilatéral
imparfait. La compétence du droit étranger est limitée par ce minimum de pro-
tection garanti par la règle de conflit.
 - 188 -

Ainsi, par exemple, à l'instar de l'article 5 de la Convention de Rome sur

la loi applicable aux obligations contractuelles, l'article 29 E.G.B.G.B. nou-
veau édicté pour la protection du consommateur dispose que « ... le choix par
les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consom-
mateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi
du pays dans lequel il a sa résidence habituelle ... ».

Les conditions posées pour l'application de ce texte montrent que le prin-

cipe de proximité est appelé ici à corriger le système fondé sur l'option en con-
centrant les rattachements en un lieu déterminé de l'espace77. Toute option est
exclue au profit de la loi de la résidence habituelle du consommateur dès lors
que le rapport y est localisé par un faisceau de rattachements convergents.
198. - L'éviction de la loi étrangère n'est pas sans rappeler les « réactions
de l'ordre public>>. On sait que la doctrine moderne soutient que l'interven-
tion de l'ordre public dépend moins de la teneur même de la loi étrangère nor-
malement compétente que des résultats de son application au cas concret7B.
L'essentiel n'est pas seulement le contenu de la loi étrangère, mais la solution
concrète à laquelle conduit son application79.

Ce rapprochement du mécanisme qui conduit à l'éviction de la loi étran-

gère par l'application du mécanisme de l'ordre public, avec celui qui résulte
de l'application d'un système fondé sur l'option corrigée par le principe de
proximité se renforce si l'on retient qu'il a été soutenu que l'ordre public ne
peut s'appliquer que lorsque la situation à régir a un lien suffisant avec le
forso. Cette appréciation in concreto de l'ordre public n'est faite, générale-
ment, que pour remédier à une règle de conflit de lois.

Le principe de proximité utilisé comme correcteur du système alternatif

peut lui aussi remédier aux solutions inopportunes qui risqueraient de résulter
de l'application de la règle de conflit. Plutôt que de désigner la loi étrangère
comme étant compétente pour régir une situation juridique et écarter l'appli-
cation de cette loi, après coup, en raison du résultat auquel on aboutit, ne vaut-il
pas mieux de ne pas la désigner en corrigeant la règle de conflitBI ? La cor-
rection apportée par le principe de proximité met à l'abri des critiques la solu-
tion donnée au conflit de lois. La non-application de la loi étrangère est non
pas le résultat pur et simple d'un jugement de valeur porté sur elle, mais le
résultat de la localisation prépondérante de la situation litigieuse dans la sphère
de compétence de la loi concurrente. On ne substitue pas une loi a une autre
comme en cas d'application de l'exception d'ordre publics2. On ne préfère pas
une loi à une autre comme en cas d'application du système alternatifP'J. On
n'applique pas la loi étrangère surtout parce qu'elle n'a pas des Jiens assez étroits
avec la situation à régir. La proximité rejoint la finalité, permettant ainsi que
le résultat recherché puisse être obtenu sans avoir recours au mécanisme de
l'ordre public.

C'est la rencontre de la finalité matérielle et du principe de proximité qui

doit être maintenant expliquée.
 - 189 -

b) La rencontre de la finalité matérielle et du principe de proximité

199. - La rencontre de la finalité matérielle et du principe de proximité est

possible surtout parce que la protection accordée par le système alternatif n'est
qu'une protection conditionnelle. Elle ne s'exerce que si le faisceau de ratta-
chements prévu par la règle de conflits converge vers cet endroit de l'espace.
Dès lors, plutôt que de faire application de l'exception d'ordre public l'auteur
de la règle tend à rendre impératif le rattachement à cet endroit et sa démarche
est justifiée par la concentration des éléments de localisation au lieu où s'exerce
la protection. A défaut de rattachement suffisant, la protection ne peut
s'exercer.
200. - Une illustration de notre propos peut être trouvée dans une décision
rendue en matière de contrat de travail par le Bundesarbeitsgericht
le 4 mai 197784. En l'espèce, des salariés yougoslaves avaient été embauchés
en Yougoslavie par des entreprises yougoslaves pour accomplir, à titre tempo-
raire leur contrat sur des chantiers en Allemagne. Les parties avaient choisi
comme loi applicable au contrat la loi yougoslave. La loi du lieu d'exécution
étant plus favorable que la loi yougoslave sur le plan de la protection sociale,
les salariés ont revendiqué l'application de cette loi. Le Bundesarbeitsgericht
rejette la demande au motif que les parties avaient choisi la loi yougoslave pour
régir leurs rapports et que de ce fait il n'y avait aucune violation de l'ordre
public international.
En fait, le contrat avait des liens prépondérants avec la Yougoslavie (loi
nationale commune de l'employeur et des salariés, lieu de la conclusion du con-
trat, résidence habituelle des salariés). Leur séjour en R.F.A. n'était que tem-
poraire : pour la durée du chantier. Ici, le principe de proximité corrige le
système fondé sur l'option. L'application de la loi avec laquelle la situation
litigieuse a les liens les plus étroits85 permet d'éviter l'application de l'excep-
tion d'ordre public. En effet, les conventions collectives litigieuses ne conte-
nant pas des « règles minima »86 mais seulement des prestations supplémen-
taires s'ajoutant à celles prévues au contrat, la finalité matérielle recherchée
serait bien satisfaite par l'application du principe de proximité. La localisa-
tion vient renforcer la protection.
Une autre illustration peut être trouvée dans un jugement rendu le
19 février 1981, par le Tribunal de grande instance de Créteits1. En l'espèce,
un enfant né en France avait été reconnu par ses deux parents non mariés, de
nationalité belge. Le père de l'enfant étant lié par un mariage non dissous au
moment de la reconnaissance, le Procureur de la République a intenté une action
pour faire déclarer nulle la reconnaissance souscrite par le père. Pour pronon-
cer la nullité le Tribunal énonce notamment que : « ... il n'en demeure pas
moins qu'en dépit de la réforme du droit de la filiation instituée par la loi nou-
velle, l'ordre public français est intéressé à ce que les ressortissants étrangers
résidant sur le territoire national aient, en ce qui touche leur état ou leur capa-
cité, un statut conforme aux dispositions d'ordre public de leur loi personne/le;
que, notamment, l'ordre public français ne peut qu'être concerné par le res-
pect des règles sur l'établissement des actes d'état civil>>.
 - 190 -

Contrairement à l'opinion des juges du fond et de certains commentateurs

de cette décision, l'ordre public français n'était nullement concerné en l'espèce.
L'exception d'ordre public est un mécanisme d'éviction de la loi normalement
compétente. Son application en l'espèce aurait conduit à l'éviction de la loi
belge compétente et à faire application de la loi française. La reconnaissance
serait alors non pas nulle mais valable puisque le droit français admet la recon-
naissance des enfants adultérinsss.
La nullité de la reconnaissance est fondée sur l'application de l'article
311-17 du Code civil que le jugement semble considérer comme surabondante
dans un attendu ainsi libellé : <<Attendu, au surplus, que /'interprétation a con-
trario de l'article 311-17 du Code civil conduit à déclarer nulle cette reconnais-
sancejaite au mépris de la loi personnelle de son auteur et de celle de l'enfant >>.
Le tribunal répute, à tort, l'application de ce texte comme surabondante
dans la mesure où, pour savoir si la reconnaissance était ou non valable il fal-
lait partir de la règle de conflit qu'il pose : « La reconnaissance volontaire de
paternité ou de maternité est valable si elle a été faite en conformité, soit de
la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l'enfant». Cecte
règle de conflit commandait donc la solution du litige.
Et le Tribunal semble avoir également fait une énonciation fausse du prin-
cipe de solution en prétendant qu'il a fait une« interprétation a contrario de
l'article 311-17 ». Certes, l'alternative est l'envers du cumulB9. Mais, en
l'espèce, ce n'est pas l'interprétation a contrario du texte qui était nécessaire
pour donner solution au litige, mais son application directe. La reconnaissance
avait-elle été faite en conformité de la loi personnelle de l'auteur ou celle de
l'enfant ? Pour répondre à la question il fallait déterminer la loi personnelle
de l'un et de l'autre et vérifier si les conditions qu'elles exigent ont été respec-
tées. C'est ce qu'a fait le Tribunal.
Ainsi, après avoir constaté que le père et la mère sont << de nationalité
belge tous les deux >>, le jugement poursuit : « La filiation de cet enfant est
donc régie par la loi belge en vertu des articles 3 et 311-17 du Code civil ».
Par cette formule, plutôt confuse, le Tribunal voulait signifier que l'enfant
était lui aussi de nationalité belge. Ainsi, la loi personnelle de l'enfant, était
comme celle de ses parents la loi belge. Il en résulte que le rapport juridique
litigieux avait des liens étroits avec la Belgique. Le système alternatif prévu
à l'article 311-17 conduisant à l'application de la loi belge, le principe de proxi-
mité rencontre la finalité matérielle car, l'alternative est l'envers du cumul. Ce
qui est alternative pour les parents de l'enfant, est un cumul pour le ministère
public. L'application de la loi belge permet d'éviter l'intervention de l'excep-
tion d'ordre public9o. La concentration des rattachements en Belgique atténue
la critique qu'aurait pu entraîner la solution donnée au litige, très sévère pour
l'enfant.
Et cela se comprend car le principe de proximité n'est pas un principe de
protection mais de localisation. Lorsqu'il rencontre la finalité en un lieu déter-
miné de l'espace il permet de réaliser cette finalité soit dans un sens positif
(le libéralisme découlant de l'alternative), soit dans un sens négatif (la sévérité
découlant du cumul).
 - 191 -

Un dernier exemple peut être trouvé dans une décision -du

Bundesgerichtshof rendue le 19 mars 197591. Cette décision rendue sous
l'empire du droit antérieur à la réforme de 1986 en R.F.A. fait application
du correctif découlant de la loi allemande du 19 août 1969 sur la filiation natu~
relie. En l'espèce un enfant naturel de père autrichien et de mère allemande,
reconnu par son père, avait intenté une action alimentaire contre son père en
Allemagne. Le père s'y opposait au motif que la reconnaissance serait nulle
et que la prétention de l'enfant serait contraire à l'ordre public. Le Bundesge-
richtshof constatant que l'enfant avait sa résidence en Allemagne, a fait droit
à la demande de l'enfant en appliquant la loi allemande, compétente pour régir
l'obligation alimentaire lorsque l'enfant a sa résidence habituelle en Républi-
que fédérale d'Allemagne ou que sa mère est de nationalité allemande. La loi
autrichienne a ainsi été écartée sans recours aucun à l'exception d'ordre public.
La correction effectuée par le principe de proximité apparaît clairement, sur-
tout si l'on combine ces règles avec celles découlant de la Convention de la
Haye de 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. Ce qui n'était
qu'une exception aura alors tendance à devenir le principe.
201. - Tout au long de ce premier paragraphe nous avons essayé de montrer
comment le principe de proximité pouvait être utilisé comme correctif au rat-
tachement inopérant. Et nous avons pu constater que parfois l'application du
principe de proximité permet l'obtention du résultat recherché92. Lorsque le
principe de proximité est intégré dans la règle alternative la correction opérée
par ce principe n'apparaît pas clairement car le résultat recherché est obtenu
par l'application du rattachement où se concentrent, à la fois, la finalité maté-
rielle et le principe de proximité.
L'effet correcteur apparaît plus nettement lorsque le principe de proxi-
mité est autonome par rapport au système alternatif. Cette autonomie, qu'elle
soit relative ou absolue, permet à la fonction de correction de mieux s'exercer
car la distinction entre Je rattachement fondé sur la finalité et le rattachement
fondé sur la proximité est plus franche. Et plus l'autonomie du principe de
proximité est grande, plus sa fonction correctrice s'affirme. Et ceci ne va cepen-
dant pas sans poser des problèmes car plus le principe de proximité affirme
sa volonté de correction et moins le système alternatif aura de chances de réa-
liser la finalité matérielle qui est la sienne. La coexistence de la finalité maté-
rielle et du principe de proximité doit être fondée sur un équilibre bien mesuré.
L'application du principe de proximité permet également d'êviter l'appli-
cation de l'exception d'ordre public. La recherche du résultat auquel conduit
ce dernier93 conduit souvent l'auteur de la règle de conflit à introduire le prin-
cipe de proximité pour justifier l'application d'une loi déterminée en excluant
la loi concurrente. Tout risque de critique s'estompe dès lors que la finalité
matérielle est atteinte par la concentration d'un faisceau de rattachements en
un lieu déterminé. Le minimum de protection garanti est obtenu a priori et
non pas a postériori. Une loi s'applique non pas parce qu'elle est meilleure
que l'autre, IJ?-aîs parce qu'elle a des rattachements prépondérants avec l'affaire.
Elle s'applique non pas parce qu'elle est la better law, mais parce qu'elle est
la !ex conveniens, la loi appropriée.
 - 192 -

Le rôle correcteur du principe de proximité s'exerce donc par la rencon-

tre qui s'effectue en un lieu déterminé avec la finalité matérielle. Le risque est,
dès lors, grand de voir confondre le système alternatif et l'exception d'ordre
public. Il faut à tout prix éviter de tomber dans ce travers. Nous avons essayé
de le montrer en relevant que souvent la concentration des rattachements con-
duit à l'application de la loi étrangère au détriment de la loi du for. C'est tout
le contraire de ce que postule le mécanisme de l'ordre public en droit interna-
tional privé.
Après avoir ainsi démontré le rôle correcteur joué par le principe de proxi-
mité en cas de rattachement inopérant il convient de rechercher comment le
principe de proximité est utilisé comme un correctif au défaut d'option des
parties intéressées.

§ 2. - Le principe de proximité : correctif au défaut d'option des parties

interessées

202. - Lorsque l'auteur de la règle de conflit offre une option de législation

aux parties intéressées, la question se pose de savoir quelle solution donner
au rapport de droit litigieux si les parties n'ont pas exercé leur droit d'option94.
Et la question se pose avec d'autant plus d'acuité que le système alternatif
impose la recherche d'un résultat déterminé. Plutôt que de décider que l'option
des parties est obligatoire95 ne vaut~il pas mieux aménager urie correction de
la règle de conflit96 ? La réponse semble devoir être affirmative et le principe
de proximité semble pouvoir être utilisé comme correcteur du système alterna-
tif lorsque les parties intéressées n'ont pas exercé l'option qui leur était
offerte97. Ainsi, par exemple, l'article 6 de la Convention de la Haye sur la
loi applicable à la responsabilité du fait des produits dispose : << Quand aucune
des lois désignées aux articles 4 et 5 ne s'applique, la loi est la loi interne de
l'Etat du principal établissement de la personne dont la responsabilité est invo-
quée, à moins que le demandeur ne se fonde sur la loi interne de l'Etat sur
le territoire duquel le fait dommageable s'est produit ».
C'est dire que la victime a le droit d'exercer son option en faveur de la
loi du lieu de la survenance du fait dommageable et ce n'est qu'à défaut d'option
que la loi du principal établissement du responsable intervient. Ici, le principe
de proximité est utilisé pour corriger le défaut d'exercice de l'option.
De même, l'article premier de la loi néerlandaise sur le divorce offre aux
parties une option de législation. Mais le système alternatif ainsi créé est cor-
rigé par le principe de proximité car l'exercice de l'option n'est pour les par-
ties qu'une faculté98. Si les parties ne font pas élection du droit applicable le
principe de proximité prend les relais et occupe la place laissée libre par le
système alternatif. Ce même procédé est utilisé dans l'article 15 EGBGB nou-
veau qui renvoie aux rattachements contenus dans l'article 14 EGBGB régis-
sant les effets généraux du mariage en cas de défaut d'exercice de l'option par
les parties entre les rattachements proposés99. On peut encore citer l'article 25
EGBGB qui, combiné à l'article 26 EGBGB consacre lui aussi la correction
du système alternatif par le principe de proximité à défaut d'option en matière
de succession portant sur des immeubles.
 - 193 -

203. - Le principe de proximité n'est toutefois pas toujours utilisé du mêhle

mode pour corriger le défaut d'option des parties. Ainsi, les articles 29 et 30
EGBGB, reprenant les solutions contenue dans les articles 5 et 6 de la Con-
vention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, imposent
le principe de proximité comme correctif au défaut d'option des parties, alors
que dans les cas que nous avons observés auparavant la correction était impli-
cite. Ceci résulte des termes mêmes utilisés par l'auteur de la règle de conflit :
<< à défaut de choix ... >>100.

204. - Après avoir constaté l'existence du p~incipe de proximité utilisé comme

correctif du système alternatif à défaut d'option par les parties interessées, il
-convient de rechercher une explication à cette pratique. Celle qui nous paraît
s'imposer, de prime abord, est que le principe de proximité peut permettre la
concrétisation de l'attente légitime des parties (A). Mais cette attente n'est pas
indépendante du rôle joué par le juge saisi de la cause (B).

Ce sont ces deux aspects du problème qu'il convient d'étudier à présent.

A - Le principe de proximité permet la concrétisation de l'attente légitime

des parties

205. - Lorsque la doctrine se réfère à l'autonomie de la volonté, l'attente légi-

time des parties apparaît comme le leitmotiv de toute l'argumentation
juridique101. Le système alternatif faisant appel, lui aussi dans une certaine
mesure, à l'autonomie de la volonté par l'option offerte aux parties102, il n'est
pas possible de ne pas se référer, lors de son analyse, à l'attente légitime des
parties, en raison surtout de la recherche d'un résultat qui découle de la logi-
que même du système103.

Le résultat recherché par l'auteur de la règle de conflit risque de ne pas

être atteint et l'attente des parties risque d'être déjouée si, à défaut d'option,
aucun autre rattachement ne peut venir combler la lacune ainsi créée. La criti-
que, fondée sur le défaut de sécurité et de prévisibilité souvent faite au système
alternatif, a son origine dans l'idée faussement répandue selon laquelle le
système alternatif ne peut concevoir aucun mécanisme susceptible de fonctionner
à titre subsidiaireI04.

Il a été démontré plus haut que le système alternatif peut faire appel au
principe de proximité pour corriger la règle de conflit, notamment, en cas de
défaut d'option. Et cette observation de la réalité juridique contemporaine nous
a permis de constater que la correction du système alternatif _par le principe
de proximité ne s'effectue pas toujours du même mode. Alors que parfois la
correction est implicite ou spontanée (a), d'autres fois la correction est expli-
cite ou imposée (b).
 - 194 -

a) Le principe de proximité : correctif implicite ou spontané du système

alternatif

206. - Le système alternatif ne se conçoit pas sans la finalité qu'il véhicule.

