Foca No Resumo Aplicacao Da Pena Dosimetria4
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DIREITO PENAL
Rogrio Greco + Rogrio Sanches + Cleber Masson + Dizer o Direito
INTRODUO
SISTEMA TRIFSICO
- A aplicao da pena ato discricionrio juridicamente vinculado. O juiz est preso aos parmetros
legais (teoria das margens).
- O CP adotou o SISTEMA TRIFSICO (= Sistema Nelson Hungria, dosimetria em 3 etapas distintas e
sucessivas).
- Ateno: PARA A MULTA, ADOTOU-SE O SISTEMA BIFSICO (fixa-se inicialmente o nmero de dias-
multa, e, aps, calcula-se o valor de cada dia-multa).
Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida
sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de
diminuio e de aumento.
- O juiz deve fundamentar cada etapa de fixao da pena para viabilizar o exerccio do direito de
defesa. Tudo deve ser analisado e valorado individualmente. Veja abaixo a ordem que deve ser
seguida:
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A aplicao da pena inicia-se com a DOSIMETRIA, observando-se o critrio trifsico.
Fixao do REGIME INICIAL de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Anlise sobre a SUBSTITUIO da pena privativa de liberdade por PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
No sendo cabvel a substituio, deve-se analisar a possibilidade de concesso de SURSIS (suspenso
condicional da pena).
Por fim, deve-se analisar se o condenado pode APELAR EM LIBERDADE.
- Quando o preceito secundrio do tipo cominar penas alternativas (ex.: deteno ou multa), o juiz
deve, antes da dosimetria, optar por qual delas ir aplicar. Optando pela deteno/recluso (penas
privativas de liberdades), tem incio a 1 fase da dosimetria:
- Note que as qualificadoras so pontos de partida (tipos derivados autnomos). Exemplo: se o agente
comete homicdio simples, o juiz iniciar a dosimetria a partir da pena cominada (recluso, de 6 a 20
anos). Contudo, se o agente praticar homicdio qualificado por motivo ftil (art. 121, 2, II), o ponto
de partida ser a pena cominada forma qualificada (recluso, de 12 a 30 anos).
- Na presena de mais de uma qualificadora, o juiz utiliza uma delas para qualificar o crime (ponto de
partida) e as outras como agravantes genricas (se houver correspondncia com as agravantes
previstas) ou, no ltimo caso, como circunstncias judiciais desfavorveis (caso no correspondam a
nenhuma agravante carter residual das circunstncias do art. 59).
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:
I - As penas aplicveis dentre as cominadas;
II - A quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - A substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se
cabvel.
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Info. 573 do STJ (2015): CASO O TRIBUNAL, NA ANLISE DE APELAO EXCLUSIVA DA DEFESA, AFASTE
UMA DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP) VALORADAS DE MANEIRA NEGATIVA NA
SENTENA, A PENA BASE IMPOSTA AO RU DEVER, COMO CONSECTRIO LGICO, SER REDUZIDA, E NO
MANTIDA INALTERADA.
1) Culpabilidade do agente h uma certa divergncia sobre o que deve ser analisado como
culpabilidade. Para o STF (vide info. 724 do STF abaixo), o GRAU DE CENSURA PESSOAL DO RU
NA PRTICA DO DELITO.
Info. 724 do STF (2013): A CIRCUNSTNCIA JUDICIAL CULPABILIDADE, PREVISTA NO ART. 59 DO CP,
ATENDE AO CRITRIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA. POSSVEL QUE O JUIZ,
FUNDAMENTADO NA CULPABILIDADE, DIMENSIONE A PENA DE ACORDO COM O GRAU DE CENSURA
PESSOAL DO RU NA PRTICA DO DELITO.
A PONDERAO ACERCA DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DO CRIME, EM ESPECIAL A CULPABILIDADE,
ATENDE AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E REPRESENTA VERDADEIRA LIMITAO DA
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL NA TAREFA INDIVIDUALIZADORA DA PENA-BASE.
Info. 722 do STF (2013): NA DOSIMETRIA DE UMA CONCUSSO (ART. 316 DO CP), O JUIZ:
1- PODE AUMENTAR A PENA-BASE PELO FATO DE O RU SER POLICIAL;
2- NO PODE AUMENTAR A PENA-BASE SOB O ARGUMENTO DE QUE O RU TINHA POR OBJETIVO LUCRO
FCIL. O LUCRO FCIL SEMPRE EXISTENTE NA CONCUSSO E CONSISTE NA PRPRIA VANTAGEM
INDEVIDA, QUE UMA DAS ELEMENTARES DO TIPO.
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de
assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de 2 a 8 anos, e multa.
Embora a condio de servidor pblico seja elementar do tipo de concusso, o fato de o ru ser policial
pode ser considerado negativamente no juzo de culpabilidade (o grau de reprovabilidade maior).
Info. 835 do STF (2016): A CONDIO PESSOAL DE POLICIAL CIVIL PODE SER AVALIADA COMO
CIRCUNSTNCIA JUDICIAL DESFAVORVEL PARA FINS DE EXASPERAO DA PENA-BASE APLICADA A
ACUSADO PELA PRTICA DO CRIME DE CONCUSSO. AQUELE QUE EST INVESTIDO DE PARCELA DE
AUTORIDADE PBLICA DEVE SER AVALIADO, NO DESEMPENHO DA SUA FUNO, COM MAIOR RIGOR DO
QUE AS DEMAIS PESSOAS NO OCUPANTES DE TAIS CARGOS.
