I CONCURSO DE ARTIGOS CIENTÍFICOS JUSTIÇA CIDADÃ

O ACESSO À JUSTIÇA PELA VIA DO LITÍGIO

ESTRATÉGICO: enfrentando a litigiosidade
habitual predatória

EIXO 3 - EFICIÊNCIA DA JUSTIÇA – 3º LUGAR

Autor: FILIPE RODRIGUES DE SOUZA

RESUMO
O sistema de justiça brasileiro passa por uma grave crise no que se refere à efetivação
de direitos em tempo hábil. No fim do ano de 2017, cerca de 80, 1 milhões de proces-
sos ainda aguardavam alguma solução jurídica, representando um aumento de 244
mil processos em relação ao ano anterior. Por outro lado, a enorme quantidade de
processos não necessariamente implica alargamento do acesso à justiça, visto que
grande parte das demandas gravitam em torno de litigantes já acostumados ao cená-
rio judicial. Surge, assim, a classificação tipológica das partes em litigantes habituais e
litigantes ocasionais. Aqueles utilizam o sistema de justiça de forma frequente, obten-
do certas vantagens em relação a estes, de modo que para o litigante habitual a judi-
cialização excessiva de determinadas questões pode inclusive ser bem-vinda, o que
contribui para o agravamento da crise do judiciário. Nesse sentido, percebe-se que os
repeat players podem utilizar o judiciário de forma predatória, visando a postergar ou
dificultar o acesso a direitos por partes dos litigantes ocasionais. A questão-problema
desse artigo diz respeito ao agravamento da crise do judiciário ante sua utilização
de forma predatória por litigantes habituais. Nesse cenário, apresenta-se a litigância
estratégica como mecanismo de enfrentamento da litigância predatória. Decerto,
concluiu-se que se trata de ferramenta indispensável à concretização da eficiência do
sistema de justiça e resolução de problemas complexos e persistentes.

PALAVRAS-CHAVE
Litigante habitual. Litigante Ocasional. Crise da Justiça. Litigância Estratégica.

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1 INTRODUÇÃO

Em 2015, com a instituição do novo Código de Processo Civil, restou

evidente a preocupação do legislador com a necessidade de se efe-
tivar a solução de conflitos em âmbito (extra)judicial, principalmente
os que giram em torno de demandas repetitivas e persistentes. Dessa
forma, o Código reforça a importância da arbitragem e institutos como
a mediação e conciliação se tornaram a primeira via na tentativa de
resolução dos litígios.

O que se tem notado é que judicialização excessiva não implica ne-

cessariamente alargamento do acesso à justiça, visto que a maior parte
dos processos ajuizados hoje no Brasil concentram-se em torno de
litigantes acostumados ao cenário judicial, que recebem, dessa forma,
a alcunha de litigantes habituais. Estes, muitas vezes, utilizam o sis-
tema de justiça de forma predatória, buscando minimizar ao máximo
suas possibilidades de perdas, retardando o quanto possível o acesso
a direitos. Assim, o judiciário, que teoricamente seria responsável pela
salvaguarda de garantias, torna-se ineficiente, lento, descreditado e
com cerca de 80,1 milhões de processos aguardando alguma solução
jurídica.

Do lado oposto ao da litigância habitual, encontram-se os litigantes

infrequentes, os quais acessam o sistema judicial com objetivos e pre-
tensões distintas e, sobretudo, de maneira não organizacional.

Sendo assim, este artigo objetiva apresentar o conceito de litígio es-

tratégico como mecanismo de enfrentamento da litigiosidade habitual
predatória. Trata-se de importante ferramenta em favor de one-shot-
ters, mormente quando a lide se forma em torno de litigantes que se
apropriam do Judiciário para obstar ou dificultar acesso a direitos.

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2 DESENVOLVIMENTO

“Ontem os códigos, hoje a Constituição”. A feliz expressão atribuída ao

Professor Paulo Bonavides sintetiza de forma precisa uma verdadeira
transformação paradigmática. Isso porque a Constituição entendida
como documento jurídico dotado de normatividade e imperatividade
é fruto de doutrina jurídica emergente apenas do segundo pós-guerra.
Com efeito, no século XIX, vigorava um modelo de Estado alcunha-
do por Luís Roberto Barroso de Estado Legislativo de Direito. Neste,
a Constituição era interpretada como um documento político, cujas
normas não possuíam aplicabilidade direta e imediata, de modo a de-
pender das ações do Legislador e do Administrador (BARROSO: 2012:
3)

Já no Estado Constitucional de Direito, a Constituição passa a ser

compreendida como norma jurídica propriamente dita, traçando a dis-
ciplina do modo de produção das leis e também estabelecendo limites
para seu conteúdo, além de impor deveres de atuação ao Estado. Nes-
se cenário, a Constituição é alçada ao centro do ordenamento jurídico
e, consequentemente, começa a vigorar a ideia de supremacia judicial,
isto é, a tese de que os Tribunais Constitucionais devem exercer a tare-
fa de interpretação final e vinculante das normas Constitucionais.

No Brasil, a Constituição de 1988, ao longo de seus 30 anos de vigên-

cia, passou por períodos conturbados no cenário político-institucional.
Já foram destituídos por Impeachment dois Presidentes da República;
veio à tona esquema de compra de votos no Parlamento, conhecido
como mensalão; foram afastados Senadores da República, em virtude
de corrupção, e, mais recentemente, passa pelas turbulências da Ope-
ração Lava-Jato, em que se discute, novamente, dentre outros ilícitos,
a corrupção dos agentes políticos.

Em todas essas crises políticas, sempre se proclamou o respeito máxi-

mo à Constituição. Nunca se cogitou outra solução, senão curvar-se
diante da nova ordem jurídica de 1988. Nessa matéria, segundo Bar-
roso, percorremos em pouco tempo todos os ciclos do atraso (BAR-
ROSO; 2005: 4).