L'attente légitime des parties est le corollaire de la volonté exprimée par l'auteur
de la règle de conflit de voir atteint un certain résultat. Il en résulte que si l'auteur
de la règle laisse aux parties le soin de sélectionner le rattachement qui leur
permettra d'atteindre ce résultat, en raison de la plénitude de l'ordre
juridiquetos, l'auteur de la règle doit aménager un mécanisme de remplace-
ment. Et celui-ci ne peut plus fonctionner à l'intérieur même du système alter-
natif puisqu'il a pour but de suppléer la ca-rence des parties. C'est ainsi que
le principe de proximité apparaît comme un correctif implicite ou spontané
du système alternatif.
Un exemple typique de ce que vient d'être dit peut être trouvé dans l'arti-
cle premier de la loi néerlandaise sur le divorce. Dans ce texte l'auteur de la
règle de conflit pour bien marquer sa volonté de suppléer au défaut d'option
par les parties adopte les mêmes rattachements dans les règles à option et dans
celle qui est appelée à la corriger. Ce faisant il sauvegarde l'attente légitime
des parties car, le juge saisi de la cause ne fait application d'aucun rattache-
ment que les parties n'auraient pas pu choisir elles-mêmes.
C'est dire que pour permettre la concrétisation de l'attente légitime des
parties le principe de proximité doit aménager autant de rattachements qu'il
y a dans la règle à option. Ainsi, par exemple, l'article 6 de la Convention de
la Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits, édicté in
favorem laesi, corrige le système de l'option par un retour au principe de proxi-
mité à défaut de l'exercice de l'option par la victime. La loi interne de l'Etat
du principal établissement du responsable ne s'applique que si la victime ne
s'est pas fondée sur la loi du lieu où le fait dommageable s'est produit. Le
nombre des rattachements appelés à corriger le système alternatif correspond
au nombre de rattachements sur lequel l'option de législation pouvait se fon-
der. Et ceci se comprend car, le système alternatif est introduit dans la Con-
vention pour corriger la « rigidité » supposée du mécanisme de localisation
fondé sur le regroupement des points de contacts106. La loi applicable infavo-
rem laesi ne peut résulter, dès lors, que d'un rattachement résiduel non com-
pris dans les rattachements retenus. Et si la partie intéressée n'exerce pas l'option
qui lui a été offerte, il faut revenir à la localisation du rapport litigieux. Le
principe de proximité est ici un correcteur implicite du défaut d'option pour
permettre la concrétisation de l'attente légitime des parties. Le responsable ne
pouvait pas méconnaître la loi de l'Etat dans lequel se trouve son principal
établissement. La victime ne peut pas se plaindre de voir appliquée cette der-
nière loi, dès lors que l'exclusion de la loi concurrente est une conséquence
du défaut d'option qui lui est imputable.
207. - On peut donc dire qu'à défaut d'option la partie défaillante renonce,
implicitement mais nécessairement, à la compétence qui 1ui était offerte et par
là même restitue toute légitimité à l'application du principe de proximité. Dans
l'application du système alternatif corrigé par le principe de proximité, dès lors
 - 195 -

que l'option est offerte aux parties on peut faire application du principe selon
lequel ne pas choisir, c'est choisir. C'est, d'ailleurs, la raison pour laquelle il
ne semble pas satisfaisant de créer un système alternatif consacrant une option
obligatoire pour les parties101.
L'utilisation du principe de proximité comme correcteur implicite du
système alternatif est, par conséquent, non seulement souhaitable mais égale-
ment possible. Il est souhaitable car l'on ne peut pas présumer que la partie
interessée exercera l'option qui lui a été offerte. N'est-ce pas, dès lors, mieux
de lui faire savoir quelle loi sera appliquée pour suppléer sa carence, plutôt
que de la laisser dans l'incertitude qui résulte de la faculté accordée au juge
de rechercher le rattachement de substitution ? Le principe de proximité appli-
qué en tant que correcteur du système alternatif apparaît alors non pas comme
une source d'imprévisibilitéios mais plutôt comme facteur assurant la certitude
du droit à appliquer.
Et la correction du système alternatif par le principe de proximité est pos-
sible parce que l'option offerte aux parties n'est pour elles qu'une faculté.
L'auteur de la règle signifie ainsi à ses destinataires que le principe de proxi-
mité a vocation à suppléer le défaut d'option car dans l'ensemble du système
l'application de la loi fondée sur la proximité est la règle et l'application de
celle fondée sur la finalité, l'exception.
L'attente légitime des parties est ainsi sauvegardée par l'introduction du
mécanisme correcteur existant dans le système alternatif de manière implicite.
Cette attente trouve beaucoup plus de possibilités d'être sauvegardée lorsque
l'auteur de la règle de conflit utilise, de manière explicite, le principe de proxi-
mité en tant que correcteur du système alternatif pour suppléer la carence des
parties dans l'exercice de l'option.

b) Le principe de proximité: correctif explicite ou imposé du système

alternatif

208. - Le principe de proximité utilisé en tant que correcteur à défaut d'option

des parties intéressées permet la concrétisation de l'attente légitime des parties
chaque fois que ce correctif est imposé aux destinataires de la règle de conflit
par une référence expresse de l'auteur de la norme.
Des exemples peuvent être touvés dans des règles à finalité matérielle qui
consacrent un système proche du système alternatif. Ainsi l'article 29 §2 EGBGB
dispose : <<A défaut de choix, les contrats conclus par les consommateurs dans
les circonstances décrites à l'alinéa Ier du présent article sont régis par la loi
du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle ». C'est dire
que la loi de la résidence habituelle du consommateur s'applique à défaut de
choix, chaque fois que << la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays
d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité et si le consommateur
a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion -du contrat ».
L'auteur de la règle de conflit adopte le même rattachement pour donner
solution au conflit de lois en cas de choix exprès et à défaut de choix. Et dans
les deux cas la loi de l'Etat dans lequel le consommateur a sa résidence habi-
 - 196 -

tuelle s'applique parce que le rapport de droit est localisé à cet endroit-là par
la convergence d'un faisceau d'indices, qui indiquent combien les liens exis-
tant entre le contrat et le pays sont étroits.
C'est donc le principe de proximité qui est ici appliqué pour suppléer la
carence des parties. Li option de législation offerte aux parties ayant un carac-
tère facultatif de rattachement supplétif s'applique en cas de défaillance des
parties pour répondre à l'attente de celles-ci. Le minimum de protection garanti
par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle ne
peut pas être ignoré par les destinataires de la règle de conflit. L'ordre public
impliqué par le texte n'est pas un ordre public de protection, pouvant éven-
tuellement être écarté par la volonté contraire de la personne protégée. Il s'agit
d'un ordre public de direction rendant impérative l'application du texte quelle
que soit la volonté des parties intéressées. L'attente légitime des parties se con-
fond avec la volonté de l'auteur de la norme. La finalité matérielle se concré-
tise à l'endroit où se concentre le rattachement prépondérant.
Et cette fonction correctrice du principe de proximité ne peut pas être niée
ici car, la recherche des points de contact intervient avant l'identification de
la règle matérielle applicable, alors que si la finalité matérielle avait été prise
en considération la recherche des points de contact interviendrait après l'iden-
tification de la teneur des règles en concourst09.
Cette fonction correctrice apparaît plus nettement encore en matière de
contrat de travail. Ainsi, par exemple, l'article 30 E.G.B.G.B. nouveau après
avoir posé comme principe que : « ... Le choix par les parties de la loi appli-
cable ne peut avoir pour résultat de priver Je travailleur de la protection que
lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut
de choix ... », poursuit en ces termes :
« (2) à défaut de choix, le contrat de travail est régi par la loi du pays :
1° - dans lequel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habi-
tuellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre
pays, ou
2° - dans lequel se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur,
si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays,
à moins qu'il ne résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de tra-
vail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet
autre pays est applicable ».
L'utilisation du principe de proximité comme correcteur de la finalité maté-
rielle est nette. Le rattachement supplétif à défaut de choix est celui-là même
qu'on impose aux parties en cas de choix. Et ces rattachements ne sont autres
que ceux que la doctrine dominante retient, en général, pour rés<_?udre le con-
flit de lois par le biais de la localisation110. L'attente légitime des parties ne
peut pas être déjouée car la finalité matérielle se concrétise, ici aussi, à l'endroit
où se concentre le rattachement prépondérant.
209. - Il faut, néanmoins, relever que cette correction du système alternatif
par le principe de proximité ne devient possible que parce que les auteurs des
règles de conflit contemporaines misent sur l'existence d'une vaste commu-
nauté de droits résultant de la formation de grands espaces de culture, d'éco-
 - 197 -

nomie et de finance dont la Communauté économique européenne est un

exemplet11,
Mais il reste que le principe de proximité pour être efficacement utilisé
comme correcteur du système alternatif doit résulter d'une formulation expli-
cite et non pas seulement implicite. L'attente légitime des parties doit être pro-
tégée par un ordre donné au juge et non pas par une faculté accordée à ce der-
nier. Mais aborder cette question c'est déjà rechercher les rapports existant
entre l'attente légitime des parties et le rôle du juge.

B - L'attente légitûne des parties et le rôle du juge

-210. - Quelle latitude doit-on laisser au juge chargé de l'application du prin-

cipe de proximité lorsque ce dernier est utilisé en tant que correcteur du système
alternatif à défaut d'option des parties intéressées ? La question posée en ces
termes renferme une complexité certaine dans la mesure où elle est liée à la
délimitation de l'office du juge, d'une part112 et parce que d'autre part le rôle
du juge est limité par la finalité matérielle impliquée par le système
alternatifltJ. Et, de fait, le« rôle créateur>> de la jurisprudence en tant que
source du droitII4 est conditionné par la détermination de l'auteur de la règle
et par la délimitation du pouvoir plus ou moins étendu laissé au juge115.
L'office du juge ne s'exercera pas du même mode lorsque l'auteur de la règle
de conflit lui accorde lafaculté de corriger le système alternatif par le principe
de proximité et lorsque cette correction est pour lui une obligation.
La question se pose , dès lors, de savoir si l'on peut valablement parler
d'attente légitime des parties. N'est-ce pas plutôt la concrétisation de la volonté
de l'auteur de la règle que le juge poursuit ? L'attente des parties n'est légi-
time que dans la mesure où les conditions posées par l'auteur de la règle de
conflit auront été respectées. Il n'y a pas, dans le système alternatif, une quel-
conque obligation d'atteindre le résultat à n'importe quel prix.116. Dans ces
conditions le rôle correcteur du principe de proximité ne heurte pas le fonde-
ment du système alternatif car la finalité poursuivie par cette dernière n'est
que conditionnelle. Par le biais du rattachement prépondérant l'on peut éga.
lement atteindre le résultat recherché. Il suffit pour cela que la philosophie
qui imprègne le droit substantiel se reflète non pas dans un nombre restreint
de règles de conflits mais dans le système de conflits de lois tout entier. La
résolution de l'Institut de droit international vient de faire une recommanda-
tion qui, si elle était suivie d'effet marquerait le tournant que nous
proposons111.
L'Institut demande aux Etats d'offrir une option, aux parties intéressées,
entre la nationalité et le domicile en matière de régimes matrimoniaux, en
matière de successions, en matière d'effets personnels du mariage, de divorce
et de séparation de corps. La même recommandation est faite pour règler le
conflit de lois personnelles.
C'est dire qu'un système fondé sur l'option de législation serait corrigé
par le principe de proximité dans la mesure où l'option offerte aux parties ne
serait pour elles qu'une faculté. L'attente légitime des parties est sauvegardée
 - 198 -

par l'obligation faite au juge de suppléer la carence des parties. Et cette avan-
cée du droit n'est rendue possible que par le sentiment, encore diffus, mais
réel que tous les systèmes étatiques se valent. La libre circulation des idées est
le complément de la libre circulation des hommes qui les véhiculent11s.
Le rôle du juge devient, dès lors, capital non pas tant dans la création
de la norme juridique mais dans son aménagement. Et la critique fondée sur
le développement d'une<< justice de cadi>>, s'estompe car l'équilibre peut être
sauvegardé entre toutes les parties intéressées. Il a été, en effet, soutenu que
« ... il paraît un peu grossier d'affirmer que la balance qui penche le plus dans
un certain sens est nécessairement la plus forteil9 ». La critique doit être rame-
née à des plus justes proportions. Tout d'abord, elle n'est pas recevable dès
lors que l'option appartient à toutes les parties intéressées. Ensuite, elle n'est
pas recevable lorsqu'il s'agit d'un acte unilatéral. Enfin, elle n'est pas receva-
ble lorsque comme dans le cas de la loi néerlandaise sur le divorce l'option
exercée par l'une des parties n'est prise en considération que si elle n'est pas
contestée par l'autre partie120,
Dans la mesure où l'option exercée par l'une des parties et non contestée
par l'autre équivaut à une option exercée par les deux parties, l'attente légi-
time de celles-ci est sauvegardée par l'application de la loi choisie. Et dans la
mesure où l'option est exercée par les deux parties la loi que le juge est appelé
à appliquer est supposée être celle qui leur est la plus proche. Cette« implica-
tion des intérêts généraux dans les intérêts particuliers121 », qui est à la base
de certaines critiques du principe de proximité122 n'est que le résultat de l'orga-
nisation des systèmes. Ces derniers sont en effet des instruments qui permet-
tent de remédier aux << incertitudes de la téléologie in ».
On le voit, le rôle du juge dans la concrétisation de l'attente légitime des
parties est facilité par l'existence d'une option offerte aux parties. Le principe
de proximité appelé à jouer un rôle supplétif se moule dans le cadre de l'expec-
tative des parties parce que l'auteur de la règle de conflit signifie à ses destina-
taires qu'il n'entend laisser planer aucune incertitude.
 - 199 -

Conclnsion du chapitre

211. - Au long de ce chapitre, nous avons essayé de montrer qu'il était pos-
sible de corriger le système alternatif en faisant appel au principe de proxi-
mité. La première analyse semble conduire au rejet de cette hypothèse. Mais
si l'on approfondit l'analyse il n'est pas difficile de constater que l'opposition
entre le principe de proximité et le système fondé sur la finalité matérielle n'est
pas irréductible. Et ceci s'explique par le fait que les règles qui participent au
système alternatif sont des règles hybrides, mixtes d'un élément matériel et d'un
élément conflictuel.
C'est ce tempérament qui permet l'utilisation du principe de proximité
- en tant que correcteur du système alternatif. Le droit positif étatique et interé-
tatique contient des exemples multiples de correction du système alternatif par
le principe de proximité. Mais les modalités d'intervention du principe ne sont
pas uniformes et c'est d'ailleurs la raison pour laquelle le phénomène n'est pas
toujours perçu par la doctrine.
Ainsi, lorsque le principe dé proximité se trouve intégré dans la règle alter-
native la confusion entre la finalité et la proximité est telle qu'il est difficile
de savoir si et comment le principe de proximité a joué son rôle correcteur.
Mais encore faut-il distinguer suivant le degré d'intégration du principe dans
le système. Si l'intégration est totale la confusion entre les deux est presque
absolue alors que si elle n'est que partielle on peut percevoir le mode de fonc-
tionnement du mécanisme correcteur.
Il faut également tenir compte du fait que le principe de proximité peut
jouer un rôle autonome de correction. Et son mode d'action varie en fonction
du degré d'autonomie. Plus le principe de proximité est autonome par rap-
port au système alternatif et mieux il exerce son rôle correcteur. Il faut, toute-
fois sauvegarder un équilibre constant entre les deux en jouant sur le nombre
des rattachements utilisés et les types des rattachements utilisés.
Enfin, en cas de défaillance des parties dans l'exercice de l'option qui leur
est offerte le principe de proximité peut jouer un rôle supplétif pour permettre
la concrétisation de l'attente légitime des parties. Mais cela ne va pas sans poser
des problèmes car, plus que l'attente légitime des parties c'est la volonté de
l'auteur de la règle de conflit qu'il faut respecter. Et la question se pose alors
de savoir quel est Je rôle que l'on doit assigner au juge. L'équilibre entre fina-
lité et proximité est sauvegardé par l'organisation de l'ensemble des règles qui
participent d'un même esprit en un système cohérent. Le système alternatif
ayant une structure et un fonctionnement qui lui sont propres peut supporter
le choc de la confrontation avec le principe de proximité.
Dans une communauté de droits où les différences de conception s'ame-
nuisent le principe de proximité ne dérange pas le système alternatif. Il le com-
plète. Au risque de particularisme qui découle de la structure du système alter-
natif, le principe de proximité remédie par l'introduction de l'universalismeI24.
La coexistence entre les deux est dès lors fondée sur leur complémentarité :
le système alternatif a besoin du principe de proximité pour sortir de la casuis-
tique dans laquelle l'auteur de la règle veut, généralement, l'enfermer. Le prin·
 - 200 -

cipe de proximité a besoin du système alternatif pour remédier au risque

d'imprévisibilité qui résulterait de son application à l'état pur.
On vérifie ainsi, au fond, ce que M. Batiffol écrivait à propos de la por-
tée de la dualité entre systèmes et données permanentes : « L'effort d'organi-
sation et de justification des règles de droit a conduit à la constatation que
s'agissant de poser des règles pour la vie de l'homme en société, on dégage
un élément commun à ces règles : il existe des besoins et des tendances dont
la constance ... dénote le caractère fondamental, et dont la préservation et le
développement sont par suite requis pour que la société aide ses membres à
vivre en hommes12s ».
Les rattachements alternatifs en droit international privé s'inscrivent dans
cette tendance. Ils expriment un besoin de protection que les sujets de droit
revendiquent. Le principe de proximité est l'expression de la continuité dans
le respect de la tradition du droit international privé. La rencontre des deux
fait féconder la réflexion et permet le changement de s'accomplir sans renie-
ment aucun des principes.
 - 201 -

