Carlos - Cegueira
Carlos - Cegueira
Carlos - Cegueira
FACULDADE DE DIREITO
Porto Alegre
2018
CARLOS EDUARDO EDINGER DE SOUZA SANTOS
Porto Alegre
2018
CARLOS EDUARDO EDINGER DE SOUZA SANTOS
Banca Examinadora:
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This work investigates willful blindness. To do so, it’s going to thread through
Brazilian law, specially its criminal aspects: both substantive and procedural. In our rule
of law, willful blindness can be interpreted as a situation in which dolus eventualis is
present, in accordance to a certain view of a criminal system. Thus conceptualized,
willful blindness can be something to be proven. As it’s going to be shown, the
Brazilian version of willful blindness satisfies the requirements of constitutional
principles that define and limit a criminal law institute. It is thus shown that willful
blindness is a concept that can be applied in accordance with our rule of law.
Keywords: Willful Blindness, Dolus Eventualis, Standard of Evidence.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. – Artigo
CF - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CP - Código Penal de 1940
CPP - Código de Processo Penal de 1941
Inc. – Inciso
MPC – Model Penal Code
SCOTUS – Supreme Court of the United States
TRF3 – Tribunal Regional Federal da 3ª Região
TRF4 – Tribunal Regional Federal da 4ª Região
TS – Tribunal Supremo de España
LISTA DE SÍMBOLOS
§ - Parágrafo
11
CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
A cegueira deliberada pode ser considerada um fenômeno não só jurídico, pois uma
imagem de seu conteúdo logo nos vem à mente: encontra-se em estado de cegueira deliberada
aquele que escolhe não enxergar a realidade à qual está exposto. Uma definição, assim, vaga,
permite que muitos fenômenos, jurídicos ou não, encaixem-se sob ela. Por exemplo, posso
analisar os porquês, sob o corte da psicologia, de um sujeito se colocar e se manter nesse
estado; ainda, sob o viés da ciência da administração, posso analisar os reflexos no ambiente
de trabalho e nas relações interpessoais de um líder que se coloca nessa posição.
No entanto, neste trabalho, analiso esse fenômeno sob um prisma jurídico: mais
especificamente, analiso como ele se aplica à apuração de crimes no Brasil.1 Portanto, o tema
desta investigação é a constatação do fenômeno da cegueira deliberada, no que diz respeito
aos seus reflexos no âmbito penal, à luz do ordenamento jurídico nacional.
Não analisarei a sua ocorrência em seara administrativa ou cível. Igualmente, não
verificarei sua ocorrência em outros países. Com isso, não resumirei ou sintetizarei ideias de
outros autores, sejam eles alemães, espanhóis ou brasileiros; outros trabalhos, publicados
inclusive no Brasil, fizeram e fazem isso muito bem.2 Isso não quer dizer, no entanto, que não
utilizarei de aportes da constatação desse fenômeno em outras searas, ou, também, de aportes
desses mesmos outros trabalhos.
Utilizá-los-ei, sim, mormente aqueles que dizem respeito a esse fenômeno nos Estados
Unidos e na Espanha, pois, nesses países, verifica-se maior debate e desenvolvimento do
instituto. No entanto, trabalharei com esses aportes com um enfoque específico, delimitados
pela seguinte lente: a hipótese de sua aplicação ao nosso ordenamento, abaixo discriminada.
Então, para fins de introdução do assunto, de maneira superficial e perfunctória,
conceituo a cegueira deliberada como criar, deliberadamente, barreiras, de forma a não se
1
Embora o tema não seja novo, encontrando-se há, no mínimo, 20 (vinte) anos em voga nos Estados Unidos
(conforme capítulo 1.2, abaixo), a escolha desse tema é produto da deflagração do debate em nosso País nos
últimos anos, à luz de sua utilização em casos de criminalidade econômica, conforme relatado no quinto
capítulo. Além disso, a nota de rodapé abaixo exemplifica esse surgimento recente de trabalhos sobre o tema.
2
Em ordem alfabética, sem qualquer preferência: GEHR, Amanda. A Aplicação da Teoria da Cegueira
Deliberada no Direito Penal Brasileiro. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal do Paraná.
Curitiba, 2012; LUCCHESI, Guilherme Brenner. A Punição da Culpa a Título de Dolo: O problema da chamada
“cegueira deliberada”. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2017;
MARTINS, Luiza Farias. A Doutrina da Cegueira Deliberada na Lavagem de Dinheiro: Aprofundamento
Dogmático e Implicações Práticas. Revista de Estudos Criminais, [s. l.], n. 135-162, out./dez. 2014; RAGUÉS I
VALLÈS, Ramon. La Ignorancia Deliberada en Derecho Penal. Barcelona: Atelier, 2007; ROBBINS, Ira P.
