Processo Administrativo
Processo Administrativo
Processo Administrativo
ADMINISTRATIVO
ÍNDICE
1. PROCEDIMENTO E PROCESSO ADMINISTRATIVO........................................................5
Terminologia Básica............................................................................................................................................................. 5
Classificação de Processos..............................................................................................................................................6
2. PROCESSUALIZAÇÃO........................................................................................................ 7
Contextualização Pós-1990..............................................................................................................................................7
Mudanças do Direito Administrativo Brasileiro..........................................................................................................7
Evolução Legislativa.............................................................................................................................................................7
Funções da Processualização.........................................................................................................................................8
Fundamentos Constitucionais........................................................................................................................................8
Certos procedimentos envolvem conflito, seja real ou potencial. Neste caso, o procedimento
deve garantir os direitos fundamentais, em especial contraditório e ampla defesa. Logo, o
processo administrativo é um procedimento administrativo caracterizado pelo conflito e, em
consequência, direitos e garantias fundamentais.
A processualização, por fim, é movimento, efetuado na lei e na doutrina, que valoriza o processo
administrativo na seara da Administração Pública. A finalidade do processo administrativo,
neste contexto, é controlar a atuação do Estado, praticar a democracia, diminuir os custos do
Poder Judiciário e auxiliar numa atuação eficiente.
Como será melhor visto, o conceito de coisa julgada não tem uma aplicação perfeita no
processo administrativo brasileiro. Isto se dá em muito pelo fato do Brasil adotar o sistema
de jurisdição única. Assim, como toda decisão administrativa poderá ser revista pelo Poder
Judiciário futuramente, o mais correto seria falar em estabilidade administrativa da decisão,
não em coisa julgada.
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O processo administrativo é obrigatório para que posteriormente se ingresse no Poder
Judiciário? O entendimento clássico sempre foi que não, haja vista o princípio do acesso à
justiça e da inafastabilidade jurisdicional. Contudo, em certos temas, como INSS e DPVAT, as
cortes superiores já vem exigindo o esgotamento das vias administrativas para que haja o
interesse processual.
Classificação de Processos
Existe uma série de classificações de processos na Administração Pública. A partir da
finalidade, o processo pode ser liberatório, que é aquele cujo fim é a permissão de que uma
pessoa, física ou jurídica, exerça direito ou liberdade, como licença ambiental ou urbanística.
Pode, também, ser um processo de seleção, que busca escolher a melhor PF ou PJ para se
vincular de alguma maneira à Administração Pública, como no concurso e na licitação. O
processo administrativo pode ser, ainda, sancionador, aquele que visa a aplicação de uma
punição ao seu final, como o processo administrativo disciplinar (o acusado pode ser PF ou
PJ). Por fim, o processo administrativo pode ser declaratório, como aquele que reconhece o
diploma estrangeiro.
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2. Processualização
Contextualização Pós-1990
É um movimento legislativo e doutrinário que impulsiona os processos dentro da Administração
Pública.
Em 1995, o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministro Bresser
Pereira, aplica, em especial na Administração Pública Federal, um modelo gerencialista, o que
modifica o Direito Administrativo brasileiro.
Evolução Legislativa
Até a década de 1990, já havia alguns diplomar sobre processo administrativo. O que houve,
na verdade, foi uma acentuação deste movimento após a Constituição Federal, pois, até
então, havia diversas leis que cuidavam de processos administrativos específicos, como o
tributário, o sanitário e o ambiental. Logo, o ordenamento jurídico não tinha uma sistemática
e era cheio de lacunas, ocasionando insegurança jurídica.
Desde 1990, os entes passam a elaborar leis que tratam de processo administrativo de forma
geral, como ocorre com Sergipe (1996) e São Paulo (1998). Em 1999, a Lei 9.784, Lei do Processo
Administrativo Federal, é editada.
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Funções da Processualização
O intuito, portanto, era ampliar princípios como o democrático, a publicidade, a transparência,
a legalidade, a legitimidade, a probidade e princípios processuais, tais como a própria ampla
defesa e o contraditório. A processualização, que aumenta o processo administrativo, tem o
fim de promover tais valores, consagrados, em especial, na Constituição Federal de 1988.
Fundamentos Constitucionais
O art. 5º, LV, Constituição Federal, determina que o devido processo legal não se restringe ao
processo judicial, mas também ao processo administrativo.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Este princípio se aplica sempre que existir um acusado ou em um litigante. O acusado está
presente nos processos sancionadores. O litigante é quem tem direito ou interesse disputado
naquele procedimento, que, por consequência, se torna processo.
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3. Competência Legislativa Sobre Processo
Administrativo
Problemas de Competência Legislativa
A processualização, movimento estudado acima, é muito afetada pela distribuição de
competências dentro da Federação, que nem sempre é tão clara. O art. 21, I, CF estabelece
competência privativa da União para editar leis de direito processual, através do Congresso
Nacional.
Portanto, “direito processual”, expresso no art. 21, I, CF, abarca tão somente o processo judicial.
Cada ente federativo, por outro lado, pode criar sua própria lei de processo administrativo (a
lei federal é a Lei 9.784/1999).
Casos Especiais
A Constituição Federal, em certos casos, estabelece situações em que a autonomia de
Estados, DF e Municípios é mitigada. Por exemplo, a União tem competência privativa para
legislar sobre licitações e contratações em todas as modalidades (art. 22, XXVII, CF). Logo,
o Congresso Nacional irá editar normas gerais (Nova Lei Geral de Licitações e Contratos),
cabendo a Estados e Municípios apenas normas complementares e suplementares.
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Da mesma maneira, o Congresso Nacional irá fixar normas de cooperação em áreas de
competência comum, como a política ambiental. É o estabelecimento de uma distribuição de
atribuições e articulações, a fim de evitar conflitos entre os diversos entes. Ainda, compete
à União, conforme o art. 24, CF, legislar sobre Direito Urbanístico, educação, ambiente e etc.