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Nesse sentido, a ideia de supremacia judicial aliada a uma Carta Cons-

titucional prolixa em matérias igualmente importantes para a socieda-
de e o Estado, podem ser citados como fatores que contribuem para
o fenômeno que muitos chamam de judicialização da vida (BARROSO;
2009: 4/6).

Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil em seu

artigo 5º, inciso XXXV, dispõe que nenhuma lesão ou ameaça de lesão
a direito será excluída da apreciação do poder judiciário. Trata-se da
chamada cláusula de inafastabilidade de jurisdição, a qual impõe ao
judiciário o dever de se manifestar quando provocado e garante ao
jurisdicionado o direito de obter do Estado uma resposta sobre a pre-
tensão levada a juízo.

Nesse caminhar, com a ascensão do judiciário, percebe-se uma su-

pervalorização dos métodos oficiais distribuidores de justiça, de modo
que se espera do Judiciário a capacidade de resolver todas as conten-
das existentes entre os indivíduos. Surge, assim, a tão discutida crise do
sistema judicial brasileiro, à medida que este é incapaz de, praticamen-
te, sozinho pacificar todas as situações litigiosas que batem à sua porta
(LUCENA FILHO; 2012: 42).

É com tal premissa que Hassan Ribeiro teoriza que, se por um lado o
déficit do legislativo pode ser considerado uma causa de judicializa-
ção, o déficit do judiciário leva ao fenômeno da desjudicialização. Esta
resulta, segundo o autor, da insuficiência do Estado-juiz no mundo
contemporâneo, dado que a sociedade exige outras possibilidades de
soluções, mais eficazes. Essas alternativas apresentam outros olhares
sobre os conflitos, diversos do tradicional que, mediante a coação,
por um ato externo, por um ato estatal, impõe a solução (RIBEIRO;
2013:31).

É por isso que, desde a década de 1990, tem-se percebido certos

movimentos tendentes a retirar o monopólio do Estado na resolução
dos conflitos. Em 1996, editou-se a lei de arbitragem, permitiu-se o
trâmite de inventários na seara cartorial e, mais recentemente, em
2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a resolução nº 125,

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criando os CEJUSC’s (Centro Judiciário de Resolução de Conflitos e

Cidadania), de modo a evidenciar que a política nacional de tratamento
adequado dos conflitos busca cada vez mais não só a composição do
litígio, como também o acesso à ordem jurídica justa e a soluções
efetivas.

Entretanto, o que o CNJ tem revelado é que a litigiosidade tem cres-

cido a cada ano no Brasil. O Justiça em Números de 2017 (ano-base
2016) apontava que o número de processos aguardando solução jurí-
dica era cerca de 79 milhões; já em 2018 (ano-base 2017), o número
de processos aguardando solução subiu para 80,1 milhões.

Por outro lado, não se pode afirmar peremptoriamente que tal aumen-
to seja fruto do alargamento do acesso à jurisdição. Os dados revelam
que a maioria dos processos que tramitam no país giram em torno de
poucos atores, como os integrantes do Sistema Financeiro, do setor
de telefonia e a própria Administração.

Nesse sentido, há que, no mínimo, cogitar-se se a excessiva judiciali-

zação, com todas as mazelas que carrega, está sendo desincentivada
ou se o litígio no âmbito judicial é uma vantagem para alguns atores
desse sistema.

2.1 LITIGÂNCIA HABITUAL COMO POSSÍVEL INCENTIVO À JUDICIALIZAÇÃO

A distinção entre litigantes ocasionais e habituais, realizada por Marc
Galanter, professor da Universidade de Wiscosin, baseia-se na frequ-
ência com que determinados atores acessam o sistema de justiça. Isto
é, o número de vezes que colocam seus interesses em jogo em sede
judicial.

O referido autor aponta que há certas vantagens em se litigar frequen-

temente, tais como a habilidade de manejar o Direito e as técnicas jurí-
dicas; uso de uma mesma estrutura para enfrentar diversas demandas;
oportunidade de desenvolver relações informais junto aos julgadores;
diluição de riscos, dentre outras (GALANTER; 1976: 937).

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Não obstante, a existência de litigantes habituais, por si só, não é fator

a ser encarado como um mal no sistema. É natural que em uma socie-
dade globalizada determinadas pessoas ou organizações corram mais
riscos de se envolverem em conflitos e, por consequência, em litígios
judiciais. Por outro lado, o que preocupa é o abuso de tal posição, de
modo que a judicialização excessiva seja inclusive incentivada e bem-
-vinda àqueles que mais litigam (MACHADO: 2017).

Dessa forma, por meio de análises de risco a longo prazo, a judiciali-

zação pode ser meio idôneo ao litigante habitual para conseguir seus
objetivos, seja no sentido de minimizar perdas ou de influir na forma-
ção de determinado padrão decisório.

No âmbito do Juizado Especial das relações de Consumo, por exem-

plo, é notório o uso do judiciário como meio de postergar a efetivação
de direitos. Somente em 2011, mais de 5.000 ações foram ajuizadas
em desfavor de apenas 6 empresas de Telecomunicações, as quais
têm se valido dessa miríade de demandas para emplacar o fortale-
cimento de teses favoráveis, mesmo que no fim sejam condenadas
(ORSINI; RIBEIRO; 2012: 36).

Nesse sentido, nos juizados surgiu a conhecida jurisprudência em

torno do “mero dissabor cotidiano”, argumento utilizado para negar
indenizações por danos morais pelas práticas ilícitas, principalmente
de empresas de Telecomunicações. Decerto, a tese é fruto de testes
realizados por repeat players, que acabou sendo acolhida e difundida
por todo o judiciário, sendo uma vitória para as empresas de Telefonia.

A excessiva judicialização em torno de conflitos similares é sintoma

de uma patologia que deve ser rechaçada do sistema de justiça, qual
seja, o uso do judiciário de forma predatória no intuito de postergar o
acesso a direitos.

Importante perceber, portanto, que a forma como se tem enfrentado

a litigiosidade habitual muitas vezes serve tão somente para reforçar
teses em favor de repeat players, o que evidencia que a judicialização
pode ser-lhes muito bem-vinda e incentivada.

