DIREITO PENAL – PARTE GERAL

Conceito
Direito penal é a parte do ordenamento jurídico que define as infrações penais, comina as respectivas
sanções, estabelece os princípios-garantias que limitam o poder punitivo e prevê os pressupostos de
punibilidade.
a) aspecto formal ou estático: é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos
como infrações penais (crime ou contravenção), define os seus agentes e fixa as sanções (pena ou
medida de segurança).
b) Aspecto material: comportamentos consideramos altamente reprováveis ou danosos ao organismo
social.
c) Aspecto sociológico: instrumento de controle social.

O que diferencia uma norma penal das demais impostas coativamente pelo Estado é a espécie de
consequência jurídica. Em razão disso, deve servir como a derradeira trincheira no combate aos
comportamentos indesejados, aplicando-se de forma subsidiária e racional à preservação daqueles bens de
maior significação e relevo (princípio da intervenção mínima).

Categorias do Direito Penal

a) Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo
Substantivo: direito material;
Adjetivo: direito processual.

b) Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo

Objetivo: conjunto de leis penais em vigor;
Subjetivo: Direito de punir do Estado, correspondente à sua exclusiva faculdade de impor sanção
criminal diante da prática do delito.
O jus puniendi é de titularidade exclusiva do Estado, ficando proibida a justiça privado. No entanto, há
clara exceção no artigo 37, do Estatuto do Índio, que anuncia: “será tolerada a aplicação, pelos grupos
tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus
membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de
morte”.
Por fim, merece registro do Tribunal Penal Internacional, que possui competência subsidiária em
relação às jurisdições nacionais dos países signatários e não representação exceção à exclusividade
do direito de punir do Estado.

c) Direito Penal de Emergência e Direito Penal Simbólico

Movido pela sensação de insegurança presente na sociedade, o Direito Penal de Emergência,
atendendo demandas de criminalização, cria normas de repressão, afastando-se, não raras vezes, de
seu importante caráter subsidiário e fragmentário, assumindo feição nitidamente punitivista, ignorando
as garantias do cidadão.
Permite a edição de leis que cumprem função meramente representativa, afastando-se das finalidades
legítimas da pena, campo fértil para um Direito Penal Simbólico.
Ex: Lei de Crimes Hediondos.

d) Direito Penal Promocional

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 Surge quando o Estado, visando concretizar seus objetivos políticos, emprega as leis penais como
instrumento, promovendo seus interesses.

Privatização do Direito Penal

Expressão utilizada para destacar o atual e crescente papel da vítima no âmbito criminal.
Depois de anos, inúmeros institutos penais e processuais penais foram criados sob o enfoque da vítima,
preponderando seu interesse sobre o punitivo do Estado.

Doutrinas penais

Positivismo jurídico. Tinha preferência pela cientificidade, excluindo os juízos de valor e limitando seu objeto
ao direito positivo. Deve-se a escola positiva o conceito clássico de delito. Sendo a conduta definida como um
mero movimento corporal que produz modificação no mundo exterior. Assim, a conduta tem caráter objetivo e
vinculada ao resultado pela relação de causalidade. É uma posição normativista e formal, justificada pelos seus
partidários como respeito à legalidade e segurança jurídica.
Neokantismo penal. Introduz considerações axiológicas ao estudo do direito penal. Substitui o método
puramente jurídico-formal do positivismo, acolhendo a compreensão do conteúdo dos fenômenos e categorias
jurídicas. Afirma-se que o direito penal preocupa-se com os “fins” e não com as “causas”. Essa doutrina permitiu
graduar o injusto de acordo com a gravidade da lesão produzida. A conduta ganha significado social, não é mais
mero movimento corporal. Introduziu os elementos normativos e subjetivos nos tipos penais. A ilicitude passou a
ter uma concepção material, sendo aceita como lesividade social. Adotou-se a teoria psicológico-normativa da
culpabilidade.
Garantismo penal. Trata-se de um modelo universal que busca contribuir para a crise dos sistemas penais.
Assim, engloba diversas fases: criação da lei penal, com eleição dos bens jurídicos tutelados, validade das
normas e princípios do direito penal e do processo penal, respeito pelas regras e garantias inerentes à atividade
jurisdicional, a regular função dos sujeitos processuais, as peculiaridades da execução penal etc. Luigi Ferrajoli,
principal expoente desse sistema, apresenta 10 axiomas ou princípios, nos quais se assenta o modelo
garantista: (1) princípio da retributividade; (2) princípio da reserva legal; (3) princípio da necessidade; (4)
princípio da lesividade; (5) princípio da extraterritorialidade; (6) princípio da culpabilidade; (7) princípio da
jurisdicionalidade; (8) princípio acusatório; (9) princípio do ônus da prova; e (10) princípio do contraditório.
Funcionalismo penal. Iniciou-se na Alemanha, em 1970. Pretende abandonar o tecnicismo jurídico com
enfoque na adequação típica, possibilitando ao tipo penal desempenhar sua função de mantenedor da paz social
e aplicador da política criminal. Daí o nome Funcionalismo. Esta doutrina questiona o conceito de conduta do
sistema clássico e finalista e delimita o âmbito das expectativas normativas da conduta, vinculando-se à teoria
da imputação objetiva. Nota-se, pois, que o adequado funcionamento da sociedade deve preponderar sobre a
letra fria da lei, mas sem a desconsiderar. A mitigação do texto legal encontra limites, os quais são dados de
acordo com duas concepções do funcionalismo: (1) funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal,
capitaneado por Claus Roxin e que se preocupa com a finalidade do direito penal; e (2) funcionalismo radical,
monista ou sistêmico, liderado por Günther Jakobs, que se satisfaz com os fins da pena.

a) Funcionalismo Teleológico (ou moderado): a função do direito penal é assegurar bens jurídicos,
valores indispensáveis à convivência harmônica em sociedade (Claus Roxin).

b) Funcionalismo Sistêmico (ou radical): a função do direito penal é a de assegurar o império da

norma, mostrando que o direito posto existe e não pode ser violado. Quando o direito penal é

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 chamado a atuar, o bem jurídico protegido já foi violado, de modo que sua função primordial não pode
ser a segurança de bens jurídicos, mas sim a garantia de validade do sistema (Gunther Jakobs).
Para Jakobs, aquele que se desvia da norma não oferece qualquer garantia de que se comportará
como pessoa; por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo.
Surge assim o Direito Penal do Inimigo.

No Brasil prevalece o entendimento de que o Direito Penal serve para assegurar bens jurídicos, sem
desconsiderar a sua missão indireta: o controle social e a limitação do poder punitivo estatal.
Direito Penal do risco. As modificações introduzidas na humanidade ao longo dos últimos anos, com
fenômenos como a globalização, a massificação dos problemas e, principalmente a configuração de uma
sociedade de risco, implicaram em profundas alterações no Direito Penal, criando-se um “direito penal do risco”.
O controle, a prevenção e a gestão de riscos são tarefas que o Estado deve assumir e para tanto o legislador
recorre ao tipo penal de perigo abstrato como instrumento técnico adequado por excelência. O fato de o Direito
Penal ser frequentemente convocado a controlar os novos problemas sociais acarretou mudanças na sua
estrutura clássica, entretanto, não se pode olvidar da subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal. A
expansão incontrolável pode provocar o esquecimento de sua função precípua, qual seja, a proteção exclusiva
de bens jurídicos indispensáveis para o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, em face de sua
administrativização, e consequentemente, com a criação de leis penais meramente simbólicas e de tipos penais
de perigo abstrato em prejuízo de crimes de dano e de perigo concreto. Para solucionar a expansão do Direito
Penal de Risco a doutrina estrangeira apresenta algumas formas de solução:
⮚ Direito intervencionista ou de intervenção: o Direito penal não oferece resposta satisfatória para a
criminalidade oriunda das sociedades modernas. Assim, Winfried Hassemer, propôs o que se denomina de
direito de intervenção, o qual consiste na manutenção, no âmbito do Direito Penal, somente de condutas lesivas
aos bens jurídicos individuais e também daquelas que causam perigo concreto. As demais, de índole difusa ou
coletiva, causadoras de perigo abstrato, por serem apenadas de maneira mais branda, seriam reguladas por um
sistema jurídico diverso, com garantias materiais e processuais mais flexíveis, possibilitando um tratamento mais
célere e amplo dessas questões. Além disso, não seria tarefa do Poder Judiciário aplicá-las, e sim da
Administração Pública.
⮚ As velocidades do Direito Penal: Parte do pressuposto de que o Direito Penal contém dois
grandes blocos, distintos, de ilícitos: o primeiro, das infrações penais as quais são cominadas penas de prisão
(direito penal nuclear), e o segundo, daquelas que se vinculam aos gêneros diversos de sanções penais (direito
penal periférico). Logo, defende um Direito Penal mais distante do núcleo do criminal no qual se impusessem
penas mais próximas de sanções administrativas e se flexibilizassem os critérios de imputação e as garantias
político-criminais, mantendo-se um Direito Penal mínimo e rígido com um procedimento amplo e garantista para
aqueles crimes nos quais possa resultar a imposição de pena privativa de liberdade. A diferença para a corrente
anterior é que nesta todos os ilícitos guardam natureza penal e devem ser processados e julgados pelo Poder
Judiciário.
⮚ Direito Penal do Inimigo: desenvolvida por Gunther Jakobs, coloca em discussão a real efetividade
do Direito Penal existente, pugnando pela flexibilização ou mesmo supressão de diversas garantias materiais e
processuais até então reputadas em uníssono como absolutas e intocáveis. Jakobs traça o perfil do indivíduo
considerado “inimigo” o qual seria aquele que não aceita as regras impostas pelo Direito para a manutenção da
coletividade, ou seja, o criminoso habitual, o reincidente ou aqueles que integram uma organização criminosa
estruturada. Para esses teríamos o Direito Penal do Inimigo com a supressão de direitos processuais como a
ampla defesa e o de constituir um defensor. Lado outro, teríamos o Direito Penal do Cidadão para aqueles que
não se enquadram no conceito de inimigo e que seria dotado de todas as garantias constitucionais, processuais
e penais típicas de um Estado Democrático de Direito. Tal corrente seria considerada a 3 Velocidade do Direito
Penal.