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4. Lei 9.784/1999 - Lei de Processo Administrativo
Federal
Lei de Processo Administrativo Federal – Comissão de Criação
É uma lei que trata do processo administrativo federal (no âmbito da União), além de ter
diversos dispositivos aplicados por Estados, Municípios e Distrito Federal. A Lei 9.784/1999 é
uma lei flexível e adaptável criada por uma comissão de diversos especialistas em processo
administrativo e em Direito Administrativo, tais como Maria Sylvia Zanella di Pietro, Carmen
Lúcia Rocha, Barbosa Moreira e outros.
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A Súmula 633 do STJ trata de uma situação específica, mas se entende que sua lógica pode
ser aplicada às demais situações do processo administrativo.
A Lei 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para revisão de
atos administrativos no âmbito da administração pública federal, pode ser aplicada de forma
subsidiária aos Estados e municípios se inexistente norma local e específica regulando a
matéria.
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5. Princípios do Processo Administrativo
Funções dos Princípios
A primeira grande função de um princípio é dar uma direção ao comportamento do legislador
e do administrador. O princípio serve como verdadeiro norte, bússola, diretriz na conduta e,
em especial, na criação de leis e atos normativos. Ainda, os princípios servem para integrar
lacunas que o sistema venha a apresentar. Logo, quando o ordenamento não apresentar
regra específica em certo caso, o emprego dos princípios faz com que seja possível aplicar
uma resposta coerente.
Uma terceira função muito importante dos princípios é a interpretação, no sentido de torná-
las sistematizadas e coerentes, em todos os diferentes âmbitos. Por fim, os princípios também
têm função no controle, de forma que é possível verificar que certa conduta está contraria
aos princípios e, assim, condenar este sujeito.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Talvez o mais importante dos princípios, a ampla defesa, desde a Constituição Federal de 1988,
é aplicada indubitavelmente nos processos administrativos. Portanto, a ampla defesa e o
contraditório vão além dos processos judiciais, e também além dos processos administrativos
punitivos, mas em todos os processos administrativos imagináveis, verificando-se um conflito
potencial ou real de direitos ou interesses.
A ampla defesa importa o direito de apresentar uma denúncia ou representação, bem como
a requisição de atos administrativos, certidões e manifestações, assim como anulação e
revogação de atos. Ainda, o direito de produzir provas, de permanecer calado, apresentar
alegações finais, recorrer e solicitar a revisão de sanções inadequadas.
Em uma visão inicial, costuma-se apontar a ampla defesa como o direito de defesa prévia,
defesa técnica e duplo grau de julgamento. Todos estes aspectos são apresentados pelo
Processo Administrativo, mas com ressalvas. A defesa técnica, como será visto, não é, em
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regra, obrigatória. A defesa prévia é a regra, mas pode ser afastada, através de uma defesa
diferida, nos casos em que a demora na tomada da decisão pode acarretar severos prejuízos.
Por exemplo, se um prédio em ruínas está prestes a cair, é evidente que sua interdição e
demolição devem se dar mesmo antes de defesa do proprietário. O duplo grau de julgamento,
como será visto no capítulo de recursos, pode ser limitado quando a lei específica prevê
julgamento administrativo em instância única.
Súmula Vinculante nº 5: a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição.
Princípio do Contraditório
Assim como a ampla defesa, o processo administrativo deve observar sempre o contraditório,
que é necessário para que haja a própria defesa. Ele se traduz em ser citado ou intimado, em
obter acesso aos autos, acompanhar a produção probatória e acessá-las, saber os motivos
utilizados pela autoridade e etc.
A Lei de Acesso à Informação determina, em seu art. 21, caput, que não se pode negar acesso
à informação que seja necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais.
Logo, a informação sigilosa não é argumento para evitar que alguém tenha acesso a ela,
quando ela se mostra necessária à defesa de direitos fundamentais.
Princípio da Gratuidade
Visando o amplo acesso aos direitos exercidos dentro do processo administrativo, seu
condicionamento à situação financeira é inadmissível. Logo, eventual barreira financeira que
dificulte o direito de defesa é ilegal e inconstitucional. A Lei de Processo Administrativo prevê,
nos arts. 2º, parágrafo único, XI e art. 56, § 2º, a gratuidade do processo.
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Logo, ao contrário do que ocorre, em regra, nos processos judiciais, os processos administrativos
não são envoltos em custas, emolumentos e ônus da sucumbência aos interessados, haja
vista a atuação em prol do interesse coletivo.
Princípio da Transparência
A transparência, que não é o contraditório, sendo mais amplo que este, se traduz em legalidade
e publicidade. É através dela que as pessoas e a própria Administração conseguem controlar
a atividade administrativa e suas decisões. Além da Lei de Processo Administrativo, outras
leis, como a Lei de Acesso à Informação, a Lei Geral de Licitações e a Lei de Transparência
Financeira preveem a transparência.
Princípio da Oficialidade
O princípio da oficialidade determina que a Administração Pública pode agir de ofício no
processo administrativo, pois o interesse público é indisponível e cabe à Administração tutelar
por ele, como se dá na promoção da saúde coletiva, da educação, do ambiente e etc.
É um poder-dever, portanto, que faz com que a Administração proteja os interesses primários
da Administração. Ao mesmo tempo, transparece como faculdade da Administração de agir
com os mesmos fins. Em certos momentos, a ação de ofício é impositiva; em outros, é uma
faculdade, uma discricionariedade do administrador público.
Por força da oficialidade, a Administração pode ela mesma inaugurar processos administrativos.
Inclusive, pode até ser obrigada a abrir, como quando toma conhecimento de uma infração em
seu âmbito. Durante a instrução (produção de provas), existe a oficialidade. Os interessados
podem produzir as provas, mas nada impede que a Administração também o faça. Ela pode,
por exemplo, realizar um laudo técnico.