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2.2 LITIGÂNCIA HABITUAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Segundo interessante pesquisa divulgada pela AMB1 (Associação dos
Magistrados do Brasil), a Administração Pública pode ser considerada
responsável por mais de 50% dos processos distribuídos em determi-
nadas unidades da Federação.

No caso da Bahia, por exemplo, a administração pública municipal

chegou a ser a responsável pelo ajuizamento de 71,5% dos processos
em 2012, o mais elevado percentual nos quatro anos pesquisados. No
recorte das partes ativas responsáveis pelo ajuizamento de 516.401
processos, apenas dois agentes públicos concentram mais de 50% dos
processos: os municípios de Salvador e de Lauro de Freitas. Em segui-
da, as empresas do setor financeiro e a administração pública estadual
foram responsáveis pelo maior número de ações (AMB; 2015:20).

Conclui-se, pois, que o próprio Estado tem sido responsável pelo

congestionamento do judiciário e, não raramente, tem utilizado o sis-
tema de justiça de modo a retardar – ou impedir – a concretização
de certos direitos fundamentais. Nesse sentido, veja-se, por exemplo,
o caso da judicialização da saúde em que ainda se advoga por te-
ses pugnando pela irresponsabilidade de algum dos entes federativos,
quando a CRFB/88 expressamente dispõe ser solidária, ou teses como
reserva do possível, dentre outras de pouquíssima plausibilidade à luz
da Constituição e da jurisprudência já remansosa.

No âmbito da Justiça federal, o Instituto Nacional de Seguridade Social

(INSS), o maior litigante do país, possui método peculiar de atuação.
Na via administrativa, via de regra, a autarquia costuma indeferir os
requerimentos de benefícios, levando à consequente judicialização da
demanda. Por meio do processo judicial, há quem entenda que o INSS
tem conseguido diminuir seus custos de transação, visto que pode
se valer da conciliação para oferecer valores menores que aqueles

1 A pesquisa realizada pela AMB também aponta para a necessidade de se estudar a litigiosida-
de de base. Segundo Sérgio Junkes, seria necessário “olhar para a raiz do litígio no Brasil” para
que se possa desafogar o judiciário (AMB; 2015:92).

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efetivamente devidos ao segurado (FLORIANI NETO; GONÇALVES;

2013:495-7). E o pior: esse processo tramitará durante anos a fio.

A partir dos dados levantados pela AMB, chama atenção a presença

maciça de Bancos, operadores de telefonia e da Administração. Por
outro lado, as causas da litigância habitual do poder público são mais
complexas. Isso porque, segundo Daniel Carneiro Machado, o fomen-
to abusivo dos litígios pelo Poder Público acarreta consumo desneces-
sário de recursos pelo Judiciário, o que é prejudicial ao próprio Estado,
a quem compete destinar os recursos orçamentários de manutenção
e funcionamento do Sistema de Justiça (MACHADO; 2015).

Em se tratando de Administração Pública, faz-se preciso repensar as

melhores formas de se tutelar o interesse público, mormente porque é
inadmissível que o próprio Estado seja um dos responsáveis pela ine-
ficiência e crise - do judiciário - na efetivação de direitos e solução de
litígios.

Nesse cenário de necessidade de mudança cultural, o Judiciário não

pode ser instrumentalizado pelo Executivo como mecanismo para
postergação das saídas de recursos dos cofres públicos. Tal concep-
ção pode causar diversas mazelas para ambos os poderes.

Para a Administração em juízo, tal atividade pode ser muito custosa,

haja vista o tempo utilizado, o quadro de pessoal, a burocrática estru-
tura movimentada para a defesa de ditos interesses. Para o Judiciário,
a miríade de processos acaba por sufocar-lhe, agravando ainda mais
o cenário de crise.

Talvez seja por esses fatores que determinados entes têm começado a
desincentivar a frívola judicialização de certos interesses públicos. Em
Minas Gerais, por exemplo, o Projeto de Lei Estadual 5.302/18, propos-
to pelo Governador Fernando Pimentel, autoriza a Advocacia Geral do
Estado (AGE), nos termos de regulamento, a não ajuizar ação ordinária
de cobrança de crédito do Estado e de suas autarquias e fundações,
não passível de inscrição em dívida ativa, cujo valor seja inferior a 3 mil
Ufemgs (cerca de R$ 9.750,00 reais).

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A Administração Pública contemporânea não tem como marca a im-

posição ou o autoritarismo na defesa do interesse público. Tanto é que
a figura do ato administrativo – unilateral – cede cada vez mais espaço
para os contratos de direito público, marcados pela negociação em
torno da imposição de determinado interesse da Administração frente
ao particular.

No âmbito judicial, portanto, não há mais espaço para atuação impo-

sitiva e conservadora da Administração.

2.3 A LITIGÂNCIA HABITUAL E O USO PREDATÓRIO DO SISTEMA DE JUSTIÇA

A AMB, em pesquisa sobre os maiores litigantes do Brasil, revelou da-
dos impressionantes sobre os usuários do nosso sistema de justiça. O
estudo demonstrou, por exemplo, que cerca de 55% dos processos
na justiça Estadual têm como parte apenas os integrantes do Sistema
Financeiro Nacional, sejam instituições públicas ou privadas.

Tal dado nos leva a duas conclusões sobre o aumento da litigiosidade

já indicada nos relatórios do CNJ: esse aumento não necessariamente
significa alargamento do acesso à justiça em suas concepções formal
e material; e, além disso, as respostas jurisdicionais não têm impedido
a reiteração de condutas ilícitas.

Com tal pensamento, Fernando Jayme aduz que, em 2004, 49,5% das
ações versando sobre responsabilidade civil no Juizado Especial Cí-
vel foram propostas contra apenas 16 companhias. Segundo ele, tais
empresas foram condenadas a pagar cerca de R$ 2,3 bilhões de reais,
mas mesmo assim insistem na prática de ilícitos. Isso, para o autor, evi-
dencia a ineficácia do processo enquanto instrumento apto a prevenir
a reiteração de condutas ilícitas (JAYME; 2008:139).