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 Efeitos da aplicação do Direito Penal do Inimigo
1º. O inimigo não pode gozar de direitos processuais.
2º. Submete-se a um juízo de periculosidade (DP prospectivo).
3º. Antecipação da esfera de proteção da norma jurídica, para abranger inclusive atos preparatórios, sem
redução quantitativa da pena.
4º. Novos meios de investigação, como ação controlada e infiltração de agentes.
5º. Mitigação do princípio da reserva legal.
6º. Condutas descritas em tipos de mera conduta e perigo abstrato (flexibiliza o princípio da lesividade).
7º. Descrição vaga dos crimes e das penas (flexibiliza o princípio da legalidade).
8º. Preponderância do Direito Penal do Autor (flexibiliza o princípio da exteriorização do fato).
9º. "Leis de luta e combate", leis de ocasião (Direito Penal de Emergência).
10º. Endurecimento da execução penal (Regime Disciplinar Diferenciado - RDD).

⮚ Neopunitivismo: rotulado como a quarta velocidade do direito penal e desenvolvida por Daniel
Pastor o neopunitivismo relaciona-se ao Direito Penal internacional, utilizado pelo Tribunal Penal Internacional e
com restrição e supressão de garantias penais e processuais penais de réus que no passado ostentaram a
função de chefes de estado e violaram gravemente tratados internacionais.
⮚ Direito penal como proteção de contextos da vida em sociedade: com a finalidade de garantir o
futuro da sociedade, deixa em segundo plano a proteção dos interesses individuais, para salvaguardar
imediatamente os bens jurídicos inerentes a toda a coletividade. Ao contrário de Hassemer, busca justamente a
proteção dos bens jurídicos difusos. Com isso, desloca-se o foco da criação de infrações penais: antes,
fundada na proteção de bens individuais contra lesões efetivas; agora, centrada nos crimes de perigo abstrato,
como forma de proteção aos bens jurídicos transindividuais.

Velocidades do Direito Penal

Trata-se de uma terminologia utilizada por Silva Sánchez ao analisar as alterações do direito penal, ao longo
dos anos, como se passasse por velocidades.
a) A primeira velocidade seria composta por um direito penal de garantias, preservando as liberdades
individuais; os crimes teriam penas mais graves, muitas delas privativas de liberdade, mas, pelo menos,
os réus gozariam de ampla defesa, contraditório e todos os componentes do devido processo legal.

b) A segunda velocidade flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere,
mas, em compensação prevê como consequência jurídica sanção não privativa de liberdade (penas
alternativas).

c) A terceira velocidade defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade),
permitindo, para determinados crimes (tidos como mais graves), a flexibilização ou eliminação de direitos
e garantias constitucionais (2ª velocidade), caminho para uma rápida punição. O Estado responde forma
intensa e célere. Direito Penal do Inimigo.
Há, inclusive, quem cite a quarta velocidade do direito penal, que seria ligada ao direito internacional,
dizendo respeito aos julgamentos penais nesse cenário. O exemplo seria o Tribunal de Nuremberg.
Crítica nas palavras de Nucci: “Com a devida vênia, no Brasil, essa teoria das velocidades inexiste; estamos
a 10 km/h, quase parados em matéria de modernização do sistema penal, trabalhando, ainda, com um Código
Penal, editado em 1940, e parcialmente reformado em 1984. Temos um amontoado de leis que não formam uma
política criminal”.

Escolas Penais

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 As Escolas Penais são agrupamentos de ideias trazidas por estudiosos no âmbito do Direito Penal em
determinado período da história.
a) Escola Clássica
A Escola Penal Clássica, também conhecida como Idealista, predominou entre o final do século XVIII e a
metade do século XIX, surgindo como uma espécie de reação ao totalitarismo do Estado Absolutista da época e
carregando influência do movimento Iluminista. Essa corrente doutrinária desenvolve a visão de que a pena é
algo imposto a um indivíduo que cometeu, voluntária e conscientemente, ato grave (crime) e, portanto, merece
um “castigo”.
Pode ser apontado como grande expoente desse período o Marquês Césare Beccaria, autor de “Dos delitos e
Das penas”. Beccaria, nesta obra, discorre minuciosamente por assuntos que caracterizariam posteriormente o
pensamento penal clássico, como a função da pena, a natureza do ato criminoso e o impacto da estrutura
jurídica penal sobre a sociedade. Além dele, outros estudiosos como Carmignani, Rossi e Franchesco Carrara
agregaram ao classismo penal.
Esta linha de pensamento utilizava um método racionalista, partindo da observação geral para um fato
específico, de forma que o ato-crime foi mais evidenciado do que o criminoso em si. Um progresso importante
realizado nesse período foi a valorização da defesa do indivíduo contra as arbitrariedades do Estado, uma vez
que o crime foi abordado como conceito jurídico e alocado como instituto de direito.
Entende-se, portanto, que a Escola Clássica possui princípios de cunho humanitário e liberal, defendendo os
direitos individuais e se voltando contra o absolutismo e o processo inquisitório.
É possível dividir a corrente classicista em dois grandes períodos: Filosófico/Teórico e Jurídico/Prático.

Ao longo do primeiro período desenvolve-se o ideal de um sistema penal baseado na legalidade, onde o
Estado deve punir, mas ao mesmo tempo se submeter às limitações legais. Beccaria trabalha bem essa ideia,
baseando-se em conceitos contratualistas, estabelecendo que o pacto social define que o indivíduo se
compromete a viver conforme as leis. Quando uma lei é transgredida, a punição por parte do Estado restabelece
a ordem social.
Tratando-se do segundo período, Franchesco Carrara trabalha mais a fundo o conceito de crime como
instituto jurídico e da pena como retribuição ao mal exercido contra a sociedade. O classicista leciona que “a
pena é uma resposta do Estado visando a conservação da humanidade e a proteção dos seus direitos, com
observância às normas de Justiça”.
Conclui-se sobre as ideias da Escola Penal Clássica que o crime é uma violação do Direito, de forma que a
defesa contra este ato provém do próprio ordenamento. A pena como meio de tutela jurídica deve ser retributiva
e não pode ser arbitrária ou desproporcional. Por fim, o criminoso não se mostra como objeto primordial de
estudo, tendo em vista que realiza o ato conscientemente utilizando o livre-arbítrio.

CADERNO DE ERROS: Na Escola Clássica, surgem duas teorias com fundamentos distintos: de um lado o
Jusnaturalismo e de outro o Contratualismo.
Jusnaturalismo: traz a ideia de um direito natural superior resultado da própria natureza humana, imutável e
eterno.
Contratualismo: a concepção de que o estado, e por extensão a ordem jurídica resulta de um grande e livre
acordo entre os homens, que cedem parte dos seus direitos no interesse da ordem e segurança comuns.
São teorias que a primeira vista são opostas, mas que no fundamental são coincidentes. Coincidiam no
fundamental: na existência de um sistema de normas jurídicas anterior e superior ao Estado, contestando
dessa forma, a legitimidade da tirania estatal. Propugnavam pela restauração da dignidade humana e o direito
do cidadão perante o Estado, fundamentando ambas, dessa forma, o individualismo, que inspiraria o
surgimento da escola clássica. Cesare Beccaria, um dos principais filósofos da Escola Clássica, em sua obra
"Dos Delitos e das Penas" menciona o contrato social.

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 b) Escola Positiva
Escola Penal Positiva surgiu em meados do século XIX, sob forte influência dos estudos da biologia e da
sociologia, bem como em virtude dos seguintes fatores:
 Observação da ineficácia dos preceitos clássicos aplicados, tendo em vista a crescente criminalidade;
 Diminuição da confiança em doutrinas metafísicas e a difusão da filosofia positivista;
 Utilização dos métodos de observação nos estudos antropológicos;
 Estudos estatísticos que demonstraram certa uniformidade nos fenômenos sociais, inclusive na
criminalidade;
 Ideologias que pregavam a maior atuação do Estado na concretização dos fins sociais, mas com menor
proteção dos direitos individuais.

Essa Escola Penal passou por três fases mais definidas:

Fase Antropológica
A primeira fase teve como expoente Cesare Lombroso, através da sua obra “O Homem Delinquente”. Com
um foco antropológico, Lombroso realiza estudos por meio de um método experimental e obteve como resultado
e conclusão a existência de um criminoso nato (atávico), com características específicas, com um perfil físico
padronizado.
Observa-se nesse método uma grande tendência à discriminação fundamentada, por exemplo, em
características físicas, algo que não é aceito atualmente como justificativa para criminalizar as pessoas. O
destaque se dá pela aplicação do método positivo de pesquisa e o resultado admissível para os padrões da
época.

Fase Sociológica
A segunda fase teve como expoente Enrico Ferri, com a sua obra “Sociologia Criminal”. De acordo com o
autor, o delinquente estaria propenso às práticas criminosas em razão do meio em que vive, inexistindo o livre-
arbítrio antes afirmado.
Bitencourt traz em seu livro “Manual de Direito Penal: Parte Geral” uma pequena análise do pensamento de
Ferri:
“Na investigação que apresentou na Universidade de Bolonha (1877) – seu primeiro trabalho importante –
sustentou a teoria sobre a inexistência do livre-arbítrio, considerando que a pena não se impunha pela
capacidade de autodeterminação (sic) da pessoa, mas pelo fato de ser um membro da sociedade”.
Portanto, pode-se inferir que Ferri se baseava num determinismo social e afirmava que a responsabilidade
penal era fundamentada na responsabilidade social. Vale ressaltar também que o autor foi aderindo ao
entendimento de que havia a possibilidade de readaptação dos criminosos.