The Ostrich Instruction: Deliberate Ignorance as Criminal Mens Rea. The Journal of Criminal Law and
Criminology. [s. l.], v. 81, n. 2, 1990; SYDOW, Spencer Toth. A Teoria da Cegueira Deliberada. Belo
Horizonte: D’Plácido, 2016.
12
atingir maior grau de conhecimento de determinado fato. 3 O objeto desse trabalho, assim, são
as consequências da constatação desse fenômeno no âmbito penal.
Nesse contexto, o problema que tratarei é, de um lado, descritivo e, de outro,
prescritivo, ambos necessariamente imbricados. Quanto ao primeiro, descreverei as
consequências das incidências das regras e princípios de Direito Constitucional, de Direito
Penal e de Direito Processual Penal sobre esse fenômeno constatado. Quanto ao segundo,
prescreverei um conceito de cegueira deliberada em conformidade com essas normas, útil
para a prática, partindo da definição do parágrafo acima.
No entanto, os dois aspectos permeiam-se, de forma que a divisão do trabalho não está
estruturada em um momento descritivo e outro prescritivo. Isso se dá, principalmente, porque
a tônica deste trabalho é a tomada de posição e o teste de uma hipótese, eixo principal do que
será escrito.4
Assim, cumpre pormenorizar a hipótese a ser testada. Ela é dividida em três etapas: em
primeiro lugar, esse fenômeno se encaixa na definição de dolo eventual; em segundo lugar,
sua constatação em processo criminal, como forma de agir doloso, depende de prova acima de
qualquer dúvida razoável, devidamente valorada pelo juízo; e, em terceiro lugar, esse conceito
a ser proposto e utilizado se conforma à legalidade, à culpabilidade, à presunção de inocência,
à ampla defesa e ao contraditório. A hipótese, assim, é a seguinte: criar, deliberadamente,
barreiras, de forma a não se atingir maior grau de conhecimento de determinado fato se
encaixa na definição de dolo eventual, sendo que sua constatação em processo criminal, como
forma de agir doloso, depende de prova acima de qualquer dúvida razoável, devidamente
motivada, conformando-se, assim, às regras e princípios constitucionais.
Antes de, efetivamente, entrar no desenvolvimento do trabalho, cumpre resumir os
capítulos acima descritos. Delimitei o problema e a hipótese em cinco capítulos, cada um
dividido em dois subcapítulos que, por sua vez, estão divididos em outros dois.
O primeiro capítulo situa o tema. Não se trata, advirto, de contextualização histórica
que, usualmente, conta com dúbia utilidade em trabalhos que não se proponham a resolver
problemas históricos.5 É um capítulo de aproximação, a partir de dois distintos pontos. O
3
Uma definição posta nesses termos pode ensejar, inclusive, a hipótese de dolo direto. No entanto, como adiante
se verá, não soa cabido falar em dolo direito em casos de cegueira deliberada. Sobre isso, ver subcapítulo 2.2.
4
O quinto capítulo está, efetivamente, dessa forma estruturado, dividido em um primeiro subcapítulo sobre o
conceito de cegueira deliberada e em um segundo subcapítulo sobre a aplicação da cegueira deliberada. Ele está
assim particionado por se tratar de uma síntese das ideias trazidas ao longo dos outros capítulos.
5
Ainda que se possa falar em interpretação histórica, a qual se dá com lastro em documentos, estudos prévios,
manifestações legislativas à época da produção do texto legal, basta verificar que, na análise da cegueira
deliberada, o fator histórico não modifica as conclusões às quais os autores que se debruçaram sobre o tema
13
primeiro deles é a distinção entre texto e norma, que servirá para a interpretação do enunciado
normativo de dolo eventual e do conceito que se proporá a respeito da cegueira deliberada. O
segundo deles é um preenchimento do significado mínimo já existente a respeito da cegueira
deliberada; é uma aproximação da willful blindness norte-americana.6 Com isso, darei ao
leitor o ferramental necessário, em primeiro lugar, em termos de premissa de interpretação
adotada e, em segundo lugar, em termos de ponto de partida da hipótese, desde logo
exprimindo minhas compreensões e abrindo a possibilidade de crítica ao trabalho.
No segundo capítulo, falarei sobre o dolo. Em um primeiro momento, explicitarei a
diferença entre uma visão psicológica do dolo e uma visão normativa desse mesmo conceito.7
Adianto, desde logo, que adotarei essa última.8 Partilho do entendimento de que
afirmar que o dolo existe no ato é uma redução do que, efetivamente, ocorre: o dolo é
imputado a partir do que se tem por existente no contexto, constatado no processo. É
normativo, não psicológico. Mas isso é me adiantar.