Tal situação levou Daniel Carneiro Machado a concluir que é melhor

para os grandes litigantes, sob a ótica financeira, manter sua postura e
práticas adotadas extrajudicialmente do que adequá-las aos posicio-
namentos dos tribunais (MACHADO; 2015).

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Marc Galanter também adverte para o fato de que litigantes habituais

– por terem influenciado na formação de certo padrão decisório -
podem adotar estratégias calculadas para maximizar o ganho em uma
longa série de casos, mesmo que isso envolva o risco de perda máxima
em alguns deles (GALANTER; 1976: 937)

Por esses motivos, repeat players pouco têm a ganhar com o incen-
tivo de métodos consensuais de resolução de controvérsias, pois o
processo judicial pode lhes garantir certas vantagens, mesmo que os
resultados em certas demandas lhes sejam “negativos”. Isso porque
há diferenças entre os resultados almejados pelos diferentes tipos de
litigantes.

O litigante ocasional, em regra, não se preocupa com decisões fu-

turas sobre casos similares (GALANTER; 1976: 938) que poderiam até
mesmo influenciar na ação de decision makers e na formulação de
políticas públicas.

Por outro lado, para o litigante habitual, mesmo que seja condenado
- o que efetivamente tem acontecido no Brasil, conforme informa-
ções supracitadas – o acolhimento de apenas um argumento, de uma
tese que possa influenciar nas decisões futuras já lhe pode ser tomado
como resultado favorável.

Assim, em nosso sistema, poucos litigantes são responsáveis pela

imensa maioria dos processos judiciais, o que torna o acesso à justiça
material um processo lento, demorado e ineficiente, traços marcan-
tes da chamada crise do judiciário, que afetam principalmente aqueles
que aguardam respostas imediatas da jurisdição.

2.4 O ESTADO DA CRISE DO JUDICIÁRIO

A investigação de todas as causas e origens da famigerada crise do
poder judiciário é tarefa árdua e muitos processualistas indicam fatores
distintos para tal problema. Entretanto, cabe mencionar que tal pes-
quisa não é nova na doutrina processual brasileira.

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Ada Pellegrini Grinover, por exemplo, acreditava que a morosidade e o

custo dos processos; a burocratização em sua gestão; a complicação
procedimental; a falta de informação e de orientação para os deten-
tores dos interesses em conflito; as deficiências do patrocínio gratuito,
tudo leva à obstrução das vias de acesso à Justiça e ao distanciamento
entre o Judiciário e seus usuários (GRINOVER; 2008:24).

Tais fatores implicam não só o descrédito na magistratura e nos ope-

radores do Direito, mas acaba por incentivar a litigiosidade latente - a
qual se consubstancia em conflitos sociais - ou tem como condão
propiciar a busca por meios alternativos violentos ou de qualquer
modo inadequadas (GRINOVER; 2008:24/5).

Dos fatores elencados supra, é senso comum entre os juristas que a

(de)mora do judiciário na entrega da prestação jurisdicional é um dos
traços mais marcantes de sua crise. Isso porque o exercício do direito
fundamental de acesso à Justiça pressupõe a eficiência dos mecanis-
mos oficiais de resolução de conflitos. Tal se justifica à medida que
a mora da jurisdição põe em risco a própria utilidade do provimento
jurisdicional. Relembrando célebre frase atribuída a Rui Barbosa, para
quem “Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e ma-
nifesta”, pode-se concluir que a mora jurisdicional abala a crença po-
pular de que o judiciário seria o melhor caminho para dirimir todas as
situações conflituosas na sociedade.

Entretanto, esse tardar na prestação jurisdicional não é falha que deva

ser atribuída apenas aos fatores institucionais do poder judiciário.

Com razão, Barbosa Moreira já nos alertava para o fato de que uma das
causas da morosidade dos processos judiciais diz respeito a ser con-
veniente a uma das partes estender a marcha processual da maneira
mais demorada quanto possível.

No entendimento do supramencionado processualista, trata-se de

verdadeiro equívoco supor que ambas as partes de qualquer proces-
so aspiram fortemente a um desfecho rápido e se sentem frustradas
pelo retardamento. Para ele, há boas razões para antes supor coisa

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bem diferente: pelo menos um dos litigantes prefere ver demorar o

resultado do pleito (MOREIRA; 2006: 372).

No âmbito do processo civil isso é facilmente perceptível no campo do

processo de execução, no qual o retardamento da marcha processual
pode, de alguma forma, ser benéfica ao devedor. No processo penal,
pode gerar a extinção da punibilidade pela prescrição.

Esse desejo de prolongar o feito pode provocar em alguma das partes

do processo (até mesmo de terceiros interessados) manobras pura-
mente dilatórias, dentre as quais a mais comum é a utilização do sis-
tema recursal como instrumento de perpetuação da lide (MOREIRA;
2006: 372).

Parafraseando Barbosa Moreira, será preciso investigar também se há

interesse comum na resolução consensual de determinadas deman-
das ou se antes podemos supor coisa bem distinta: pelo menos os
litigantes habituais podem obter grandes vantagens a partir da judicia-
lização excessiva de determinadas demandas.

A partir de tais premissas, pode-se aduzir que a crise do judiciário não

é fenômeno atribuído apenas a fatores intrainstitucionais, sendo pos-
sível concluir que alguns deles são típicos da organização institucional
da jurisdição e outros derivam até mesmoda utilização predatória dos
serviços judiciais por parte daqueles que estão acostumados a serem
demandados em juízo, os chamados litigantes habituais.

Assim, poucos litigantes são responsáveis pela imensa maioria dos

processos, o que torna o acesso à justiça material um processo lento,
demorado e ineficiente, traços marcantes da chamada crise do judi-
ciário, a qual tem afetado diretamente aqueles que litigam apenas es-
poradicamente, chamados de one-shotters (GALANTER; 1976: 937).