Fase Jurídica
A terceira fase teve como expoente Rafael Garofalo, com a sua obra “Criminologia”. Através de uma maior
preocupação jurídica ele conseguiu sistematizar juridicamente os preceitos da Escola Positiva, abrindo caminho
para as seguintes características basilares:
 Periculosidade como fundamento da responsabilidade do criminoso
 Prevenção especial como fim da pena, que é uma característica comum da corrente
positivista
 Fundamentação do Direito de Punir sobre a Teoria da Defesa Social, deixando em
segundo plano as metas de reabilitação
 Formulação de uma definição sociológica do crime natural, com pretensão de superar a
noção jurídica

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CADERNO DE ERROS: A Escola Positiva surgiu no contexto de um acelerado desenvolvimento das ciências
sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, Estatística etc.) Esse fato determinou de forma
significativa uma nova orientação nos estudos criminológicos. Ao abstrato individualismo da Escola Clássica, a
Escola Positiva opôs a necessidade de defender mais enfaticamente o corpo social contra a ação do
delinqüente, priorizando os interesses sociais em relação aos individuais.

c) Terza Scuola Italiana

Ao contrário das Escolas Clássica e Positiva, a Terza Scuola Italiana não possuiu um posicionamento bem
definido, pois buscava conciliar a proposição das duas predecessoras. Pretendia superar os extremismos das
anteriores, sendo considerada uma escola eclética.
Essa escola ficou conhecida também por Escola Crítica em função de um artigo publicado por Manuel
Carnevale.
Em relação aos princípios acolhidos pela Terza Scuola estão: responsabilidade moral; distinção entre
imputáveis e inimputáveis e a não aceitação do livre-arbítrio como fundamento da responsabilidade moral.
Substitui-se o livre-arbítrio pelo determinismo psicológico:
A Terza Scuola entende que o crime é um fenômeno social e individual e que a finalidade da pena é a defesa
social.
Mesmo utilizando a medida de segurança, essa escola acaba ignorando a readaptação do criminoso, ou seja,
a pena é utilizada para afastar o delinquente do convívio social.
Os postulados da Terza Scuola podem ser sintetizados da seguinte maneira: a) distinção entre disciplinas
jurídicas e disciplinas empíricas; b) o delito é concebido como fato complexo ou como fenômeno social; c)
rejeição do conceito de delinquente nato das classificações positivistas; d) dualismo penal, ou seja, a
possibilidade de conciliação do uso das penas e das medidas de segurança simultaneamente; e) a pena tem por
finalidade a correção e readaptação social e não somente função de castigo.

d) Escola Moderna Alemã

Os grandes responsáveis pelo surgimento dessa escola foram o vienense Franz Von Liszt, considerado o
maior político-criminológico alemão, Adolphe Prins, Gerard van Hamel e Karl Stoos.
A escola moderna da Alemanha é a quem mais se aproxima da escola positiva e determinou um movimento
parecido com o positivismo penal italiano.
Com um conteúdo eclético, essa escola representou um movimento com diversas semelhanças com a Terza
Scuola.
Liszt se revelou um grande dogmático e sistematizou o Direito Penal, “dando-lhe uma complexa e completa
estrutura, admitindo a fusão com outras disciplinas, como a criminologia e a política criminal”.
Essa fusão interdisciplinar se faz necessária para que a formação do jurista seja mais completa de modo a
proporcionar um maior conhecimento na ciência do Direito Penal.
Entre as características mais importantes, podemos elencar:
a) adoção do método lógico-abstrato e indutivo-experimental – o primeiro para o Direito Penal e o segundo
para as demais ciências criminais. Prega a necessidade de distinguir o Direito Penal das demais ciências
criminais, tais como Criminologia, Sociologia, Antropologia etc.; b) distinção entre imputáveis e inimputáveis – o
fundamento dessa distinção, contudo, não é o livre-arbítrio, mas a normalidade de determinação do indivíduo;
[...] c) o crime é concebido como fenômeno humano-social e fato jurídico [...]; d) função finalística da pena [...]; e)
eliminação ou substituição das penas privativas de liberdade de curta duração [...]15.
Os doutrinadores supracitados dessa escola fundaram, em 1829, a União Internacional de Direito Penal que
durou até a Primeira Grande Guerra. Em suas assembleias foram debatidas questões importantes do Direito

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Penal, tais como: “[...] delinquência de menores, a reincidência e a criminalidade crônica, a teoria do estado
perigoso, a das medidas de segurança [...]”.

CADERNO DE ERROS: As características da Escola Moderna Alemã são: a) distinção entre o direito penal e
as demais ciências criminais - criminologia; b) o método lógico abstrato para o direito penal e o método indutivo-
experimental para as ciências criminais; c) o delito como um fenômeno humano-social e fato jurídico; d) a
imputabilidade e a periculosidade; e) a pena e a medida de segurança como um duplo meio de luta contra o
delito; f) o caráter defensivo da pena, orientada conforme a personalidade do delinqüente: é a denominada pena
finalística ou pena de fim, em que coexistem a prevenção geral e a prevenção especial (intimidação/adaptação
artificial), com prevalência da última. A idéia de mal - imanente à pena - pode ser valorada por sua referência
direta a uma finalidade: a pena retributiva se transforma em pena determinada totalmente pela prevenção
ajustada a um fim; g) a sugestão de que as penas privativas de liberdade de curta duração devem ser eliminadas
ou substituídas; e h) o desenvolvimento da política criminal.

e) Escola Correcionalista
Essa Escola Penal surgiu na Alemanha por volta de 1839, trazendo a ideia de que a pena tem a finalidade de
corrigir a injusta e perversa vontade do criminoso. Dessa forma, o entendimento era de que a pena não poderia
ser fixa e determinada, mas sim que deveria durar enquanto fosse necessária para corrigir a conduta do
delinquente. É importante observar que não existe a preocupação com a repressão ou a punição do criminoso,
mas sim com o endireitamento de suas condutas.
Nessa linha de pensamento, enxerga-se o delinquente como uma pessoa anormal, incapaz de viver em
sociedade, de forma que o livre-arbítrio não possui relevância. A pena possui fim único de correção e a Escola se
apoia nos seguintes pontos:
 A pena adequada é a privação de liberdade
 A pena não deve ter a sua duração previamente fixada (deve durar o necessário para cada
caso)
 O juiz deve ter mais liberdade no que se refere à individualização da pena
 A função da pena é preventiva especial e de defesa social
 A responsabilidade penal deve ser vista como coletiva, solidária e difusa (explicação
aprofundada por Luiz Regis Prado)

CADERNO DE ERROS: A principal característica da escola correcionalista diz respeito ao fim único da
pena: emenda ou correção. De conseguinte, tem-se que: a) a pena idônea é a privação de liberdade; b) a
pena deve ser indeterminada - sem prévia fixação do tempo de sua duração; c) o arbítrio judicial deve ser
ampliado no que se refere à individualização da pena; d) a função penal deve ser vista como preventiva e
de tutela social; e e) a responsabilidade penal deve ser entendia como responsabilidade coletiva, solidária
e difusa (PRADO, Luiz Regis, 1999, p. 54-55). A pena indeterminada tem explicação para os
correcionalistas pelo simples fato de que como a pena tem o fim de curar o individuo da sua doença, ou
como preferem chamar, anomalia de vontade, o delinquente deve ter a sua liberdade tolhida até que seja
corrigido esta anomalia, até que esteja curado e pronto para voltar para meio social. Assim, não há que se
dizer em humanização da pena.

f) Escola Técnico-Jurídica
A Escola Penal Técnico Jurídica surge na Itália no século XIX, com o objetivo de dirimir certos problemas
encontrados na Escola Positiva. Dentre esses problemas, destaca-se a confusão na utilização dos métodos
(mistura entre Política Criminal, Criminologia e Direito Penal) e a baixa preocupação com os aspectos jurídicos
do crime (maior foco antropológico e sociológico).

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 Os doutrinadores dessa Escola entendem que o Direito Penal não precisa de influências externas, assim
como explica Luiz Regis Prado:
“[...] a ciência penal é autônoma, com objeto, método e fins próprios, não devendo ser confundida com outras
ciências causal-explicativas ou políticas”
Trata-se, portanto, de um aprimoramento na metodologia da Escola Positiva, considerando que as demais
características são próximas ou semelhantes. Pode-se destacar os seguintes aspectos:
 O crime é puramente uma relação jurídica de conteúdo individual e social
 A pena é uma reação e uma consequência da conduta delituosa (tutela jurídica), com
função de prevenção geral e especial
 A medida de segurança preventiva deve ser aplicada aos inimputáveis
 Existe também a responsabilidade moral decorrente da vontade livre
 Utiliza-se o método técnico-jurídico de pesquisa
 Recusa-se a aplicação da Filosofia no campo do Direito Penal

Ademais, vale falar também das três principais ordens de pesquisa e investigação no Direito Penal no
arcabouço dessa Escola:
 Exegese: Busca o alcance e a vontade da lei;
 Dogmática: Sistematização dos princípios;
 Crítica: Procura estabelecer como deveria ser o Direito Penal – Algo atual no Direito Penal
positivo e na Política Criminal.

g) Escola da Defesa Social

1ª Fase da Defesa Social
Surgiu no início do século XX como uma reação anticlássica influenciada pela Escola Positiva, trazendo como
escopo principal a preocupação com a proteção da sociedade e o enrijecimento das penas. Podem ser
apontados como principais estudiosos: Von Liszt, Van Hamel, Adolphe Prins, Filipo Gramatica e Marc Ancel.
De acordo com essa linha de pensamento, a preocupação do Direito Penal deve se voltar à periculosidade do
agente, dando surgimento às medidas de segurança e às penas indeterminadas. Além disso, a missão desse
campo do Direito seria a luta contra a criminalidade enquanto fenômeno social crescente. Decorre, portanto,
desse viés de pensamento, a valorização de penas rigorosas e a aplicação da pena capital (pena de morte).