NOTES

1. Cf. en ce sens P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cil., spéc. n" 43, p. 58.
2. Sur le rôle joué par le système alternatif dans les législations contemporaines, cf.
notamment FERRER-CORREIA, Les problè1nes de codification ... , op. cil., p. 149 et ss., spéc.
p. 151 ; VON OVERBECK, Cours Général... , op.cil. spéc. p. 67 et ss., n° 153 et ss. ;
F.RIGAUX, Méthode des confli"tsde lois dans les codifications... , op. cil., spéc. n° 20 et ss. ;
PATOCCHI, Règles de rattachement ... , op. cil., spéc. n° 22 et ss., et nos développements,
supra, tre partie, spéc. Chapitre II.
3. Pour une illustration de cette tendance, il suffit de se référer à la loi suisse, au projet
italien et à la résolution de /'Institut de Droit International: session du Caire 1987,
R.C.D.l.P. 1988 p.133.
En effet, l'Institut recommande aux Etats d'offrir une option en matière de régimes matri-
moniaux, en matière de successions, en matière d'effet.'l personnels du mariage, de divorce
et de séparation de corps.
Ce système qui fait déjà partie del' EGBGB nouveau en R.F.A., s'il est adopté par d'autres
Etats marquera l'introduction du système alternatif et donc de l'option de législation dans
des domaines nouveaux.
4. L'on a fait remarquer que le système alternatif risque de« ... cristalliser sur le ter-
rain des conflits de lois les divergences existant entre les règles matérielles concurrentes des
différents Etats ... » (Cf. P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cil., p. 58, n° 45)
et que les rattachements à finalité matérielle« ... font obstacle à l'unification internationale
et peuvent conduire à tenne à la ruine de la règle de conflit... » (ibidem, p. 64, n° 52).
5. Cf. nos développements sur ce sujet, supra, n° 55 et ss., spéc. n° 86 et ss ..
6. Cf. P. LAGARDE,Leprincipedeproximité... , op. cit., etégalementF. SCHWIND,
«Aspects et sens du droit international privé», R.C.A.D.I. 1984, IV., spéc. p. 76. Selon ce
derrûer auteur, « .. .les relations internationales sont trop compliquées pour en trouver des
solutions seulement à la base de la territorialité ou de la personnalité. La formule que l'on
avait trouvée est très simple, mais parfois critiquée comme étant trop peu précise. Le lien le
plus effectif doit figurer comme point de rattachement ... »
7. Pour une illustration, cf. notamment: E.VASSILAKAKIS, Orientations méthodo-
logiques dans les codifications récentes du droit international privé en Europe, Paris, L.G.D.J.,
1987, préface Paul Lagarde, spéc. n° 203 et ss.
8. Pour une critique de l'érection en<< principe de droit positif» du concept de« liens
les plus étroits », cf. notamment Y. LEQUETTE, « Compte rendu de l'ouvrage de M. VAS-
SILAKAKIS », R.C.D.l.P., 1988 p. 200 et ss., spéc. p. 203.
La critique ne semble pas emporter la conviction. D'une part, parce que le principe de
proximité a déjà été érigé en principe de droit positif par les législateurs contemporains (cf. -
Autriche, R.F.A., Pays-Bas, Portugal, Grèce, notamment). D'autre part, parce que le grief
d'insécurité n'est pas décisif : si l'on admet que le juge peut procéder à la localisation d'une
affaire, l'on doit admettre, également, que la recherche des liens les plus étroît.s ne peut que
faciliter la localisation et qu'elle permet l'application de la loi la plus appropriée.
9. Cf. également l'article 30 E.G.B.G.B. nouveau. Ces dispositions reprennent les solu-
tions adoptées par la Convention de Rome, sur la loi applicable au contrat, spéc. articles 5 et 6.
10. En ce sens, Paul LAGARDE, Le principe de proximité..• , op. cit., p. 98, n° 89.
11. Ibidem, op. cil., p. 116, n° 108.
Cet auteur remarque que« ... la clause d'exception a vocation à s'appliquer à la quasi-
totalité des règles de conflit de lois. La seule exception paraît être constituée par les règles
de conflit alternatives, édictées en vue de l'obtention d'un certain résultat 1natériel... »
12. Ibidem, op. cit., p. 118 et ss., n° JJO et ss.
13. Cf. nos développements, supra, n° 86 et ss.
14. L'expression est de M. P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cil., p. 60,
n° 46.
 - 202 -

15. Le droit international privé autrichien a érigé le« principe de proximité »en un prin-
cipe directeur dans la solution des conflits de lois et le projet suisse tout en lui donnant une
apparence «d'exception » lui consacre un rôle tel qui aboutit, en réalité, à le transformer
en principe.
Et sur le rapprochement des législations cf. par exemple le droit international privé de la R.F.A.
qui a introduit dans l'EGBGB nouveau certaines dispositions des Conventions de la Haye et
de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
16. Cf. nos développements, supra, n° 35 et ss.
17. C'est ce caractère indirect de la règle de conflit classique qui est à la base de la criti-
que dirigée contre la méthode des conflits de lois.
Et sur le fait que la critique n'est pas toujours fondée cf. notamment P. GRAULICH, La
signification actuelle de la règle de conflit, op. cit ; B. AUDIT, Le caractère fonctionnel de
la règle de conflit... )J, op. cit.; P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cit.
18. En ce que les liens les plus étroits conduisent à une localisation concrète, cf. P.
LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cit, p. 30, n° 4.
19. Cass. civ I, 25 novembre 1986, R.C.D.l.P. 1987. 383 note Lequette etAncel; Grands
arrêts .... , p. 518, n° 65; G.P. 3-4juillet 1987, p. 12, noteJ. Massip ;D. 1987. 558, obs. B.
Audit.
20. La loi tunisienne semble considérer l'enfant comme légitime. En ce sens L. PRU-
VOST, J.C.L. droit comparé, V 0 , Tunisie, fasc. I, n° 161.
21. Cf. Paul LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cit., p. 116-117, n° 109.
22. Cass.civ. I, 25 novembre 1986, précité.
23. Cf. A. BUCHER, Sur les règles de rattachement à caractère substantiel, op.cil., p. 40.
Il convient, néanmoins, de relever que l'autonomie de la volonté impliquée par Je système
alternatif, tout en se rapprochant de la loi d'autonomie, s'en distingue nettement en raison
de la volonté même de l'auteur de la règle de conflit (Cf. déjà nos développement.s supra n ° 119
à propos du renvoi et infra, n° 168).
24. Cf. notamment, PATOCCHI, Règles de rattachement ... , op. cit., n° 251 et ss., spéc.
n° 255; JACQUET, Principe d'autonomie .• ., op. cil., p. 189, n° 271; P. IAGARDE, Le
principe de proximité.. ., op. cil., p. 98 et ss. ; spéc. n° 90.
25. Cf. en ce sens les dispositions relatives à ces matières introduites par le législateur
de 1986 dans l'E.G.B.G.B. nouveau de la R.F.A.
Le professeur P. LAGARDE annonce une introduction éventuelle de l'option de législa-
tion dans la Convention de La Haye sur la loi applicable aux successions (Cf. Le principe
de proxùnitl... , op. cit., p. 117, n° 109).
26. Cf. par exemple, la ré.solution de l'Institut de Droit International, session du Caire_
1987, R.C.D.I.P. 1988 p. 133.
27. Cf. P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cit., p. 98, n° 90.
28. Ibidem, foc. cil.
29. Ibidem, p. 60, n° 43.
30. Cf. LEQUETTE et ANCEL, Grands arrêts, op. cit. p. 149.
31. Cf. Pierre MAYER, n° 139.
32. Cf. le mode de règlement contenu dans la Convention de La Haye de 1973 sur la
loi applicable aux obligations alimentaires.
33. Précité, supra note 19.
34. Ceci montre bien que l'idée de M. Pierre MAYER selon laquelle la règle à rattache-
ments alternatifs n'est qu'une« règle substantielle interne qui prend en considération des règles
éventuellement.s étrangères »,ne semble pas juste. Outre le fait que ce type de règles ne s'appli-
que pas aux litiges « purement internes », il y a le fait que la loi interne ne s'applique que
si elle est désignée par l'un des rattachements contenus dans la règle de conflit.
 - 203 -

35. Cf. en ce sens également P. LAGARDE, Le principe de proximité...• op. cil., p. 106,
n" 98.
Cet auteur relève que<< ... la règle de conflit néerlandaise repose, en réalité, non pas t.ant
sur le principe de proximité que sur celui de l'autonomie de la volonté qui en est souvent le
complément». Cf. le texte in R.C.D.I.P. 1981, 809 et observations de R. van ROOIJ.
36. Supra, n" 29 et ss.
37. Cf. nos développements supra n° 75 et ss.
38. Cf. en ce sens P. LAGARDE, Le principe de proximité...• op. dt, p. 56, n" 41 ; Pierre
MAYER, Lois de police étrangères, op. cit., spéc. p. 300 et ss., n" 25.
39. Sur la notion de<< règle à rattachements indéterminés )), cf. nos développements supra,
n" 70 et ss.
40. Pour des exemples de correction par indication des rattachements à consulter cf.
notamment l'article 21 de la loi autrichienne et l'article 2083 du nouveau Code civil du Pérou.
41. Cf. nos développements supra n° 73.
42. Ainsi, à propos de l'article 311-16 du Code civil français MM.BATIFFOL et
LAGARDE se demandaient si une règle qui met en concours quatre rattachements a encore
un quelconque sens. Cf. L'improvisation ... , op. cil.
43. Cf. sur ce sujet nos développements supra n° 56 et ss.
44. Cf nos développements supra n° 114 et ss.
45. Sur la coordination des lois en concours cf. nos développements supra n° 90 et ss.
46. Pour une illustration cf. T.G.I. Paris, 30 avril 1985, précité.
47. Cf. nos développements supra n° 91 et ss.
48. Cf. par exemple, Nancy, 4 octobre 1985, Clunet 1987, 94, note Gaudemet-Tallon.
49. Cf. T.G.I. Paris, 30 avril 1985, précité.
50. Cf. T.G.I. Paris, 24 avril 1980, R.C.D.I.P. 1982, p. 685, note H. Batiffol.
51. M.Droz, par exemple, adopte la qualification règle de fond pour l'interdiction du
testament conjonctif. in Juriscl. Dr. Infern., fasc. 557-B, n° 69.
52. Cf. P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cit., p. 94, n° 85, in fine.
53. Cf. EVRIGENIS, Tendances doctrinales actuelles... , op.dt.
54. Cf. FERRER-CORREIA, Probl~mes de codification ... , op. cil.
55. Cf. P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cit.
56. Cf. LEQUETTE et ANCEL, Grands arr€ts ...• foc. cit.
57. Cf. P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cit., spéc. p. 116 et ss., n° 109. -
58. Cf. les exemples cités, supra, n° 158 et n° 173 et ss.
59. Cf. nos développements, supra, n° 169 et ss.
59 bis. Cf. nos développements supra n° 66 et ss., spéc. n° 67.
60. En ce sens DUBLER, Les clauses d'exception ...• spéc. n° 79; P. LAGARDE, Le
principe de proximité.•. , op. cil., n° 108, p. 116 ;
Plus nuancés : A. GIARDINA,« Criteri Ispiratoai e Techniche di una eventuale riforma
in ltalia del Diritto Internazîonale Privato », R.D.I.P.P. 1985, p. 5 et ss., spéc. n° 15 et ss.,
p. 34 et ss. ; C. CAMPIGLIO, « L'esperienza Svizzera in tema di clausola d'eccezione :
l'art. 14 del progetto di riforma del Diritto Internazionale Privato )>, R.D.I.P.P. 1985, p. 47
et ss., spéc. n° 13 et ss., p. 82 et ss.
61. Cf. également l'article 35 § 4 de loi yougoslave.
62. Sur la Convention cf. les commentaires de MM. Loussouarn, Clunet, 1970, p. 5 et
SS. et Batiffol, R. C.D.I.P. 1970, p. 215 et SS.
Et sur l'ensemble de la question, cf. FORGET, Les conflits de lois en matière d'accidents
de la circulation routière, Paris, 1973.
 - 204 -

63. Cf. FORGET, ibidem.

64. Sur la localisation qualitative et quantitative cf. PATOCCHI, R~gles de rattache-
ment... , op. cit., p. 235 et ss., n° 481 et ss.
65. Pour des exemples du système étatique cf. Le droit intemationalprivt allemand. autri-
chien, néerlandais, français et la loi suisse. Pour des exemples du droit inter-étatique, Cf. Les
Conventions de La Haye sur la forme des dispositions testamentaires, sur la loi applicable
aux obligations alimentaires, sur les accidents de la circulation routiêre, sur la responsabilité
du fait des produits, etc.
66. Cf. sur ce texte, notre présentation supra n" 174.
67. Cf. en ce sens P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cil., p. 106, n" 98.
68. Cf. en ce sens, P. LAGARDE, ibidem, p. 93 et ss., n° 85 et ss.
69. Cf. en ce sens ibidem, p. 94 n° 85.
70. Cf. les propositions du Max-Planck Institut, in Rabels Z, 1983, p. 699.
71. Cf. par exemple, F.POCAR, La protection de la partie faible ... , op. cit. ; Jacques
FOYER, Problèmes de conflits de lois ... , op. cil.
72. Cf. nos développements, supra, n° 64.
73. Sur ces textes cf. nos développements supra n° 45 et 46.
74. Sur l'application des lois protectrices et les différents degrés de protection cf. notam-
ment WENGLER, Internationales Privatrecht, spéc. p. 171; D.F.CAVERS, A critique of
the choice-of-law problem, Addendum 1972.
75. Cf. par exemple PATOCCIIl, R~gles de rattachement ... , op. cit., spéc. n° 547. Selon
cet auteur « ... le choix de la loi applicable en fonction de la teneur des règles matérielles en
présence introduit en quelque sorte un élément de censure matérielle dans la règle de rattache-
ment, dont l'effet est d'écarter l'application des lois les moins évoluées dans un domaine déter-
miné et de réduire ainsi indirectement la fréquence dè la mise en œuvre de la réserve d'ordre
public ».
76. Sur la confusion entretenue par la jurisprudence française entre les exigences de la
proximité et celles de l'ordre public, cf. P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cil.,
spéc. n° 103-104, p. 109-113.
77. Sur la fonction correctrice du principe de proximité dans l'article 5 de la Convention
de Rome, cf. P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cil., p. 98, n° 90.
78. Cf. MAURY, L'éviction de fa loi normalement compétente: l'ordre public interna-
tional et la fraude à la loi, p. 78 et ss. ; P. LAGARDE, Recherches sur /'ordrepublic en droit
international privé, p. 157 et ss. ; LOUSSOUARN ET BREDIN, Droit du Commerce Inter-
national, n° 254, p. 351.
79. Le premier exemple de cette conception est l'arrêt Patino du 15 mai 1963,
R.C.D.l.P. 1964, 532, note P. Lagarde; Clunet, 1963, 1016 note Malaurie, J.C.P. 1963.11.
13 365, note Motulsky.
80. En ce sens, MAURY, L'éviction ... , op. cit., P. LAGARDE, Recherches sur l'ordre
public... , op. cit., spéc. p. 73 et ss., n" 68 et ss. Cet auteur parle de« rattachement du litige
au droit international privé du for»; LOUSSOUARN ET BOUREL, n" 261, p. 359; P.
MAYER, n° 210 et ss., p. 131 et ss.
81. Il vaut parfois mieux modifier la règle de conflit que de faire application de l'ordre
public. Cf. Batiffol et Lagarde, n° 360.
82. Pour une illustration des difficultés qui peuvent résulter de l'effet de substitution de
l'ordre public, cf. notamment M. L. NIBOYET-HOEGY, note sous Cass. civ. I. 12 mai 1987,
Clunet, 1988, 101.
83. Pour une illustration de la confusion entretenue entre les« principes de préférence »
et le « système alternatif>>, cf. P. MAYER, n° 139, p. 88 et ss.
Pour une critique de cette confusion cf. nos développements, supra n° 38 et ss., spéc.
n" 39.
 - 205 -

84. Cf. Bundesarbeitsgericht, 4 mai 1977, IPRspr 1977, n° 43, Clunet, 1985 p. 170, note
Ch. Kohler.
85. Sur les difficultés de la détermination de la« proximité »en cas de détachement tem·
poraire d'un employé, cf. l'exemple cité par P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op.
cit., p. 94, n° 86. Cf. pour une application récente de la jurisprudence française : Paris, 27
novembre 1986, R.C.D.I.P. 1988, 314, note A. LYON-CAEN.
86. En ce sens Ch. Kahler, note précitée, p. 171. Cf. dans le même sens, îbîde1n, note
sous, Bundesarbeitgericht, JO avril 1975, C/unet, 1985, p. 169, spéc. p. 170.
87. Cf. T.G.I. Créteil 19 février 1981, Clunet, 1982, 910 note J. Foyer.
88. L'enfant est né le 5 juillet 1976. C'est, par conséquent, sous l'empire de la loi du
3 janvier 1972 qu'il aurait fallu se placer pour trancher le litige.
89. Cf. nos développements, supra, n° 14.
90. On comparera d'ailleurs la solution donnée ici au litige à celle qui découle de l'arrêt
de la Cour de cassation précitée, note 82. Cette dernière énonce, en effet, que le principe de
la légitimation par mariage subséquent des enfants naturels est un principe fondamental du
droit français depuis la loi du 3 janvier 1972. Faut-il étendre la portée de l'arrêt à la
reconnaissance ?
91. Cf. Bundesgerichtshof 19 mars 1975, Clunet, 1985, 163 note Ch. Kohler.
92. Elargissant un peu le champ de l'analyse cf, Cour d'appel de Bruxelles, 30 juin 1981,
C/unet, 1984 p. 358, note C. V.C. En l'espèce, statuant sur une demande d'annulation de la
reconnaissance d'un enfant naturel belge, faite en Belgique par le père soudanais, la Cour
d'Appel fait application de la loi nationale de l'enfant, après avoir constaté qu'il n'existe au
Soudan aucun texte de loi relatif à la reconnaissance d'enfant naturel. Et la Cour justifie ainsi
sa solution: « ... selon la conception des droits de l'enfant actuellement dominante, il est
de l'intérêt primordial de tout enfant d'avoir une filiation juridiquement établie tant vis-à-vis
de son père, qu'à l'égard de sa mère ». La reconnaissance est donc déclarée valable.
En réalité, la loi belge est appliquée parce qu'elle avait des liens prépondérants avec l'affaire
(loi nationale de l'enfant, loi du lieu de la résidence habituelle, loi du lieu de la reconnais-
sance, loi du siège du tribunal saisi).
93. Cf. par exemple, la décision citée à la note précédente. En l'espèce, la mère de l'enfant
demandait à la Cour d'Appel de prononcer la nullité de la reconnaissance, au motif que la
loi nationale du père, la loi soudanaise, prohibirait toute reconnaissance d'enfants nés hors
mariage. Si l'on tient compte du principe énoncé par l'arrèt, la loi soudanaise serait écartée
comme contraire à l'ordre public belge. Plutôt que de poursuivre sur ce terrain les juges pré-
fèrent faire application du principe de proximité qui permet l'obtention du résultat recherché
par l'auteur de la règle de conflit sans passer par le biais de l'exception d'ordre public.
Cf. dans le même sens T .G.I. Paris, 1"'" mars 1977 R.C.D.I.P. 1978.110, note Lequette.
94. Sur cette question cf. nos développements supra n° 26 et 27.
95. Sur les difficultés suscitées par l'exercice de l'option cf. nos développements ibidem ;
BATIFFOL ET LAGARDE, L'improvisation ... , op. cit., p. 26 ; PATOCCHI, Règles de rat-
tachement.•. , op. cit., p. 307-308, n° 621 ; VON OVERBECK, Cours général... , op. cil., p. 90,
nD 197.
96. M.Patocchi est favorable à « l'idée de choix obligatoire », (Cf. ibidem, n° 627) et
n'envisage l'aménagement d'un rattachement subsidiaire que (( si le choix doit être fait de com-
mun accord par deux parties n;
L'on a du mal à adhérer à cette proposition car le rôle du rattachement subsidiaire dans
Je système alternatif n'est pas celui de départager les parties en litige mais de permettre l'obten-
tion du résultat. Il en résulte que le rattachement subsidiaire est souhaitable quel que soit le
titulaire de l'option.
97. Sur la confusion entretenue par la jurisprudence entre le principe de proximité et la
finalité cf. P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. cit., p. 122, n° 116 et ss.
 - 206 -