O princípio da oficialidade é o que justifica que o processo seja mantido mesmo quando o
interessado desiste ou mesmo ou renuncie de um direito, quando há um interesse público
subjacente. A Administração deve sempre decidir os requerimentos que lhe são trazidos, sob
pena de praticar uma renúncia ilícita de competência. É possível ainda citar que a Administração
tem o poder-dever de revisar as sanções que impõe, inclusive sem necessidade de respeito
ao ne reformatio in pejus.
Neste sentido, a Súmula 611 do STJ admite que, desde que haja sindicância prévia, a
Administração Pública instaure processo administrativo disciplinar com base em denúncia
anônima.
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Princípio do Formalismo Mitigado
A Administração não é regida por um formalismo exacerbado, mas sim pela instrumentalidade
das formas, ou seja, não se deve valorizar em demasia as formas, mas sim seus objetivos.
Logo, se a forma não é respeitada, mas o objetivo daquele ato administrativo é atingido,
deve o mesmo ser mantido. Claro que situações específicas fazem ser exigida uma forma
específica, mas a regra é a liberdade das formas.
Por exemplo, existe uma fase instrutória, mas, ao contrário do processo judicial, provas novas
podem ser juntadas mesmo que o processo já esteja em uma fase mais adiantada, como a
recursal. Em regra, o que se busca é a eficiência na Administração Pública, o que exige certa
flexibilidade quanto às formas, além da unicidade de jurisdição, haja vista a possibilidade de
posterior controle judicial do que ocorrer no processo administrativo.
O princípio do formalismo mitigado é reconhecido no art. 2º, parágrafo único, VIII e IX.
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos
direitos dos administrados;
Princípio da Isonomia
Os processos administrativos, muitas vezes, contrapõem a Administração Pública e o
interessado, compostos de dois polos diversos. Aquela, inclusive, costuma assumir dois
papéis: parte e julgadora. Logo, uma parte tem mais poder dentro do processo que a outra.
Mesmo quando existe, além da Administração, dois ou mais interessados em conflito, é
possível que as partes sejam assimétricas.
Tendo tudo isto em vida, a condução do processo administrativo com isonomia e imparcialidade
é fundamental. Existem várias maneiras de garantir a isonomia, como a utilização das regras de
impedimento e suspeição, de forma que sujeitos que possam ser imparciais sejam afastados
do processo, regras sobre ônus da prova, quando é muito custoso ou difícil que uma das
partes produza a prova, sendo capaz a inversão do ônus.
Ainda, a Lei de Processo Administrativo determina que algumas pessoas têm prioridade na
celeridade de tramitação do processo: pessoas com deficiência, doenças graves e com mais
de 60 anos.
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O administrado cria confiança em ato ou expectativa no mesmo, sobre o qual se pautará a
boa-fé subjetiva.
Uma nova interpretação mais benéfica ao administrado pode retroagir? Sim, pois, neste caso,
não haverá prejuízo aos seus interesses e à proteção da confiança legítima. É exatamente
com base nesse raciocínio que eventuais mudanças de interpretação devem ser justificadas
e motivadas pela Administração.
Princípio da Razoabilidade
O último princípio do processo administrativo a ser estudado é a razoabilidade, termo utilizado
no direito dos EUA, chamado pelos alemães de proporcionalidade em sentido amplo (que
seria dividida em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Um ato estatal, dentro do processo ou não, deve ser razoável, ou seja, adequada, necessária
e proporcional em sentido estrito. Uma ação é adequada quando atinge o fim desejado; é
necessária quando é a que atinge o fim infringindo menos direitos fundamentais possíveis; é
proporcional em sentido estrito quando gera mais benefícios que malefícios.
O art. 2º, parágrafo único, caput, VI e IX indicam claramente situações pautadas no princípio
da razoabilidade.
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior
àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos
direitos dos administrados.
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Ainda, o art. 29, § 2º e o art. 37, ao tratarem da instrução (produção probatória), estabelecem a
menor onerosidade na instrução em relação ao interessado. Se, por exemplo, ele depende de
um documento que está nos arquivos do Estado, o próprio Estado deve juntá-lo ao processo.
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6. Abertura, Intimação e Interessados
Abertura de Processo Administrativo
Os processos administrativos são vários e com muitas características próprias, mas todos
têm fase de abertura, de instrução, de decisão e recursal.
Pode ocorrer de ofício ou a requerimento de uma pessoa jurídica ou física, bem como, por força
do art. 8º da Lei de Processo Administrativo, por pedido de uma pluralidade de interessados
com conteúdo idêntico. A Administração comumente inicia de ofício processos sancionadores
e disciplinares contratuais, mas nada impede que terceiro ou terceiros provoquem sua
abertura. Esta abertura ocorre por meio de portaria da autoridade competente.
Sendo o direito de petição um direito fundamental (art. 5º, XXXIV, CF), a Administração não
pode recusar imotivadamente documentos, sendo seu dever orientar a forma de suprir
eventuais falhas.
Intimação
É como se dá a comunicação dos atos que ocorrem dentro do processo administrativo. O
art. 26 da Lei de Processo Administrativo estabelece ser dever da Administração intimar os
interessados sobre decisões e diligências realizadas, dando-lhes ciência. Isto, inclusive, vale
para qualquer ato que acarrete ônus, deveres, sanções ou restrições aos interessados (art.
28).
Qual o prazo para a intimação? O prazo mínimo é de 3 dias úteis, conforme o mesmo art. 26
da Lei 9.784/1999, pois é necessário que haja prazo razoável, a fim de que o interessado possa
exercer seu contraditório e ampla defesa. Além disso, é possível que a intimação ocorra por
ciência no processo, por via postal ou de qualquer outra maneira – o que importa, nestes
casos, é que seja possível ter certeza que o interessado tomou ciência (formalismo mitigado).