2ª Fase da Defesa Social

A mudança nos ideais da Escola da Defesa Social veio com o término da 2ª guerra mundial. A partir daí,
preocupa-se com a prevenção do crime, com o tratamento do menor delinquente e com uma reforma
penitenciária para promover a reabilitação dos criminosos (tornando-os sujeitos contribuintes para a
sociedade). Entende-se agora que as penas devem ser substituídas por medidas educativas e curativas, de
forma que o Estado tenha a função de melhorar o indivíduo e ressocializá-lo (espécie de substituição do Direito
Penal pelo Direito de Defesa Social).
Podem ser apontados como princípios fundamentais da Escola de Defesa Social:
 Reconhecimento da luta contra a criminalidade como algo a ser enfrentado pela
sociedade;
 Dever de buscar diversos meios para combater o crime;
 Ações de proteção da sociedade das atividades criminosas;
 Prevenir o crescimento do crime, evitando que mais sujeitos adiram às suas práticas.

Sistemas penitenciários
Sistema Filadélfia. O sentenciado cumpre a pena integralmente na cela, sem dela nunca sair. Alguns críticos
do RDD afirmam que ele acaba por implicar em um retorno ao Sistema Filadélfia.

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 Sistema Auburn ou Auburniano. O sentenciado, durante o dia, trabalha com os outros sentenciados.
Todavia, deve fazê-lo em silêncio, recolhendo-se no período noturno à cela. Porque trabalhavam em silêncio,
o sistema também é chamado de Silent System. É neste sistema que surge a comunicação por códigos e
mímicas dentro das penitenciárias.
Sistema Inglês. Há um período inicial de isolamento, no qual o condenado permanece sempre em sua cela.
Após este estágio, o preso trabalha durante o dia e recolhe-se à cela durante a noite. Depois de cumprida
parcela da pena, o preso é colocado em liberdade condicional. Também é chamado de sistema progressivo,
já que a pena é cumprida de forma progressiva. O sistema adotado no Brasil aproxima-se do inglês. Neste
sentido, o artigo 112 da LEP.

Direito Penal brasileiro

As primeiras décadas do século XX foram de turbulência no Brasil. As consequências geradas foram similares
àquelas que ocorreram na Europa, o que ocasionaram a utilização de vários fundamentos do positivismo
antropológico de Lombroso, assim como de outras características da Escola Positiva.
O Brasil passaria ainda por mudanças no regime político, quando passou de uma monarquia para uma
república presidencialista. Tivemos também o fim do trabalho escravo e a chegada de vários grupos de
imigrantes europeus.
A disparidade entre a vida nas áreas rurais e nos centros urbanos era enorme. O contraste era imenso entre o
Brasil rural e o Brasil urbano, fato que se evidenciou com o Golpe de Estado de 1930, quando se nota a
predominância de presidentes paulistas e mineiros. Nessa época, o Brasil se encontrava em grande dificuldade
financeira devido aos gastos públicos e o declínio da exportação de café.
Com o fim da escravatura e as relações desiguais de consumo e produção, surgiu um grande número de
indivíduos socialmente rejeitados. Muitas manifestações e revoltas populares surgiram para demonstrar sua
insatisfação quanto à proteção que a recém República dava às elites em detrimento das porções desfavorecidas.

Influência de Cesare Lombroso

A obra de Lombroso, intitulada “O Homem Delinquente”, teve grande papel na influência dos doutrinadores
brasileiros.
Inúmeros médicos e cultores do direito criminal analisaram a obra supracitada de Lombroso que coloca o
criminoso no centro da discussão penal.
Diversos autores brasileiros aceitaram as teses de Lombroso e tal movimento culminou com a criação da
Sociedade de Antropologia Criminal, Psiquiatria e Medicina Legal, em 1985; Sociedade da Sociedade de
Medicina Legal e Criminologia, em 1914; e do Instituto Brasileiro de Criminologia, em 1931.
Apesar de os fundamentos de Lombroso terem sido desacreditados posteriormente, é inegável o fato de que
seu pensamento gerou debates o que acabou culminando em diversos Institutos de Criminologia no Brasil.
Em suma, no Brasil, o positivismo antropológico teve o papel precípuo de estimular o avanço da Criminologia.

Código Penal Brasileiro de 1940

O apogeu da influência do Positivismo Antropológico no Brasil se deu com a promulgação do Código Penal
Brasileiro de 1940.
Nessa época, diversos foram os motivos para utilizar os postulados de Lombroso. Havia uma crise política,
econômica e social; a criminalidade estava aumentando etc.
Como já observando anteriormente, a passagem do Brasil de um modelo de produção escravagista para
capitalista, trouxe vários problemas. O principal deles diz respeito à população negra que ainda não estava
adaptada à nova fase. Como essa época tornou o país instável, era imprescindível a criação de institutos para
manter a ordem e disciplina dos antigos escravos.
O código de 1940 possui uma parte especial ordenada da mesma maneira que apresentava o projeto Galdino
Siqueira, ou seja, encabeçada com os delitos contra a pessoa, mas com uma estrutura decididamente

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neoidealista, própria do código italiano de 1930. É um código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho
ideológico, impregnado de “medidas de segurança” pós-delituosas, que operavam através do sistema “duplo-
binário” ou da “dupla via”. Através deste sistema de “medidas” e da supressão de toda norma reguladora da
pena no concurso real, chegava-se a burlar, dessa forma, a proibição constitucional da pena perpétua. Seu texto
corresponde a um “tecnismo jurídico” autoritário que, com a combinação de penas retributivas e medidas de
segurança indeterminadas (própria do Código Rocco), desemboca numa clara deterioração da segurança
jurídica e converte-se num instrumento de neutralização de “indesejáveis”, pela simples deterioração provocada
pela institucionalização demasiadamente prolongada.
Destarte, a influência do positivismo antropológico teve como papel precípuo direcionar a criação dos
institutos penais em favorecimento dos interesses da elite.

Fontes do Direito Penal

Fonte material: órgão encarregado da criação do Direito Penal – União. Estados podem legislar sobre
questões específicas, desde que autorizados por LC.
Fonte Formal: como se revela a norma penal. A doutrina clássica entende que a fonte formal pode ser: (a)
fonte formal imediata – a lei; e (b) fontes formais mediatas: costumes e princípios gerais de direito.
A doutrina moderna coloca como fontes formais imediatas do Direito Penal: lei, Constituição Federal, tratados
internacionais de direitos humanos, jurisprudência, princípios, atos administrativos na norma penal em branco, e
como fonte mediata apenas a doutrina. Com relação ao costume, a doutrina moderna o considera fonte informal
do Direito Penal.

É absolutamente vedado o costume incriminador.

Costumes revogam infrações penais? Três correntes divergem sobre a possibilidade ou não.
1ª corrente: admite o costume abolicionista ou revogador da lei. A ausência de reprovação social corresponde
à revogação formal e material da norma penal incriminadora, dispensando-se, inclusive, a edição de lei
revogadora por parte do Congresso Nacional.
2ª corrente: é inadmissível o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato já não é indesejado pelo meio
social, a lei não deve ser aplicada pelo Magistrado. Até o advento da lei revogadora, a conduta, apesar de
formalmente típica, não deve ser punida, dada a ausência de eficácia social.
3ª corrente: somente a lei pode revogar outra lei. Não existe costume abolicionista e enquanto a li estiver em
vigor terá plena eficácia. Essa corrente prevalece, sobretudo, por disposição expressa da LINDB (art. 2º).
Apesar de não possuir o condão de criar ou revogar crimes e sanções, o costume é importantíssimo vetor de
interpretação das normas penais.

Características da lei penal: exclusividade, imperatividade, generalidade, impessoalidade.

Interpretação e integração da lei penal

São diversas as classificações sobre a interpretação da norma penal. Vejamos:
1. Quanto ao sujeito – Aqui, a interpretação é classificada levando-se em conta quem está realizando a
interpretação. Pode ser classificada como:
• Autêntica – É aquela realizada pelo próprio legislador (também é chamada de interpretação legislativa) no
texto da lei. EXEMPLO: O art. 327 dá a definição de funcionário público para fins penais.
• Doutrinária – É a interpretação realizada pelos estudiosos do Direito. A exposição de motivos do Código
Penal é considerada interpretação doutrinária.
• Judicial (ou jurisdicional) – É aquela realizada pelos membros do Poder Judiciário, por meio das decisões
que proferem nos processos que lhe são submetidos.
2. Quanto ao método interpretativo – Aqui, a interpretação é classificada levando-se em conta os meios
empregados para extrair-se o sentido da norma. Pode ser classificada como:

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 • Gramatical (literal) – É aquela realizada levando-se em conta apenas o conteúdo semântico das palavras
que constam na norma penal. É muito simples, superficial, e pode conduzir a conclusões equivocadas.
• Lógica (ou teleológica) – É aquela que busca entender a vontade da lei. É uma das mais confiáveis e
técnicas. O intérprete, aqui, não fica preso ao conteúdo semântico das palavras, buscando interpretar a norma
de acordo com a intenção da lei, ou seja, qual era a finalidade da norma, ainda que não tenha sido tão explícita.
• Sistemática (ou sistêmica) – Leva em consideração o ordenamento jurídico como um todo para tentar extrair
a melhor interpretação possível. Esse método considera que a norma não está isolada no mundo jurídico, mas
inserida em um contexto jurídico, que deve ser levado em consideração.
• Analógica – Esse método de interpretação irá existir somente naqueles casos em que a lei estabeleça uma
fórmula casuística (um exemplo) e criminalize outras situações idênticas (fórmula genérica). Um caso clássico é
o do art. 121, § 2°, I, do CP, que diz ser o homicídio qualificado quando realizado mediante paga ou promessa de
recompensa (fórmula casuística, por exemplo), ou outro motivo torpe (fórmula genérica, outras hipóteses
idênticas).
• Progressiva (ou evolutiva) – Levam-se em consideração as modificações sociais ocorridas ao longo do
tempo no momento de interpretar a norma.
• Histórica – Aqui, o intérprete leva em consideração o contexto histórico em que a norma foi criada para
buscar compreender o que levou o legislador a criar a norma e, assim, tentar entender o real sentido da norma.
3. Quanto ao resultado interpretativo – Aqui, a interpretação é classificada levando-se em conta o resultado a
que se chega após a interpretação. Pode ser classificada como:
• Declaratória – Decorre da perfeita sintonia entre o que a lei diz e o que ela quis dizer. Não há nada a ser
acrescido ou retirado. O intérprete conclui, ao final, que a lei disse exatamente o que pretendia dizer.
• Extensiva – A lei, aqui, disse menos do que pretendia, motivo pelo qual o alcance das palavras contidas na
lei deve ser ampliado para além do mero conteúdo semântico. O intérprete, portanto, realiza a interpretação
(aplicando algum dos métodos interpretativos) e conclui, ao final, que a lei disse menos do que pretendia dizer.
• Restritiva – O intérprete realiza a interpretação (aplicando algum dos métodos interpretativos) e conclui, ao
final, que a lei disse mais do que pretendia dizer. É necessário, portanto, restringir o alcance da norma para
aquém do conteúdo semântico das palavras ali contidas.