Info. 851 do STF (2017): DETERMINADO RU FOI CONDENADO POR FURTO QUALIFICADO POR
ROMPIMENTO DE OBSTCULO (ART. 155, 4, I, DO CP). O STF CONSIDEROU INCORRETA A SENTENA DO
JUIZ QUE, NA 1 FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, AUMENTOU A PENA-BASE COM FUNDAMENTO NA
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CULPABILIDADE. O MAGISTRADO AFIRMOU QUE ERA PATENTE A CULPABILIDADE DO RU
CONSIDERANDO QUE ELE TINHA PLENA CONSCINCIA DA ILICITUDE DE SEU ATO.
O JUIZ CONFUNDIU OS CONCEITOS. PARA FINS DE DOSIMETRIA DA PENA, CULPABILIDADE CONSISTE NA
REPROVAO SOCIAL QUE O CRIME E O AUTOR DO FATO MERECEM. ESSA CULPABILIDADE DE QUE TRATA
O ART. 59 DO CP NO TEM NADA A VER COM A CULPABILIDADE COMO REQUISITO DO CRIME
(IMPUTABILIDADE, POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE DO FATO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA).
Info. 563 do STJ (2015): O RU FOI DENUNCIADO POR HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO
AUTOMOTOR (ART. 302 DO CTB). FICOU PROVADO QUE ELE ESTAVA EM ALTA VELOCIDADE E QUE DIRIGIA
O CARRO IMPRUDENTEMENTE PORQUE ESTAVA COM PRESSA PARA LEVAR DROGAS A UMA FESTA.
O JUIZ PODE AUMENTAR A PENA-BASE COM FUNDAMENTO NA EXCESSIVA VELOCIDADE?
NO. NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, O EXCESSO DE VELOCIDADE NO DEVE SER
CONSIDERADO NA AFERIO DA CULPABILIDADE (ART. 59 DO CP) DO AGENTE QUE PRATICA DELITO DE
HOMICDIO E DE LESES CORPORAIS CULPOSOS NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR.
O EXCESSO DE VELOCIDADE NO CONSTITUI FUNDAMENTO APTO A JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA-
BASE PELA CULPABILIDADE, POR SER INERENTE AOS DELITOS DE HOMICDIO CULPOSO E DE LESES
CORPORAIS CULPOSAS PRATICADOS NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR, CARACTERIZANDO A
IMPRUDNCIA, MODALIDADE DE VIOLAO DO DEVER DE CUIDADO OBJETIVO, NECESSRIA
CONFIGURAO DOS DELITOS CULPOSOS.
O JUIZ PODE AUMENTAR A PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO FATO DE QUE O RU ESTAVA
TRANSPORTANDO DROGA NO CARRO PARA LEV-LA A UMA FESTA?
SIM. O JUIZ, NA ANLISE DOS MOTIVOS DO CRIME (ART. 59 DO CP), PODE FIXAR A PENA-BASE ACIMA DO
MNIMO LEGAL EM RAZO DE O AUTOR TER PRATICADO DELITO DE HOMICDIO E DE LESES CORPORAIS
CULPOSOS NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR, CONDUZINDO-O COM IMPRUDNCIA A FIM DE LEVAR
DROGA A UMA FESTA. ISSO PORQUE O FIM DE LEVAR DROGA A UMA FESTA REPRESENTA FINALIDADE
QUE DESBORDA DAS RAZOAVELMENTE UTILIZADAS PARA ESSES CRIMES, CONFIGURANDO JUSTIFICATIVA
VLIDA PARA O DESVALOR.
Info. 579 do STJ (2016): O FATO DE O AGENTE TER SE APROVEITADO, PARA A PRTICA DO CRIME, DA
SITUAO DE VULNERABILIDADE EMOCIONAL E PSICOLGICA DA VTIMA DECORRENTE DA MORTE DE SEU
FILHO EM RAZO DE ERRO MDICO PODE CONSTITUIR MOTIVO IDNEO PARA A VALORAO NEGATIVA
DE SUA CULPABILIDADE.
Info. 569 do STJ (2015): NO CARACTERIZA CIRCUNSTNCIA RELEVANTE ANTERIOR AO CRIME (ART. 66 DO
CP) O FATO DE O CONDENADO POSSUIR BONS ANTECEDENTES CRIMINAIS. ISSO PORQUE OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS SO ANALISADOS NA 1 FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, NA FIXAO DA
PENA-BASE, CONSIDERANDO QUE SE TRATA DE UMA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL DO ART. 59 DO CP.
Info. 791 do STF (2015): A EXISTNCIA DE INQURITOS POLICIAIS OU DE AES PENAIS SEM TRNSITO EM
JULGADO NO PODEM SER CONSIDERADOS COMO MAUS ANTECEDENTES PARA FINS DE DOSIMETRIA DA
PENA.
J havia a smula 444 do STJ. Agora, a questo foi decidida pelo Plenrio em sede de repercusso geral.