É possível, além disso, intimação por meios oficiais, em especial edital, quando os interessados
são indeterminados, desconhecidos ou com domicílio incerto. Quando o interessado não
atende a intimação, isto não pode servir como confissão ou renúncia a direitos, tampouco
prejudicar a sua defesa. O interessado não atender a intimação que recebeu não pode implicar
em nenhum desses prejuízos. Eventual vício da intimação será suprido pelo comparecimento
do interessado para a prática do referido ato.
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Interessados: Noções Gerais
O processo administrativo não é composto de “partes”, mas sim de “interessados”, porque
o processo administrativo tem uma série de espécies diversas, com as mais diferentes
características. Neste sentido, interessado é uma palavra mais flexível e que se encaixa
melhor às inúmeras possibilidades, pois partes costuma indicar um processo triangular (até
porque existem vários processos apenas bipolares).
São legitimados como interessados no processo administrativo quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que o
iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação, bem
como aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela
decisão. Além das pessoas físicas, também podem se apresentar como interessados as organizações e
associações representativas, no tocante aos direitos e interesses coletivos e as pessoas ou as associações
legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.
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O que são as organizações representativas? Não existe nenhuma pessoa jurídica denominada
de “organização” no Código Civil (art. 44). Deve-se entender organização como pessoas,
entidades e órgãos públicos que representem titulares de direitos coletivos.
O que são as pessoas nos direitos difusos dentro do processo administrativo? Pode-se
entender como os próprios titulares dos direitos difusos, que podem agir no processo. Por
exemplo, a associação de defesa ao meio ambiente atua ao lado de cidadãos que têm este
interesse.
INTERESSADOS E PARTICIPANTES
O processo administrativo adota diversas maneiras que permitem a participação popular,
como audiência e consulta pública. Nelas, quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, podem
participar do processo administrativo. Elas são chamadas de participantes e podem acessar
o processo, opinar, ter opinião considerada e resposta, mas não necessariamente são
interessados, pois estes são aqueles que têm como direito ou interesse o objeto do processo
(o equivalente à parte no processo judicial).
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7. Impedimento e Suspeição
Moralidade e Impessoalidade
O impedimento e a suspeição são alguns dos institutos que visam garantir a moralidade e
a impessoalidade, princípios do processo administrativo e de toda a Administração Pública,
conforme art. 37, caput, CF. A Administração não pode ter predisposição a defender ou auxiliar
nenhuma das partes envolvidas no processo administrativo.
Hipóteses de Impedimento
Estão presentes no art. 18 da Lei 9.784/1999.
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações
ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
Conforme o inciso I, é impedido de atuar aquele que tem interesse direto ou indireto com
relação ao objeto do processo, o que não é necessariamente algo objetivo. No processo
judicial, a presença de interesse da autoridade judicial é hipótese de suspeição, ao passo que
a Lei de Processo Administrativo prevê como impedimento.
E o que é este interesse direto? Ocorre quando algum direito ou interesse seu estiver sendo
veiculado no processo. Por exemplo, a autoridade não pode decidir o processo em que ela
mesma é a requerente, como quando pede uma licença de construção.
E o que é o interesse indireto apto a gerar o impedimento? São as situações em que a decisão
do processo afeta a sua situação jurídica. Por exemplo, existe um processo administrativo de
desapropriação que irá transferir a propriedade de um imóvel ao Município. Se a autoridade
tem um terreno perto deste imóvel, pode ter algum interesse relativo a eventual valorização
ou desvalorização.
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O art. 18, II aponta como hipótese de impedimento a situação em que a autoridade toma
certas funções no processo, como quando ela for perita, testemunha ou representante. Não
pode, por exemplo, a autoridade administrativa ser a pessoa que testemunhou sobre aquela
situação. A testemunha é quem depõe sobre fatos; o especialista faz análise técnica através
de laudos; o representante é quem defende o interessado, agindo em seu nome.
ARGUIÇÃO DE IMPEDIMENTO
O impedimento traduz uma situação objetiva, salvo aquela discussão sobre o interesse direto
(que é suspeição no processo judicial). Nestes casos, a impessoalidade pode vir a ser violada,
o que ocasiona alguns deveres: a autoridade impedida deve comunicar o impedimento e
se abster de praticar atos dentro do processo administrativo, sob pena de cometimento de
infração disciplinar e, em certos casos, crime e improbidade administrativa.
Hipóteses de Suspeição
São situações de caráter subjetivo. As duas situações listadas na Lei de Processo Administrativo
são a amizade íntima e a inimizade notória entre autoridade e interessado. Assim como
ocorre no impedimento, há regras que admitem a extensão das hipóteses de suspeição a
outras pessoas: quando a relação de amizade ou inimizade envolver cônjuges, companheiros
e parentes até 3º grau. Por exemplo, o interessado tem relação de amizade íntima com a
esposa da autoridade.
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8. Instrução e Provas
Instrução: Finalidade e Características
Após a fase de abertura, há a fase de instrução, destinada à produção probatória dentro do
processo administrativo. As provas e a instrução em si estão presentes nos arts. 29 a 47 da
Lei de Processo Administrativo. Até esta lei, não havia nenhuma normatização básica sobre
a instrução.
A instrução que ocorre dentro do processo administrativa costuma correr perante um órgão
especializado, enquanto outro órgão é responsável pela decisão a ser proferida. Logo, as
funções de instrução e de julgamento costumam (apesar de não ser obrigatório) ser separadas.
Diante da relevância das provas para o processo administrativo, os autos devem ser
organizados. Conforme o art. 29, § 1º, além de organizados, eles devem ser numerados, o que
ocorre pouco na prática.