‘Nesse sentido, pode-se dizer que tais atores têm dominado o sistema
judicial brasileiro, utilizando dos institutos processuais como meios de
atenuarem suas possibilidades de perdas, de modo que grande par-
te do tempo de juízes e servidores é dispendida para atender a um

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padrão de demandas em que é possível encontrar-se sempre as mes-

mas figuras, a mesmas condutas (ilícitas), o que nos permite concluir
que esse processo contribui para a formação a um certo padrão deci-
sório que tem sido benéfico a esse tipo de litigante.

Entretanto, ainda nesse cenário de crise, a busca pela efetividade pro-

cessual constitui preocupação recorrente em um Estado Democrático
de Direito, sendo imprescindível a concretização de uma resposta ju-
risdicional que seja capaz de materializar a precípua função do pro-
cesso de efetiva realização dos direitos (FRANCO; 2016: 26).

Dessa forma, considerando que a tendência é o aumento da litigiosi-

dade; que o sistema de justiça tem sido utilizado de maneira preda-
tória por quem mais litiga e que a jurisdição pode, inclusive, não ter
como objetivo primordial resolver todos os conflitos existentes, faz-se
necessária a construção de um novo modelo de litigância, com foco
não simplesmente na composição (ou autocomposição), mas sim na
prevenção e resolução em torno de conflitos latentes na sociedade.
Um modelo capaz de solucionar a lide sociológica2 e não só aquela
pequena ponta do iceberg que é levada a juízo (GRINOVER; 2008:25).

3 A URGENTE NECESSIDADE DE MODELOS ADEQUADOS

DE ENFRENTAMENTO DA LITIGIOSIDADE HABITUAL

Por todo o exposto, é possível concluir que o atual modelo se tornará

cada vez menos eficaz na efetivação de direitos, mormente porque o
seu principal guardião – o Judiciário – passa por uma grave crise, sem
previsão de melhoras a curto prazo.

O Ministro Marco Aurélio Buzzi, alertando para a urgente necessidade de

mudança cultural no tratamento da litigiosidade, aduz que a excessiva

2 Com razão, expõe Ada Pelegrini que “Resulta daí que o método contencioso de solução das contro-
vérsias não é o mais apropriado para certos tipos de conflito, em que se faz necessário atentar para os
problemas de relacionamento que estão à base da litigiosidade, mais do que aos meros sintomas que
revelam a existência desses problemas” (GRINOVER; 2008:25)

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judicialização de determinadas demandas leva à consequência de não

serem supridas as exigências das populações no concernente à efetiva
resolução das lides que se originam das relações materiais do seu co-
tidiano, em tempo considerado útil (BUZZI; 2014:454)

Por outro lado, é interessante salientar que muitas medidas já foram to-
madas com a pretensão de adequar a prestação jurisdicional a tempos
de litigiosidade massificada. Institutos como mediação, conciliação e
arbitragem são as apostas mais discutidas no campo do processo civil
moderno. Em apertada síntese, trata-se das chamadas ADR’s ou méto-
dos consensuais de resolução de conflitos, apontados por Humberto
Theodoro Júnior como ferramentas capazes de gerar a diminuição da
litigiosidade e, por consequência, minorar a crise do judiciário.

Com efeito, o CPC/15 não só estimula a resolução consensual dos

conflitos, como enseja a criação, pelos tribunais, do CEJUSC (centros
judiciários de solução consensual dos conflitos), os quais são respon-
sáveis por realizar sessões de conciliação e mediação, bem como de-
senvolver programas destinados a auxiliar e fomentar a autocomposi-
ção (THEODORO JÚNIOR; 2016:76).

Entretanto, é possível notar que tais mecanismos não impedem que os

litígios em massa continuem batendo às portas do judiciário. Tal afir-
mação pauta-se pelo relatório Justiça em Números de 2018, segundo
o qual o Poder Judiciário finalizou o ano de 2017 com 80,1 milhões de
processos em tramitação, aguardando alguma solução definitiva (CNJ;
2018: 197).

Outra razão a ser considerada é que os grandes litigantes do siste-

ma pouco incentivam tais mecanismos de resolução de conflitos e
- mesmo que incentivem - a negociação entre um litigante ocasional
e o organizacional nem sempre é simétrica, podendo gerar criticáveis
processos de harmonização coerciva (NADER; 1994:18-29).

Um dado importante ressaltado pelo relatório do CNJ é que em toda

série histórica, o ano de 2017 foi o de menor crescimento do estoque,
com variação de 0,3%, ou seja, um incremento de 244 mil casos em

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relação ao saldo de 2016. Esse resultado decorre, em especial, do de-

sempenho da Justiça Estadual, que apesar de registrar historicamente
um crescimento médio na ordem de 4% ao ano, variou em 2017 ape-
nas 0,4% (CNJ; 2018: 73).

Não obstante, tal dado positivo (incremento de “apenas” 244 mil em

comparação ao ano-base anterior) é resultado da conjugação de dois
fatores históricos: I – a atuação de 319 novos juízes e; II – o maior
índice de produtividade da história (de servidores e magistrados).

Vê-se, portanto, que os esforços no sentido de frear o aumento da

litigiosidade, por mais que tenham obtido resultados positivos, não
parecem ser capazes de, por si sós, solucionar a grave crise do judi-
ciário, marcada principalmente pela morosidade. Fernando Jayme, por
exemplo, criticava a ausência no projeto de Novo CPC de um modelo
distributivo de justiça e, citando o juiz Roberto de Figueiredo Caldas,
salientava que tal modelo seria mais eficaz para prevenir litígios e di-
minuir muito o número de causas em juízo, especialmente aquelas
atinentes a disputas repetitivas, como ações de cobrança em que uma
das partes sempre pretende postergar a resolução do feito (JAYME;
2012:144).