98. Cette faculté permettant la correction du système fondé sur l'option résulte bien de
la rédaction du texte. « ... Le droit national commun est néanmoins appliqué si les parties
optent pour ce droit. .. n. <1 ••• Le droit néerlandais est appliqué si les parties optent pour ce
droit... ». C'est dire que si les parties n'exercent pas l'option qui leur est offerte il faut faire
application des rattachements normaux qui consacrent le principe de proximité.
99. L'idée que l'option n'est qu'une faculté résulte ici aussi des termes mfunes du texte :
« toutefois, les parties peuvent choisir...
100. Cf. art. 29 EGBGB § 2, art. 30 EGBGB § 2, art. 5 de la Convention de Rome§ 3,
art.6§2
101. Pour une illustration récente cf. Y. DERAINS, « L'attente légitime des parties ... »,
Trav. Com. Fr. Dr. /nt. Priv., 1985.
102. Cf. A. BUCHER, Sur les règles de rattachement à caractère substantiel, op, cit. Selon
cet auteur l'autonomie de la volonté est l'expression la plus large du rattachement alternatif
en droit international privé.
103. Cf. nos développements supra n° 35 et ss.
104. Pour une réfutation de cette critique cf. notamment PATOCCHI, Règles de ratta-
chement... , op. cit., p. 279 et ss., n° 561 et ss.
105. Sur la plénitude de l'ordre juridique cf. Karl LARENZ, Methodenlehre der Rechts-
wissenschajt, 2e éd., traduction portugaise, Metodologia da ci~nda do direito, Lisbonne, 1978,
spéc. p. 208 et ss.
106. Sur l'option offerte à la victime dans cette Convention, cf. notamment le commen-
taire de M. Loussouarn.
107. Sur les critiques suscitées par l'option obligatoire pour les parties cf. nos développe-
ment.s supra n° 26 et ss.
108. Pour un exemple de la critique du principe de proximité en tant que source d'impré-
visibilité cf. Y. LEQUETI'E, in« Compte rendu de l'ouvrage de E. Vassilakakis », R.C.D.l.P.
1988 p. 200 et SS.
Et pour sa réfutation cf. P. LAGARDE, Le principe de proximité... , op. dt., n° 109,
p. 117.
109. Sur cette question cf. P. LAGARDE, Le principe de proximité.. ., op. cit., p. 124,
n° 116.
110. Sur les rattachements en matière de contrat de travail, cf. nos développements supra,
n" 45 et notamment, P. RODIERE, Conflits de lois en droit du travail: étude comparative..• ,
op.cit. Et pour une application du principe cf. Paris, 27 novembre 1988, R.C.D.I.P. 1988,
314, note A. LYON-CAEN.
111. A titre d'exemple cf. la loi allemande de 1986. L'auteur des règles de conflit n'a pas
hésité à reproduire les normes existantes dans les Conventions de la C.E.E. et de La Haye.
Le particularisme national est ainsi gommé un peu plus de cette législation. Cela ne va pas
sans poser des problèmes. (Cf. commentaire de Sonnenberger, op.dt., spéc. p. 12).
112. Cf. par exemple P. MAYER, <<L'office du juge dans le règlement des conflits de
Jois )), Trav. Com. Fr. Dr. Inter. Privé, 1975-1977, p. 233 et ss.
113. Cf. nos développements supra, n" 35 et ss.
114. Sur le «rôle créateur» de la jurisprudence en droit international privé cf. « Réac-
tions de la doctrine à la création du droit par le juge 1>, Travaux de /'Association Capitan!, 1980.
115. Sur l'étendue du pouvoir du juge, cf. Philippe THERY, Pouvoir Juridictionnel et
compétence (étude de droit international privé), thèse Paris II, 1981 ; M. L. NIBOYET-
HOEGY, L'action en justice dans les rapports internationaux de droit privé, Paris, Econo-
mica, 1986, spéc. p. 255 et ss.
116. Pour des exemples de la non obtention du résultat cf. notamment T.G.I. Paris,
30 avril 1985, précité.
117. Cf. le texte R.C.D.I.P. 1988 p. 133 et ss.
118. Pour une illustration cf. Ph. FRANCESCAKIS, La pensée des autres, op. cit, et le
compte-rendu de P. GOTHOT, R.C.D.I.P., 1987 p. 711 et ss.
 - 207 -

119. Cf. P. MAYER, n° 139 ; LEQUETTE et AN CEL, Grands arrêts..• , op. cit., p. 149.

120. Sur la loi néerlandaise cf. nos développements supra.

121. L'expression est de H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international

privé, p. 164.
122. Pour un exemple de cette critique cf. LEQUETTE, Compte-rendu de l'ouvrage de
M. Vassilakakis, précité, spéc. p. 203.
123. Sur les rapports entre les systèmes et les fins cf. H. BATIFFOL, Problèmes de base
de philosophie du droit, p. 469 et ss., spéc. p. 477 et ss.
124. Cf. sur ce sujet G. BOLARD, « Universalisme ou nationalisme : l'hésitation fran-
çaise», Ann. Suisse. Dr. Infern., 1977, p. 83 et ss.

125. H. BATIFFOL, Problèmes de base de philosophie du droit, op. cil., p. 483.

 - 208 -

CONCLUSION GÉNÉRALE
 - 209 -

212. - Au terme de cette recherche sur les rattachements alternatifs en droit

international privé, un certain nombre d'enseignements se dégagent, nous per-
mettant ainsi d'avoir une meilleure compréhension de cette pratique.
L'auteur de la règle de conflit utilise généralement la disjonction des rat-
tachements pour construire tout un système dont l'objectif est celui d'expri-
mer sa volonté de protection de certaines situations juridiques particulières.
L'introduction de la pluralité de rattachements avec une finalité bien détermi-
née modifie la structure de la règle de conflit relativement au modèle hérité
de Savigny. Et la nécessité de rechercher un résultat conditionne le fonction-
nement de la règle de conflit alternative. La particularité de la règle de conflit
à rattachements alternatifs et la particularité de son fonctionnement s'inscri-
vent dans le « pluralisme des méthodes >> en cours dans le droit international
privé actuel. Le développement de ce type de règles dans les systèmes positifs
et les raisons de leur essor nous ont conduit à la constatation de l'existence
d'un véritable système alte111at1f.
213. - L'analyse de la structure du système alternatif, dans ses stratifications
en profondeurt, nous a permis de constater sa complexité en raison de la pri-
mauté du caractère matériel sur le caractère localisateur du rattachement. La
règle à rattachements alternatifs n'est, toutefois, pas une règle « purement
substantielte2 >>.
La substantialité de la règle de conflit à rattachements alternatifs est modu- -
lée en fonction de sa structure externe, de la position respective des rattache-
ments et du degré de localisation de ceux-ciJ. C'est cette nature hybride, mixte
d'un élément matériel et d'un élément conflictuel, qui révèle la complexité de
la structure du système alternatif et qui donne un caractère particulier à son
mode de fonctionnement.
En effet, le fonctionnement du système alternatif se rapproche de celui
de la règle de conflit classique dans la mesure où la recherche de la loi applica-
ble s'effectue par le biais des rattachements contenus dans la règle de conflit.
Mais la localisation du rapport de droit ne suffit pas. Encore faut-il que la
loi désignée par le rattachement soit apte à permettre l'obtention du résultat
recherché. La /ex conveniens, n'est pas toujours la loi appropriée, car il n'y
a pas toujours adéquation du droit au fait.
 - 210 -

214. - Il en résulte tout une série de difficultés de fonctionnement du système

alternatif.
La première de ces difficultés résulte de la nécessité de coordination des
lois intéressées. Le concours de rattachements ne peut pas toujours être résolu
par le biais d'une subsomption4, car il ne se traduit pas toujours par un con-
flit de rattachements. La justice casuistiques véhiculée par les rattachements
alternatifs ne peut, par conséquent, pas se concrétiser tant que les conditions
exigées par les lois en concours ne sont pas remplies. Mais le défaut de coordi-
nation des lois intéressées au litige conduit souvent au dysfonctionnement du
système alternatif.
D'autres difficultés peuvent survenir en raison des incidents de fonction-
nement, soit dans l'espace, soit dans le temps des règles à rattachements alter-
natifs. Lorsque l'incident survient lors du fonctionnement dans l'espace l'on
peut constater que la finalité matérielle recherchée par le système alternatif est
un fondement autonome du renvoi, même si le système, en n'admettant que
le renvoi infavorem, met également en évidence l'une de ses limites : sa diffi-
culté à intégrer la théorie du renvoi. Mais la faculté d'application générale du
système alternatif n'est, pour autant, pas mise en cause. Et ceci peut être véri-
fié lorsque l'incident de fonctionnement se produit dans le temps.
En cas de modification de l'élément de rattachement, les potentialités du
système alternatif ne sont limitées que par la volonté de l'auteur de la règle
de conflit lui-même. Dès lors qu'il n'a pas immobilisé le rattachement le système
alternatif a vocation à s'appliquer.
En cas de modification de la règle de droit, le problème se posant au stade
de la compétence indirecte, le système alternatif aura vocation à s'appliquer
par référence aux principes généraux, « plus libéraux » du droit international
privé6 qui commandent d'appliquer non pas les règles spéciales, mais les prin-
cipes généraux du droit transitoire7.
215. - Le système alternatif aura donc vocation à régler non seulement les
conflits des lois, mais aussi les conflits de juridictions. Son domaine ratione
materiae a tendance à s'accroître notablements. Et l'on a fait remarquer que
l'option de législation permet au principe de proximité de mieux jouer son rôle
correcteur, dans la mesure où elle permet de rejeter le grief d'imprévisibilité
que l'on fait généralement à ce principe9. Et si le principe de proximité a ten-
dance à servir de correcteur de l'ensemble des règles de conflitto ne peut-on
pas faire appel à lui pour essayer de corriger, également, le système alternatif?
C'est ce que nous avons essayé de faire. L'analyse du droit positif nous
a conduit à constater que la correction du système alternatif par le principe
de proximité est d'ores et déjà un fait. Il n'est certes pas facile d'observer le
mode d'intervention du principe de proximité en tant que correcteur du système
alternatif, tant ces modalités sont multiples et variées11. Mais, que le correc-
tif soit intégré dans la règle alternative ou qu'il soit autonome, qu'il soit spon-
tané ou imposé, une constatation s'impose : le principe de proximité permet
au système alternatif de s'affranchir des impératifs de la justice casuistique
et d'éviter ainsi le grief de partiaJité11bi~
 - 211 -

L'utilisation du principe de proximité en tant que correcteur du système

alternatif permet à ce dernier de s'éloigner du particularisme dans lequel il ris-
querait d'être enfermét2 pour se rapprocher de l'universalisme auquel conduit
le principe de Ja bilatéralitélJ. Cela est possible car s'il est vrai qu'en principe
l'option exclut la localisation, il faut également tenir compte de la nature hybride
des règles à rattachements alternatifs. D'une part, le rattachement peut se révéler
inopérant, ne permettant pas d'atteindre le résultat recherché. D'autre part,
les parties n'exercent pas toujours l'option qui leur est offerte. Le principe de
proximité devient alors un correctif efficace du système alternatif.
216. - La règle de conflits à rattachements alternatifs n'est certes pas une règle
<< neutre14 ». Mais la critique fondée sur le défaut de neutralité de la règle doit
être ramenée à des justes proportions. En effet, il existe un certain nombre
de règles de conflits qui ne sont pas neutres parce qu'elles ont une axiologie
qui leur est proprets, Le système alternatif répond seulement à un but de poli-
tique législative comme le faisait il y a quelques années encore Je système du
cumul. C'est, par conséquent, par rapport au but visé par l'auteur de la règle
que la<< neutralité » doit être recherchée et non pas en fonction des intérêts
concrets des partiest6.
Et c'est justement parce que le juge ne peut agir qu'en fonction des direc-
tives du législateur contenues dans l_a règle de conflit que la prévisibilité des
décisions judiciaires est ou peut être sauvegardée11. Il en irait, certes, autre-
ment si le choix de la loi applicable était laissé à l'arbitre du juge et si ce der-
nier était libre de choisir la loi qui selon lui serait la plus convenable à la solu-
tion du problème. Le système alternatif ne se distinguerait plus de la better
Law car il ne s'agirait plus de la recherche de la loi appropriée mais de la meil-
leure loit8.
La critique fondée sur le défaut de neutralité de la règle de conflit est rece-
vable lorsqu'elle est dirigée contre la méthode de la better law, mais elle est
contestable lorsque dirigée contre le système alternatif.
La règle de conflits à rattachements alternatifs est l'expression de la méta-
morphose par laquelle est passée le droit international privé lui-même. L'accrois-
sement des échanges au plan international, l'accroissement du rôle social de
l'Etat et le recul du formalisme ont imposé une transformation au Droit inter-
national privé. C'est en se transformant que le droit international privé a
«rajeuni »19, Le développement du système alternatif est peut être l'illustra-
tion de cette nouvelle jeunesse du droit international privé.
 - 212 -

NOTES

1. Sur la nécessité d'étudier les raisons d'être des normes, dans leurs stratifications en
profondeur, cf. H. BATIFFOL, « Droit comparé, droit international privé et théorie géné-
rale du droit (droit international privé et caractère systématique du droit)», R.I.D.C. 1970,
spéc., p. 673.
2. Sur cette conception cf., Pierre MAYER, Droit international privé, op. cit., approuvé
par LEQUEITE ET ANCEL, Grands Arrêts... , op. cil., p. 520.
3. Cf. nos développements supra, n° 55 et ss.
4. Cf. CANSACCHI, Choix et adaptation ... , op. cil. Et plus particulièrement sur les
modalités de subsomption en fonction du type de concours, cf. Magalhàes COLLAÇO, Da
qualificaçUo no Direito Internacional Privado, spéc. p. 261 et ss. ; Baia.a do Nasimento,
Concurso de Normas, Lisbonne 1971, préface l. Magalhàes Collaço.
5. Cf. KNOEPFLER, <<Le droit international privé: froideur mécanique ou justice
casuistique, op.cil.
6. Sur la référence aux principes généraux du droit internationaJ privé, cf. Paris,
10 novembre 1971 Mack Trucks, précité.
7. Sur cette orientation cf., Cass. civ. I, 6 février 1985, SIMITCH, précité. Et pour une
interprétation de cette décision cf. B. ANCEL, « La loi appliquée et effets en France des déci-
sions étrangères~>, Trav. Com. Fra. Dr. !nt. Priv. 1986, compte-rendu de G. Pluyette,
R.C.D.I.P., 1987 p. 475.
8. Cf. «La résolution de l'Institut de Droit International, session du Caire 1987 )),
R.C.D.l.P., 1988, p. 133.
9. En ce sens P. LAGARDE, Le principe de prox_imité.. . , op. cit.
10. Jbide1n.
Il. Cf. nos développements, supra, n° 181 et ss.
11 bis. Sur le traitement inégal des sujets de droit par l'auteur de la norme juridique cf.
notamment : H. BATIFFOL, << Significations de l'égalité pour la philosophie du droit », in
Choix d'articles, p. 447 et ss., spéc. p. 452 et ss.
12. En ce sens, Jacques FOYER, Problèmes de conflits de lois .. ., op. cit., p. 62, n° 118.
13. Sur ce sujet cf. P. LAGARDE, Le principe de proximité.. ., op. cil.
14. Pour une illustration de cette critique, cf. Y. LOUSSOUARN, La règle de conflit
est-elle neutre ? op. cil.
15. Sur la prise en considération de l'axiologie des normes juridiques dans le droit inter-
national privé contemporain, cf. R. Moura RAMOS, Direito lnternacional Privado e
Constituiçüo, op. cil. ; C. LABRUSSE, « Droit Constitutionnel et Droit International Privé
en Allemagne Fédérale », R. C.D.I.P., 1974, p. 1 et ss.
16. Cf. déjà Ferrer CORREIA, Problèmes de codification ... , op. cil. ; E. VITIA, Dirito
lnternadonale privato, tome I, p. 289 et ss. Et sur un plan plus général, cf. H. BATIFFOL,
Significations de l'égalité pour la philosophie du droit, op. cit.
17. En ce sens VAN HECKE, « Principes et méthodes de solution des conflits de lois »,
R.C.A.D.I. 1969.1. spéc. p. 478 et ss.
18. Pour une îllustration de notre propos, cf. R.E. SEDLER, « Limiti costituzionali alla
scelta della legge applicabile : prospettiva di generalismo costituzionale », R.D.I.P.P., 1983
p. 241 et ss., spéc. p. 258, n° 6.
L'auteur analyse l'étendue du pouvoir du juge dans le système de conflit de lois aux Ela!S-
Unis d'Amérique après Ja sentence Hague.
19. Sur la« métamorphose >> du droit international privé, cf. EVRIGENlS, « Tendan-
ces actuelles en Droit International Privé>>, R.C.A.D.l. 1966.11., spéc. p. 313 et ss.
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ANNEXES

1- Tableau des principales dispositions concernées

Le présent tableau ne comprend que les dispositions le plus fréquemment citées.