Interpretação extensiva da lei penal: se dá quando o intérprete amplia o significado de uma palavra para
alcançar o real significado da norma.
Para NUCCI é indiferente se a interpretação extensiva beneficia ou prejudica o réu. No entanto, temos
jurisprudência que limitam sua aplicação às normas não incriminadoras.
Interpretação analógica: nesta interpretação, o Código, atendendo ao princípio da legalidade, detalha todas
as situações que quer regular e, posteriormente, permite que aquilo que a elas seja semelhante possa também
ser abrangido no dispositivo.

ATENÇÃO! A interpretação extensiva e analógica distingue-se da analogia, por ser esta uma regra de
integração do ordenamento jurídico. A analogia decorre, portanto, de uma lacuna, um vazio normativo – e não
de uma lei pendente de interpretação.
Embora a regra seja a vedação do emprego da analogia no âmbito penal, a doutrina permite este recurso
desde que estejam presentes dois requisitos: a certeza de que sua aplicação será favorável ao réu e existência
de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida.
A doutrina divide a analogia em:
Analogia legis: utilização de outra disposição normativa;
Analogia iuris: emprego de um princípio geral do direito para regular um caso semelhante.

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 Conflito aparente de normas penais
Especialidade - O princípio da especialidade deve ser utilizado quando há conflito aparente entre duas
normas, sendo que uma delas, denominada “norma especial”, possui todos os elementos da outra (norma geral),
acrescida de alguns caracteres especializantes.
OBS.: Não tem relevância o fato de a norma especial prever uma pena mais branda que a norma geral (ex.:
infanticídio, que é norma especial em relação ao homicídio e possui pena bem mais branda).

Subsidiariedade - Aqui, não há uma relação de “gênero e espécie”, como ocorre na especialidade. Aqui, a
relação entre as normas aparentemente em conflito é de “subsidiariedade”, ou seja, uma é mais abrangente que
a outra. A norma subsidiária, portanto, atua como uma espécie de “soldado de reserva”, ou seja, fica lá,
esperando para ser aplicada quando nenhuma outra norma mais grave (primária) for aplicável.
A subsidiariedade pode ser:
• Expressa – A norma penal subsidiária já informa que sua aplicação só será cabível se não for prevista
norma mais grave para o fato.
• Tácita – Aqui a norma penal não é expressamente subsidiária, mas seu caráter subsidiário poderá ser
aferido no caso concreto.
• Consunção (absorção) - Pode ocorrer em algumas hipóteses:
• Crime progressivo – O agente, querendo praticar determinado crime, necessariamente tem que praticar um
crime menos grave.
• Progressão criminosa – Aqui, o agente altera seu dolo, ou seja, durante a empreitada criminosa o agente
altera sua intenção.
• Antefato impunível (antefactum impunível) – Aqui, o agente pratica fatos que estão na mesma linha causal
do crime principal, mas responde apenas pelo crime principal, pois considera-se que esses fatos anteriores são
impuníveis.
• Pós-fato impunível (post factum impunível) – Aqui, o agente pratica fatos que, isoladamente, são
considerados criminosos. Todavia, por serem considerados um desdobramento natural ou exaurimento do crime
praticado, não são puníveis.

Alternatividade - Seria aplicável nas hipóteses em que uma mesma norma penal descreve diversas condutas
que são criminalizadas, sendo que a prática de qualquer uma delas já consuma o delito (não é necessário
praticar todas), mas a prática de mais de uma das condutas, no mesmo contexto fático, não configura mais de
um crime (chamados de “tipos mistos alternativos”).

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Normas que, extraídas da Constituição Federal, servem como base interpretativa para todas as outras
normas de Direito Penal do sistema jurídico brasileiro. Possuem força normativa, devendo ser respeitadas, sob
pena de inconstitucionalidade da norma que os contrariar.
1) Princípio da legalidade ou reserva legal
Consiste no seguinte preceito: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal (art. 5°, XXXIX, CF).
A legalidade em sentido estrito ou penal guarda identidade com a reserva legal, vale dizer, somente se pode
considerar crime determinada conduta, caso exista previsão em lei. O mesmo se pode afirmar para a existência
da pena.
Uma conduta não pode ser considerada criminosa se antes de sua prática (anterioridade) não havia lei formal
(reserva legal) nesse sentido.
Pontos importantes:
• O princípio da legalidade divide-se em “reserva legal” (necessidade de Lei formal) e “anterioridade”
(necessidade de que a Lei seja anterior ao fato criminoso).

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 • Normas penais em branco não violam tal princípio.
• Lei penal não pode retroagir, sob pena de violação à anterioridade. EXCEÇÃO: poderá retroagir para
beneficiar o réu.
• Somente Lei formal pode criar condutas criminosas e cominar penas. OBS.: Medida Provisória pode
descriminalizar condutas e tratar de temas favoráveis ao réu (há divergências, mas isso é o que prevalece no
STF).

2) Princípio da Anterioridade
A lei deve ser anterior ao fato cuja punição se almeja.
A lei não incide nem mesmo sobre os fatos praticados durante o período de vacatio.
Significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha tido
origem antes da prática da conduta para a qual se destina, conforme expresso na CF e no art. 1° do CP.

3) Princípio da Irretroatividade
Tem por escopo o fato de que a lei penal não retroagirá para abranger situações já consolidadas. Abre-se
exceção à regra no caso das leis penais benéficas.

STJ: A norma que altera a natureza da ação penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. STJ. 6ª Turma. HC
182.714-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012.

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA:
Tema 1169 de Repercussão Geral (STF): Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º,
XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual
de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da
omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo
112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte
reincidente não específico.
“não há se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe
apenas a retroatividade da lei penal mais gravosa. Os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da
norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado (art. 5º, XL, da Constituição
Federal), são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais” (STF. 1ª Turma. HC 161.452 AgR-2020).

4) Princípio da individualização da pena

O princípio significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva
pelo que fez.
Convém destacar que existe três momentos para a individualização:
a) individualização legislativa: cabe ao legislador, quando cria um novo tipo penal, estabelecer o mínimo e o
máximo, em abstrato, previstos para a pena;
b) individualização judiciária: compete ao julgador, na sentença condenatória, concretizar a pena;
c) individualização administrativa (executória): a pena aplicada, quando em cumprimento, sofre variações,
conforme o desenvolvimento do sentenciado, sendo possível reduzi-la (remição, comutação), alterar o regime entre
outros fatores.

5) Princípio da Intranscedência da pena ou da responsabilidade pessoal

Ninguém pode ser punido por fato criminoso praticado por outra pessoa. Isso não impede que os sucessores do
condenado falecido sejam obrigados a reparar os danos civis causados pelo fato.

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 OBS.: A multa não é “obrigação de reparar o dano”, pois não se destina à vítima. A multa é espécie de PENA, e
não pode ser executada contra os sucessores

6) Princípio da Humanidade
O direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantido o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos
condenados. Por isso, estipula a Constituição que não haverá penas: 1) de morte (exceção feita à época de guerra
declarada); 2) de caráter perpétuo; 3) de trabalhos forçados; 4) de banimento; 5) cruéis, bem como que deverá ser
assegurado o respeito à integridade física e moral do preso.
Coloca-se como viés do princípio em questão: a) consideração da tortura como crime grave; b) vedação a
produção de provas ilícitas; c) punição a qualquer discriminação atentória aos direitos e garantias fundamentais; d)
o cumprimento da pena em estabelecimento adequado, bem como assegurar aos presos o respeito à integridade
física e moral e o direito de amamentação das presidiárias.

7) Princípio da Presunção de Inocência

A Constituição Federal, em seu art. 5º, LVII, não presume o cidadão inocente, mas impede considerá-lo culpado
até decisão condenatória definitiva, daí a razão para a doutrina e o próprio STF se referirem a esse princípio pela
nomenclatura da “não culpabilidade”.
Portanto, o que a CF impede é a incidência dos efeitos da condenação até o trânsito em julgado da sentença
condenatória, extraindo-se desse princípio três consequências:
(1) Qualquer restrição à liberdade do acusado, em regra, deve ser admitida somente após sua
condenação definitiva, ressalvada, porém, a prisão cautelar, quando fundamentadamente decretada pelo juiz;
(2) Cabe à acusação demonstrar a responsabilidade do réu (ônus da prova);
(3) A condenação deve derivar de certeza do julgador, sendo que eventual dúvida será interpretada em
favor do réu.
Menciona-se a restrição ao uso de algemas (SV nº 11 do STF) e a proteção da imagem dos presos pelo juiz das
garantias (art. 3º-F do CPP) como corolários desse princípio.
Cabe pontuar que o STF, após idas-e-vindas jurisprudenciais, vedou a execução da pena antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória, de modo que, no panorama atual, a segregação do réu, em tais hipóteses,
somente se justifica quando presentes os requisitos da prisão preventiva.

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA:
Tema 1171 de Repercussão Geral (STF)
Violam o princípio da presunção de inocência o indeferimento de matrícula em cursos de reciclagem de vigilante
e a recusa de registro do respectivo certificado de conclusão, em razão da existência de inquérito ou ação penal
sem o trânsito em julgado de sentença condenatória.

Tema 907 de Repercussão Geral (STF)

A regra que prevê o crime do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97) é constitucional, posto
não infirmar o princípio da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão
da tipicidade e da antijuridicidade.