Conforme Ada Pellegrini, precisa-se de um modelo que estude a lide

sociológica, a litigiosidade de base sobre a qual se edificam a maior
parte dos conflitos levados ao judiciário. Nesse sentido, o caminho
perpassa necessariamente pela mudança da cultura jurídica, a qual
volta suas atenções para o litígio apenas quando este já se estabeleceu
entre as partes. O salutar seria a construção de um sistema voltado
para a prevenção dos possíveis litígios que podem surgir entre os ju-
risdicionados, principalmente em torno das demandas repetitivas que
são responsáveis pelo abarrotamento do judiciário.

Não obstante, tal não será possível senão por meio de grandes trans-
formações na forma como se estuda, ensina e se exerce o Direito.
Como qualquer ciência, o Direito não encontrará soluções para pro-
blemas do nosso tempo – como a crise do judiciário e a litigiosidade
repetitiva – caso continue sendo interpretado e exercido da mesma

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maneira que se fazia há décadas (JAYME; 2012:143).

E, no campo do processo civil, faz-se necessário um modelo que leve

em conta o litígio em si, suas origens e que se preocupe com as ma-
neiras de prevenção e que considere a efetivação de direitos como
a melhor ferramenta para evitar o surgimento de litígios e impedir a
morosidade3.

A necessidade de mudança cultural já fora alertada por Fernando Gon-

zaga Jayme, para quem a excessiva litigiosidade judicial implicava a
incapacidade de a jurisdição preservar a coesão da sociedade e asse-
gurar o Estado de Direito (JAYME; 2012:138). Para o referido autor, a
própria morosidade processual transcende às meras reformas legisla-
tivas, devendo ser considerada a partir de processos multidisciplinares.

A litigância estratégica tem grande potencial para ser esse novo modo
de compreensão do litígio, visto que se trata de método consistente
em estratégias de seleção, organização, estruturação e discussão de
questões sociais a partir das quais é possível conquistar mudanças de
grande impacto, tais como alterações nos padrões decisórios, na le-
gislação, nas políticas públicas e até mesmo na própria estrutura de
governo ou Estado (MONTOYA; 2008: 149). Tudo com o objetivo de se
concretizar direitos em larga escala.

Sendo assim, malgrado serem poucas as discussões no Brasil acerca

dessa temática, a litigância estratégica merece um estudo mais apro-
fundado.

3.1 CONCEITUAÇÃO DE LITÍGIO ESTRATÉGICO

Traçar um conceito de litigância estratégica não é tarefa simples, haja
vista suas inúmeras possibilidades de definição. Infelizmente, tal ativi-
dade torna-se ainda mais difícil em virtude da escassa produção cien-
tífica sobre o tema, sobretudo no Brasil, onde são raríssimos os traba-

3 Em crítica ao projeto de lei que deu origem ao Novo CPC, Fernando Gonzaga Jayme aduz que a nova
legislação processual não seria eficaz no combate à morosidade justamente por não priorizar mecanis-
mos de efetivação dos direitos (JAYME; 2012: 149).

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lhos acadêmicos acerca do litígio de alto impacto. O mais comum é o

tratamento desse tema em literatura estrangeira.

Adverte-se, desde já, que, ao contrário do que o nome parece indi-

car, litigar estrategicamente não se trata de adotar meios ardilosos,
maquiavélicos ou sorrateiros para vencer uma demanda. Tal seria to-
talmente incompatível com o novo paradigma processual brasileiro,
norteado pelos princípios da cooperação, da lealdade e boa-fé (artigos
5º e 6º do CPC/2015).

O Professor colombiano Lucas Correa Montoya, por exemplo, ao se

referir à litigância estratégica como litígio de alto impacto, aduz que se
trata de método alternativo para exercer o Direito, consistente em es-
tratégias de seleção, organização, estruturação e discussão de ques-
tões sociais a partir das quais é possível conquistar mudanças de gran-
de impacto, tais como alterações na legislação, nas políticas públicas
e até mesmo na própria estrutura de governo ou Estado (MONTOYA;
2008: 149).

Na Argentina, Martín Böhmer e Tatiana Salem, analisando o litígio

estratégico no âmbito judicial, afirmam que, para além de promover
mudanças substanciais, o litígio paradigmático promove também o
acesso à jurisdição para certos setores marginalizados da sociedade.
Segundo os escritores argentinos, tal ferramenta teria surgido nos EUA,
especialmente pela decisão da Suprema Corte no célebre caso Brown
v. Board of Education (BÖHMER; SALEM: 2010).

Decerto, não se deve esperar da litigância paradigmática em âmbito

judicial o único meio capaz de apresentar mudanças estruturais em
determinadas temáticas de cunho social. Essa ferramenta deve ser
acompanhada de outras ações que tendem a promover tais reformas.
Concomitante a qualquer ação estratégica, deve haver promoção
conjunta de uma ampla discussão da temática na agenda pública, vi-
sando à conscientização da população sobre a existência de determi-
nado problema, dando ensejo, assim, a certa pressão sob os poderes
constituídos pela necessidade de efetivação de certos direitos.

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Nesse mesmo sentido, Lívia Gil Guimarães entende que o litígio de

impacto visa a produzir efeitos duradouros que ultrapassem os limites
do caso concreto. Isto é, tem o escopo de provocar mudanças em
políticas públicas, na jurisprudência e na legislação, além de promover
debates na sociedade de uma forma geral e fortalecer grupos vulne-
ráveis, não se preocupando apenas com o juízo de procedência dos
pedidos (GUIMARÃES, 2009:14). Sendo assim, tal forma de litígio dife-
re bastante do modelo clássico, no qual se espera sempre apurar um
vencedor do processo, passando a se preocupar prioritariamente com
a possibilidade de pacificação em torno da questão controvertida.

Com isso, pode-se dizer que a abordagem apenas judicial do litígio

estratégico é insuficiente para a consecução dos objetivos almejados
pelos diversos atores que podem se envolver nesta forma de litigância.
O estratégico dessa forma de exercer o Direito é justamente a pos-
sibilidade de se utilizar várias ferramentas interdisciplinares, sociais e
políticas e também contar com participação de vários atores que po-
dem intervir nessas ações (CORAL-DÍAZ; LONDOÑO-TORO; MUÑO-
Z-ÁVILA; 2010:71).

