DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

Direito é aquele em que este se revela como um conjunto de normas criadas pelo
homem, para regular as suas condutas nas relações, que estabelece em sociedade,
normas essas que variam com os tempos de sociedade para sociedade.

 Este é o Direito positivo, ou seja, é aquele Direito que vigora efectivamente na

ordem jurídica.

Direito Natural

O problema do Direito Natural é de todos os tempos. Os problemas referidos são os

problemas fundamentais do Homem.

 Estes ideais e princípios de Direito natural seriam normas absolutas dotadas de

validade universal e eterna em relação a todas as sociedades humanas.

O Direito natural e a natureza das coisas – a Lei Natural – os fins essenciais que o
Homem deve seguir na sua acção para alcançar o aperfeiçoamento espiritual e, assim,
alcançar o fim último da sua existência na Terra.

A Lei Natural seria a ordenação racional da conduta humana, de acordo com a natureza
das coisas, teria origem Divina e, portanto, corresponderia aos desígnios determinados
por Deus ao Homem de acordo com a Lei Divina.

Assim Direito Natural tem por função dar legitimidade ao Direito Positivo -
Ordenamento Judicial - e, por sua vez esse ordenamento, para ser respeitado por todos
como valido, deve conformar-se com os princípios de Direito Natural, isto porque, na
sua tarefa de ordenação da conduta social do homem, às normas jurídicas não basta
estarem em vigor, têm de ter validade axiológica (legitimidade).

As normas jurídicas vigorem apenas por imposição de um poder autoritário (Regimes

Fascistas; Regimes Comunistas), elas podem ser eficazes porque as pessoas as
respeitam pelo medo de represálias do poder político (Repressão das manifestações,
prisão e tortura dos opositores ao regime, inexistência do Direito de Expressão e
Reunião, etc.). Mas não terão, com certeza, validade axiológica porque se tratara de um
direito imposto pela força e pelo medo.
O Direito Natural pode ser entendido como: Aquilo que é devido como justo em
virtude da natureza das coisas (Lei Natural); As Normas jurídicas emanadas da vontade
Divina; Os Direitos Subjectivos que todos os homens enquanto pessoas devem desfrutar
(Direitos Fundamentais e Direitos Humanos).

DOUTRINAS SOBRE O DIREITO NATURAL (ESCOLAS MORALISTAS DO

DIREITO NATURAL OU JUSNATURALISMO)

Por “escola jurídica” entende-se um grupo de autores que compartem determinada

visão sobre as funções do direito, sobre os critérios de validade e as regras de
interpretação das normas jurídicas e finalmente, sobre os conteúdos que o direito
deveria ter.

Em outras palavras, cada escola jurídica oferece um a resposta diferente a três questões:
“ o que é”, “como funciona ” e “como deveria ser configurado” o direito.

No decorrer da história do direito surgiram várias escolas jurídicas. Estas devem ser
consideradas como produto de determinadas épocas e culturas jurídicas. Isto não
significa, porém, que cada época tenha uma única escola jurídica. Ao analisar um
determinado período histórico podemos nos defrontar com a existência de várias
tendências, não sendo incomum detectar uma forte rivalidade entre elas (concorrência
entre teorias).

Existem autores que acreditam que o direito é pré-determinado por "leis". Quando
falamos em "leis" que condicionam a existência do direito não nos referimos aquelas
que encontramos nos códigos, mas sim a valores, princípios, obrigações e também a
regras da própria natureza, que influenciam a vida do homem em sociedade.

As escolas moralistas partem da ideia de que o direito é pré-determinado por tais “leis”,
que fazem parte do direito natural. Existem basicamente duas formas de conceber o
direito natural. A primeira entende que o direito natural é algo dado, inscrito na
“natureza das coisas”, e independe do juízo que o homem possa ter sobre o mesmo. Por
exemplo, uma regra de direito natural é que só as mulheres são capazes de engravidar e,
após o parto, produzir leite materno. Mesmo que o s homens não se conformem com
esta regra, até o presente momento não existe possibilidade de que uma pessoa do sexo
masculino possa engravidar. Podemos dizer que se trata de uma regra de direito natural
que, apesar de não ser um direito escrito, influência [sic] o direito criado pelos homens.
Basta lembrar das normas constitucionais e trabalhistas que oferecem uma protecção
especial às mulheres no período de gestação e amamentação. A segunda vertente vê o
direito natural como um direito ideal, ou seja, como um conjunto de normas justas e
Corretas, que devem fazer parto do direito positivo, do direito criado pelos homens.
Exemplo: o direito natural entende que todos os seres humanos nasceu [sic] iguais
devem ser tratados de forma igual, sem discriminações fundamentadas, por exemplo, na
raça ou na origem étnica.