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- Para o STJ, ATOS INFRACIONAIS NO GERAM MAUS ANTECEDENTES, MAS PODEM SER
CONSIDERADOS NA PRIMEIRA FASE COMO PERSONALIDADE DESAJUSTADA (HC 146684), de forma
que continuam a interferir negativamente na fixao da pena-base.
Info. 799 do STF (2015): A EXISTNCIA DE CONDENAO ANTERIOR, OCORRIDA EM PRAZO SUPERIOR A 5
ANOS, CONTADO DA EXTINO DA PENA, PODER SER CONSIDERADA COMO MAUS ANTECEDENTES?
SIM (STJ) NO (STF)
Para o entendimento pacificado no STJ, mesmo A existncia de condenao anterior, ocorrida em
ultrapassado o lapso temporal de 5 anos, a prazo superior a 5 anos, contado da extino
condenao anterior transitada em julgado pode da pena, tambm no poder ser considerada
ser considerada como maus antecedentes, nos como maus antecedentes.
termos do art. 59 do CP. Aps o prazo, cessam no apenas os efeitos
Apesar de desaparecer a condio de reincidente, decorrentes da reincidncia, mas tambm qualquer
o agente no readquire a condio de primrio, outra valorao negativa por condutas pretritas
que como um estado de virgem, que, violado, praticadas pelo agente. Ora, se essas condenaes
no se refaz. A reincidncia como o pecado no mais servem para o efeito da reincidncia, com
original: desaparece, mas deixa sua mancha, muito maior razo no devem valer para fins de
servindo, por exemplo, como antecedente antecedentes criminais. O homem no pode ser
criminal (art. 59, caput) (BITENCOURT, Cezar penalizado eternamente por deslizes em seu passado,
Roberto. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: pelos quais j tenha sido condenado e tenha cumprido
Saraiva, 2007, p. 238). a reprimenda que lhe foi imposta em regular processo
penal. Faz ele jus ao denominado direito ao
esquecimento, no podendo perdurar
indefinidamente os efeitos nefastos de uma
condenao anterior, j regularmente extinta. (Min.
Dias Toffoli).
REINCIDNCIA: TEMPORARIEDADE. Tanto a reincidncia como os maus antecedentes
MAUS ANTECEDENTES: PERPETUIDADE. obedecem ao sistema da TEMPORARIEDADE.
STJ. 5 Turma. AgRg no HC 323.661/MS, Rel. Min. STF. 1 Turma. HC 119200, Rel. Min. Dias Toffoli,
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em julgado em 11/02/2014.
01/09/2015 STF. 2 Turma. HC 126315/SP, Rel. Min. Gilmar
STJ. 6 Turma. HC 240.022/SP, Rel. Min. Maria Mendes, julgado em 15/9/2015 (Info 799).
Thereza de Assis Moura, julgado em 11/03/2014.
Info. 851 do STF (2017): DETERMINADO RU FOI CONDENADO POR FURTO QUALIFICADO POR
ROMPIMENTO DE OBSTCULO (ART. 155, 4, I, DO CP). O STF CONSIDEROU INCORRETA A SENTENA DO
JUIZ QUE, NA 1 FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, AUMENTOU A PENA-BASE COM FUNDAMENTO NOS
ANTECEDENTES PELO FATO DE O AGENTE J RESPONDER A QUATRO OUTROS PROCESSOS CRIMINAIS. A
JURISPRUDNCIA ENTENDE QUE, EM FACE DO PRINCPIO DA PRESUNO DE NO CULPABILIDADE, OS
INQURITOS POLICIAIS E AES PENAIS EM CURSO NO PODEM SER CONSIDERADOS MAUS
ANTECEDENTES (SMULA 444-STJ E STF RE 591054/SC).
Info. 825 do STF (2016): A CIRCUNSTNCIA JUDICIAL "CONDUTA SOCIAL", PREVISTA NO ART. 59 DO
CDIGO PENAL, REPRESENTA O COMPORTAMENTO DO AGENTE NO MEIO FAMILIAR, NO AMBIENTE DE
TRABALHO E NO RELACIONAMENTO COM OUTROS INDIVDUOS.
OS ANTECEDENTES SOCIAIS DO RU NO SE CONFUNDEM COM OS SEUS ANTECEDENTES CRIMINAIS.
SO CIRCUNSTNCIAS DISTINTAS, COM REGRAMENTOS PRPRIOS. ASSIM, NO SE MOSTRA CORRETO O
MAGISTRADO UTILIZAR AS CONDENAES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO COMO "CONDUTA
SOCIAL DESFAVORVEL".
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4) Personalidade do agente o retrato psquico do delinquente.
- Rogrio Greco entende que o juiz no tem capacidade tcnica necessria para a aferio da
personalidade do agente (reservada aos profissionais de sade).
- De acordo com o STJ (REsp 513641), a personalidade do agente no pode ser considerada de forma
imprecisa, vaga, insuscetvel de controle, sob pena de restaurar direito penal do autor.
5) Motivos do crime so os fatores que motivaram o agente a praticar a infrao penal. S incide
quando a motivao do crime no caracterizar qualificadora, causa de diminuio ou de aumento da
pena, ou atenuante ou agravante genrica (ex.: motivo torpe como qualificadora do homicdio).