O litígio estratégico é um método ou técnica que se insere no campo

do litígio de interesse público e, conforme já salientado, um dos seus
principais objetivos é lançar luzes sobre situações de desrespeito a di-
reitos, criando uma verdadeira agenda de discussões sobre a temática,
de modo que o tribunal, o formulador de políticas públicas ou o pró-
prio legislador manifeste-se sobre o que pode ser feito e como atingir
todos os envolvidos em situações de conflito social similares. E, para
além disso, mesmo que não tenha sido bem-sucedido, o litígio para-
digmático pode influenciar nas ações governamentais, promovendo o
que se costuma chamar de Accountability4, ou controle por parte da
população sobre os atos dos governantes.

4 Nesse sentido, sobre Accountability no âmbito do poder judiciário são elucidativas as teorizações do
Prof. MENDES, Conrado Hübner. Desempenho deliberativo de cortes constitucionais e o STF. In: MACE-
DO JR., Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina Helena Cortada (Orgs.). Direito e interpretação: racionali-
dade e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 337-361.

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Finalmente, cumpre notar que a litigância estratégica pode contribuir

também para a problematização de determinadas demandas – muitas
vezes esquecidas ou pouco debatidas nas searas públicas - bem como
para o empoderamento social, tornando pública a discussão acerca
da violação de direitos e da necessidade de construção de diálogos
interinstitucionais5 em busca de um padrão decisório pautado pela de-
liberação entre os atores envolvidos.

Vê-se, pois, que litigar estrategicamente não é tarefa fácil, devendo

todas as ações serem tomadas com cautela, haja vista que tudo o que
menos se deseja é a rejeição ou repulsa por determinada demanda,
seja dos órgãos com poder decisório e até mesmo da própria socie-
dade.

Após tecer tais considerações, um conceito amplo de litigância estra-

tégica poderia ser o de um método de analisar, dentro do ordenamen-
to jurídico, quais os meios, as vias, os caminhos para se solucionar um
conflito social de interesses, visando à conformação em torno dessa
problemática, com o objetivo de garantir a efetivação de direitos em
larga escala e em menor tempo possível. Trata-se, sobretudo, na estei-
ra do pensamento do Professor Lucas Correa Montoya, de uma forma
distinta de se compreender o litígio e até mesmo o próprio Direito,
vislumbrando possibilidades de conformação social para além do âm-
bito judicial, sem menosprezar a importância de um modelo decisório
pautado no diálogo interinstitucional e que também conte com a par-
ticipação dos próprios envolvidos no litígio.

No mesmo caminhar, Evorah Lusci Costa Cardoso também acredita

que o litígio estratégico é bastante diferente da forma tradicional de
advocacia. Para ela, é possível contrapor uma advocacia client-orien-
ted a um novo tipo de exercício da advocacia, qual seja, o issue-orien-
ted ou policyoriented (CARDOSO; 2012: 41/42).

5 Nesse sentido, Cf: MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e delibera-
ção. 2008. 219 f. Tese: Doutorado em Ciência Política. Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas,
Universidade de São Paulo, 2008.

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A grande diferença entre as supramencionadas formas, é que a Clien-

t-oriented utiliza o direito para atender a demandas a aos interesses do
cliente, enquanto a issue-oriented busca o impacto social que o caso
pode trazer, aplicando, para tanto, o método do litígio estratégico.

Ainda na esteira do pensamento de Cardoso, relembra-se que não

há um conceito definido de litígio paradigmático, de sorte se prefere
designá-lo como um discurso-prática, à medida que o caminho para
sistematizar os elementos do litígio estratégico dar-se a partir das pró-
prias experiências das entidades que o praticam (CARDOSO; 2012: 56).

Trata-se, dito de outro modo, da utilização mais eficiente do sistema

de justiça para a solução de problemas complexos e persistentes. Os
objetivos, portanto, muitas vezes não serão equacionar definitivamen-
te o problema, mas criar curtos-circuitos que possam ser aproveitados
para desestabilizar essas práticas persistentes, expondo a inadmissibi-
lidade de condutas violadoras e, sobretudo, buscando soluções para
que estas práticas sejam superadas (ALMEIDA; 2017:527/8).

No âmbito do objetivo deste artigo, que pretende investigar as possi-

bilidades de litigância estratégica em prol de frequentadores ocasio-
nais do sistema de justiça, esse modo de litigância é tomado como
um mecanismo de enfrentamento da litigância habitual, que age in-
vestigando como os repeat players têm se valido do Judiciário, não
raras vezes, no intuito de dificultar ou postergar o acesso a direitos
e desvendando medidas que podem ser realizadas com o objetivo
de se dar efetividade a tais garantias em menor tempo possível ou
denunciando suas violações.

3.2 LITIGÂNCIA ESTRATÉGICA COMO MODO DE ENFRENTAMENTO DA

LITIGIOSIDADE HABITUAL
Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos Araújo Cintra e Cândido Rangel
Dinamarco, na obra Teoria Geral do Processo, aduzem que a pacifica-
ção dos conflitos é o escopo magno da jurisdição, e, por consequên-
cia, de todo o sistema processual (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER;
2012: 32).

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Não é outro o entendimento de Humberto Theodoro Júnior, para

quem a jurisdição é uma função do Estado, por meio da qual este se
substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente,
buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça (THEO-
DORO JÚNIOR; 2015: 127).

Pensamento diverso é o de Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, para

quem o objetivo do Direito não é a pacificação, mas sim a estabili-
zação social ao longo do tempo, criando o que o autor chama de
“vínculos com o futuro” (GONÇALVES; 2007:35).

Adotando-se uma ou outra posição, fato é que o judiciário tem sido

ineficiente no que toca à garantia de acesso à ordem jurídica justa e
solução efetiva de controvérsias. Evidentemente, com 80,1 milhões de
processos aguardando solução, dar fim à demanda torna-se, por as-
sim dizer, o objetivo pragmático da jurisdição, olvidando-se a função
de dar soluções efetivas à litigiosidade de massa.