Jusnaturalismo

Corresponde à Doutrina Tradicional que atribui ao direito e a lei uma origem Divina.
Esta corrente de pensamento jurídico surgiu com filosofia Grega na qual o Direito é
referido à uma Ordem Cósmica permanentemente e imutável, e foi desenvolvida com o
contributo dos Juris Consultos Romanos que criaram a primeira divisão entre o Direito
Positivo (ius civile - direito próprio da civitas) é o Direito Natural (ius gentium - Direito
Natural e Comum a todos os povos em todos os tempos).

O impulso que se seguiu nesta doutrina foi dado pelo Cristianismo ao consagrar o
respeito pela dignidade da pessoa humana como primeiro valor da Humanidade. O
direito natural era para os gregos o corpo de normas invariáveis e de validade geral,
independente dos interesses e das opiniões prevalecentes em cada sociedade. Muitos
filósofos gregos identificavam o fundamento do direito natural impõe aos homens uma
série de limites. Que condicionam a sua vida.

A Escolástica

Segundo São Tomás de Aquino o conceito do Direito Natural surgiu numa vertente
pratica. O ius naturalis para este pensador era entendido no sentido que é a cada um
como justo em virtude da natureza das coisas. Aquino defendeu que o universo resulta
de uma síntese harmoniosa de três ordens de leis: a lei eterna – emanada da vontade de
Deus, a lei natural – considerada como a participação da criatura racional na lei eterna,
derivando desta a lei humana – criação da sociedade política.

A escola teológica considera também o direito natural como imutável, estável e

permanente. Este direito não pode, porém, ser observado directamente na natureza, tal
como sustentavam os autores gregos. A sua fonte e a religião. O direito natural
fundamenta-se na vontade de deus, sendo produto de sua decisão, que cria uma lei
eterna para governar o universo. O Deus cristão dá ao homem o poder de dominar o
mundo e outorga-lhe um código de leis.

Jusnaturalismo racionalista

Entre os séculos XVI e XVIII, o direito natural conheceu novos desenvolvimentos.

Nesta época começa a desenvolver-se a economia capitalista e surgem importantes
avanços nas ciências exatas e biológicas, graças a aplicação de métodos experimentais.
As mudanças políticas e científicas repercutem nas áreas humanas e, sobretudo, na
filosofia e na visão do direito.

 Segundo o racionalismo jurídico o direito constitui uma ordem preestabelecida,

decorrente da natureza do homem e da sociedade. O acesso ao direito não pode
ser, porém, oferecido através de textos ou tradições "sagradas", como sustentava
a escola teológica.
 O uso da razão humana é o único meio adequado para descobrir os fundamentos
da ordem jurídica natural. Quando estes autores falam em uso da razão humana
referem-se à capacidade de raciocinar, de ponderar e reflectir do homem.
 Dentro desta escola destacam-se as ideias de três filósofos que se ocuparam do
direito. Trata-se de Grotius e Leibniz, que exprimem um compromisso entre o
pensamento teológico e o sistema racionalista, e de Kant que incorpora na sua
teoria as ideias do movimento iluminista.

Hugo Grotius (1583-1645) Grotius, filosofo e jurista holandês (obra principal: De Jure
Belli ac pacis, 1625), é considerado como fundador do Jusnaturalismo moderno. Para
Grotius, a verdadeira natureza dos homens é a razão, no sentido de racionalidade. Isto
significa que um natural é idêntico ao racional. Desta forma o autor libera o pensamento
filosófico e jurídico da referência a ideias e princípios teológicos, considerando
inadequado o recurso a outras fontes que vão além da razão humana. É que o uso das
outras fontes poderia conduzir a erros. Se a razão humana é necessariamente comum a
todos os homens, deve ser independente dos ensinamentos de uma determinada região,
aceita por uma parte da humanidade.

Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716)

Leibniz, filosofo e matemático alemão (obras principais: Novos ensaios sobre o

intelecto humano, 1703-1705; Monadologia, 1714), adopta também a tese de que a vida
em sociedade se regula por princípios de direito natural. Este direito seria produto da
"eterna razão" divina, a única capaz de estabelecer as regras adequadas para o convívio
em sociedade. Leibniz reconhece, enquanto jusnaturalista, que as leis produzidas pelos
homens (leis positivas) podem ser injustas.

Immanuel Kant (1724-1804)

O direito para Kant fundamenta-se na razão humana e, ainda que na pratica isto não
ocorra, assim deve sê-lo. Um racionalista reconhece a existência de um direito positivo
(no sentido de lei pelo poder político), não o submete a um dever ser que são os
princípios de organização da sociedade estabelecidos pela razão. Somente a razão
permite distinguir o justo do injusto e dizer se o direito em vigor é um verdadeiro
direito. Se o direito em vigor não estiver de acordo com as exigências da justiça, então
ele deve mudar, para tornar-se um verdadeiro direito.

Neste sentido, o critério do "justo" é para Kant a essência do direito. Em conclusão, o

jurista que se atém a esta linha trabalha com definições substanciais (os materiais) do
direito: direito é o que é justo, correcto, conforme os mandamentos da moral. Defende-
se, assim a primazia do direito justo sobre o direito vigente.

Diante de normas que contrariam os princípios da justiça, o jurista deve ter duas
posturas: se as normas em vigor forem extremamente injustas devem ser excluídas no
sistema jurídico; nos demais casos as normas em vigor devem ser corrigidas pelo juiz,
ou seja, interpretadas de acordo com os princípios do direito justo.

Escola Histórica do Direito Natural

Surgiu por oposição ao racionalismo moderno nos princípios do século XIX.

Representantes principais são os juristas Gustav Hugo (1774-1844) a obra principal
Manual do direito natural enquanto filosofia do direito positivo, em 1798 e Friedrich
Carl Von Savigny (1779-1861 a obra principal: Sobre a vocação do nosso tempo para a
legislação e a ciência do direito 1814: Sistema do direito romano actual, 1839).

A escola histórica apresenta-se como reacção à escola do direito natural racional. Para
os adeptos da visão histórica, o direito não decorre de uma razão universal válida para
todo o gênero humano e exprimida através de codificações gerais, aplicáveis em todos
os países e épocas.
Esta escola defendia que o Direito não era imutável e eterno mas deveria ser o produto
espontâneo do espírito do povo. – "Volksgeist" – que se exprime pelo costume e
tradição de cada povo. Na opinião de Savigny, o espirito do povo revela-se através do
direito costumeiro ("direito popular"), dos trabalhos de intelectuais nacionais que se
dedicam a estudar as raízes de direito e sistematizam nas suas tendências (“Direito
Sábio”) e, finalmente, através de obras literárias, que exprimem e preservam o espirito
popular. Assim, o direito natural seria o produto da história e dos povos e, por isso,
variável, de acordo com os tempos e lugares em que diferentes povos se encontram.

DIREITO POSITIVO

Direito positivo é constituído pelo conjunto das normas jurídicas efectivamente em

vigor, em dado momento e em dada comunidade. Porém, o Direito positivo, como
realidade cultural, existe na sociedade na medida em que se fundamenta em valores
aceites por todos, e pressupõe um conjunto de princípios universais concretizados da
justiça.

Positivismo jurídico

Esta doutrina de pensamento jurídico do século XIX surgiu por oposição ao

Jusnaturalismo e nega a existência de toda e qualquer metafísica. Segundo os filósofos
gregos, o direito positivo depende dos interesses e da utilidade, sendo, por tal motivo
imperfeito e mutável. De acordo com esta corrente de pensamento, só existe o direito
positivo, que é aquele que se manifesta através da lei como produto da vontade do
Estado. Assim, o jurista só deve preocupar-se com a aplicação da lei e não com os
valores e princípios de índole metafisica que estão na base das normas.