Atuação da Administração
Como afirmado, é comum que haja um órgão específico que cuida especificamente da fase
de instrução. Ele pode atuar de ofício – há uma faculdade (e, em alguns casos, um dever)
de produção das provas que esclareçam os fatos. Pode a Administração solicitar provas
ou produzir diretamente. Isto, contudo, não impede a produção de provas por parte dos
interessados, que têm plena capacidade probatória.
Atuação do Interessado
Os interessados têm alguns direitos e ônus dentro do processo administrativo. Segundo o art.
36, eles têm o direito de produzir as provas acerca dos fatos alegados – em regra, ele deve
provar o que alega, salvo alterações resultantes da distribuição do ônus da prova. Da mesma
maneira, o art. 40 garante a possibilidade de o interessado juntar aos autos documentos,
inclusive aqueles que estão em posse da Administração Pública, bem como juntar pareceres
e laudos e requerer diligências e inspeções. Ainda, todas as provas devem ser consideradas
no relatório final e na decisão.
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Acesso aos Autos
É um direito previsto ao interessado no art. 46 da Lei de Processo Administrativo e inclui
o direito à vista, certidões e cópias. Neste sentido, a Súmula Vinculante nº 14 permite que
o interessado tenha acesso aos elementos de prova documentados em procedimentos
investigatórios, salvo aqueles ainda em curso.
Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados
e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo
direito à privacidade, à honra e à imagem.
Direito de Acompanhamento
O interessado, conforme art. 41 da Lei de Processo Administrativo, pode acompanhar a
produção de provas, assim de que ele verifique a sua produção e possa exercer seu direito
de contraditório e ampla defesa. Da mesma maneira, pode acompanhar diligências e demais
atos desta fase. Ele tem direito à intimação com ao menos 3 dias úteis de antecedência.
Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três
dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.
Meios de Prova
São aceitos todos os meios de prova do processo judicial dentro do processo administrativo,
como as provas periciais, documentais, testemunhais, depoimento pessoal, confissão e
produção de prova por participação popular (que será estudada em uma aula específica, se
destacando audiência e consulta públicas).
A Lei de Processo Administrativo não trata de todos os meios de prova, mas todos eles são
admitidos, aplicando-se as normas do processo judicial, desde que elas caibam. Supondo que
um servidor responde a um processo criminal e a um processo administrativo pelos mesmos
fatos. Dentro do processo judicial, foi licitamente autorizada uma interceptação telefônica.
Esta prova pode ser utilizada no processo administrativo? Sim, admite-se plenamente a
utilização da prova emprestada (Súmula 591, STJ).
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Recusa de Provas
É um ato que a autoridade administrativa pode tomar excepcionalmente. Ela nega que uma
prova ingresse aos autos ou determina a sua retirada. Somente em quatro hipóteses isto é
admissível, situações de provas vedadas, segundo art. 38, § 2º. Primeiramente, as provas
ilícitas e derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), seja por violação material, seja
por violação procedimental.
O Código de Processo Penal admite alguma flexibilização quanto à utilização da prova ilícita,
que poderia, em algumas situações, ser utilizada, em especial quando ela é importante para
a defesa do interesse público e quando for razoável sua utilização.
§2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados
quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
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9. Audiência Pública, Consulta Pública e Audiência
Governamental
Meios Participativos
A Lei de Processo Administrativo busca os meios que garantem o desenvolvimento
democrático da Administração Pública. Há um movimento que objetiva uma Administração
Pública dialógica, isto é, um Estado que se comunica e que ouve os seus administrados sobre
as decisões e atos que virá a tomar. O órgão encarregado da instrução pode dialogar com a
comunidade e com outros órgãos públicos. Este tema está tratado, em especial, nos arts. 31,
32, 33 e 35 da referida lei, que indicam que os meios de participação popular ali previstos são
apenas exemplificativos.
Consulta Pública
A Lei de Processo Administrativo disciplina a consulta pública no seu art. 31. É o primeiro
dos meios de participação popular no processo administrativo e ocorre quando este trata
de assuntos de interesse geral, o que não é conceituado pela lei. Considera-se que são os
processos que visam a edição de atos normativos ou atos administrativos com destinatários
coletivos. Assim, aqueles que serão afetados podem participar por consulta pública. Além do
assunto de interesse geral, exige a lei que se verifique se a participação popular pode gerar
prejuízos ao interessado.
Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá,
mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da
decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
A consulta pública é realizada pelo órgão de instrução ou pelo órgão de julgamento, quando
ambos são diferentes? Qualquer um deles pode realizar a consulta pública, mas, em regra, se
trata de instrumento que ocorre durante a fase instrutória do processo administrativo.
Como foi afirmado pouco acima, outras leis tratam da consulta pública de forma específica.
A Lei de Agências Reguladoras, por exemplo, torna a consulta pública obrigatória quando
se relaciona com minutas e propostas de alteração de atos normativos de interesse geral
dos agentes econômicos, consumidores e usuários dos serviços prestados. Portanto, ao
contrário da regra geral da Lei de Processo Administrativo, a Lei de Agências Reguladoras
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aponta situação em que a consulta pública necessariamente ocorrerá, sob pena de nulidade
do processo administrativo.
A LINDB, desde 2018, trata de consulta pública em seus arts. 26 e 29. Segundo a lei, seu uso
é facultativo quando a Administração realiza compromissos e atos normativos, adotando a
mesma regra da Lei de Processo Administrativo – é importante, mas não obrigatória.
Audiência Pública
Enquanto a consulta pública é marcada pela forma escrita e a abertura de prazo para
manifestação de quem queira, a audiência pública é marcada pela oralidade, é uma sessão
em que ocorrerá uma série de debates. Logo, os participantes se reúnem presencial ou
virtualmente e falarão suas diversas manifestações sobre alguma questão relevante dentro
do processo administrativo. É comum que, dentro de um mesmo processo administrativo,
haja várias audiências públicas.