Tema 708 de Repercussão Geral (STF)

O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em
que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a
pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da
presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54.

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 8) Princípio da Alteridade
A conduta deve invadir o patrimônio jurídico alheio, ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio.
Desse princípio decorre que o DIREITO PENAL NÃO PUNE A AUTOLESÃO.

9) Princípio da Ofensividade (ou lesividade)

Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico.
Não basta que o fato seja formalmente típico, é necessário que esse fato ofenda, de maneira grave, o bem
jurídico pretensamente protegido pela norma penal.

10) Princípio da Adequação social

Uma conduta, ainda que tipificada em lei como crime, quando não afrontar o sentimento social de Justiça, não é
crime (em sentido material).

Não pode ser criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afronta o sentimento social
de Justiça.
Funciona, portanto, como causa supralegal de exclusão da tipicidade.
É INCORRETA a afirmação de que o princípio da adequação social serve de parâmetro fundamental ao julgador,
que, à luz das condutas formalmente típicas, deve decidir quais sejam merecedoras de punição criminal
(MPCE/2020). Isso porque a imperatividade da lei penal impede que a adequação social seja empregada pelo juiz
para decidir quais condutas merecem a punição criminal. A esse respeito, confira-se o julgado veiculado no
Informativo 515 do STJ: O ato de vender ou expor à venda CDs e DVDs falsificados é conduta formal e
materialmente típica, estando prevista no art. 184, § 2º, do CP. Assim, não se pode alegar que tal conduta deixou de
ser crime por conta do princípio da adequação social.

11) Princípio da Intervenção mínima e princípios consequenciais da subsidiariedade, fragmentariedade e

ofensividade
O Princípio da Intervenção Mínima (ou Ultima Ratio) decorre do caráter fragmentário e subsidiário do Direito
Penal. A criminalização de condutas só deve ocorrer quando se caracterizar como meio absolutamente necessário
à proteção de bens jurídicos ou à defesa de interesses cuja proteção, pelo Direito Penal, seja absolutamente
indispensável à coexistência harmônica e pacífica da sociedade.
Disso resultam dois atributos do Direito Penal:
Subsidiariedade: Desnecessidade da incursão do Direito Penal, dada a suficiência da proteção conferida pelos
demais ramos. O Direito Penal não deve ser usado a todo momento, mas apenas como uma ferramenta
subsidiária, quando os demais ramos do Direito se mostrarem insuficientes. Opera em abstrato.
Fragmentariedade: Desnecessidade da atuação do Direito Penal, dada a irrelevância da lesão ou do perigo de
lesão causado ao bem jurídico tutelado pena norma penal. Nem todos os fatos considerados ilícitos pelo direito
devem ser considerados uma infração penal, somente aqueles que atentem contra bens jurídicos
EXTREMAMENTE RELEVANTES. Opera em concreto.

12) Princípio do ne bis in idem

Ninguém pode ser punido duplamente pelo mesmo fato. Ninguém poderá, sequer, ser processado duas vezes
pelo mesmo fato. Não se pode, ainda, utilizar o mesmo fato, condição ou circunstância duas vezes como
qualificadora e como agravante, por exemplo.

S. 241, STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente,
como circunstância judicial.

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 ATENÇÃO! Cabe destacar que a reincidência não afronta o princípio em questão. A reincidência não utiliza,
como parâmetro, o mesmo fato para qualquer finalidade. Vale-se de fato novo por completo. A prática de outro
delito significa fato primário original, nunca antes considerado pela Justiça Criminal. No momento de aplicação da
pena, por este inédito delito, leva-se em conta outra circunstância, igualmente nova, consistente na reincidência,
como padrão comportamental, construindo fato circunstancial inovador.

13) Princípio da proporcionalidade

As penas devem ser aplicadas de maneira proporcional à gravidade do fato. Além disso, as penas devem ser
cominadas de forma a dar ao infrator uma sanção proporcional ao fato abstratamente previsto.
Em suma, significa que as penas devem ser harmônicas em face da gravidade da infração penal cometida, não
tendo cabimento o exagero, tampouco a extrema liberalidade na cominação das sanções nos tipos penais
incriminadores.
Exemplos de tipos penais, citados por NUCCI, que ferem o princípio da proporcionalidade: art. 273 do CP e arts.
30 e 49 da Lei 9605/98.

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA:
Tema 1003 de Repercussão Geral (STF)
É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº
9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre importar,
vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem
registro no órgão de vigilância sanitária. Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do
art. 273, na sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).

14) Princípio da Confiança

Todos devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos responsáveis e em consonância com o
ordenamento jurídico, almejando evitar danos a terceiros.
Por isso, esse princípio tem especial aplicação nos delitos praticados na direção de veículo automotor.

15) Princípio da proibição de proteção deficiente

Cuidando-se de mero espelho da proporcionalidade, não se pode utilizar a proibição da proteção deficiente para
derrubar importantes conquistas penais e processuais penais dos últimos tempos. Por isso, esse princípio encontra
barreiras em vários outros, como a legalidade, a culpabilidade, a intervenção mínima etc. A pretexto de suprir
eventual deficiência estatal, na tutela da segurança pública, torna-se inadmissível invocar a analogia in malam
partem ou a retroatividade de lei prejudicial ao réu. Ademais, um erro ou omissão porventura existente não deve
gerar outro pior, consistente na invasão à seara do abuso e da comoção pela lei e ordem.
JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE:
“(...) direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (...), como também podem ser
traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (...). Os mandatos constitucionais de
criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio
da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente (STF, HC 104.410-
2012).

16) Princípio da Insignificância (ou da bagatela)

As condutas que não ofendam significativamente os bens jurídico-penais tutelados não podem ser consideradas
criminosas (em sentido material). A aplicação desse princípio afasta a tipicidade MATERIAL da conduta.
Requisitos (STF): BIZÚ! MARI
- Mínima ofensividade da conduta;
- Ausência de periculosidade social da ação;

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 - Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
- Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Pontos importantes:
• Descaminho – Cabe aplicação do princípio da insignificância. PATAMAR: R$ 20.000,00.
• Contrabando – Em regra, não se aplica o princípio da insignificância, salvo se se tratar de: Pequena quantidade
de medicamento para uso próprio; e contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar
1.000 (mil) maços (STJ - Tema repetitivo 1143).
• Reincidência – Há divergência jurisprudencial. STF: apenas a reincidência específica é capaz de afastar a
aplicação do princípio da insignificância (há decisões em sentido contrário).

• Não cabe o princípio da insignificância:

x Roubo e demais crimes com violência ou grave ameaça.
x Crimes contra a Administração (S. 599, STJ).
x Crimes da Lei de Drogas.
x Crimes ambientais (em regra).
x Crimes contra a fé pública.
x Tráfico internacional de arma de fogo.
x Porte ilegal de munição (em regra).
x Evasão de divisas – “dólar cabo”.
x Crimes ou contravenções contra a mulher no âmbito das relações domésticas (S. 589, STJ).
x Crimes habituais (tese p/ MP).
x Art. 34, LCA: pesca proibida (em regra – tese p/ MP).
x Rádio comunitária clandestina.
x Apropriação indébita previdenciária.
x Posse ou porte de arma ou munição.
x Estelionato previdenciário.
x Furto qualificado (em regra – tese p/ MP).
x Violação de direito autoral.
x Prefeitos: para o STJ, NÃO cabe insignificância (p/ MP, ficar com o STJ).
X Moeda falsa

Princípio da insignificância imprópria

Configura-se o crime, ou seja, o fato é típico e ilícito, o agente é culpável e o Estado possui o direito de punir. No
entanto, a pena revela-se incabível, ilegítima e desnecessária no caso concreto, pois diversos fatores justificam seu
afastamento (ex: sujeito com personalidade ajustada ao convívio social, colaboração com a Justiça, reparação do
dano causado à vítima etc).
Há, portanto, desvalor da conduta e desvalor do resultado.
Sua natureza, portanto, é a de causa supralegal de extinção da punibilidade.

JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE:
TEMA REPETITIVO Nº 1205 (STJ): A restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só,
motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância.
TEMA REPETITIVO Nº 1143 (STJ): O princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de
cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar 1.000 (mil) maços, seja pela diminuta reprovabilidade da
conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão a o contrabando de vulto, excetuada a hipótese
de reiteração da conduta, circunstância apta a indicar maior reprovabilidade e periculosidade social da ação.

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 JURISPRUDÊNCIA EM TESES (STJ)
1) A aplicação do princípio da insignificância requer a presença cumulativa das seguintes condições
objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
2) A reiteração delitiva, a reincidência e os antecedentes, em regra, afastam a aplicação do princípio da
insignificância, por ausência de reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente.
3) É possível aplicar, excepcionalmente, o princípio da insignificância, inclusive nas hipóteses de
reiteração delitiva, reincidência ou antecedentes, se as peculiaridades do caso concreto evidenciarem
inexpressividade da lesão jurídica provocada e reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do
agente.
4) É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a
mulher no âmbito das relações domésticas.
5) Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito
tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n.
10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda (Tese
revisada sob o rito do art. 1.046 do CPC/2015 - TEMA 157).
6) É possível aplicar o parâmetro estabelecido no Tema n. 157/STJ, para fins de incidência do princípio
da insignificância no patamar estabelecido pela União aos tributos dos demais entes federados, quando existir lei
local no mesmo sentido da lei federal.
7) Não se aplica o princípio da insignificância ao delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997.
8) Os delitos de porte ou posse de munição, de uso permitido ou restrito, são crimes de mera conduta e
de perigo abstrato, em que se presume a potencialidade lesiva e, por isso, em regra, não é aplicável o princípio da
insignificância. Arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003.
9) É possível aplicar o princípio da insignificância aos delitos de porte ou posse de munição de uso
permitido ou restrito, desde que a quantidade apreendida seja pequena e esteja desacompanhada de armamento
apto ao disparo e as circunstâncias do caso concreto demonstrem a ausência de lesividade da conduta.
10) Não é possível aplicar o princípio da insignificância aos delitos de porte ou posse de munição, de uso
permitido ou restrito, ainda que em pequena quantidade e desacompanhada de armamento apto ao disparo, se a
apreensão acontecer no contexto do cometimento de outro crime.
11) O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública (Súmula n.
599/STJ).
12) É possível, excepcionalmente, afastar a incidência da Súmula n. 599/STJ para aplicar o princípio da
insignificância aos crimes praticados contra a administração pública quando for ínfima a lesão ao bem jurídico
tutelado.
13) O princípio da insignificância é inaplicável ao crime de estelionato cometido contra a administração
pública, uma vez que a conduta ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, e possui elevado
grau de reprovabilidade.
14) A obtenção de vantagem econômica indevida mediante fraude ao programa do seguro-desemprego
afasta a aplicação do princípio da insignificância.
15) O princípio da insignificância não se aplica aos crimes de apropriação indébita previdenciária e de
sonegação de contribuição previdenciária, pois esses tipos penais protegem a própria subsistência da Previdência
Social.
16) Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei n. 7.492/1986, diante da
necessidade de maior proteção à credibilidade, estabilidade e higidez do Sistema Financeiro Nacional.
17) Nos crimes ambientais, é cabível a aplicação do princípio da insignificância como causa excludente
de tipicidade da conduta, desde que presentes os seguintes requisitos: conduta minimamente ofensiva, ausência de
periculosidade do agente, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva.