1- Dispositions de source étatique

1. ALLEMAGNE (République démocratique), Loi sur le droit international privé de 1975,

§ 20.
2. ALLEMAGNE (République fédérale), Loi du 25 juillet 1986 portan1 réforme du droit
international privé, art. 10, art. Il, art. 14, art. 15, art. 19, art. 21, art. 29, art. 30.
3. AUTRICHE, Loi fédérale du 15 juin 1978 sur le droit international privé, § 1, § 21, § 25.
4. CANADA, Projet de codification du droit international privé québecois, art. 25, art. 27,
art. 31.
5. CHINE (République populaire), Principes généraux du Code civil - loi du 12 avr1l J 986,
art. 146.
6. FRANCE, Code civil, art. 311-14, art. 311-15, art. 311-16, art. 311-17, art. 311-18.
7. HONGRIE, Décret-loi de 1979sur le droit international privé, § 10, § 32, § 37, § 41,§ 42.
8. ITALIE, Loi d'introduction du Code civil, art. 17, arL 25, art. 26.
9. PAYS-BAS, Loi du 25 mars 1981 portant règlernent des conflits de lois en matière de dis-
solution du mariage, art. 1.
10. POLOGNE, Loi sur le droit international privé, art. 10, art. 15.
11. PORTUGAL, Code civil, art. 19, art. 28, art. 31, art. 36, art. 65.
12. PEROU, Code civil, art. 2083.
13. SUISSE, Loi sur les rapports de droit civil des citoyens établis et en séjour, art. 7, art. 8,
art. 24, Projet de loi fédérale sur le droit international privé, art. 3, art. 14, art. 55, art. 59,
art. 70, art. 117, art. 118, art. 128, art. 131, art. 132.
14. YOUGOLA VIE, Loi du 15 juillet 1982 sur les solutions des conflits de lois avec les dis-
positions des autres Etats, art. 28, art. 35, art. 43.
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II - Dispositions de source interétatique

A - Conventions de la Haye
1. Sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires, art. 1.
2. Sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière, art. 9.
3. Sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits, art. 6.
4. Sur la loi applicable aux obligations alimentaires, art. 4, art. 5, art. 6.
5. Sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, art. 9, art. 12, art. 13.

B- Conventions de la Communauté économique européenne

1. Convention de Bruxelles relative à la compétence judiciaire et l'exécution des décisions
en matière civile et commerciale du 27 septembre 1%8, art. 5.
2. Convention de Rome sur la loi applicable aux ob/igat1ons contractuelles du 19 juin 1980,
art. 5, art. 6, art. 9.

C- Conventions de la Commission internationale de l'Etat civil (C.l.E.C.)

- Convention sur la légitimation par mariage signée à Rome le JO septembre 1970, art. 1.

m - Résolutions de l'Institut de droit international

- Résolution sur le problème intertemporel en droit international privé, (session de DiJon
1981).
- Résolution sur la dualité de nationalité et de do1nicile en droit international privé, (session
du Caire 1987) .

. II - Reproduction de quelques dispositions citées

A - Dispositions étatiques

1 - France.
a) Code civil
Du conflit des lois relatives à l'établissement de la filiation.
Art. 311-14. La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance
de l'enfant; si la mère n'est pas connue, par la loi personnelle de l'enfant.
Art. 311-15. Toutefois, si l'enfant légitime et ses père et mère, l'enfant naturel et l'un
de ses père et mère ont en France leur résidence habituelle, commune ou séparée, la posses-
sion d'état produit toutes les conséquences qui en découlent selon la loi française, lors même
que les autres éléments de la filiation auraient pu dépendre d'une loi étrangère.
Art. 311-16. Le mariage emporte légitimation lorsque, au jour où l'union a été célébrée,
cette conséquence est admise, soit par la loi régissant les effets du mariage, soit par la loi per-
sonnelle de l'un des époux, soit par la loi personne/le de l'enfant.
La légitimation par autorité de justice est régie, au choix du requétant, soit par la loi
personnelle de celui-ci, soit par la loi personnelle de l'enfant.
 - 215 -

Art. 311-17. La reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle

a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle
de l'enfant.
Art. 311-18. L'action à fins de subsides est régie, au choix de l'enfant, soit par la loi de
sa résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débiteur.

b) Loi du 18 juin 1966

TITRE Il. - TRANSPORT DE MARCHANDISES
CHAPITRE Jer_ - Règles générales
15. Par le contrat de transport maritime, le chargeur s'engage à payer un fret déterminé
et le transporteur à acheminer une marchandise déterminée, d'un port à un autre. Les disposi-
tions du présent titre s'appliquent depuis la prise en charge jusqu'à la livraison.
16. Le présent titre est applicable aux transports, effectués au départ ou à destination
d'un port français, qui ne sont pas soumis à une convention internationale à laquelle la France
est partie, et en tout eus aux opérations de transport qui sont hors du champ d'application
d'une telle convention.
Les diligences extrajudiciaires, les mesures conservatoires et les mesures d'exécution sur
la marchandise sont régies par la loi du lieu où elles doivent être effectuées.
La prescription de l'action en justice est régie par la loi du tribunal devant lequel l'action
est portée.

2- République démocratique allemande

Loi sur l'application du droit aux rapports internationaux de droit civil, familial el de
travail, ainsi qu'aux contrats économiques internationaux {loi sur l'application du droit)
(R.A.G.) du 5 décembre 1975 .
§20. - Dissolution du mariage
1. Le divorce est régi par le droit de l'Etat dont les époux ont la nationalité au moment
de /'introduction de la demande. Si les époux sont nationaux d'Etats différents, le droit appli-
cable est celui de la République démocratique allemande.
2. Le. droit de la République dé1nocratique allemande est applicable si le droit désigné
en vertu de l'alinéa 1er ne permet pas, ou ne permet qu'à titre exceptionnel la dissolution du
mariage par le divorce.
3. L'annulation d'un mariage est régie par le droit applicable à sa conclusion selon le§ 18.

3. - République fédérale d'Allemagne

Loi du 25 juillet 1986 portant réforme du droit international privé (Bundesgesetzblatt,
30 juillet 1986, n° 37, p. 1142 et s.).
Article 11
Forme des actes juridiques
(1) Un acte juridique est valable, quant à la forme, s'il satisfait aux conditions de forme,
soit de la loi qui régie le rapport de droit sont il est l'objet, soit de la loi du /;eu où il est passé.
(2) Un contrat conclu entre des personnes se trouvant dans des Etats différenls es/ vala-
ble quant à la forme, s'il satisfait aux conditions de forme, soit de la loi qui régit le rapport
de droit dont il est l'objet, soit de la loi de l'un de ces Etats.
(3) Lorsque le contrat est conclu par un représentant, l'Etat où se trouve ce représentant
est déterminant pour /'application des alinéas 1 et 2.
(4) Les contrats qui ont pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un
immeuble, sont soumis aux règles de forme impératives de l'Etat où /'immeuble est situé, pour
autant que selon le droit de cet Etat elles s'appliquent indépendamment du lieu de conclusion
du contrat et de la loi le régissant au fond,
 - 216 -

(5) Un acte juridique relatif à la constitution ou à la disposition d'un droit réel sur une
chose n'est valable quant à la for1ne que s'il satisfait aux conditions de forme de la loi à laquelle
obéit le rapport de droit dont il est l'objet.
Article 12
Protection de la partie cocontractante
Lorsqu'un contrat est conclu entre des personnes se trouvant dans un seul et même Etat,
une personne physique qui serait capable selon la loi interne de cet Etat ne peut invoquer son
incapacité résultant de la loi interne d'un autre Etat que si au moment de la conclusion du
contrat le cocontractant connaissait ou devait connaître cette incapacité. Cette disposition ne
s'applique ni aux actes juridiques du droit de lafamille et du droit des successions ni aux actes
de disposition relatifs à des immeubles situés dans d'autres Etats.

Article 14
Effets généraux du mariage
(J) Les effets généraux du mariage sont régis:
J 0 par la loi de l'Etat dont les deux époux, durant le mariage, sont ressortissants ou
l'étaient en dernier lieu, pourvu que l'un d'eux possède encore la nationalité de cet Etat, à
défaut,
2° par la loi de l'Etat dans lequel les deux époux ont leur résidence habituelle ou avaient
leur dernière résidence habituelle, pourvu que l'un d'eux ail conservé celle résidence,
subsidiairement,
3° par la loi de l'Etat avec lequel /es époux gardent en commun le lien lep/us étroit d'une
quelque autre manière.
(2) Lorsque l'un des deux époux est ressortissant de plusieurs Etats, les époux peuvent,
nonobstant l'article 5, alinéa Jer, choisir la loi de l'un de ces Etats, pourvu que l'autre éjioux
possède également cette nationalité.
(3) Les époux peuvent choisir la loi de l'Etat dont l'un d'eux est ressortissant, si les con-
ditions de l'alinéa Jer, chiffre 1, ne sont pas remplies et que:
J aucun des époux n'est ressortissant de l'Etat dans lequel les deux époux ont leur rési-
0

dence habituelle, ou que

2° les époux n'ont pas leur résidence habituelle dans le mê1ne Etat.
Les effets de ce choix prennent fin lorsque les époux acquièrent une nationalité com1nune.
(4) Le choix de la loi applicable doit être fait par acte notarié. Lorsqu'il n'intervien1 pas
sur le territoire de la République fédérale d'Allemagne, il suffit qu'il satisfasse aux conditions
de forme prévues pour la conclusion d'un contrat de mariage, soit par la loi choisie, soit par
la loi du lieu où le choix est intervenu.
Article 15
Régime rnatrimonial
(1) Le régime matrimonial est régi par la loi qui gouverne les effets généraux du mariage
lors de sa célébration.
(2) Toutefois, les époux peuvent choisir :
1 ° la loi de l'Etat dont l'un d'eux est ressortissant,
2° la loi de l'Etat dans lequel l'un d'eux a sa résidence habituelle, ou
3° pour des biens immobiliers, la loi du lieu de leur situation.
(3) L'article 14, alinéa 4, s'applique par analogie.
(4) Son réservées le.s dispositions de la loi relative au régime matrimonial des réfugiés
el des victimes d'expulsions massives (Vertriebene).
 - 217 -

Article 19
Filiation légitime
{l) La filiation légitime est régie par la loi qui, selon l'article 14, alinéa Jer, gouverne
les effets généraux du mariage de la mère au moment de la naissance de l'enfant. Lorsqu'à
ce moment les conjoints sont ressortissants d'Etats différents, l'enfant est aussi légitime s'il
est réputé tel selon la loi de l'un de ces Etats. Lorsque le mariage est dissous avant la nais-
sance, le moment de la dissolution est déterminant. En outre, l'enfant peut contester la légiti-
mité selon la loi de sa résidence habituelle.
(2) Les rapports de droit existant entre parents et en/anis légitimes sont régis par la loi
qui, selon l'article 14, alinéa ier, gouverne les effets généraux du mariage. Lorsque le mariage
n'existe pas, il y a lieu d'appliquer la loi de fa résidence habituelle de l'enfant.
(3) Lorsque le bien (das Wahl) de l'enfant est mis en péril, des mesures de protection
peuvent aussi être prises conformément à la loi de sa résidence habituelle.

Article 21
Légitilnation
(1) La légitimation par mariage subséquent est régie par la loi qui, selon l'article 14, ali-
néa i~r, gouverne les effets généraux du mariage au moment de sa célébration. Lorsque les
époux sont de nationalité différente, la légitimation est aussi acquise si elle est prévue par l'une
des lois nationales.
(2) La légitimation qui n'est pas le fait du 1nariage subséquent des père et mère est régie
par la loi de l'Etat dont est ressortissant au mo1nent de la légitimation ou, s'il est décédé aupa-
ravant, au moment du décès, celui des deux parents dont le descendant doit être l'enfant
légitime.

Article 25
Succession à cause de rnort
(1) La succession à cause de rnort est régie par la foi de l'Etat dont le défunt était ressor-
tissant au moment de son décès.
(2) Pour les biens immobiliers situés en République fédérale d'Allemagne, le défunt peut
choisir la loi allemande dans l'une des formes des dispositions à cause de 1nort.

Article 26
Dispositions à cause de mort
(1) Une disposition testamentaire, mêtne rédigée par plusieurs personnes dans un seul
et même acte, est valable quant à la forme si celle-ci répond:
1° à la loi de l'Etat dont le défunt était ressortissant, nonobstant l'article 5, alinéa 1er,
soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès, ou
2° à la loi du lieu où le défunts a disposé, ou
3° à la foi du lieu dans lequel le défunt avait son domicile ou sa résidence habituelle,
soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès, ou
4° pour les immeubles, à la loi du fieu de leur situatlon, ou
5° à la loi qui gouverne la succession à cause de mort ou à celle qui aurait été applicable
au moment où il a disposé.
La question de savoir si le défunt avait un domicile dans un lieu déterminé est régie par
la loi de ce même lieu.
(2) L'alinéa premier s'applique aussi aux dispositions testamentaires révoquant une dis-
position testamentaire antérieure. La révocation est également valable quant à /afor1ne si elle
répond à l'une des lois aux termes de laquelle, conforrnément à l'alinéa J•r, la disposition tes-
tamentaire révoquée était valable,
 - 218 -

(3) Les prescriptions limitant /es formes de dispositions testamentaires admises el se rat-
tachant à /'tige, à la nationalité ou à d'autres qualités personnelles du testateur, sont considé-
rées comme appartenant au domaine de la forme. Il en est de mê1ne des qualités que doivent
posséder les témoins requis pour la validité d'une disposition testamentaire.
(4) Les alinéas 1 à 3 s'appliquent par analogie à d'autres dispositions à cause de 1nort.
(5) Au surplus, la validité d'une disposition à cause de mort et /'exclusion de révocation
qui en résulte (die Bindungan sie) sont soumises à fa loi qui régirait la succession au mo1nent
de la disposition. L'acquisition ou la perte du statut d'A/lemand n'affecte pas la capacité de
tester acquise antérieurement.

Article 29
Contrats conclus par les consommateurs
(1) Dans tout contrat ayant pour objet la fournfcure d'objets mobiliers corporels ou de
services à une personne (le consommateur) pour un usage pouvant être considéré corn1ne étran-
ger à son activité professionnelle, ainsi que dans les contrats destinés au financement d'une
tellefourniture, le choix par les parties de la loi applicable ne peuc avoir pour résultai de pri-
ver le consommateur de la protection que fui assurent les dispositions impératives de la loi
du pays dans lequel il a sa résidence habituelle :
J 0 si la conclusion du contrat a écé précédée dans ce pays d'une proposîeîon spéciale-
ment faite ou d'une publicité et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessai-
res à la conclusion du contrat, ou
2° si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la co1nmande du con-
sommateur dans ce pays, ou
3° si le contrat est une vente de 1narchandises et que le consommateur se soie rendu de
ce pays dans un autre pays et y ail passé la commande, à la condition que le voyage ail été
organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.
(2) A défaut de choix, les contra es conclus par les consommateurs dans les circonstances
décrites à l'alinéa 1er du présent article sont régis par la loi du pays dans lequel le consomma-
teur a sa résidence habituelle.
3° L'article JI, alinéas J à 3, ne s'applique pas aux contrats qui ont été conclus par les
consommateurs dans les circonstances décrites à l'alinéa Jer du présent article. La forme de
ces contrats esc régie par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle.
(4) Les alinéas précédents ne s'apph"quen t pas :
J 0
au contrat de transport ;
2° au contrat de fourniture de services lorsque les services dus au conso1nmateurdoîven1
être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle._
Toutefois, ifs s'appliquent au contrat offrant pour un prix global des prestations combi-
nées de transport et de logement.
Article 30
Contrat individuel de travail
(1) Dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir
pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impérati-
ves de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu de l'alinéa 2 du présent article.
(2) A défaut, le contrat de travail est régi par la loi du pays:
1 ° dans lequel le travailleur, en exécution du contrat, accompli habituellement son tra-
vail, même s'il est détaché à titre te1npora1re dans un autre pays, ou
2° dans lequel se trouve l'établ1sse1nent qui a embauché le travailleur, si le 1ravailleur
n'accomplit pas habituellement son travail dans un mê1ne pays, à moins qu'il ne résulte de
/'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un
autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable.
 - 219 -

4 - Autriche
Loi fédérale du 15 juin 1978 sur le droit internationaJ privé (I.P.R.-Gesetz)
§ 21. - Filiation légitùne

Les conditions de la légitimité d'un enfant el la contestation de celle-ci sont régies par
le statut personnel des époux uu moment de la naissance de l'enfant ou, en cas de dissolution
du mariage avant cette date, au moment de la dissolution. En cas de statut personnel différent
des époux, le statut personnel applicable est celui qui est le plus favorable à la légiti1nité de
l'enfant.

§ 25. - FiHation illégitime et effets de celle-ci

1. Les conditions de la constatation et de la reconnaissance de la paternité d'un enfant
illégitime sont régies par le statut personnel de celui-c1 au motnent de sa naissance. Elles sont
régies cependant par un statut personnel ultérieur, si la constatation ou la reconnaissance est
permise d'après celui-ci, mais non d'après le statut personnel au moment de la naissance. Le
droit appliqué à la constatation ou à la reconnaissance de la paternité est applicable aussi à
sa contestation.
2. Les effets de l'illégitimité d'un enfant sont régis par le statut personnel de celui-ci.
3. Les droits de la mère contre le père de l'enfant illégitime qui ont fait à la grossesse
et à /'accouchement sont régis par le statut personnel de la mère.