Em um segundo momento, falarei sobre dolo eventual, à luz do que narrado no
subcapítulo acima. Trarei uma interpretação do que se extrai do ordenamento jurídico pátrio
sobre o conceito de dolo eventual e a distinção do dolo eventual da culpa consciente.
chegaram. Efetivamente, o traçado de um panorama histórico, em suas obras, serviu, tão somente, para pontuar
posições, visões, as quais não se vinculavam a qualquer dado histórico relevante. Ver SYDOW, Spencer Toth. A
Teoria da Cegueira Deliberada. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016, passim, e RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. La
Ignorancia Deliberada en Derecho Penal. Barcelona: Atelier, 2007, p. 63/94.
6
A interpretação não se dá a partir de um grau zero de significado. Não somos ilhas, e não interpretamos em
nossas ilhas. A alusão à willful blindness é feita pelos significados que ela pode nos trazer. Não pretendo, com
isso, um transplante do instituto. Ver subcapítulo 1.2.
7
O significado a que se refere quando se afirma que o dolo é psicológico (RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. El dolo
y su prueba en el proceso penal. Barcelona: J. M. Bosch, 1999, p. 205/211; PUPPE, Ingeborg. A Distinção entre
Dolo e Culpa. Barueri: Manole, 2004, p. 31) é o mesmo a que se referem determinados autores da ciência
jurídica quando afirmam que o dolo é ontológico (BUSATO, Paulo César. Direito Penal: Parte Geral. 2ª Ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 400/402; HASSEMER, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad: Bases para una
teoría de la imputación en Derecho Penal. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1999, p. 63 e 67). O uso desses dois
conceitos para o mesmo fenômeno está claro em FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. El Dolo Eventual. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 15. Ambas as utilizações, seja de dolo psicológico, quanto de dolo
ontológico são criticáveis: a primeira, porque dolo é um conceito jurídico, dentro de um campo científico não-
psicológico e não é, portanto, normatizável; a segunda, porque o significado de ontológico acima referido melhor
se aproxima do que Heidegger refere ser ôntico, e não ontológico (HEIDEGGER, Martin. Caminos de Bosque.
Madrid: Alianza Editorial. 2010, p. 134/135). Ainda, a utilização do termo normativo também pode ser criticada,
pois se pode tender a atribuir consequências jurídicas inarredáveis a simples padrões de conduta (COSTA, Pedro
Jorge. Dolo Penal e sua Prova. São Paulo: Atlas, 2015, p. 240/263 e 269/280; criticando essa normativização,
ver RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal.
Barcelona: J. M. Bosch, 1999, p. 320/321). Apesar disso, utilizarei, indistintamente, ontológico e psicológico
para me referir ao significado melhor descrito no subcapítulo 2.1.1. Utilizarei, igualmente, o conceito de dolo
normativo, fazendo coro à ressalva de Ragués i Vallès acima mencionada. O motivo dessas escolhas é um só: à
prática jurídica, tais significantes são mais usuais.
8
Espero, com essa tomada de posição, desde logo, fazer soçobrar objeções que tem por premissa o dolo ser
constituído tão somente de um elemento cognoscitivo. Caso o leitor, no entanto, queira aprofundar o tema, ver
VIANA, Eduardo. Dolo como compromisso cognitivo. São Paulo: Marcial Pons, 2017. Esse ponto é melhor
detalhado no segundo capítulo.
14
Em primeiro lugar, no que diz com aspectos penais, a visão de ação adotada não
guarda reflexos no que determinado nesse trabalho a respeito do tipo subjetivo. 9 No entanto, a
visão do dolo seguida parte de indicadores fáticos, ou, ainda, de uma visão interpelada pela
linguagem comum, pelo social,10 a partir da gramática do finalismo.11 Nesse contexto, os
aportes do funcionalismo moderado,12 por se tratar de visão complementar, não excludente,
também serão referidos, como ponto de partida. No que diz com aspectos processuais, farei
propostas instruídas por uma interpretação cética-moderada.13 O corolário mais importante
dessa tomada de posição é a sua reflexão na interpretação em graus a ser proposta, a partir de
um contexto já existente de significados atribuídos, afastando-se, desde logo, por outro lado, o
ideal de conhecimento pleno de determinado fato e de verdade alcançável pelo processo.