Tal ineficiência, conforme mencionado, relaciona-se com a excessiva

utilização do sistema judicial por poucos litigantes, os quais litigam
constantemente em torno de matérias repetitivas, sendo imprescin-
dível um novo mecanismo de enfrentamento da litigiosidade habitual.

É certo que conciliação e mediação são as apostas mais recorrentes

dos processualistas e, com efeito, são instrumentos que devem ser
aperfeiçoados e incentivados. Por outro lado, a litigância estratégica
não é prática que se coloca ao lado de tais mecanismo. Antes, procura
estudar e compreender as origens da lesão a certo direito para que
possa formatar ações visando à concretização de tais garantias.

Nesse sentido, a desjudicialização da questão, por meio da concilia-

ção e mediação, podem ser vias de litigância estratégica, mas não em
todos os casos. Isso porque há repeat players que possuem ampla
vantagem no sistema judicial (por exemplo, jurisprudência e súmulas
favoráveis) de modo que a conciliação tende a ser frustrada.

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É por isso que se entende que a litigância estratégica deve ser utilizada
no enfrentamento da litigância habitual, principalmente quando alguns
atores utilizam o sistema de justiça para postergar o acesso a direitos.

A partir do conceito de litigância estratégica formulado por Eloísa Ma-

chado de Almeida, para quem tal ferramenta está associada à utilização
mais eficiente do sistema de justiça para a solução de problemáticas
complexas e persistentes, vê-se que tal instrumento pode ser muito
útil no enfretamento da litigiosidade habitual (quando predatória), a
qual circunda em torno das recorrentes violações de determinadas
garantias.

Em um sistema em que a litigância é concentrada em torno de poucos

atores, os quais inclusive podem valer-se do judiciário de forma preda-
tória, postergando acesso a direitos e impedindo que a jurisdição torne
concretas as garantias constitucionais da celeridade e efetividade pro-
cessual, a litigância estratégica encontra muitas possibilidades de uso
e deve, portanto, ser utilizada como mecanismo de enfrentamento de
tal modo de litigiosidade e servir de ferramenta de acesso à justiça pela
via dos direitos (MARONA; 2013: 10)

4.CONCLUSÃO

O sistema judicial brasileiro passa por uma grave crise no que se refere
ao seu objetivo de propiciar o acesso à ordem jurídica justa e efetiva.
Traço marcante de tal crise é a morosidade dos processos judiciais, os
quais aguardam anos para serem solucionados definitivamente. Algu-
mas das causas da chamada crise do judiciário dizem respeito a fatores
institucionais e outros podem estar relacionados até mesmo com a
excessiva judicialização de demandas em torno de poucos litigantes.

Com razão, segundo as pesquisas realizadas pelo CNJ e pela AMB, po-
de-se concluir que o judiciário está acostumado a receber determina-
dos litigantes com mais frequência que outros, daí a clássica distinção
entre litigantes ocasionais e habituais. Estes, desfrutando de todas as

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vantagens de sua estrutura organizacional, muitas vezes apropriam-se

do sistema de justiça de forma predatória, insistindo em determinadas
condutas já consideradas ilegais, mas que, se judicializadas, podem
trazer reflexos favoráveis a longo prazo.

Do outro lado, os litigantes ocasionais possuem objetivos imediatos,

pretendem a indenização, o medicamento, a vaga em escolas, dentre
outros bens jurídicos, o que faz com que a sua atuação judicial muitas
vezes seja desorganizada e sem a compreensão dos efeitos futuros da
decisão adjudicada.

No papel de representação processual de grande parte dos litigantes

infrequentes, encontra-se a Defensoria Pública, instituição essencial à
justiça, a qual representa um contrapoder perante o sistema, que tenta
impor limites ao Estado, ao poder econômico e à própria sociedade.

Nesse sentido, o que se tem percebido é que a Defensoria tem busca-

do uma atuação distinta da simples postulação em juízo para a defesa
de seus assistidos. Tal instituição tem percebido que o sistema judicial,
muitas vezes, favorece o surgimento de teses contrárias aos interes-
ses dos one-shotters,o que tem imposto uma reflexão acerca de suas
próprias funções e sobre sua aptidão de ser contrapoder no sistema
judicial.

O que se nota é que, em determinadas demandas, contestar, recorrer,

impugnar da forma como sempre se fez em nada alterará o padrão
decisório desfavorável, em nada será hábil para a concretização do
direito em tempo útil. A litigância estratégica rompe com esse modelo
clássico, principalmente porque se preocupa com situações de des-
respeito persistente e constante a direitos em larga escala.

No nosso sistema de justiça, tal situação é perceptível à medida que

litigantes habituais sofrem diariamente condenações bilionárias, mas
insistem na reiteração das práticas que ensejaram o litígio, o que pode
ser considerado um dos fatores para inundação do judiciário com cer-
ca de 80,1 milhões de processos não solucionados.

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Portanto, urge um novo modo de enfrentamento e estudo da litigio-

sidade no Brasil, principalmente porque repeat players, a partir de sua
estrutura organizacional, de seu poder de barganha e de todas as suas
vantagens podem utilizar o judiciário de forma predatória. Nesse sen-
tido, apropriam-se até mesmo de institutos que originalmente foram
pensados para solucionar as demandas de massa, como IRDR e me-
diação para imporem suas pretensões frente ao litigante ocasional.

Demonstrou-se, portanto, que a litigância estratégica é uma excelente

ferramenta que visa ao enfrentamento da litigância habitual predatória,
com o intuito de efetivar direitos, muitas vezes sequer ajuizando ações
judiciais. O ambiente judicial pode ser desfavorável aos one-shotters,
mas, a partir dessa nova concepção de litígio e do próprio Direito, será
possível enfrentar os males da litigância repetitiva, minorando, portan-
to, as desvantagens carregadas pelos litigantes ocasionais.

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