5- Chine
Principes generaux du Code civil de la République populaire de Chine (Adoptés le
12 avril 1986 par la 4e session de la VI• Assemblée populaire nationale, publiés par ordre n° 37
du Président de la République populaire de Chine du 12 avril 1986, Le Quotidien du Peuple,
17 avril 1986).
Art. 146. Pour les dommages-intérêts résultant d'un acte délictueux, sera appliquée la
loi du lieu du délit. Lorsque les deux parties en cause possèdent la même nationalité ou ont
leur résidence dans un même pays, on peut aussi appliquer la loi nationale des parties en cause
ou celle du pays de leur résidence.
Si un acte corn mis d l'intérieur du domaine territorial de la République populaire de Chine
n'est pas considéré comme un acte délictueux par la loi de la République populaire de Chine,
cet acte ne sera pas traité comme un défit.

6- Hongrie
Décret-loi n" 13/1979 du Présidium de la République populaire hongroise sur le droit-
internationale privé·.
§ JO. {l) La capacité de jouissance et d'exercice d'une personne, de même qu'en général
l'état et les droits s'attachant à la personne, sont soumis d sa loi personne/le.
(2) Les demandes fondées sur une atteinte aux droits s'attachant à la personne sont régies
par la loi en vigueur au lieu et moment de cette atteinte; cependant, lorsqu'en matière de
dédommagement ou de réparation, le droit hongrois s'avère plus avantageux pour la personne
lésée. la de1nande sera jugée d'après ce droit.

Responsabilité extra-contractuelle. - Enrichissement sans cause.

§ 32. (1) Sauf disposition contraire du présent décret-loi, la responsabilité exlra-
contractue//e est régie par la loi en vigueur au lieu el au mo1nent de l'activité ou de J'on1ission
dommageable.
(2) Cependant, il faut appliquer la loi de l'Etat sur le territoire duquel le dommage s'est
produit si cette loi est plus favorable à la personne lésée.
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(3) Lorsque les domiciles de l'auteur du do1nmage et de la personne lésée se trouvent

sur le territoire d'un seul Etat, la loi de celui-ci devra être appliquée.
(4) Lorsqu'en vertu de la loi du lieu de /'activité ou de /'omission dommageable, la faute
est la condition de la responsabilité, l'exiStence de /'imputabilité peut être établie soit en vertu
de la loi personnelle de l'auteur du dommage, soit en vertu de la loi du lieu de la lésion.

Le mariage et sa validité
§ 37. (1) Les conditions de fond de la validité du mariage sont soumises à la loi person-
nelle commune des futurs époux au moment de la célébration du mariage. Lorsque les lois
personne/les des futurs époux sont distinctes au moment de la célébration du mariage, celui-ci
n'est valide que si les conditions de fond sont remplies conformément à la loi personnelle de
chacun des futurs époux7. ·
(2) Les conditions de forme de la validité de la célébration du mariage sont soumises à
la loi en vigueur au lieu et au marnent de la célébration du mariage.
(3) Lorsque /es futurs époux sont tous les deux ressortissants hongrois, ils auront la faculté
de contracter mariage à l'étranger devant la représentation diplomatique ou consulaire hon-
groise, dans la mesure où le Conseil des ministres a habilité celle-ci à priter son concours à
la célébration des mariages. Un tel mariage doit être considéré comme contracté en Hongrie.
(4) Les dispositions concernant la célébration du mariage et la validité de celle-d, doi-
vent itre appliquées d'une manière correspondante à l'établissement de /'existence ou de la
non-existence du mariage.
§ 41. Le droit étranger qui régit la dissolution du mariage, devra être appliqué sous réserve
des dérogations suivantes:
a) Le mariage peut également itre dissous lorsque le droit étranger exclu1 la dissolution,
ou lorsque les conditions de la dissolution posées par le droit étranger ne sont pas rétnplies,
mais que celles posées par le droit hongrois le sont.
b) Même en présence d'une cause péremptoire de dissolution déterminée par le droit étran-
ger, ;Jfaut examiner si la communauté de vie est intégralement et irrémédiablement disloquée.
c) La dissolution du mariage ne peut itre fondée sur la faute.

Filiation
§ 42. {l) L'établisse1nent de la paternité ou de la maternité de même que la preuve con-
traire à la présomption de paternité, sont régis par la loi personnelle de l'enfant au 1noment
de sa naissance.
(2) La reconnaissance paternelle de l'enfant est régie par la loi personnelle de l'enfant -
à la date de la reconnaissance, tandis que la reconnaissance de l'enfant conçu mais pas encore
né est soumise à la loi personnelle de la ml!re à la date de la reconnaissance.
(3) La reconnaissance ne peut être considérée comme non valide pour des raisons de forme,
si celle-ci est valide quant à la forme sOit en vertu du droit hongrois, soit en vertu de la loi
en vigueur au lieu et à Io date de la reconnaissance.

Application de la loi plus favorable à l'enfant

§ 46. La filiation de l'enfant de nationalité hongroise ou qui habite en Hongrie et les
rapports efitre cet enfant et ses parents relevant du droit de la famille, ainsi que les obligations
alimentaires envers cet enfant, sont régis par la loi hongroise, si celle-ci s'avère plus favorable
à l'enfant.

7- Pays-Bas
Loi du 25 mars 1981 portant Règlement des conflits de lois en matière de dissolution du
mariage et de séparation de corps, et de la reconnaissance de celles-ci, en rapport avec la ra li-
 - 221 -

fication des Conventions de Luxembourg et de la Haye sur la reconnaissance des décisions

relatives au Ji eu conjugal et sur la reconnaissance des ruvorces et des séparations de corps (Staats-
blad (Bulletin des lois) 1981, n° 166).
Article premier
J. La question de savoir si, et pour quelles causes, fa dissolution du mariage ou la sépa-
ration de corps peut être demandée ou requise, est tranchée:
a) si les parties ont un droit national commun : par ce droit-là;
b) si un droit national communfaitdéfaut: par la loi de la résidence habituelle despart1es;
c) à défaut de droit national commun et de résidence habituelle dans un même pays :
par le droit néerlandais.
2. Pour /'application de l'alinéa précédent, est assimilé à l'absence d'un droit national
commun le cas où, pour l'une des parties, un lien social effectif avec le pays de la nationalité
commune fait manifestement défaut. Dans ce cas-là, le droit national commun est néanmoins
appliqué si les parties optent conjointement pour ce droit ou si une telle option par une des
parties n'a pas été contestée.
3. Si une partie possède la nationalité de plus d'un pays, son droit national est censé être
celui du pays dont e/Je a la nationalité, avec lequel - toutes circonstances considérées - elle
a le lien le plus fort.
4. Nonobstant les alinéas précédents, le droit néerlandais est appliqué si les parties optent
conjointement pour ce droit ou si une telle option par une des parties n'a pas été contestée.

8 - Pologne
Loi du 12 novembre 1965 sur Je droit international privé-
Loi du 12 novembre 1965 n" 46
du Dziennik Ustaw Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej
(Journal officiel de la République populaire de Pologne)
sur le droit international privé.
(Publiée le 17 novembre 1965, entrée en vigueur le 1ec juillet 1966)
Art. JO. Lorsqu'un étranger, incapable d'agir selon sa loi nationale a accompli en Polo-
gne un acte juridique devant produire des effets sur le territoire de celle-ci, sa capacité juridi-
que est soumise à la loi polonaise, à condition que cet acte réponde aux principes de protec-
tion des personnes agissant de bonne foi. Cette disposition ne peut être appliquée aux actes
juridiques relevant du droit de la famille et de la tutelle, ainsi que du droit des successions.

Art. 15. § J. La célébration du mariage est soumise à la loi de l'Etat où ce mariage est -
célébré.
§ 2. Néanmoins, si le mariage est contracté hors de Pologne, il suffit d'observer /a forme
exigée par fes lois nationales des époux.

9 - Portugal
Code civil approuvé par le décret-loi n° 47-344 du 25 novembre 1966,
entré en vigueur Je J •r juin 1967
Article 19
Cas où le renvoi n'est pas ad1nis
1. Les dispositions des deux articles précédents sont inopérantes lorsque leur application
a pour résultat l'invalidité ou /'inefficacité d'un acte juridique qui serait valable ou efficace
selon la règle posée par l'article 16, ou l'illégitimité d'un état qui, autrement, serait légitime.
2. De même, les dispositions de ces mêmes articles sont inopérantes si la loi étrangère
a été désignée par les intéressés, dans les cas où cette désignation est per1nise.
 - 222 -

Article 28
Exceptions quant aux conséquences de l'incapacité
1. L'actejuridique accompli au Portugal par une personne qui est incapable d'après sa
loi personnelle compétente ne peut être annulé du chef de l'incapacité au cas où la loi interne
portugaise, si elle était applicable, aurait considéré cette personne comme capable.
2. Cette exception ne joue pas si l'autre partie avait connaissance de l'incapacité ou si
l'actejuridique est unilatéral, appartient au domaine du droit de /a famille ou des successions
ou a trait à la disposition d'immeubles situés à l'étranger.
3. Lorsque l'acte juridique a été passé par l'incapable dans un pays étranger, la loi de
ce pays sera observée si elle consacre des règles identiques à celles établies dans les alinéas
précédents.

Article 31
Déter1nination de la loi personnelle
1. La loi personnelle de l'individu est celle de sa nationalité.
2. Sont néanmoins valables au Portugal les actes juridiques passés dans le pays de la rési-
dence habituelle du déclarant conformément à la loi de ce pays, si celle-ci se considère
compétente.

Article 36
Forme de la déclaration
1. La forme de la déclaration de volonté est régie par la loi applicable à la substance
de l'acte; il suffit cependant d'observer la loi en vigueur au lieu où la déclaration est faite,
sauf si la loi réglant la substance de l'acte exige, sous peine de nullité ou d'inefficacité, l'obser-
vation d'une forme détenninée même si l'acte a été passé à l'étranger.
2. La déclaration de volonté est encore valable quant à la forme si, au lieu de la forme
prescrite par la loi locale, on a observé la forme prescrite par l'Etat que désigne la règle de
conflit de cette loi sans préjudice de la disposition de la dernière partie de l'alinéa précédent.

Article 65
Forme
1. Les dispositions de dernière volonté, ainsi que leur révocation ou modification, seront
valables quant à la forme si elles correspondent auxprescriptionsde la loi du lieu de passation
de l'acte ou à celles de fa loi personnelle de l'auteur de la succession, soit au moment de la
déclaration de volonté, soit au moment du décès, ou aux prescriptions de la loi à laquelle se
réfère la règle de conflit de la loi locale.
2. Si, toutefois, la loi personnelle de l'auteur de la succession au moment de la déclara-
tion de volonté exige, sous peine de nullité ou d'inefficacité, l'observation d'une/orme déter-
minée même quant à l'acte passé à l'étranger, cette exigence sera respectée.

10 - Les dispositions de droit international privé

du nouveau Code civil du Pérou
Art. 2083. « La filiation légitime(« matrimoniale »)est soumise à la loi la plus favora-
ble à la légitimité, d'entre celle de la célébration du mariage ou celle du domicile conjugal
à /'époque de la naissance de l'enfant »
 - 223 -

11 - Suisse
Loi fédérale sur le droit international privé (L.D.I.P.) du 18 décembre 1987
(Feuille fédérale, 12 Janvier 1988 [1988.I.5])
Art. 15.
1. Le droit désigné par Ja présente loin 'est exceptionnellement pas applicable si, au regard
de l'ensemble ds circonstances, il est 1nanifeste que fa cause n'a qu'un lien très lâche avec
ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étoile avec un autre droit.
2. Cette disposition n'est pas applicable en cas d'élection de droit.

Art. 36.
1. La partie à un acte juridique qui est incapable selon le droit de l'Etat de son domicile
ne peut pas invoquer cette incapacité si elle était capable selon le droit de l'Etat où l'acte a
été accompli, à mois que l'autre partie n'ait connu ou dû connaîàtre cette incapacité.
2. Cette règle ne s'applique pas aux actes juridiques relevant du droit de la famille, du
droit successoral ou des droits réels immobiliers.
Art. 37.
1. Le nom d'une personne do1niciliée en Suisse est régi par le droit suisse, celui d'une
personne domiciliée à /'étranger par le droit que désignent les règles de droit international
privé de l'Etat dans lequel cette personne est domiciliée.
2. Toutefois, une personne peut demander que son nom soit régi par son droit national.

Art. 39.
Un changement de no1n intervenu à l'étran/ ger est reconnu en Suisse s'il est valable dans
l'Etat du domicile ou dans l'Etat national du réquérant.

Art. 44.
J, Les conditions de fond auxquelles est subordonnée la célébration du 1nariage en Suisse
sont régies par le droit suisse.
2. Si les conditions prévues par le droit suisse ne sont pas réunies, le mariage entre étran-
gers peut néanmoins être délébré pour autant qu'il satisfasse aux conditions prévues par le
droit national de l'un des fiancés.
3. La forme de la célébration du mariage en Suisse est régie par le droit suisse.

Art. 49.
L'obligation alimentaire entre époux est régie par la convention de La Haye du 2 octobre
1973 (1) sur la loi applicable aux obligations alimentaires.

Art. 52.
1. Le régùne matrimonial est régi par le droit choisi par les époux.
2. Les époux peuvent choisir le droit de l'Etat dans lequel ils sont tous deux domiciliés
ou seront domiciliés après fa célébration du mariage, ou le droit d'un Etat dont l'un d'eux
a la nationafité. l'article 21, 2e alinéa, n'est pas applicable,

Art. 54.
1. A défaut d'élection de droit, le régime rnatrimonial est régi:
a) Par le droit de l'Etat dans lequel les deux époux sont dotniciliés en même temps ou,
si tel n'est pas le cas;
b) Par le droit de l'Etat dans lequel, en dernier lieu, les deux époux ont été do1niciliés
en même temps.
 - 224 -

2. Si les époux n'ont jamais travaillé en même temps dans le même Etat, leur droit matri-
monial commun est applicable,.
3. Les époux qui n'ontjamais été domiciliés dans le même Etat et n'ont pas de na1iona-
lité commune sont soumis au régime suisse de la séparation de biens.

Art. 61.
1. Le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse.
2. Toutefois, lorsque les époux ont une nationalité étrangère commune et qu'un seul est
domicilié en Suisse, leur droit national commun est applicable.
3. Lorsque le droit national étranger commun ne permet pas la dissolution du mariage
ou la soumet à des conditions extraordinairement sévères, le droit suisse est applicable si l'un
des époux est également suisse ou si l'un d'eux réside depuis deux ans en Suisse.
4. Lorsque les tribunaux suisses du lieu d'origine sont compétents en vertu de l'article
60, ils appliquent Je droit suisse.

Art. 69.
1. Pour déterminer le droit applicable à l'établissement, à la constatation ou à la contes-
tation de la filiation, on se fondera sur la date de la naissance.
2. Toutefois, en cas de contestation judiciaire de la filiation, on se fondera sur la date
de l'action si un intérêt prépondérant de l'enfant l'exige.

Art. 83.
1. L'obligation alimentaire entre parents et enfant est régie par la Convention de La Haye
du 2 octobre 1973 (1) sur la loi applicable aux obligations alimentaires.
2. Dans la mesure où les droits à l'entretien de la mère et le remboursement des dépenses
occasionnées par fa naissance ne sont pas réglés par /adile convention, ses dispositions s'appli-
quent par analogie.

Art. 90.
1. La succession d'une personne qui avait son dernier domicile en Suisse est régie par
le droit suisse.
2. Un étranger peut toutefois soumettre sa succession par testament ou pacte successoral
au droit de l'un de ses Etats nationaux. Ce choix est caduc si, au moment de son décès, le
disposant n'avait plus cette nationalité ou avait acquis la nationalité suisse.

Art. 93.
1. La validité des testarnents est régie quant à la fortne par la Convention de La Haye
du 5 octobre 1961 (1) sur les conflits de lois en 1natière de forme des dispositions testarnenlaires.
2. Cette convention s'applique par analogie à la forme d'autres dispositions pour cause
de mort.
Art. 94.
Une personne peut disposer pour cause de mort, si au moment de disposer, elle en a la
capacité en vertu du droit de l'Etat de son domicile ou de sa résidence habituelle, ou en vertu
du droit de l'un de ses Etats nationaux.

Art. 99.
1. Les droits réels immobiliers sont régis par le droit du lieu de situation de l'itn1neuble.
2. Les prétentions résultant d'itntnissions provenant d'un i1nmeuble sont régies par les
dispositions de la présente loi relatives aux actes illictes (arc. 138).
 - 225 -

Art. 104.
1. Les parties peuvent soumettre l'acquisition et la perle de droits réels immobiliers au
droit de l'Etat d'expédition ou de destination ou au droit qui régit l'acte juridique de base.
2. L'élection de droit n'est pas opposable aux tiers.

Art. 110.
1. Les droits de la propriété intellectuelle sont régis par le droit de l'Etat pour lequel la
protection de la propriété intellectuelle est revendiquée.
2. En ce qui concerne les prétentions consécutives à un acte 1/licite, les parties peuvent
toujours convenir, après /'événement dommageable, de l'application du droit de for.
3. Les contrats portant sur la propriété intellectuelle sont régis par les dispositions de
la présente loi relatives aux contrats (art. 1227.

Art. 116.
1. Le contrat est régi par le droit choisi par les parties,
2. L'élection de droit doit être expresse ou ressortir de façon certaine des dispositions
du contrats ou des circonstances, en outre, elle est régie par le droit choISi.
3. L'élection de droit peut être faite ou modifiée en tout te1nps. Si elle esl postérieure
à la conclusion du contrat, elfe rétroagit au marnent de la conclusion du contrat. Les droits
des tiers sont réservés.
Art. 117.
1. A défaut d'élection de droit, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il pré-
sente les liens les plus étroits.
2. Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la pres-
tation caractéristique a sa résidence habituefle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une
activité professionnelle ou commerciale, son établisse1nent.
3. Par prestation caractén'stique, on entend notamment :
a) La prestation de /'aliénateur, dans les contrats d'aliénation;
b) La prestation de la partie qui confère l'usage, dans les contrats portant sur l'usage
d'une chose ou d'un droit;
c) La prestation de service dans le rnandat, le contrat d'entreprise et d'autres contrats
de prestation de service ;
d) La prestation du dépositaire, dans le contrat de dépôt;
e) La prestation du garant ou de la caution, dans les contrats de garantie ou de
cautionnement.