Acredito que essa é a postura mais propositiva a fim de se concretizar uma possível
interpretação constitucionalmente adequada do tema.14
Em segundo lugar, adoto como método a interpretação das ideias de determinado
autor, e não a leitura e aplicação como simples descrição de seu pensamento. No entanto, não
subverterei o que escrito por determinado autor – até porque isso contraria os mais
comezinhos princípios de honestidade intelectual –, mas sim interpretarei determinada ideia a
fim de sedimentar a hipótese trabalhada. A diferença, assim, do que o autor escreveu e do que
eu interpretei e escrevi nesse texto a respeito disso é tênue: dificilmente, a linha de distinção
entre o autor que escreve e o autor referido é claramente marcada em trabalhos científicos que
se baseiam, necessariamente, em ideias de outros autores. E a ciência jurídica é proeminente
nessa forma de trabalho. Por isso, remeto o leitor, sempre, às fontes consultadas e
9
Muito embora me utilize dos aportes de Vivés Antón e de Paulo Busato sobre o dolo, a visão desses autores
sobre a concepção de ação, à qual também atribui a ela um cariz significativo (VIVES ANTÓN, Tomás
Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. 2ª Ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 221/224; BUSATO, Paulo
César. Direito Penal: Parte Geral. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, passim), não influi no deslinde desse trabalho.
10
Ver HASSEMER, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad: Bases para una teoría de la imputación en
Derecho Penal. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1999, p. 80/83; COSTA, Pedro Jorge. Dolo Penal e sua Prova. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 237/279 (cuja visão de dolo não é a apresentada aqui); RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. El
dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: J. M. Bosch, 1999, p. 323 e ss. (exclusivamente sobre a
atribuição de conhecimento).
11
A gramática do finalismo referida, mais especificamente, é o conhecimento e a vontade como elementos do
dolo (WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: Roque de Palma, 1956, p. 73). Ver
subcapítulo 2.1.
12
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997, p. 423/430.
13
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 394/396; SGARBI,
Adrian. Introdução à Teoria do Direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 254/255. GUASTINI, Riccardo.
Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè, 2011, p. 33/37. Ainda que as alusões nesses autores ao ceticismo-
moderado sejam referentes ao órgão interpretador (e não ao intérprete-cientista, que é o caso desse trabalho),
suas premissas, mormente aquelas a respeito da equivocidade e da vagueza das normas, são aqui adotadas.
14
Não adoto as premissas do neoconstitucionalismo (VIANA, Eduardo. Dolo como compromisso cognitivo. São
Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 367), mas os princípios de cariz constitucional continuam sendo relevante critério
para a interpretação proposta.
16
devidamente arroladas, a fim de que eventual equívoco de interpretação possa ser pontuado e
consignado.
Esse proceder talvez leve a um exagerado número de citações. No entanto, o trabalho
só se mostra assim pois erigido, justamente, a partir dessas citações. Assim, adianto que esse
trabalho se encontra, sinteticamente, na quadra de uma visão de dolo que contempla
conhecimento e vontade,15 ligada a uma verdade contingenciada e a seus indicadores,16
influída por um ceticismo moderado,17 por uma concepção de verdade como
correspondência,18 e, ao fim, por uma visão juspositivista do Direito.19
Não obstante, como dito, não considerarei determinada tomada de posição do autor
como óbice intransponível ao que se pretende com esse trabalho, embora a ela, por certo -
caso exista - farei alusão. Em outras palavras, a interpretação que farei neste trabalho, de um
lado, não se limitará a descrever determinada posição e, de outro, não adotará o
posicionamento determinado de certo autor como verdade iniludível, limitadora da premissa
adotada.
Ou seja, não farei revisão bibliográfica crítica de teorias sobre textos e normas, sobre
visões do dolo, sobre verdade no processo, sobre princípios e regras. A posição já está tomada
nos parágrafos acima e estará abaixo delimitada.
Palavras estrangeiras estarão em itálico. Todas as traduções são de minha
responsabilidade. Adianto que preferi manter o texto original em algumas passagens, em
inglês ou espanhol, no corpo do texto, com a tradução correspondente em nota de rodapé.
15
Não contemplando todo o significado disso, mas fornecendo um norte: ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte
General. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997, p. 415/416.
16
Igualmente, fornecendo uma guía interpretativa: HASSEMER, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad:
Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1999, p. 80/83 e PERÉZ
BARBERÁ, Gabriel. El Dolo Eventual – Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental. Buenos
Aires: Hammurabi, 2011, p. 592/599 e 623/630.
17
SGARBI, Adrian. Introdução à Teoria do Direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 254/255.
18
DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. As Lógicas das Provas no Processo – Prova Direta, Indícios e Presunções.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 42/48.
19
A contrario sensu, cum grano salis, sobre o neoconstitucionalismo e teorias ecléticas, ver nota de rodapé nº 29
em FELDENS, Luciano. A Constituição Penal – A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle de Normas
Penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 35/36.
17
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