Info. 731 do STF (2014): EM JULGAMENTO DE HOMICDIO CULPOSO, O JUIZ TERIA UTILIZADO O
ARGUMENTO DO EXCESSO DE VELOCIDADE PARA:
1) CONCLUIR QUE HOUVE IMPRUDNCIA E, PORTANTO, HOMICDIO CULPOSO, CONDENANDO O RU;
2) AUMENTAR A PENA-BASE, VALORANDO NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTNCIAS.
A DEFESA IMPETROU HABEAS CORPUS NO STF ARGUMENTANDO QUE HOUVE BIS IN IDEM NESSE CASO. A
QUESTO FOI JULGADA PELA 1 TURMA DO STF. DOIS MINISTROS CONCORDARAM COM A TESE DA
DEFESA E OUTROS DOIS JULGADORES VOTARAM PELA NO CONCESSO DA ORDEM.
COMO HOUVE EMPATE, PREVALECEU A DECISO MAIS FAVORVEL.
A defesa argumentou que o juiz no poderia ter aumentado a pena-base utilizando como argumentao o
fato de ele estar dirigindo em alta velocidade, considerando que esse fato j teria sido usado pelo juiz para
caracterizar a conduta do acusado como imprudente, condenando-o pelo homicdio culposo.
Info. 851 do STF (2017): DETERMINADO RU FOI CONDENADO POR FURTO QUALIFICADO POR
ROMPIMENTO DE OBSTCULO (ART. 155, 4, I, DO CP). O STF CONSIDEROU INCORRETA A SENTENA DO
JUIZ QUE, NA 1 FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, AUMENTOU A PENA-BASE COM FUNDAMENTO NAS
CIRCUNSTNCIAS DO CRIME PORQUE O CRIME FOI PRATICADO COM ROMPIMENTO DE OBSTCULO
SUBTRAO DA COISA. O ERRO DO MAGISTRADO FOI UTILIZAR COMO CIRCUNSTNCIA JUDICIAL (1 FASE
DA DOSIMETRIA) UM ELEMENTO QUE ELE J CONSIDEROU COMO QUALIFICADORA (INCISO I DO 4 DO
ART. 155). HOUVE, PORTANTO, BIS IN IDEM (DUPLA PUNIO PELO MESMO FATO).
Info. 845 do STF (2016): OS ELEVADOS CUSTOS DA ATUAO ESTATAL PARA APURAO DA CONDUTA
CRIMINOSA E O ENRIQUECIMENTO ILCITO OBTIDO PELO AGENTE NO CONSTITUEM MOTIVAO
IDNEA PARA A VALORAO NEGATIVA DO VETOR "CONSEQUNCIAS DO CRIME" NA 1 FASE DA
DOSIMETRIA DA PENA. EM OUTRAS PALAVRAS, O FATO DE O ESTADO TER GASTO MUITOS RECURSOS
PARA INVESTIGAR OS CRIMES (NO CASO, ERA UMA GRANDE OPERAO POLICIAL) E DE O RU TER
OBTIDO ENRIQUECIMENTO ILCITO COM AS PRTICAS DELITUOSAS NO SERVEM COMO MOTIVO PARA
AUMENTAR A PENA-BASE.
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Info. 532 do STJ (2014): SE O COMPORTAMENTO DA VTIMA EM NADA CONTRIBUIU PARA O DELITO, ISSO
SIGNIFICA QUE ESSA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL NEUTRA, DE FORMA QUE NO PODE SER UTILIZADA
PARA AUMENTAR A PENA IMPOSTA AO RU.
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- A lei no fixa o quantum de aumento ou diminuio. Na prtica forense, todavia, consagrou-se o
entendimento de que o aumento deve ser de 1/6 sobre a pena-base.
- No procedimento do jri, as agravantes e atenuantes genricas so aplicadas diretamente pelo juiz-
presidente (art. 492 do CPP).
Info. 735 do STF (2014): AS CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES GENRICAS NO SE APLICAM AOS CRIMES
CULPOSOS, COM EXCEO DA REINCIDNCIA.
ATENUANTES
Incidem nos crimes DOLOSOS E CULPOSOS. Incidem nos crimes DOLOSOS, SALVO A
REINCIDNCIA.
- (Para ficar mais organizado, vou dividir esse tpico em agravantes e atenuantes genricas).
AGRAVANTES GENRICAS
Circunstncias agravantes
Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam
o crime:
I - A reincidncia;
II - Ter o agente cometido o crime:
a) Por motivo ftil ou torpe;
b) Para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro
crime;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou
tornou impossvel a defesa do ofendido;
d) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de
que podia resultar perigo comum;
e) Contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
f) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica;
g) Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso;
h) Contra criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida;
i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
j) Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de
desgraa particular do ofendido;
l) Em estado de embriaguez preordenada.
- O rol das agravantes (arts. 61 e 62) TAXATIVO, no se admite analogia in malam partem.
- As agravantes so circunstncias que sempre agravam a pena, salvo quando:
a) Constituem ou qualificam o crime (evitar bis in idem). Ex.: no crime de aborto sem
consentimento da gestante, o fato de a vtima ser grvida j constitui o crime.
b) A pena-base foi fixada no mximo. Tambm na 2 fase, o juiz, na fixao da pena
intermediria, est atrelado aos limites legais.
c) Quando houver atenuante preponderante (art. 67).