Art. 121.
1. Le contrat de travail est régi par le droit de l'Etat dans lequel le travarl/eur accomplil
habituellement son travail.
2. Si le travailleur accomplit habituellement son travail sans plusieurs Etats, le contrat
de travail est régi par le droit de l'Etat de /'établissement ou, à défaut d'établissement, du
domicile ou de la résidence habitue/le de l'employeur.
3. Les parties peuvent soumettre le contrat de travail au droit de l'Etat dans lequel le
travailleur a sa résidence habituelle ou dans lequel l'ernployeura son établissement, son do1nicile
ou sa résidence habituelle.
 - 226 -

Art. 124.
1. Le contrat est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions fixées par le droit
applicable au contrat ou par le droit du lieu de conclusion.
2. La forme d'un contrat conclu entre personnes qui se trouvent dans les Etals différents
est valable si elle satisfait aux conditions fixées par le droit de l'un de ces Etats.
3. La forme du contrat est exclusivement régie par le droit applicable au contrat lui-même
lorsque, pour protéger une partie, ce droit prescrit le respect d'unefonne déterminée, à moins
que ce droit n'admette l'application d'un autre droit.

Art. 128.
1. Les prétentions pour cause d'enrichissement il/égit1mesont régies par le droit qui régit
le rapport juridique, existant ou supposé, en vertu duquel l'enrichissement s'est produit.
2. A défaut d'un tel rapport, ces prétentions sont régies par le droit de l'Etat dans lequel
/'enrichissement s'est produit, les parties peuvent convenir de /'application de la loi du for.

Art. 132.
Les parties peuvent, après l'événement dommageable, convenir à tout moment de /'appli-
cation du droit du for.
Art. 133.
1. Lorsque l'auteur et le lésé ont leur résidence habituelle dans le même Etat, les préten-
tions fondées sur un acte illicite sont régies par le droit de cet Etat.
2. Lorsque l'auteur et le lésé n'ont pas de· résidence habituelle dans le même Etat, ces
prétentions sont régies par Je droit de /'Etal dans lequel /'acle illicite a été corn1nis. Tou1efois,
si le résultat s'est produit dans un autre Etat, le droit de cet Elat est applicable si l'auteur
devait prévoir que le résultat s'y produirait.
3. Nonobstant les alinéas précédents, lorsqu'un acte illicite viole un rapport juridique
existant entre auteur et lésé, les prétentions fondées sur cet acte sont régies par le droit appl-
ciable à ce rapport juridique.

Art. 134.
Les prétentions résultant d'accidents de la circulation roulière sont régies par la Conven-
tion de La Haye du 4 mai 1971 (1) sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation
routière.
Art. 135.
1. Les prétentions fondées sur un défut ou une description défectueuse d'un produit sont
régies aux choix du lésé :
a) Par le droit de l'Etat dans lequel l'auteur a son établissement, ou a défaut d'établisse-
ment, sa résidence habituelle;
b) Par le droit de l'Etat dans lequel le produit a été acquis, sauf si l'auteur prouve que
le produit a été commercialisé dans cet Etat sans son consentement.
2. Si des prétentions fondées sur un défaut ou une description défectueuse d'un produit
sont régies par le droit étranger, on ne peut en Suisse accorder d'autres indemnités que celles
qui seraient allouées pour un tel dornmage en vertu du droit suisse.

Art. 138.
Les prétentions résultant des ùnmissions do1nmageables provenant d'un immeuble sont
régies, au choix du lésé, par le droit de l'etat dans lequel l'ifnmeuble est situé ou par le droit
de l'Etat dans lequel le résultat s'est produit.
 - 227 -

Art. 139.
1. Les prétentions fondées sur une atteinte à la personnalité par les médias, notamment
par Je voie de la presse, de la radio, de la télévision ou de tout autre moyen public d'informa-
tion, sont régies au choix du lésé;
a) Par le droit de l'Etat dans lequel le lésé a sa résidence habituelle, pour autan! que
l'auteur du dommage ait dQ s'attendre à ce que le résultat se produise dans cet Etat.
b) Par le droit de l'Etat duns lequel l'auteur de /'atteinte a son établissement ou sa rési-
dence habituelle, ou
b) Par le droit de l'Etat dans lequel le résultat de l'atteinte se produit, pour autant que
l'auteur du dommage ait dil s'attendre à ce que le résultat se produise dans cet Etat.
2. Le droit de réponse à /'encontre de médias à caractère périodique est exclusivemet régi
par le droit de l'Etat dans lequel la publication a paru ou l'émission a été diffusée.

Art. 156,
Les prétentions qui dérivent de l'émission de ti1resdeparticipalion et d'ernprnn1s au 1noyen
de prospectus, circulaires ou autres publications analogues, sont régies par le droil applicable
à la société, soit par le droit de l'Etat d'émission.

12 - Yougoslavie
Loi du 15 juillet 1982 sur le.s solutions des conflits de lois avec les dispositions des autres
Etats dans le domaine de certains rapports + (J.O., de la République socialiste fédérative de
Yougoslavie, Sluzbeni list, 23 juillet 1982, n° 43-525/1982).
Article 28
1) Sauf disposition contraire dans des cas particuliers, la responsabilité ex1ra-contractuelle
est régie par celui qui est le plus favorable à la victime des droits du lieu où le fait dom1nagea-
ble s'est produit ou de celui où les effets se sont réalisés.

Article 35
1) Le divorce est régi par le droit de l'Etat dont les époux sont tous les deux ressortis-
sants au moment de l'introduction de l'action.
2) Si au moment de l'introduction de l'action, les époux sont ressortissants d'Etats diffé-
rents, le divorce est régi cumulativement par le droit des Etats dont ils sont ressortissants.
3) Si le mariage ne peut pas être dissous par l'un des droits indiqués à l'alinéa 2 du pré-
sent article, le divorce est régi par le droit de la R.S.F. Y. si l'un des époux avait au moment
de /'introduction de l'action son domicile dans la R.S.F. Y.
4) Si l'un des époux est ressortissant de la R.S.F. Y. mais n'y a pas son domicile et si
le divorce ne peut être prononcé par application de l'un des droits indiqués à l'alinéa 2 du
présent article, le divorce est régi par le droit de la R.S.F. Y.
Article 43
1) Lo légitimation de l'enfant est régie par le droit de l'Etat dont les parents sont ressor-
tissants; mais si les parents ne sont pas ressortissants du même Etat, est applicable le droit
de l'Etat du parent selon lequel la légitimation est considérée co1nme valide.
2) Si d'après le droit indiqué à l'alinéa 1er du présent article, les conditions de la légiti-
mation ne sont pas remplies et si les parents et l'enfant ont leur domicile dans la R.S.F. Y.,
est applicable le droit de la R.S.F. Y.
3) Le consentement de l'enfant, d'une autre personne ou d'une autorité est régi par le
droit de l'Etat dont l'enfant est le ressortissant.
 - 228 -

B - Dispositions conventionnelles
et résolutions de l'Institut de droit international

a) Conventions de la Haye

1- Convention sur les conflits de lois en matière de forme

des dispositions testamentaires
(Conclue le 5 octobre 1961)
Les Etats signataires de la présente Convention,
Désirant établir des règles communes de solution des conflits de lois en matière de forme
des dispositions testamentaires,
Ont résolu de conclure une Convention à cet effet et sont convenus des dispositions
suivantes :
Article pre1nier
Une disposition testamentaire est valable quant à la forme si celle-ci répond à la loi interne :
a) du lieu où le testateur a disposé, ou
b) d'une nationalité possédée par le testateur, soit au moment où il a disposé, soit au
moment de son décès, ou
c) d'un lieu dans lequel le testateur avait son domicile, soit au moment où il a disposé,
soit au motnent de son décès, ou
d) du lieu dans lequel le testateur avait sa résidence habituelle, soit au moment où il a
disposé, soit au moment de son décès, ou
e) pour les immeubles, du lieu de leur situation.
Au fins de la présente Convention, si la loi nationale consiste en un système non unifié,
la loi applicable est détenninée par les règles en vigueur dans ce système et, à défaut de telles
règles, par le lien le plus effectif qu'avait le testateur avec l'une des législations composant
ce système.
La question de savoir si le testateur avait un do1nicile dans un lieu déter1niné est régie
par la loi de ce même lieu.

2- ConvenLion sur la loi applicable en matière

d'accidents de la circulation routière
Conclue Je 4 mai 1971)
Les Etats signataires de la présente Convention,
Désirant établir des dispositions communes concernant la loi applicable à la responsabi-
lité civile extra-contractuelle en matière d'accidents de la circulation routière,
Ont résolu de conclure une Convention à cet effet et sont convenus des dispositions
suivantes :
Article 9
Les personnes lésées ont le droit d'agir directetnent contre l'assureur du responsable, si
un tel droit leur est reconnu par la loi applicable en vertu des articles 3, 4 ou 5.
Si la loi de l'Etat d'immatriculation, applicable en vertu des articles 4 ou 5, ne connaît
pas ce droit, il peut néanmoins être exercé s'il est admis par la /01 interne de /'Etal sur le terri-
toire duquel l'accident est survenu.
Si aucune de ces lois ne connaît ce droit, il peut être exercé s'il est ad1n1s par la loi du
contrat d'assurance.
 - 229 -

3- Convention sur la loi applicable à la

responsabilité du fait des produits
(Conclue le 2 octobre 1973)
Les Etats signataires de la présente Convention,
Désirant établir des dispositions communes concernant la loi applicable, dans les rela-
tions internationales, à la responsabilité du fait des produits,
Ont résolu de conclure une Convention à cet effet et sont convenus des dispositions
suivantes :
Article 6
Quand aucune des lois désignées aux articles 4 et 5 ne s'applique, la loi applicable est
la loi interne de /'Etatduprincipal étabfisse1nent de la personne dont la responsabilité est invo-
quée, à moins que le demandeur ne se fonde sur la loi interne de l'Etat sur le territoire duquel
le fait dommageable s'est produit.

4- Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires

(Conclue le 2 octobre 1973)
Les Etats signataires de la présente Convention,
Désirant établir des dispositions communes concernant la loi applicable aux obligations
alimentaires envers les adultes,
Désirant coordonner ces dispositions et celles de la Convention du 24 octobre 1956 sur
la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants,
Ont résolu de conclure une Convention à cet effet et sont convenus des dispositions
suivantes :
CHAPITRE II - LOI APPLICABLE
Article 4
La loi interne de la résidence habituelle du créancier d'al11nents régil les obligations ali-
1nentaires visées à l'article premier.
En cas de changement de la résidence habitue/le du créancier, la loi interne de la nouvelle
résidence habituelle s'applique à partir du moment où le changement est surYenu.
Article 5
La loi nationale commune s'applique lorsque le créancier ne peut obtenir d'aliments du
débiteur en vertu de la loi visée à l'article 4,
Article 6
La loi interne de l'autorité saisie s'applique lorsque le créancier ne peut obtenir d'ali- _
ments du débiteur en vertu des lois visées aux articles 4 et 5.

b) Convention de la communauté économique européenne

CONVENTION
SUR 1A LOI APPLICABLE AUX OBLIGATIONS CONTRACTUELLES
ouverte à la signature à Rome le 19 juin 1980
(80/934/C.E.E.)
PREAMBULE
LES HAUTES PARTIES CONTRACTANTES au traité instituant la Communauté écono-
mique européenne,
SOUCIEUSES de poursuivre, dans le domaine du droit international privé, l'œuvre d'unifi-
cation juridique déjà entreprise dans la Communauté, notamment en matière de compétence
judiciaire et d'exécution des jugements,
DESIRANT établir des règles uniformes concernant la !oî applicable aux obligaLions
contractuelles,
SONT CONVENUES DES DISPOSITIONS QUI SUIVENT :
 - 230 -

Article 5
Contrats conclus par les consommateurs
1. Le présent article s'applique aux contrats ayant pour objet /afoum1ture d'objets mobi-
liers corporels ou de services à une personne, le consommateur, pour un usage pouvont être
considéré comme étranger à son activité professionnelle, ainsi qu'aux contrats destinés au finan-
cement d'une telle fourniture.
2. Nonobstant les dispositions de l'article 3, le choix par les parties de la loi applicable
ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les
dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle:
- si fa conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'uneproposition spécialement faite
ou d'une publicité, et si le conso1n1nateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires
à la conclusion du contrat, ou
- si le cocontractant du consorn1nateur ou son représentant a reçu la commande du consom-
mateur dans ce pays, ou
- si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce
pays dans un pays étranger el y ait passé la com1nande, à la condition que le voyage ait
été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.
3. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l'article
3, ces contrats sont régis par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habi-
tue/le, s'ils sont intervenus dans les circonstances décrites au paragraphe 2 du présent article.
4. Le présent article ne s'applique pas :
a) au contrat de transport,
b) au contrat de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur doivent
être fournis exc/usive1nent dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence
habituelle.
5. Nonobstant les dispositions du paragraphe 4, le présent article s'applique au contrat
offrant pour un prix global des prestations combinées de transport et de logement.
Article 6
Contrat individuel de travail
1. Nonobstant les dispositions de l'article 3, dans le contrat de travail, le choix par les
parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection
qui lui assurent les dispositions itnpératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix,
en vertu du paragraphe 2 du présent article.
2. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé conformémenL
à l'article 3, le contrat de travail est régi:
a) par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son
travail, même s'il est détaché à titre tetnporaire dans un -autre pays,
ou
b) si le travailleur n'accomplit pas habituelfetnent son travail dans un même pays, par la loi
du pays où se trouve l'établissement qui a e1nbauché le travailleur,
à moins qu'il ne ré.suite de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente
des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable.

Article 9
Forme
1. Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvenr dans un même pays est valable
quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu
de la présente convention ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu.
2. Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans des pays différents est vala-
ble quant à la forme s'il satisfait aux conditions de for1ne de la loi qui le régit au fond en
vertu de la présente convention ou de la loi de l'un de ces pays.
 - 231 -

3. Lorsque le contrat est conclu par un représentant, le pays où le représentant se trouve

au moment où il agit est celui qui doit être pris en considération pour /'application des para-
graphes 1 et 2.
4. Un acte juridique unilatéral relatif à un contrat conclu ou à conclure est valable quant
à la forme s'il satisfait auxconditionsdeforme de la loi qui régit ou régirait au fond le contrat
en vertu de la présente convention ou de la loi du pays dans lequel cet acte est intervenu.
5. Les dispositions des paragraphes précédents ne s'appliquent pas aux contrats qui entrent
dans le champ d'application de l'article 5 conclus dans les circonstances qui y sont décrites
au paragraphe 2. La forme de ces contrats est régie par la loi du pays dans lequel le consom-
1nateur à sa résidence habituelle.
6. Nonobstant les dispositions des quatre premiers paragraphes du présent arricle, tout
contrat ayant pour objet un droit réel ùnmobilier ou un droit d'utilisation d'un ùnmeuble
est soumis aux règles de forme ùnpératives de la loi du pays ou l'immeuble est situé, pour
autant que selon cette loi elles s'appliquent indépendamment du lieu de conclusion du contrat
el de la loi le régissant au fond.

c) Convention de la C.J.E.C.

CONVENTION
SUR LA LEGITIMATION PAR MARIAGE
SIGNEE A ROME LE 10 SEPTEMBRE 1970
Les Etats signataires de la présente Convention, membres de la Commission internatio-
nale de l'état civil, désireux de favoriser par l'adoption de règles uniformes la légitimation
des enfants naturels ainsi que la reconnaissance et la publicité des légitimation intervenues
à l'étranger, sont convenus des dispositions suivantes :
TITRE PREMIER
Article pre1nier
Lorsque, selon les dispositions de droit interne de la loi nationale du père ou de la mère,
le mariage de ceux-ci a pour conséquence la légil11nation d'un enfant naturel, cette légitima-
tion est valable dans les Etals contractants.
Cette règle s'applique tant aux /égitimarions résulcant de fa seule célébration du mariage
qu'aux légitimations constatées uflér1eurement par une décision judiciaire.
Arricle 2
Toutefois lors de la signature de fa notification prévue à l'article 11 ou de l'adhésion,
chaque Etat contractant pourra se réserver le droit de ne pas tenir la légitimation pour valable :
a) S'il est établi que l'enfant n'est pas né de ceux qui l'ont légitimé;
b) Si sa loi ne reconnaît pas la validité du mariage célébré sur son territoire;
c) Si la loi ne reconnaît pas la vahdité du 1nariage de son ressortissant;
d) Ou si l'enfant né d'un de ses ressortissants est adultérien à l'égard de celui-ci.
Ce droit ne pourra pas être exercé dans le cas où la loi interne de cet Elal n'interdirait
pas une telle légititnation.

d) Résolutions de l'Institut de droit intei71ational

INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL

1 - RESOLUTION ADOPTEE PAR L'INSTITUT A LA SESSION DE DIJON
25 août - 3 septembre 1981
1. - LE PROBLEME INTERTEMPOREL EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE
Rapporteur : M.H. Graveson
L'Institut de Droit international,
Rappelant la résolution sur le problème intertemporel en droit international public adop-
tée à sa session de Wiesbaden de 1975,
 - 232 -