Os direitos dos participantes são basicamente quatro: acesso aos autos, manifestação,
consideração das manifestações e resposta. O acesso aos autos é pressuposto para que
haja uma consulta ou audiência pública bem-sucedida, a fim de que o participante saiba o
que se discute no processo. O particular pode apresentar sua manifestação, de forma oral
ou escrita, na audiência e na consulta pública, respectivamente. Como consequência, suas
manifestações devem ser consideradas pela autoridade pública. Ainda, quem participa por
consulta ou audiência pública tem direito de resposta, de forma individual ou coletiva.
Audiências Governamentais
As audiências governamentais existem porque um processo administrativo pode muitas
vezes afetar órgãos e entidades públicas que não estão dentro do processo, nem como
autoridade, nem como interessado. Diante desse fato, a Lei de Processo Federal permite a
audiência em reunião conjunta com os representantes dos órgãos competentes que tenham
interesse no resultado, através do que se chama de audiência governamental.
Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros órgãos ou entidades administrativas
poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos
competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos.
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PARTICIPAÇÃO POPULAR DEVE VINCULAR?
As manifestações que pessoas, cidadãos, órgãos públicos e demais realizam nas audiências e
consultas vinculam a autoridade administrativa? A Lei de Processo Administrativo determina
a facultatividade da utilização de audiência e consulta, bem como é expressa ao dizer que
tais manifestações não vinculam a futura decisão, mas apenas a auxiliam.
Os participantes são apenas um dos meios dentro da instrução, que também envolve uma série
de provas. Logo, todo este conjunto deve ser analisado para que uma decisão seja tomada.
Ainda, é comum que as pessoas divirjam entre si e que tenham algum posicionamento com
viés parcial. Além disso, nem sempre elas são capazes de demonstrar com exatidão o que a
população em geral acredita.
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10. Instrução - Parte 2
Provas Técnicas
A Lei de Processo Administrativo tem uma série de normas relacionadas às provas técnicas,
aquelas que envolvem um conhecimento específico e costumam se consubstanciar em laudos
e pareceres, produzidas por um profissional e por métodos reconhecidos cientificamente. Os
profissionais devem ser neutros e objetivos.
LAUDOS
Em primeiro lugar, a Lei 9.784/1999 trata, em seu art. 43, dos laudos, provas técnicas que
costumam envolver ciências exatas e biológicas (em especial a saúde).
Art. 43. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos
administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução
deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade técnica equivalentes.
Quando não houver a entrega do laudo, o órgão da instrução deve pedir a outro órgão que
também tenha capacidade técnica a elaboração de outro laudo. As informações técnicas
costumam ser cruciais ao processo, de forma que é necessária uma solução para quando o
órgão capaz para a elaboração do laudo não o faz. É possível a responsabilização daqueles
que não elaboraram o laudo.
Nos termos do Código de Processo Civil, pode o interessado formular quesitos (perguntas)
para serem respondidos pelo perito, apontar um assistente técnico e arguir impedimento ou
suspeição do mesmo.
PARECERES
Assim como os laudos, são provas técnicas, mas com conteúdo mais subjetivo que aquele. Em
regra, relacionam-se a ciências que tem este grau de subjetividade, como o estudo jurídico,
administrativo, econômico, filosófico, sociológico e etc. O parecerista, apesar do subjetivismo
inerente, não pode ser parcial – ele deve elaborar com métodos científicos.
Os pareceres podem ter conteúdo vinculante ou opinativo. Aqueles fazem com que a
autoridade deva seguir o que está nele contido, ao contrário do último, que apenas auxilia a
autoridade. Os pareceres obrigatórios devem estar no processo administrativo, sob pena de
nulidade do mesmo, ao contrário dos pareceres facultativos, que podem ou não ser solicitados
pela autoridade administrativa.
Eles, inclusive, podem, como qualquer outra prova, serem pedidos pelos interessados ou pelo
próprio órgão de instrução da Administração Pública.
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A Lei de Processo Administrativo, ciente de que a ausência do parecer compromete a
qualidade da decisão, determina que um parecer obrigatório e vinculante em falta resultará
na suspensão do processo administrativo, cabendo responsabilização do perito faltante que
descumpriu o prazo. Se o parecer for obrigatório e não vinculante (opinativo), o processo
pode seguir mesmo sem ele, cabendo a responsabilização do perito da mesma maneira.
Nada impede, ainda, como ocorre com o laudo, que a autoridade busque outro parecerista.
Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo
se outro prazo for legalmente fixado.
Depois das alegações finais, ainda existe a elaboração do relatório final por parte do órgão
de instrução. Ele, ao contrário das alegações finais, nem sempre é obrigatório, mas somente
quando a instrução se deu em órgão especializado. Ele indica a decisão que acredita ser mais
correta no caso, sem vincular a autoridade competente para decidir.
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11. Decisão Administrativa, Coisa Julgada, Silêncio da
Administração
Dever de Decidir
Após a fase de abertura e a fase de instrução (que muitas vezes é guiada por outro órgão), há
a fase decisória do processo administrativo.
As decisões administrativas podem ser finais e cautelares. Aquelas encerram a fase decisória,
ao passo que as últimas são expedidas ao longo do processo. As decisões monocráticas são
exaradas por uma única pessoa que representa o órgão, enquanto as decisões colegiadas
são a opinião de várias pessoas reunidas.
DECISÕES CAUTELARES
O dever de decidir da Administração Pública vai além da decisão final, aquela que encerra a
terceira fase do processo, mas também abarca as decisões cautelares. Conforme o art. 45
da Lei de Processo Administrativo, a Administração tem um poder geral de expedir decisões
cautelares e provisórias, que podem ser decretadas com a oitiva prévia do interessado ou
não, a depender da urgência envolvida ou não (mais especificamente, a presença de risco
iminente).
Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências
acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.
A decisão sem a oitiva da outra parte é a inaudita altera parte, quando a decisão deve ser
tomada desta maneira diante do risco que a demora acarretar. Nestes casos, há o direito
de defesa, mas ele é diferido, ocorrerá apenas depois desta decisão tomada sem a oitiva da
parte prejudicada.
MOTIVAÇÃO
É a forma pela qual a Administração expõe os motivos fáticos, jurídicos e as consequências
que aquela decisão deve acarretar. Os motivos fáticos e jurídicos, desde a alteração da LINDB
em 2018, não bastam, pois o juízo prognóstico (análise de consequências) passa a ser exigido.
O STJ, inclusive, já decidiu que a motivação é princípio implícito no ordenamento jurídico
brasileiro.
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Toda decisão administrativa deve ser motivada? Não, conforme aponta o art. 50 da Lei de
Processo Administrativo. Este dispositivo elenca as hipóteses exemplificativas em que a
motivação é necessária, como, por exemplo, quando a decisão nega, limita ou afeta direitos,
trata de concurso, deixa de adotar jurisprudência consolidada, anula, revoga ou convalida
atos e etc.
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando:
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e
relatórios oficiais;
O art. 50, § 1º da Lei de Processo Administrativo consigna que a motivação deve ser clara e
congruente, além de explícita. Portanto, os motivos não podem ser apenas implícitos, mas
devem ser apontados claramente em sua decisão. Nada impede que a decisão se utilize de
motivos de atos opinativos anteriores, como pareceres e relatórios prévios. Por exemplo,
em um processo administrativo sobre a emissão de uma licença ambiental em que há um
laudo técnico, a autoridade administrativa simplesmente se refere aos argumentos deste no
momento de decidir. É o que se chama de motivação aliunde.
Os órgãos colegiados, compostos por mais de um agente público, cuja vontade é a da maioria,
formam decisões por debates e discussões. É comum, assim, que nem todos os fundamentos
apontados estejam expressos na decisão. Neste sentido, a Lei 9.784/1999 determina o registro
dos motivos da decisão do órgão, no despacho ou na ata da sessão.
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Coisa Julgada
Dentro do processo administrativo, é comum a afirmação da existência apenas da coisa
julgada formal. Porém, este conceito é pensado para o processo judicial e não tem um encaixe
perfeito no processo administrativo. Neste sentido, o mais correto seria falar em estabilização
da decisão administrativa, que pode ter diversos graus a depender de uma série de fatores,
tais como a possibilidade de anulação da decisão.
Silêncio Administrativo
É a hipótese em que a Administração simplesmente não decide e resta silente dentro do
prazo determinado pela lei (que, em regra, é de 30 dias somados a mais 30). Isto, em regra,
seria a renúncia de competência, o que é vedado por lei. Portanto, o silêncio da Administração
é uma omissão que deve ser combatida dentro da mesma. Ela pode ocorrer por uma série de
fatores, como quando há dolo ou intenção do administrador que quer beneficiar ou prejudicar
alguém, assim como quando o silêncio se dá pela falta de condições de decisão, como pela
enorme quantidade de petições que o órgão público recebe.
Os prazos e o dever de decisão são muito explícitos na legislação. Ainda, algumas leis
específicas vêm prevendo que é possível a cooperação na formação de decisão, a fim de
superar eventuais dificuldades materiais e técnicas. Em outras situações, a própria lei prevê o
efeito do silêncio como deferimento ou indeferimento do requerimento realizado.
Por exemplo, a Lei de Liberdade Econômica interpreta o silêncio como aprovação tácita da
Administração. Por fim, há a possibilidade de delegação ou avocação do poder decisório –
naquela, a autoridade de hierarquia superior transfere sua competência para a autoridade
inferior; na avocação, o de hierarquia superior toma a competência do inferior. Ambas devem
ser temporárias e excepcionais.
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12. Recurso Administrativo
Aspectos Gerais
É a quarta e última fase comum do processo administrativo. Após as fases de abertura,
instrução e decisão, existe a fase do recurso administrativo.
Em regra, não há efeito suspensivo nos recursos, conforme a Lei de Processo Administrativo.
O efeito devolutivo é inerente à interposição do recurso, mas, em sede de processo
administrativo, o efeito suspensivo, nos termos do art. 61, é excepcional. Assim sendo, o
recorrente deve ser expresso ao solicitar o efeito suspensivo ao seu recurso.
Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução,
a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao
recurso.
Os recursos administrativos também são gratuitos, pois não se admite cobrança enquanto
condição para que o recurso seja interposto. Há, inclusive, relevante enunciado de súmula
que é expresso a determinar a inconstitucionalidade de exigência de depósito ou arrolamento
prévio de bens ou dinheiro como condição para a interposição de recurso.
Os recursos administrativos se limitam a três instâncias, não há uma quarta instância, salvo
se uma lei tiver normativa específica, seja porque há instância única, seja porque há mais
de três instâncias, por exemplo. Nos casos de instância única, só existe a possibilidade de
utilização do pedido de reconsideração.
GRATUIDADE
Como dito, os recursos administrativos devem ser gratuitos. A Lei de Processo Administrativo
estabeleceu esta como regra, mas admitindo que uma lei específica impusesse a condição
de que o recurso não seja gratuito. Contudo, a Súmula Vinculante 21, como já dito, determina
a inconstitucionalidade de qualquer exigência de dinheiro ou bens para a interposição de
recurso administrativo.
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Reconsideração
A grande marca da reconsideração, primeira das três maneiras de pedir a reanálise de uma
decisão, é o pedido para que a própria autoridade venha a mudar a sua mesma decisão.
Portanto, primeiramente, a própria autoridade tem a possibilidade de rever sua própria decisão,
antes de que eventual discussão chegue à autoridade superior. Se ela não se reconsiderar,
enviará o pedido enquanto um recurso para sua autoridade superior.