- Veremos a reincidncia no prximo tpico.
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Info. 541 do STJ (2014): POSSVEL A APLICAO DAS AGRAVANTES GENRICAS DO ART. 61 DO CP AOS
CRIMES PRETERDOLOSOS. EX: PODE SER APLICADA AGRAVANTE GENRICA DO ART. 61, II, C, DO CP NO
DELITO DE LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE (ART. 129, 3, DO CP).
Info. 716 do STF (2013): NO H MOTIVO FTIL SE O INCIO DA BRIGA ENTRE VTIMA E AUTOR FTIL,
MAS FICAR PROVADO QUE O HOMICDIO OCORREU REALMENTE POR CONTA DE EVENTOS POSTERIORES
QUE DECORRERAM DESSA BRIGA INICIAL.
4) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa
resultar perigo comum o legislador, mais uma vez, utiliza a interpretao analgica.
- Meio insidioso (gnero) emprego de veneno (espcie).
- Meio cruel (gnero) emprego de fogo e de tortura (espcies).
- Perigo comum (gnero) emprego de explosivo e fogo (espcies).
- Para caracterizar o meio insidioso (dissimulado), exige-se que o meio no seja notado pela vtima
(sub-repticiamente).
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5) Contra descendente, ascendente, irmo ou cnjuge exige-se prova documental da relao de
parentesco/casamento e o sujeito deve efetivamente aproveitar-se das facilidades que o parentesco
ou o matrimnio lhe proporcionam.
- A unio estvel no se enquadra nessa agravante (vedao da analogia in malam partem), mas
encaixa-se na hiptese da prxima.
7) Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso o abuso
de poder e a violao de dever inerente a cargo podem, em determinadas circunstncias, configurar
crime autnomo, e no atuar como agravante genrica. Exemplo: crime de violao de sigilo funcional
(art. 325).
8) Contra criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida exige-se o nexo de dependncia
entre a situao de fragilidade do ofendido e o crime praticado. Exemplo: um idoso pode ser alvo
fcil de leses corporais, mas no necessariamente o ser para um estelionato; um furto contra uma
pessoa cega autoriza a agravante, ao contrrio de um furto contra uma pessoa resfriada.
- O agente deve ter cincia da situao de fragilidade (no se admite a responsabilidade penal
objetiva).
9) Quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade o agente revela destemor e
incredulidade coma fora dos poderes constitudos, merecendo punio mais rigorosa.
12) Promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes reclama-
se a REAL HIERARQUIA do agente sobre os demais (razo pela qual imprescindvel o AJUSTE PRVIO
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entre o superior, normalmente o AUTOR INTELECTUAL ou AUTOR DE ESCRITRIO e o executor da
ordem). A mera sugesto no autoriza a aplicao da agravante.
Info. 580 do STJ (2016): A INCIDNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CDIGO PENAL COMPATVEL
COM A AUTORIA INTELECTUAL DO DELITO (MANDANTE). NO ENTANTO, O MANDANTE DO CRIME
SOMENTE DEVER SER PUNIDO COM A AGRAVANTE SE, NO CASO CONCRETO, HOUVER ELEMENTOS QUE
SIRVAM PARA CARACTERIZAR A SITUAO DESCRITA PELO INCISO I DO ART. 62, OU SEJA, NECESSRIO
QUE FIQUE DEMONSTRADO QUE ELE PROMOVEU, ORGANIZOU O CRIME OU DIRIGIU A ATIVIDADE DOS
DEMAIS AGENTES.
EM OUTRAS PALAVRAS, O MANDANTE PODER RESPONDER PELA AGRAVANTE DO INCISO I DO ART. 62
DO CP, MAS ISSO NEM SEMPRE ACONTECER, DEPENDENDO DAS CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO.
13) Coage ou induz outrem execuo material do crime a agravante recair sobre o coator tanto
na coao fsica como na coao moral, irresistveis ou resistveis.
14) Instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no punvel em virtude
de condio ou qualidade pessoal exige-se esteja o executor do crime sob a autoridade de quem
instiga ou determina. Qualquer espcie de relao ou subordinao, pblica ou privada, religiosa ou
profissional, e at mesmo domstica. Basta ser capaz de influir no esprito do agente e, dependendo
do seu grau, pode configurar uma dirimente (obedincia hierrquica) ou uma atenuante genrica (art.
65, III).
15) Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa punio mais
severa do criminoso mercenrio. Incide mesmo que a recompensa no tenha sido efetivamente
recebida.
REINCIDNCIA
- A reincidncia (ou recidiva) indica a falha da pena quanto sua funo de preveno especial.
Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Info. 700 do STF (2013): CONSTITUCIONAL A APLICAO DA REINCIDNCIA COMO AGRAVANTE DA PENA
EM PROCESSOS CRIMINAIS (ART. 61, I, DO CP).
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- O novo crime deve ser COMETIDO aps o trnsito em julgado da sentena que o condene por crime
anterior. Requisitos (em ordem cronolgica):
a) Um crime, cometido no Brasil ou em outro pas;
b) Condenao definitiva por esse crime;
c) Prtica de novo crime.
- Se o crime for cometido no dia do trnsito em julgado, no gera reincidncia (s a partir do DIA
SEGUINTE).