19
 18) É inaplicável o princípio da insignificância ao delito de violação de direito autoral.
19) É inaplicável o princípio da insignificância na conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas, diante
da reprovabilidade e ofensividade do delito.
20) Não é possível aplicar o princípio da insignificância ao crime de dano qualificado ao patrimônio
público, diante da lesão a bem jurídico de relevante valor social, que afeta toda a coletividade.
21) Para fins de aplicação do princípio da insignificância na hipótese de furto, é imprescindível
compreender a distinção entre valor irrisório e pequeno valor, uma vez que o primeiro exclui o crime (fato atípico) e
o segundo pode caracterizar furto privilegiado. Art. 155, § 2º, do Código Penal

22) A lesão jurídica resultante do crime de furto, em regra, não pode ser considerada insignificante
quando o valor dos bens subtraídos for superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.
23) A restituição da res furtiva à vítima não constitui, por si só, motivo suficiente para a aplicação do
princípio da insignificância.
24) Não se aplica o princípio da insignificância ao crime de furto praticado com corrupção de filho menor,
ainda que o bem possua inexpressivo valor pecuniário, pois as características dos fatos revelam elevado grau de
reprovabilidade do comportamento. Arts. 155 do Código Penal e 244-B da Lei nº 8.069/1990.
25) prática de furto qualificado, em regra, afasta a aplicação do princípio da insignificância, por revelar, a
depender do caso, maior periculosidade social da ação e/ou elevado grau de reprovabilidade do comportamento do
agente.
26) É possível aplicar o princípio da insignificância ao crime de furto qualificado quando há, no caso
concreto, circunstâncias excepcionais que demonstrem a ausência de interesse social na intervenção do Estado –
BAGATELA IMPRÓPRIA
27) A reiteração delitiva afasta a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho. Art.
334 do CP.
28) Inaplicável o princípio da insignificância ao crime do art. 273 do CP, qualquer que seja a quantidade
de medicamentos apreendidos, pois a conduta traz prejuízos efetivos à saúde pública.
29) Não se aplica o princípio da insignificância na hipótese em que o agente introduz no território
nacional medicamentos não autorizados pelas autoridades competentes, diante da potencial lesividade à saúde
pública. Art. 334-A do CP.
30) É possível, excepcionalmente, aplicar o princípio da insignificância aos casos de importação não
autorizada de pequena quantidade de medicamento para consumo próprio. Art. 334-A do CP.
31) O princípio da insignificância não se aplica aos delitos do art. 33, caput, e do art. 28 da Lei de
Drogas, pois são crimes de perigo abstrato ou presumido.
32) Não é possível aplicar o princípio da insignificância à importação não autorizada de arma de pressão,
pois configura delito de contrabando, que tutela, além do interesse econômico, a segurança e a incolumidade
pública.

LEI PENAL NO TEMPO

REGRA – Princípio da atividade: a lei é aplicada aos fatos praticados durante sua vigência.
Em alguns casos, porém, a lei penal pode produzir efeitos e atingir fatos ocorridos antes de sua entrada em
vigor e, até mesmo, continuar produzindo efeitos mesmo após sua revogação.
Ocorrendo a revogação de uma lei penal por outra, algumas situações irão ocorrer, e as consequências de
cada uma delas dependerão da natureza da norma revogadora.
A revogação, é o fenômeno que compreende a substituição de uma norma jurídica por outra. Essa
substituição pode ser total ou parcial. No primeiro caso, temos o que se chama de ab-rogação, e no segundo
caso, derrogação.

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 Pode, ainda, ser expressa ou tácita. Diz-se que é expressa quando a nova lei diz expressamente que revoga
a lei anterior. Por exemplo, a lei 11.343/06 (nova lei de drogas) diz em seu art. 75, que ficam revogadas as
disposições contidas na lei 6.368/76. Por sua vez, a revogação tácita ocorre quando a lei nova, embora não diga
nada com relação à revogação da lei antiga, trata da mesma matéria, só que de forma diferente.

CUIDADO! No período de vacatio legis (Período entre a publicação da Lei e sua entrada em vigor, geralmente
de 45 dias) a lei ainda não vigora! Ou seja, ela ainda não produz efeitos!

Lei nova incriminadora

Nesse caso, a lei nova atribui caráter criminoso ao fato. Ou seja, até então, o fato não era crime. Nesse caso,
a solução é bastante simples: A lei nova produzirá efeitos a partir de sua entrada em vigor, como toda e qualquer
lei, seguindo a regra geral da atividade da lei.

Lex gravior
Aqui, a lei posterior não inova no que se refere à natureza criminosa do fato, pois a lei anterior já estabelecia
que o fato era considerado criminoso. No entanto, a lei nova estabelece uma situação mais gravosa ao réu.
EXEMPLO: O crime de homicídio simples (art. 121 do CP) possui pena mínima de 06 e pena máxima de 20
anos. Imaginemos que entrasse em vigor uma lei que estabelecesse que a pena para o crime de homicídio seria
de 10 a 30 anos. Nesse caso, a lei nova, embora não inove no que tange à criminalização do homicídio, traz
uma situação mais gravosa para o fato. Assim, produzirá efeitos somente a partir de sua vigência, não
alcançando fatos pretéritos.
Frise-se que a lei nova será considerada mais gravosa ainda que não aumente a pena prevista para o crime.
Basta que traga qualquer prejuízo ao réu, como forma de cumprimento da pena, redução ou eliminação de
benefícios, etc.

Abolitio Criminis
A abolitio criminis ocorre quando uma lei penal incriminadora vem a ser revogada por outra, que prevê que o
fato deixa de ser considerado crime.
Nesse caso, como a lei posterior deixa de considerar o fato crime, ela produzirá efeitos retroativos, alcançado
os fatos praticados mesmo antes de sua vigência, em homenagem ao art. 5, XL da Constituição Federal e ao art.
2° do Código Penal.
Em casos tais, ocorre o que se chama de retroatividade da Lei Penal, que passa a produzir efeitos sobre fatos
ocorridos anteriormente à sua vigência.
CUIDADO! Não confunda abolitio criminis com continuidade típico-normativa. Em alguns casos, embora a lei
nova revogue um determinado artigo que previa um tipo penal, ela simultaneamente insere esse fato dentro de
outro tipo penal.Neste caso não há abolitio criminis, pois a conduta continua sendo considerada crime, ainda que
por outro tipo penal.

Lex Mitior ou Novatio Legis in Mellius

A Lex mitior, ou novatio legis in mellius, ocorre quando uma lei posterior revoga a anterior trazendo uma
situação mais benéfica ao réu. Nesse caso, a lei nova retroagepara alcançar os fatos ocorridos anteriormente à
sua vigência. Essa previsão está contida também no art. 2°, § único do CP.
O Código Penal estabelece que a aplicação da lei nova se dará ainda que o fato (crime) já tenha sido julgado
por sentença transitada em julgado.
Art. 2º (...) Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Lei posterior que traz benefícios e prejuízos ao réu

21
 Pode ocorrer, no entanto, que a lei nova tenha alguns pontos mais favoráveis e outros mais prejudiciais ao
réu. EXEMPLO: Suponhamos que Maria tenha praticado crime de furto, cuja pena é de 1 a 04 anos de reclusão,
e multa. Posteriormente, sobrevém uma lei que estabelece que a pena passa a ser de 02 a 06 anos de
detenção, sem multa. Percebam que a lei nova é mais benéfica pois extinguiu a pena de multa, e estabeleceu o
regime de detenção, mas é mais gravosa pois aumentou a pena mínima e a pena máxima.
Nesse caso, como avaliar se a lei é mais benéfica ou mais gravosa? E mais, será que é possível combinar as
duas leis para se achar a solução mais benéfica para o réu? Duas correntes se formaram:
1° corrente: Não é possível combinar as leis penais para se extrair os pontos favoráveis de cada uma delas,
pois o Juiz estaria criando uma terceira lei (Lex tertia), o que seria uma violação ao princípio da Separação dos
Poderes, já que não cabe ao Judiciário legislar. Essa é a TEORIA DA PONDERAÇÃO UNITÁRIA ou GLOBAL.
2° corrente: É possível a combinação das duas leis, de forma a selecionar os institutos favoráveis de cada
uma delas, sem que com isso se esteja criando uma terceira lei, pois o Juiz só estaria agindo dentro dos limites
estabelecidos pelo próprio legislador. Essa é a TEORIA DA PONDERAÇÃO DIFERENCIADA.
O STF firmou entendimento no sentido de que deve ser adotada a TEORIA DA PONDERAÇÃO UNITÁRIA,
devendo ser aplicada apenas uma das leis, em homenagem aos princípios da reserva legal e da separação dos
Poderes do Estado. O STJ sempre adotou esta posição.