Thomas Hobbes (1588-1679)

Na visão de Hobbes é preferível um direito estabelecido e imposto por uma autoridade

do que as “verdades” do Direito Natural, apresentadas pelos autores racionalistas. A
existência de uma lei ruim é sempre preferível a uma situação de ausência de lei. Os
homens devem obedecer ao direito Positivo porque só assim podem ser garantidos a
segurança e o bem comum. Esta é a primeira teoria que justifica a superioridade do
direito Positivo perante o direito natural. Aqui, o conteúdo do direito é estabelecido por
uma vontade política e as normas são respeitadas, porque aquele que as ordena possui
também o poder de coacção.
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)

O autor afirma que os homens estabelecem um pacto social para evitar a injustiça e a
guerra. Descordando de Hobbes entende, porém, que é o povo que deve fazer e aplicar
as suas leis. Isso indica que estamos diante de um autor democrático, diferente de
Hobbes que atribuiu todo o poder ao monarca. Rousseau coloca a questão: O que é uma
lei?

É uma declaração pública e solene da vontade geral sobre objectivo de interesse

comum. Assim sendo, a lei é uma vontade, que exprime decisões e interesses da
colectividade (volonté générale). Porque se afirma que Rousseau é positivista? Porque o
direito para ele é um produto de uma vontade política. O poder legislativo toma
decisões que devem ser respeitadas, não existindo aqui uma instância de controle, como
no Jusnaturalismo, que possa examinar se este direito é ou não correcto.

Hans Kelsen (1881-1973)

Kelsen elimina qualquer pergunta sobre as forças sociais que criam o direito. O objeto
da ciência jurídica é examinar como funciona o ordenamento jurídico. Como diz
Kelsen, o direito é o conjunto de normas em vigor e o estudo das mesmas deve ser
realizado sem nenhuma interferência, sociológica, histórica ou política. Na opinião de
Kelsen ”a jurisdicidade parece decorrer de valores internos ao discurso do direito,
valores que a vontade política ou a utilidade social não podem substituir” (Hespanha,
1998). A constituição cria uma hierarquia das fontes do direito, uma pirâmide normativa
(constituição, lei, decreto). Para teoria Kelnesiana, o que principalmente interessa são as
reações entre as diferentes normas jurídicas (“estática do direito”).

A Gênese dos Direitos do Homem

A ideia dos Direitos do Homem remota a Grécia Antiga onde os estoicos formularam os
privilégios da dignidade e igualdade da pessoa humana ainda uma sociedade em que a
escravatura era aceite pela consciência ética colectiva. Mais tarde o cristianismo
reforçou a ideia de dignidade da pessoa humana com o recurso a ordem divina. Assim,
seria só na idade moderna que se reconheceria o homem como o sujeito de direitos
fundados na razão e na justiça.
Os direitos do homem têm uma raiz jusnaturalista na medida em que devem ser
reconhecidos ao homem o conjunto de direitos subjectivos que se fundam na natureza
da pessoa humana, independentemente das diferenças de raça, religião, cor ou língua.

 Os direitos do homem e a dignidade e valor da pessoa humana constituem o

fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. É assim, essencial que o
direito proteja os direitos do homem para se evitar a tirania e a opressão que
ainda hoje se faz sentir em muitos pontos do globo terrestre.

A afirmação histórica dos direitos do homem teve como precedentes os pactos

celebrados pelos reis ingleses com os súbditos cujo, marcos mais importantes são os
seguintes: A Magna Carta de 1215 não é mais do que o compromisso assumido pelo rei
João sem Terra de não mandar matar, nem exilar, nem denegar justiça, reconhecendo
certas liberdades aos seus súditos, de acordo com a sua classe social.

É considerada a primeira afirmação oficial dos Direitos do Homem. A Petition of Right

de 1628. Habeas Corpus Acta, de 1679, que confere a qualquer pessoa encarcerada o
direito de requerer a sua apresentação a um juiz, perante quem deve ser efectuada a
prova de um motivo válido para a detenção. Caso tal prova não seja efectuada, o juiz
deve ordenar a sua imediata libertação. Bill of Rights do Estado da Virgínia, de 12 de
Junho de 1776 e Declaração da Independência das Colônias Americanas – Declaração
de Filadélfia, de 4 de Abril de 1776, inspiradas na filosofia jusnaturalista, proclama pela
primeira vez que todos os homens são, por natureza, livres e iguais em direitos.