- Pode ocorrer de o agente possuir contra si vrias condenaes definitivas e ser primrio, o que
ocorre quando no praticou nenhum delito aps a primeira condenao definitiva, ou seja, todos os
crimes praticados pelo indivduo antecederam a primeira sentena condenatria transitada em
julgado.
- A SENTENA ESTRANGEIRA NO PRECISA SER HOMOLOGADA PELO STJ PARA A CARACTERIZAO
DA REINCIDNCIA. Mas ateno: fato criminoso no estrangeiro, porm atpico no Brasil, no gera
reincidncia.
- O art. 7 da Lei de Contravenes Penais traz sua regra prpria quanto reincidncia:
Art. 7. Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar
em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer
crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.
- Conjugando-se o art. 7 da LCP com o art. 63 do CP, tem-se as seguintes hipteses geradoras de
reincidncia (ateno para a falha legislativa final - segundo o art. 63, s h reincidncia quando
houver condenao por crime anterior, no contraveno):
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REINCIDNCIA GENRICA REINCIDNCIA ESPECFICA
Prtica de crimes distintos. Prtica do mesmo crime.
Normalmente, a reincidncia genrica e especfica recebem o mesmo tratamento.
Distino 1: o art. 44, 3 veda ao reincidente especfico a substituio da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos.
Distino 2: o art. 83, V veda ao reincidente especfico o livramento condicional em crimes hediondos e
equiparados.
Distino 3: nos crimes previstos na CTB, o art. 296 autoriza ao reincidente especfico a aplicao da
suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes
penais cabveis.
NO GERAM REINCIDNCIA
- SENTENA ABSOLUTRIA IMPRPRIA
- TRANSAO PENAL
- SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO
- ANISTIA
- ABOLITIO CRIMINIS
- PERDO JUDICIAL
Art. 120. A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de
reincidncia.
Se praticar outro crime, Se praticar outro crime, Se praticar outro crime, Se praticar outro crime,
NO REINCIDENTE, REINCIDENTE REINCIDENTE NO REINCIDENTE,
sequer porta maus (reincidncia FICTA) (reincidncia REAL) mas porta maus
antecedentes antecedentes.
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- O perodo depurador (5 anos) comea a contar da DATA EM QUE A PENA FOI EFETIVAMENTE
EXTINTA (pelo cumprimento ou qualquer outro motivo). Exemplo: Douglas praticou um furto, foi
condenado e terminou de cumprir sua pena em 02/02/2010. Em 03/03/2015, ele comete um outro
crime. No julgamento desse segundo delito, Douglas no poder ser considerado reincidente, porque
j se passaram mais de 5 anos desde o dia em que terminou de cumprir a pena pelo primeiro crime.
- Cuidado: NO PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS, COMPUTA-SE O PERODO DO SURSIS E DO
LIVRAMENTO CONDICIONAL, SE NO OCORRER REVOGAO. No caso, o perodo depurador
contado do INCIO DO PERODO DE PROVA (audincia admonitria ou cerimnia do livramento
condicional). Exemplo: Joo deve cumprir 2 anos de perodo de prova (sursis). Aps o fim desses 2
anos, a pena privativa de liberdade ser extinta, mas se Joo cometer um crime nos prximos 3 anos
ser considerado reincidente.
- Exemplo extrado de uma assertiva do CESPE: Paulo foi condenado pena de 2 anos de recluso por
furto qualificado, obtendo o sursis pelo prazo de 2 anos, tendo sido realizada a audincia de
advertncia aos 10/02/1997 (incio do perodo de prova). Os efeitos dessa condenao, findo o perodo
de prova sem revogao do benefcio, cessam a partir de 10/02/2002. Explicao: Paulo ser
considerado reincidente at o dia 09/02/2002 (como prazo penal, subtrai um dia do prazo inicial),
porque no prazo depurador de 5 anos computa-se o perodo do sursis (cumpre os 2 anos do sursis +
aguarda 3 do perodo depurador). Ou seja, somente no prximo dia, 10/02/2002, que Paulo no
ser considerado reincidente, j que a lei diz decorrido perodo de tempo superior a 5 anos.
- A regra que qualquer crime pode ensejar a reincidncia: doloso ou culposo, punido com recluso
ou deteno, de elevada ou mnima gravidade, consumado e mesmo tentado, pois a lei refere-se a
crime cometido, o que no se confunde com crime consumado.
- Duas excees: para efeito de reincidncia, NO SE CONSIDERAM OS CRIMES MILITARES PRPRIOS
E OS CRIMES POLTICOS (inciso II).
- Gera reincidncia o cometimento de um crime militar prprio seguido de outro crime militar
prprio (art. 71 do CPM), pois o que a lei quer evitar a mistura entre crime militar prprio e crime
comum.
- QUESTES RELEVANTES
1) No passado, o agente cometeu o crime de furto (condenao definitiva). No presente, pratica
estelionato. Esse furto pode servir como maus antecedentes (art. 59) e, ao mesmo tempo, reincidncia
(art. 61, I)? No, por causa do bis in idem.
- Smula 241 do STJ: A REINCIDNCIA PENAL NO PODE SER CONSIDERADA COMO CIRCUNSTNCIA
AGRAVANTE E, SIMULTANEAMENTE, COMO CIRCUNSTNCIA JUDICIAL.