Notanl que certains problèmes intertemporels existant en droit international privé diffè-
rent de ceux qui se posent en droit international public,
Considérant qu'il est par conséquent souhaitable de proposer des solutions appropriées
pour résoudre le problème intertemporel dans les systèmes de droit international privé en
général,
Considérant que l'application des principes suivants facilitera l'obtention de solutions
justes et équitables,
1
Adopte la présente résolution :
1. L'effet dans le temps de la modification d'une règle de droit international privé est
déterminé par le système de droit auquel cette règle appartient.
2. L'effet dans le temps de changements dans les faits qui constituent !e fondement de
la compétence juridictionnelle ou du choix du droil applicable, que ces changemenls résullent
de l'action d'une personne physique ou morale ou de celle d'une autorité tégislative, juridic-
tionnelle ou exécutive, est déterminé comme suit:
a) Les changements intervenant en cours de procédure dans les faits qui constituent le
fondement de la compétence juridictionnelle ne privent pas la juridiction de sa compétence
et n'affectent normalement pas la reconnaissance ou l'exécution de ses décisions dans d'autres
Etats ;
b) En cas de changement.s dans les faits qui constituent Je fondement du choix du droit
applicable, le droit qui s'applique est, parmi ceux qui entrent en considération, ce!ul dont l'appli-
cation correspond le plus étroitement aux objectifs du système de conflits des lois du for.
3. L'effet dans Je temps d'un changement dans Je droit applicable est délerrÙiné par ce
droit.
4. La pertinence juridique de faits survenant avant ou après l'éVènement juridiquement
décisif est déterminée par le droit applicable, sauf dans la mesure où ces faits sont pertin~nts
aux fins de la détermination de la compétence juridictionnelle ou du choix du droit applicable.
5. L'effet de dispositions juridiques rétroactives, qu'elle.s soient d'origine législative, régle-
mentaire ou jurisprudentielle, devrait normalement être déterminé par référence au système
de droit d'où elles sont issues.
6. En particulier, lorsqu'il s'agit de situations juridiques continues concernant le statut
personnel, les droits réels ou les obligations, le statut personnel établi et les droit.s acquis avant
la survenance d'une modification du droit en la matière devraient être protégés dans toute
la mesure du possible.
7. Chaque fois que, à l'occasion d'un règlement du conflit dans le temps, les effels d'une
situation juridique peuvent être soumis à un droit difféfenl de celui qui s'applique au.x condi-
tions de formation de cette situation, la solution retenue devrait prendre en considération ta -
nécessité d'assurer la continuité et la cohérence du régime d'ensemble de la situation dont il
s'agit.
Résolution adoptée par l'Institut à sa session du Caire
La dualité des principes de nationalité
et de domicile en droit international privé
(15e Commission)
L'Institut de droit international,
Considérant que la dualité des principes de nationalité et de domicile demeure une pro-
blème important du droit international privé ;
Considérant le caractère relatif des avantages et des inconvénients de chacun de ces cruè-
res et l'inopportunité de préconiser l'adoption d'une règle de conflil fondée exclusivement
sur l'un des deux ;
Considérant qu'il serait donc utile de formuler des principes de nature susciter une cer-
taine harmonisation des règles de conflit en vigueur dans les différents Etats ;
Adopte la résolution suivante :
 - 233 -

A. - Conflits de juridictions.
l. Il est recommandé aux Etats qui ont des tègles de compétence internationale fondées
sur la nationalité de ne pas leur attribuer le caractère de règles de compétence exclusive.
2. Il est recommandé aux Etats qui soumettent une matière, les uns à !a loi nationale,
les autres à la loi du domicile, et qui surbordonnent la reconnaissance d'une décision étran-
gère à la condition qu'elle ait été rendue par référence à la loi désignée par leur propre règle
de conflit, de ne pas maintenir cette exigence lorsqu'ils sont appelés à reconnaître une déci-
sion rendue par référence à la loi nationale ou à la loi du domicile.
B. - Conflits de lois
3. En matière de régimes matrimoniaux, il est recommandé aux Etats, dont la règle de
conflit est fondée sur un rattachement objectif, d'offrir aux époux une option entre la !ai de
la nationalité et la loi du domicile de l'un d'entre eux.
4. En matière de successions, il est recommandé aw: Etats de permettre que toute per-
sonne puisse, dans ses dispositions de dernière volonté, soumettre la dévolution de ses biens
soit à sa loi nationale soit à la loi de son domicile.
5. En matiére d'effets personnels du mariage, de divorce et de séparation de corps, il
est recommandé aux Etats d'offrir aux époux une option entre la loi nationale et la loi du
domicile, lorsqu'ils ont une nationalité commune et un domicile commun, dans les cas où
l'Etat national est différent de l'Etat où est situé le domicile.
6. En ce qui concerne Je statut personnel des réfugiés et des apatrides, il est recommandé
aux Etats qui ne sont pas parties à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 sur le statut
des réfugiés ou à la Convention de New York du 28 septembre 1954 sur le statut des apatrides
d'adopter les solutions retenues par l'article 12 de chacune de ces deux conventions.
II est souhaitable que les Etats étendent ces solutions à certaines catégories de personnes
dont la situation est similaire mais qui ne peuvent se prévaloir de la qualité de réfugié ou d'apa-
tride telle qu'elle est définie par ces conventions.
7. En cas de conflit des lois personnelles, il est recommandé:
a) aux Etats dont la règle de conflit donne compétence à la loi nationale, d'appliquer
la loi du domicile commun lorsque les différentes personnes impliquées dans le rapport de
droit considéré sont de nationalité différente et qu'il n'existe pas de raison valable de faire
prévaloir l'une des lois nationales ;
b) aux Etats dont la règle de conflit donne compétence à la loi du domicile, d'appliquer
la loi nationale commune, lorsque les différentes personnes impliquées dans le rapport de droit
considéré n'ont pas de domicile commun et qu'il n'existe pas de raison valable de faire préva-
loir la loi de l'un des domiciles.
(19 septembre 1987)
 - 234 -

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 - 248 -

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION ............. .

Notes de l'introduction .......... .

. ..
11

Première pDrtie : LA STRUCTURE DU SYSTEME ALTERNATIF ............. 15

Notes ........................ _....................... _........... . . .. J 8

Chapitre premier : L'OPTION ET SON TJTULAIRE.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J 9

Section 1 - LA REGLE A RATTACHEMENTS ALTERNATIFS EST UNE REGLE_
A OPTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........... _. . . . . . . . . . . . .. 2 1

§ 1 - L'application optionnelle de la règle dépend de la volonté de l'auteur.

1 - Modes d'expression de la volonté de l'auteur de la règle 22
a) La volonté implicite de l'auteur ............................... .
b) La volonté explicite ou les rattachements disjoints ................ 23
II - Détermination de l'auteur de la règle ........... _. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 5
a) Règles créées par le législateur . . . . . ..... _... _............... 2 6
b) Règles créées par la jurisprudence . . . . . .... _................... 2 7
§ 2 - L'application optionnelle de la règle peut-elle avoir fieu contre La volonté de son
auteur ? ............................................................ 28
Section II - DETERMINATION DU TlTULAJRE DE L'OPTION ... . ...... 3 1

§1- L'option appartient aux parties intéressées ...

A - Détermination de la partie intéressée . . . . .................... .
a) L'option appartient aux deux parties ........................... 32
b) L'option appartient à une seule des parties . . ................... 3 4
B- L'exercice de l'option par les parties ............................. .
a) Le mo1nent de l'option . ............................ _. . . . . . 35
b) Le contenu de l'option ..................... _.. . . . . . . . . 36

§ 2 - L'option appartient au juge saisi de la cause ................... . 37

A - L'intérêt des parties et Je choix du juge sont convergents . . . . .38
B- L'intérêt des parties et le choix du juge sont divergents . . . 3 9

CONCLUSION DU CHAPITRE . . . . . .............. . . .. 4 0

Notes du chapitre .. ................................................. . .4 1

 - 249 -

Chapitre deuxième : LA FINALITE MA'IERIELLE .......................... . 47

Section 1 - L'OPTION S'EXERCE EN FONCTION D'UN RESULTAT........ 53

§1- Les rattachements alte171afifs : instruments de protection des faibles et des

contractants de bonne foi . ........................................... .
A - Les rattachements alternatifs : instruments de protection des faibles . . . 54
a) Les rattachements alternatifs dans le domaine du droit de la famille
b) Les rattachements alternatifs dans le domaine du droit des obligations
a Les rattachements alternatifs dans le domaine des obligations
volontaires ............................................... .
fJ Les rattachements alternatifs dans le domaine des obligations non-
volontaires ............ _................ _............... .
B- Les rattachements alternatifs : instruments de protection des conlractants
de bonne foi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 9
§ 2 - Les rattachements alte171atif:s : instru1nents de protection du commerce jw·idique 6J
I - Les rattachements alternatifs et la forme des actes juridiques ........ .
II - Rattachements alternatifs et situations acquises à l'étranger . . . .. . . . . . 63

Section II - LES MODALITES DE RESULTAT EN FONCTION DE LA FINALITE

MATERIELLE DE LA REGLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

§1- Le degré de substantialité dépend de la structure externe de la règle.

~A - Règles unilatérales à rattachements alternatifs ........... .
a) nature des règles unilétérales à rattachetnents alternatifs_ . . 68
b) fondement des règles unilatérales à rattachements alternanfs ... 69
B - Règles bilatérales à raLtachements alternatifs. . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
a) nature des règles bilatérales à rattache1ne11ts a/ternalifs 71
b) fonde1nent des règles bilatérales à rattache1nents alternatifs. . . . . . 72

§ 2 - Le degré de substantialité dépend de la position respective des rattachements 73

I- Règles à rattachements alternatifs non hiérarchisés ............. . 74
A - L'équivalence des rattachements ................................. .
a) Illustration de l'équivalence des rattache1nents . . . . . . . . . . . . . . . .. .
b) L'indifférence au choix du rattache1nent opératoire . ........ .
B- Différents types de règles à rattachements· alternatifs non hiérarchisés . 76
a) Règles à rattachetnents indéterminés .................... _
b) Règles à rattache1nenls déter1ninés. . . . . . . . . . . . . . ....... .
II - Règles à rattachements alternatifs hiérarchisés . . . . . . . . . . . . . . . Bo
A - Critères de hiérarchisation des rattachements . . . . . . . . . . . . . . . . B1
a) critère subjectif de hiérarchisation des rattache1nents . ....... _
1 - P[iosition du problème . ................................... .
2 - Sfolution du problème .................................... .
b) Critère objectif de hiérarchisation des rattachements ..... ........ .
B- Modèles de hiérarchisation des rattachements....................... 83
a) Quant à la 1natière réglementée ..................... - - .... _.
1 - Modèle de la diversité du rattachement principal ............. _
2 - Modèle de la diversité des rattachernents subsidiaires ........ .
b) Quant à la fonction du rattache111e11t .......................... .
§3- Le degré de substantialité dépend du degré de Localisation 86

CONCLUSION DU CHAPITRE ....................... .

Notes du chapitre ....................... .
"
90
 - 250 -

Deuxième partie: LE FONCTIONNEMENT DU SYSTEME ALTERNATIF _.... 1 04

Notes ..................................................................... 101

Chapitre premier : LA COORDINATION DES LOIS INTERESSEES . . . . . . . . . . . 1O8

Section I - LA NECESSITE DE COORDINATION DES LOIS INTERESSEES.. 11 o
§1- Conditions tendant à l'ivaluation d'wie conduite ou d'un état . . . . . . . . . . . 11 2
A - Conditions relatives à l'évaluation d'une conduite ................. .
B - Conditions relatives à ! 'évaluation d'un état ....................... .
a) Concours entre une règle à rattachement unique et une règle à rattache-
ments alternatifs ........... _................................. 11 .5
b) Concours entre deux ou plusieurs règles à rattachements alternatifs. fJ 6
§ 2 - Conditions tendant à favoriser la validité d'un acte .......... _.... _..... JI 8
A - Conditions tendant à la validité formelle de l'acte ... _............... 119
B - Conditions tendant à la validité substantielle de l'acte ... _. . . . . . . . . . . 121
Section II - LES MODALITES DE COORDINATION DES LOIS INTERESSEES 12 3
§ 1 - La satisfaction aux exigences de l'une au moins des lois est ntcessaire ..... .
A - Conditions générales exigées pour la concrétisation de l'effet......... 125
B - Conditions spéciales exigées pour la concrétisation de l'effet . . . . . . . . . 116

§ 2 - La satisfaction aux exigences d'une seule des lois en concoUJ's est suffisaizte. 127
Notes du chapitre_ ......................................... _............... 13 o

Chapitre deuxième : LES INCIDENTS DE FONCTIONNEMENT DU SYSTEME

ALTERNATIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 7
Section 1 - LE SYSTEME ALTERNATIF ET LE RENVOI ................... . J 38

§ 1 - Le système alternatif et l'admissibilité du renvoi ..

A - Le renvoi face à l'option des parties .................. _........... .
a) I/es termes du débat : au plan général. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J39
b) Les termes du débat : au plan particulier . ....... _. . . . . . . . . . . . . . . 14 o
B - Le renvoi dans les législations contemporaines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 l
§ 2 - Le système alternatif et l'admission du renYoi .... _.. _.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2
A - L'admission du renvoi in favorem ............................... .
a) La recherche d'un résultat; fondement autono1ne du renvoi . ..... .
b) Délimitation de l'étendue du renvoi . ........................... .
B - Le renvoi in faVorem est-il encore un véritable renvoi ? .. _.......... . 14 5

Section II - LE SYSTEME ALTERNATIF ET L'ELEMENT TEMPOREL ..... . 14.

§ 1- Le système alternatif et la modification de L'élément de rattachement .... . 14 7

A - L'auteur de la règle n'a pas immobilisé le rattachement mobile ...... .
B- L'auteur de la règle a immobilisé le rattachement mobile ............ . 149
'
§ 2- Le système altemadf et la modification de la règle de droit .............. . J 52
A - Le problème se pose au stade de la compétence indirecte ........ . J 54
a) Comment le problè1ne se pose-t-il ? ............................ .
b) Pourquoi le problème se pose-t-il?
 - 251 -

B- La solution du problème par l'adoption du sytème alternatif . . . . . . . . . 15 6

o) Les titres d'application respectifs de la loi ancienne et de la loi nouvelle
1- Les titres d'application de la loi ancienne ...... _... - . . . . . . . . . . . . . . . 156

II - Les titres d'applicabilités de la loi nouvelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :JS 7

b) L'option s'effectue en fonctin du résultat ........ - . . . . . . . . . . . . . . 15 a

CONCLUSION DU CHAPITRE ..... _...................................... 159
Notes du chapitre ... ....................................... . 160

Chapitre troisième : ESSAI DE CORRECTION DU SYSTEME ALTERNATIF P Ail

LE PRINCIPE DE PROXIM1TE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 7

Section 1 - POSITION DU PROBLEME : L'OPPOSITION ENTRE LA METHODE FON-

DEE SUR L'OPTION ET LA METHODE FONDEE SUR LA PROXIMITE 169
§ 1 - Le principe: l'option exclut la localisation _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
A - La recherche d'un résultat ne peut pas être écartée par le critère fondé sur
le lien le plus étroit ................................ _............ 170
a) Le caractère substantiel l'emporte sur le caractère indirect de la règle
b) La localisation peut être exclue en raison de la tilularité de l'option.
B - L'autonomie de la volon(é n'est pas un critère iocalisateur.... 172

§ 2 - Le tempérament : la nature hybride des règles à rattachements alternatifs.. . 173

A - Le résultat recherché dépend du contenu des lois visées par la règle de conflit
a) L'élément localisateur adjoint aux rattachemen1s alternatifs . . . . . . . 17 4
b) L'élément localisateur intégré dans les rattachements alternatifs.... l7o
B - Le résultat recherché ri'est pas toujours atteint par l'application des lois
visées par la règle de conflit .... _..... _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
a) Limitation des possibilités d'atteindre le résultat par la limitation du
nombre des rattachements en concours. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J7 7
b) Chaque droit matériel visé établit les conditions nécessaires à l'obten-
tion du résultat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
Section II - SOLUTION DU PROBLEME : POSSIBILITE DE CORRECTION DU
SYSTEME ALTERNATIF PAR LE PRINCIPE DE PROXIMITE . . 179
§ 1 - Le principe de proximité : cor1·ectif au 1·attachement inopérant . . . . . . . . . . . . 18 O
A - L'application du principe de proximité permet l'obtention du résultat
recherché········--·············-······························ 180
a) Le principe de proximité: correctif intégré à la règle alternative . . . 181
1") L'intégration totale du principe de proximité dans la règle alternative
2 °) Intégration partielle du principe de proximité dans la règle alternative
b) Le pn"nci'pe de proximité: correctJf autonome du système alternatif 184
l ") L'autonomîe relative du principe de proximité en tant qu'élémen[
correcteur ........................... _............ .
2°) L'autonomie absolue du principe de proximité en tant qu'élément
correcteur ............................................... .
B- L'application du principe de proximité permet d'éviter l'application de
l'exception d'ordre public................................ 11:17
a) Le principe de proxitnité permet l'obtention du minimum de protec-
tion garanti . .............. _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
b) La rencontre de la finalité malérielle et du principe de proximité.. . 189
§ 2 - Le principe de proximité: correctif au défaut d'option des pai-ties interessées 192
A - Le principe de proximité permet la concrétisation de l'attente légitime des
pacties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
 - 252 -

a) Le principe de proxitnité: correctif implicite ou spontané du système

alternatif .. ................... · .. · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 194
b) le principe de proximité : correctif explicite ou imposé du système
alternatif .. ............... - · · · · · - · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 195
B- L'attente légitime des parties et le rôle du juge .................... . 197
CONCLUSION DU CHAPITRE ET NOTES .................................... . 199
CONCLUSION GENERALE .............................. _............... . 209
Nole$-~· ... ··· ............ . . . . . . . . . . -. . 212
ANNEXES ....... ~ ... _.................... . 213

I- Tableau des principales dispositions conce1nées ................... . 213

- Dispositions de source étatique ..................................... . 213
- Dispositions de source interétatique ............................ . 214
- Ré.solutions de l'Institut de Droit international ....................... .
214
II - Reproduction de quelques dispositions citées ........................... . 214
A - Dispositions étatiques ... _....................................... . 214
1-France .................................................. . 214
2 - République démocratique allemande ........................ . 215
3 - République fédérale d'Allemagne ........................... . 215
4 - Autriche ............................... - ................. . 219
5 - République populaire de Chine ............................. . 219
6 - Hongrie ................................................. . 219
7 - Pays-Bas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................. . 220
8 - Pologne ................................................. . 221
9 - Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................... . 221
10 - Pérou ................................................... . 222
Il - Suisse ................................................... . 223
12 - Yougoslavie .............................................. . 227
B- Dispositions conventionnelles et résolutions de !'Institut de Droit
international ................................................. . 228
a) Conventions de La Haye ..................................... . 228
1 - Convention sur les conflits de lois en matière de fonne des dispo-
sitions testamentaires ............................ . 228
2 - Co_nventio~.sur la loi applcable en matière d'accidents de la circu-
lation rou tJ.ere .......................................... . 228
3 - Convention sur la loi applicable à la responsabilité du fait des
produits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................... . 229
4 - Convention sur la loi applicable aux obligations aJimentaires .. 229
b) Convention de la comrnunauté écono1n1que européenne .......... . 229
- Convention sur la loi applcable aux obligations contractuelles .. .
c) Convention de la C.I.E.C. ................................... .
Convention sur la lègitimation par mariage signée à Rome le
10 septembre 1970 ....................................... . 231
d) Résolutions de l'Institut de Droit international . ................. .
1 - Résolution adoptée à la session de Dijon en septembre 1981 .. . 231
2 - Résolution adoptée à la session du Caire en septembre 1987 .. . 232
III - Bibliographie .................................... _........... _...... . 234

TABLE DES MATIERES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248