Estes direitos foram levados para os territórios coloniais e deram origem a Revolução
Americana. Assim, as Declarações de Direitos dos Estados Americanos da Virgínia,
Pensilvânia, Maryland, todos de 1776, e mais tarde, a Constituição Federal Americana
de 1787, assim como os seus aditamentos, recorrem já a formulações universais solenes
para a enunciação dos direitos nelas consagrados. Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão A primeira e a mais famosa Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão foi proclamada pela Assembleia Nacional Francesa a 26 de agosto de 1789.
Esta declaração proclamou um conjunto de Direitos baseado na liberdade, na segurança
e na propriedade, direitos naturais do Homem que resultam do valor absoluto na pessoa
humana.
  A Declaração distingue entre os Direitos do homem, que são Direitos Naturais
inerente ao Homem, anteriores à sociedade política, inalienáveis e consagrados
na lei, e os Direitos do Cidadão, que se destinam a garantir os primeiros através
dos direitos de voto, de eleição para cargos públicos, etc...

As Declarações Internacionais dos Direitos do Homem

Se dentro de cada Estado a Sociedade civil foi conseguindo impor e garantir jurídico-
constitucionalmente os Direitos Fundamentais do Homem, em paralelo, foi se
desenvolvendo a consciência da necessidade de protecção dos Direitos do Homem à
escala mundial.

Esta doutrina humanitária teve os seus primeiros avanços ainda durante o século XIX
com a convenção para a proibição de tráfico de escravos. Porém, foi a partir dos
horrores que se verificaram com a II Grande Guerra Mundial que a Comunidade
Internacional se empenhou, efectivamente, na defesa dos Direitos do Homem através da
elaboração de diversos documentos, nomeadamente: Carta das Nações Unidas, realizada
em 25 de Junho de 1945, na Conferência de S. Francisco, em que se afirmar que “os
povos estavam resolvidos a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do Homem, na
dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das
mulheres, assim como das grandes e pequenas nações (...)”.

Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada no âmbito da Organização das

Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948, que proclama os Direitos do Homem
como ideal comum de todos os povos e de todas as nações de forma a que se tornem
efectivos os direitos enunciados nesta declaração. Este documento é considerado o
símbolo mais importante na defesa dos Direitos do Homem. Convenção Internacional
Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial; Convenções da
Organização Internacional do Trabalho (OIT) Relativas a Eliminação do Trabalho
Forçado.

A protecção internacional dos Direitos do Homem verifica-se também a nível regional,

sendo de referir, nomeadamente. Convenção Europeia dos Direitos do Homem, assinada
em Roma em 4 de Novembro de 1950, foi criada pelos países que integram o Conselho
da Europa com o objectivo de proteger e desenvolver os Direitos do Homem e de tomar
medidas apropriadas a garantir os direitos enunciados na Declaração Universal. Carta de
Paris para uma nova Europa de 21 de Novembro de 1990, em que se reconhece
expressamente a protecção das minorias, especificamente a constituída por ciganos.
Desta resulta ainda os Estados outorgantes se comprometiam a «lutar contra o racismo,
a xenofobia e todas as formas de discriminação racial, social, cultural, linguística e
religiosa das minorias nacionais». Carta Africana dos Direitos do Homem, assinada em
1981, em Nairóbi, por vários países africanos.

A grande vitória deste amplo movimento internacional de reconhecimentos dos Direitos

do Homem foi o facto de se ter imposto na comunidade internacional o reconhecimento
desses direitos. No entanto, é os Estados que competem em primeira linha, da eficácia
aos Direitos do Homem, garantindo-os aos seus cidadãos. Actualmente, existem
inúmeras organizações internacionais de defesa dos Direitos do Homem, entre as quais
se destaca a Amnistia Internacional. Um dos grandes méritos destas organizações, que
importa salientar, é a individualmente às instâncias internacionais quando se consideram
afectados no gozo dos seus Direitos Fundamentais previstos nas Convenções de que os
seus Estados sejam signatários. Assim o Pacto da ONU de Direitos Cívicos e Políticos
tem anexo um protocolo facultativo que estabelece a possibilidade do recurso individual
para o Comité dos Direitos do Homem.