PASSADO PRESENTE
Condenao definitiva por furto. Estelionato.
PASSADO PRESENTE
Estelionato.
Condenao definitiva por furto. Maus antecedentes?
Condenao definitiva por roubo. Reincidncia?
PODE, no gera bis in idem.
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a) Condenao por crime cuja pena foi cumprida ou extinta h mais de 5 anos (prazo
depurador).
b) Condenao por crime militar prprio e poltico.
c) Condenao anterior por contraveno penal.
ROUBO
06/06/13
FURTO CONDENAO
4) Na sentena condenatria pelo furto, o juiz no poder agravar a pena pelo fato de o ru estar
respondendo a um processo por roubo (ao em curso). Aplicao da smula 444 do STJ.
5) Na sentena condenatria pelo roubo, o juiz no poder considerar o ru reincidente, pois quando
praticou o furto, ainda no havia sido condenado pelo primeiro roubo com trnsito em julgado.
6) Na sentena condenatria pelo roubo, o juiz no poder considerar a condenao pelo furto como
antecedente criminal. O RU, NA SENTENA, JULGADO PELOS FATOS QUE OCORRERAM AT A
DATA DO CRIME (O FURTO OCORREU DEPOIS). Assim, para o STJ (HC 189.385/RS), na dosimetria da
pena, os fatos posteriores ao crime em julgamento NO podem ser utilizados como fundamento
para valorar negativamente a pena-base.
- Outra situao:
07/07/14
05/05/12 06/06/13 08/08/13
07/07/13
ATENUANTES GENRICAS
Circunstncias atenuantes
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - Ser o agente menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentena;
II - O desconhecimento da lei;
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III - Ter o agente:
a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) Procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) Cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da
vtima;
d) Confessado, espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) Cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.
1) Ser o agente menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentena
2) Desconhecimento da lei embora o desconhecimento da lei seja inescusvel (art. 21), abrandada
a pena.
3) Relevante valor social ou moral adota-se como parmetro o perfil do homem mdio, e no o
perfil subjetivo do ru.
4) O agente procurou, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano o arrependimento
deve ocorrer LOGO APS e deve ser ESPONTNEO.
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ATENUANTE GENRICA ARREPENDIMENTO EFICAZ
O CRIME SE CONSUMA, mas o agente procura, por O agente pratica TODOS OS ATOS DE EXECUO que
ATO ESPONTNEO, impedir ou reduzir as suas tinha disposio para a consumao do crime, mas,
consequncias. Ex.: o sujeito atropela e mata um pai por ATO VOLUNTRIO, IMPEDE A CONSUMAO do
de famlia, mas passa a pagar penso mensal aos crime.
seus herdeiros. Excluso da tipicidade (o agente s responsvel
pelos atos praticados).
5) Cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima assim como
a pena do coator agravada, a do coagido dever ser atenuada.
- A obedincia hierrquica de ordem no manifestamente ilegal exclui a culpabilidade. Se a ordem
for manifestamente ilegal, haver concurso entre o superior hierrquico (agravante genrica) e o
funcionrio pblico subalterno (atenuante genrica).
- Cuidado: atenuante genrica a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima,
tambm figura como atenuante genrica. Nos crimes de homicdio e leses corporais, reclama-se o
domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima.
6) Confisso espontnea perante a autoridade a confisso deve ser ESPONTNEA (no basta ser
voluntria, como ocorre com a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz).
- Para o STF, a simples postura de reconhecimento da prtica do delito enseja o reconhecimento da
atenuante, pois o art. 65, iii, d, no faz qualquer ressalva no tocante maneira como o agente
pronuncia a confisso.
- A confisso deve ser relativa AUTORIA (em sentido amplo, para abranger a autoria e a participao)
e, tambm, ser prestada PERANTE A AUTORIDADE PBLICA (delegado de Polcia, juiz ou MP).
- Confisso imprpria perante autoridade judicial incompetente.
- Confisso prpria perante a autoridade judicial competente.
- Confisso extrajudicial perante a autoridade policiais, administrativas, parlamentares etc.
- Smula 545 do STJ: QUANDO A CONFISSO FOR UTILIZADA PARA A FORMAO DO
CONVENCIMENTO DO JULGADOR, O RU FAR JUS ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO
CP.
- Segundo o STJ (AgRg no REsp 1450875/SP), a orientao desta Corte PELA IRRELEVNCIA DE SER
A CONFISSO PARCIAL OU TOTAL, CONDICIONADA OU IRRESTRITA, COM OU SEM RETRATAO
POSTERIOR, DEVENDO INCIDIR A ATENUANTE DO ART. 65, III, "D", DO CP, DESDE QUE UTILIZADA
COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAO.
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Info. 551 do STJ (2014): A CONFISSO QUALIFICADA OCORRE QUANDO O RU ADMITE A PRTICA DO
FATO, NO ENTANTO, ALEGA EM SUA DEFESA UM MOTIVO QUE EXCLUIRIA O CRIME OU O ISENTARIA DE
PENA (EX.: EU MATEI SIM, MAS FOI EM LEGTIMA DEFESA). ELA PODE SER UTILIZADA COMO ATENUANTE
GENRICA?