Por exemplo, o servidor João, autoridade competente, proferiu uma decisão que prejudicou
José, interessado. José, antes de recorrer à autoridade superior, pedirá a reconsideração da
decisão para o próprio João. Caso João negue seu pedido, irá encaminhar a petição para seu
órgão superior como um recurso. Neste caso, a autoridade tem o prazo de 5 dias para decidir
sobre a reconsideração.
Recursos Administrativos
Existem diversas classificações e terminologias. É possível que ele seja voluntário ou de ofício.
O recurso administrativo voluntário advém da própria vontade do interessado. Ele recebe a
decisão e decide se quer recorrer ou não. Mesmo que a lei não diga que há este direito, o
recurso decorre da legalidade e do direito da petição.
O recurso administrativo de ofício é aquele que não se apega à vontade do interessado, pois
é interposto pela própria Administração Pública, quando a decisão é contrária a ela mesma
ou ao interesse público. Existem normas que exigem um recurso de ofício quando a decisão
tem estas características. Portanto, não se exige uma vontade da Administração: a própria lei
impõe este recurso automático.
FORMA E CONTEÚDO
O recurso é sempre escrito. É certo que algumas leis exigem que o interessado se manifeste
oralmente sobre o intuito de recorrer, antes de juntar suas razões, como ocorre no pregão. Ele
pode ser digital ou impresso.
Ele deve apontar os fatos e as normas jurídicas que sustentam a sua irresignação, questionando
o mérito ou a forma da decisão prolatada. Ainda, o recurso deve vir com um pedido formulado,
além da exposição dos problemas que enxerga na decisão.
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Inovações Relevantes da Lei de Processo Administrativo
ADMISSIBILIDADE RECURSAL
O recurso é um exercício do direito petição, que encaminha sua irresignação à mesma
autoridade que decidiu. Se esta não reconsiderar em 5 dias, encaminhará o recurso à sua
autoridade superior. O recurso só será conhecido (recebido) se superar alguns requisitos
formais (conhecimento e recebimento são a aceitação para a sua análise, que importará em
provimento ou não).
Recurso impetrado perante órgão incompetente traz a este a obrigação de dizer quem é o
competente, devolvendo o prazo recursal ao recorrente (art. 63, § 1º, Lei 9.784/1999).
§2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não
ocorrida preclusão administrativa.
O recurso não poder ser reconhecido não faz com que a Administração não deva exercer o
seu dever de corrigir ilegalidades que ocorram em seu âmbito. A formalidade não pode ser
justificativa para a manutenção de ilegalidades na Administração Pública. Em outros termos,
por força da Súmula 473 do STF, que estampa o dever de autotutela da Administração Pública,
eventual não conhecimento do recurso não impede que a mesma venha a revogar, anular,
modificar ou confirmar a decisão, desde que não tenha ocorrido a preclusão administrativa.
LEGITIMIDADE RECURSAL
Como visto, o recorrente deve ser legitimado para que o recurso seja conhecido. Logo, é
necessário saber quem são os legitimados à interposição de recursos administrativos. O art.
58 da Lei de Processo Administrativo elenca quem são os legitimados, de forma semelhante
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ao que o art. 9º diz sobre os interessados. Em regra, portanto, o interessado é quem tem
legitimidade recursal, a pessoa titular de direito ou interesse objeto no processo.
II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;
É possível que o recorrente entenda que a Administração Pública violou uma súmula
vinculante em sua decisão. Neste caso, deve a autoridade demonstrar se o caso é diverso
ou não ao veiculado na súmula. Poderá o interessado impetrar uma reclamação, ação
judicial de competência do STF que visa garantir a sua autoridade. Para tanto, contudo, a
via administrativa deve ter sido esgotada, ou seja, se houver recurso administrativo a ser
interposto, é necessário, primeiramente, tentar solucionar esta suposta violação dentro da
própria Administração Pública. Acolhendo a reclamação, a Administração deve reformar e
adequar todas as decisões que tratem do mesmo tema.
REFORMATIO IN PEJUS
Como se sabe, o direito processual veda a reformatio in pejus. Por exemplo, se João foi
condenado a 8 anos de reclusão e somente ele recorre da decisão, não pode a segunda
instância condená-lo a 10, pois haveria violação a este princípio. A ne reformatio in pejus se
aplica na Administração Pública? Pode a autoridade que julga o recurso piorar a decisão em
relação ao recorrente?
Por exemplo, alguém pede uma licença a um órgão federal, que a expede com condicionantes.
O interessado recorre visando afastar as condicionantes. O órgão superior não só não as afasta,
como também inclui novas condicionantes à licença, piorando a situação do recorrente.
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O art. 64, parágrafo único da Lei de Processo Administrativo admite explicitamente a
possibilidade de que a decisão da autoridade piore a situação do recorrente, pois a Administração
Pública não pode conviver com vícios em sua seara interna. Ela tem o poder-dever de corrigir
os vícios que encontrar, através do que se chama de poder de tutela administrativa. Contudo,
neste caso, é necessário que o recorrente receba prazo para se manifestar.
Extinção do Processo
Após o julgamento de todos os recursos possíveis, o processo é extinto pelo fim de suas
instâncias recursais. Ele também pode ser extinto de outras formas não naturais, como quando
o objeto se torna impossível, inútil ou prejudicado. Por exemplo, uma licença para construir
que um empreendedor busca em um terreno que vem a ser desapropriado. Também cabe a
extinção por desistência ou renúncia por parte do interessado. Conforme o art. 51, se houver
interesse público a ser tutelado, o processo segue mesmo com a desistência ou a renúncia.
Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado
ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.
§2º A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo,
se a Administração considerar que o interesse público assim o exige.
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Processo
Administrativo
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