STJ STF (1 Turma)
SIM. A confisso qualificada, quando efetivamente NO.
utilizada como elemento de convico, enseja a A aplicao da atenuante da confisso espontnea
aplicao da atenuante prevista na alnea d do prevista no art. 65, III, d, do CP NO incide quando
inciso III do art. 65 do CP (STJ. 5 Turma. AgRg no o agente reconhece sua participao no fato,
REsp 1.198.354-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em contudo, alega tese de excluso da ilicitude (STF. 1
16/10/2014). Turma. HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
05/11/2013).
- Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado (art. 158 do CPP).
- Para o STJ (REsp 1.183.157-SP), A CONFISSO ATENUA A PENA MESMO QUE J EXISTISSEM NOS
AUTOS OUTRAS PROVAS CONTRA O RU.
- O JUIZ-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JRI, AO ELABORAR A SENTENA, PODE RECONHECER A
ATENUANTE DA CONFISSO AINDA QUE ESTA NO TENHA SIDO DEBATIDA NO PLENRIO (o ru
confessou, mas nem a defesa nem a acusao pediram que fosse reconhecida esta circunstncia). Isso
se choca com a literalidade do art. 492 do CPP:
- Apesar do texto da lei, o STF e o STJ entendem que pode o Juiz Presidente do Tribunal do Jri
reconhecer a atenuante genrica atinente confisso espontnea, ainda que no tenha sido debatida
no plenrio, quer em razo da sua NATUREZA OBJETIVA, quer em homenagem ao predicado da
AMPLITUDE DE DEFESA, consagrado no art. 5, XXXVIII, a, da CF. Alm disso, DIREITO PBLICO
SUBJETIVO DO RU TER A PENA REDUZIDA, QUANDO CONFESSA ESPONTANEAMENTE O
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ENVOLVIMENTO NO CRIME. A regra contida no art. 492, I, do CPP, deve ser interpretada em harmonia
aos princpios constitucionais da individualizao da pena e da proporcionalidade.
Info. 568 do STJ (2015): SEGUNDO DECIDIU O STJ, COMPENSA-SE A ATENUANTE DA CONFISSO
ESPONTNEA (ART. 65, III, "D", DO CP) COM A AGRAVANTE DE TER SIDO O CRIME PRATICADO COM
VIOLNCIA CONTRA A MULHER (ART. 61, II, "F", DO CP).
Info. 577 do STJ (2016): POSSVEL COMPENSAR A ATENUANTE DA CONFISSO ESPONTNEA (ART. 65, III,
"D", DO CP) COM A AGRAVANTE DA PROMESSA DE RECOMPENSA (ART. 62, IV).
8) Atenuantes inominadas faz o rol das atenuantes ser exemplificativo, ao contrrio do rol das
agravantes, que taxativo (princpio da legalidade).
Art. 66. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
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CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES GENRICAS
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado
pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.
Info. 522 do STJ (2013): NO CASO DE CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES (ART. 67 DO CP), A
REINCIDNCIA PREVALECE SOBRE A CONFISSO ESPONTNEA?
STF STJ
Prevalece a REINCIDNCIA. Confisso e reincidncia se COMPENSAM.
(julgamento sob a sistemtica do recurso
repetitivo).
Obs.: no info. 555 (2013), o STJ decidiu no mesmo sentido.
Exceo: se o ru for multirreincidente, no possvel promover a compensao entre a atenuante da
confisso espontnea e a agravante da reincidncia. Neste caso, ir prevalecer o aumento da pena
(reincidncia). Obs: multirreincidente aquele ru que, quando praticou o novo crime pelo qual est sendo
sentenciado, j possua duas ou mais condenaes
transitadas em julgado por outros delitos.
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- Causa de aumento qualificadora:
Info. 716 do STF (2013): SE HOUVER PLURALIDADE DE CAUSAS DE AUMENTO NO CRIME DE ROUBO (art.
157, 2 do CP), O JUIZ NO PODER INCREMENTAR A PENA APLICADA COM BASE UNICAMENTE NO
NMERO DE MAJORANTES NEM SE VALER DE TABELAS COM FRAES MATEMTICAS DE AUMENTO.
PARA SE PROCEDER AO AUMENTO, NECESSRIO QUE O MAGISTRADO APRESENTE FUNDAMENTAO
COM BASE NAS CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO (SMULA 443 DO STJ).
- 4 situao 1 CA/CD NA PARTE GERAL, 1 CA/CD NA PARTE ESPECIAL: TODAS ELAS SERO
APLICVEIS.
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CONCURSO ENTRE Duas da PARTE GERAL O juiz aplicar os dois aumentos
CAUSAS DE AUMENTO Duas da PARTE ESPECIAL O juiz poder aplicar a causa que mais
aumente (art. 68, pargrafo nico)
PARTE GERAL + PARTE ESPECIAL O juiz aplicar os dois aumentos
CONCURSO ENTRE Duas da PARTE GERAL O juiz aplicar as duas diminuies
CAUSAS DE Duas da PARTE ESPECIAL O juiz poder aplicar a causa que mais
DIMINUIO diminua (art. 68, pargrafo nico)
PARTE GERAL + PARTE ESPECIAL O juiz aplicar as duas diminuies
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