E quem deve aplicar a nova lei penal mais benéfica ou a nova lei penal abolitiva? O STF firmou
entendimento no sentido de que DEPENDE DO MOMENTO:
• Processo ainda em curso – Compete ao Juízo que está conduzindo o processo
• Processo já transitado em julgado – Compete ao Juízo da execução penal.
Nos termos da súmula 611 do STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das
execuções a aplicação da lei mais benigna.
Mas e se a lei nova for revogada por outra lei mais gravosa? Nesse caso, a lei mais gravosa não se
aplicará aos fatos regidos pela lei mais benéfica, pois isso seria uma retroatividade da lei em prejuízo do réu. No
momento em que a lei intermediária (a que revogou, mas foi revogada) entrou em vigor, passou a reger os fatos
ocorridos antes de sua vigência. Sobrevindo lei posterior mais grave, aplica-se a regra geral da irretroatividade
da Lei em relação a esta última.

No caso representado pelo esquema acima, a Lei B produzirá efeitos mesmo após sua revogação pela Lei C
(em relação aos fatos praticados durante sua vigência e ANTES de sua vigência). Nesse caso, diz-se que há a
ULTRATIVIDADE DA LEI B1.
Excepcional é a situação das leis intermitentes, que se dividem em leis excepcionais e leis temporárias.
As leis excepcionais são aquelas que são produzidas para vigorar durante determinada situação. Por
exemplo, estado de sítio, estado de guerra, ou outra situação excepcional.

1
Quando a lei é aplicada fora de seu período de vigência, diz-se que há extratividade. A extratividade pode ocorrer em
razão da ultratividade ou da retroatividade, a depender do caso. A extratividade, portanto, é um gênero, que comporta
duas espécies: retroatividade e ultratividade. BITENCOURT, Op. cit., p. 207/209

22
 Lei temporária é aquela que é editada para vigorar durante determinado período, certo, cuja revogação se
dará automaticamente quando se atingir o termo final de vigência, independentemente de se tratar de uma
situação normal ou excepcional do país.
No caso destas leis, dado seu caráter transitório, o fato de estas leis virem a ser revogadas é irrelevante! Isso
porque a revogação é decorrência natural do término do prazo de vigência da lei. Assim, aquele que cometeu o
crime durante a vigência de uma destas leis responderá pelo fato, nos moldes em que previsto na lei, mesmo
após o fim do prazo de duração da norma. Isso é uma questão de lógica, pois, se assim não o fosse, bastaria
que o réu procrastinasse o processo até data prevista para a revogação da lei a fim de que fosse decretada a
extinção de sua punibilidade. Isso está previsto no art. 3° do Código Penal:
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas
as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
CUIDADO! Sempre se entendeu que a posterior revogação da lei temporária não afetaria os fatos praticados
durante sua vigência. Isso deve ser analisado com cautela. Existem duas hipóteses absolutamente distintas.
EXEMPLO – Existe uma Lei “A” que diz que é crime vender qualquer cerveja que não seja a cerveja
“redonda” durante a realização da Copa do Mundo no Brasil. Essa lei tem duração prevista até o dia da final da
Copa. José foi preso em flagrante, durante uma das semifinais da Copa do Mundo, vendendo a cerveja
“quadrada” e, portanto, praticando o crime previsto na Lei “A”. Dessa situação, duas hipóteses podem ocorrer: 01
– A Lei “A” deixa de vigorar naturalmente porque se prazo de validade expirou – Nenhuma consequência prática
em favor de José, pois a expiração da validade é o processo natural da lei penal temporária. 02 – O Governo
entende que é um absurdo criminalizar tais condutas que, na verdade, tem como única finalidade proteger
interesses econômicos de particulares e, em razão, disso, edita uma nova Lei (após a expiração da lei
temporária) que prevê a descriminalização da conduta incriminada – Nesse caso, teremos abolitio criminis, e
isso terá efeitos práticos para José. O mesmo ocorreria se o Governo, ao invés de proceder à descriminalização
da conduta, tivesse abrandado a pena (lex mitior). Essa lei iria retroagir.
Lei temporária produz efeitos após sua revogação “natural” (expiração do prazo de validade). Se houver
superveniência de lei abolitiva expressamente revogando a criminalização prevista na lei temporária, ela não
mais produzirá efeitos.

Tempo do crime
Para podermos aplicar corretamente a lei penal, é necessário saber quando se considera praticado o delito.
Três teorias buscam explicar quando se considera praticado o crime:
1) Teoria da atividade – O crime se considera praticado quando da ação ou omissão, não importando quando
ocorre o resultado. É a teoria adotada pelo art. 4° do Código Penal, vejamos:
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado.
2) Teoria do resultado – Para esta teoria, considera-se praticado o crime quando da ocorrência do resultado,
independentemente de quando fora praticada a ação ou omissão.
3) Teoria da ubiquidade ou mista – Para esta teoria, considera-se praticado o crime tanto no momento da
ação ou omissão quanto no momento do resultado.
Nosso Código adotou a teoria da atividade como a aplicável ao tempo do crime. Isto representa sérios
reflexos na aplicação da lei penal, pois esta depende da data do fato, que, como vimos, é a data da conduta.
Nos crimes permanentes, aplica-se a lei em vigor ao final da permanência delitiva, ainda que mais gravosa
que a do início. O mesmo ocorre nos crimes continuados, hipótese em que se aplica a lei vigente à época do
último ato (crime) praticado. Essa tese está consagrada pelo STF, através do enunciado n° 711 da súmula de
sua Jurisprudência:
SÚMULA Nº 711 A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

23
 Mas isso não ofende o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa? Não, pois neste caso NÃO HÁ
RETROATIVIDADE. Neste caso, a lei mais grave está sendo aplicada a um crime que ainda está sendo
praticado, e não a um crime que já foi praticado.

LEI PENAL NO ESPAÇO

Toda lei é editada para vigorar num determinado tempo e num determinado espaço. No que tange à lei penal,
via de regra ela se aplica dentro do território do país em que foi editada, pois este é o limite do exercício da
soberania de cada Estado. Ou seja, nenhum Estado pode exercer sua soberania fora de seu território.

Territorialidade
Essa é a regra no que tange à aplicação da lei penal no espaço. Pelo princípio da territorialidade, aplica-se à
lei penal aos crimes cometidos no território nacional. Assim, não importa se o crime foi cometido por estrangeiro
ou contra vítima estrangeira. Se cometido no território nacional, submete-se à lei penal brasileira. É o que prevê
o art. 5° do Código Penal:

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao
crime cometido no território nacional.
Na verdade, como o Código Penal admite algumas exceções, podemos dizer que o nosso Código adotou O
PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE MITIGADA OU TEMPERADA.
Território pode ser conceituado como espaço em que o Estado exerce sua soberania política. O território
brasileiro compreende:
• O Mar territorial;
• O espaço aéreo (Teoria da absoluta soberania do país subjacente);
• O subsolo

São considerados como território brasileiro por extensão:

• Os navios e aeronaves públicos, onde quer que se encontrem
• Os navios e aeronaves particulares, que se encontrem em alto mar ou no espaço aéreo
Assim, aos crimes praticados nestes locais aplica-se a lei brasileira, pelo princípio da territorialidade.

ATENÇÃO! Como sabemos, a Lei penal brasileira será aplicada aos crimes cometidos a bordo de aeronaves
ou embarcações estrangeiras, mercantes ou de propriedade privada, desde que se encontrem no espaço aéreo
brasileiro ou em pouso no território nacional, ou, no caso das embarcações, em porto ou mar territorial brasileiro.
Contudo, a Doutrina aponta uma exceção à aplicação da lei penal brasileira neste caso. Trata-se do PRINCÍPIO
DA PASSAGEM INOCENTE. Este princípio, decorrente do Direito Internacional Marítimo, estabelecido na
Convenção de Montego Bay (1982), que foi assinada pelo Brasil, prevê que uma embarcação de propriedade
privada, de qualquer nacionalidade, possui o direito de atravessar o território de uma nação, desde que não
ameace a paz, a segurança e a boa ordem do Estado. Aplicando tal princípio ao Direito Penal, a Doutrina
entende que se um crime for praticado a bordo de uma embarcação que se encontre em “passagem inocente”,
não será aplicável a lei brasileira a este crime, desde que o crime em questão não afete nenhum bem jurídico
nacional. Ex.: Um americano mata um holandês dentro de um navio argentino em situação de passagem
inocente. A Doutrina estende a aplicação do princípio também às aeronaves privadas em situação semelhante.
CUIDADO! Este princípio só se aplica às embarcações ou aeronaves que utilizem o território do Brasil como
mera “passagem”. Se o Brasil é o destino da aeronave ou embarcação, não há aplicação do princípio. Assim,

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para que possamos trabalhar com este princípio na prova, a questão deve deixar clara a situação de “passagem
inocente”

Extraterritorialidade
A extraterritorialidade é a aplicação da lei penal brasileira a um fato criminoso que não ocorreu no território
nacional. Pode se dar em razão de diversos princípios:

Princípio da Personalidade ou da nacionalidade

Divide-se em princípio da personalidade ativa e da personalidade passiva.
Pelo princípio da personalidade ativa, aplica-se a lei penal brasileira ao crime cometido por brasileiro, ainda
que no exterior. As hipóteses de aplicação deste princípio estão previstas no art. 7°, I, “d” e II, “b” do CP:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II - os crimes: (...)
c) praticados por brasileiro;

No primeiro caso, basta que o crime de genocídio tenha sido cometido por brasileiro para que a lei brasileira
seja aplicada, não havendo qualquer condição além desta.
No segundo caso (crime comum cometido por brasileiro no exterior), algumas condições devem estar
presentes, conforme preceitua o §2° do art. 7° do CP:
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

Assim, não basta que o crime tenha sido cometido por brasileiro, é necessário que as condições acima
estejam presentes.
Pelo princípio da personalidade passiva, aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos contra brasileiro,
ainda que no exterior. Nos termos do art. 7°, §3° do CP:
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Princípio do domicílio
Por este princípio, aplica-se a lei brasileira ao crime cometido por pessoa domiciliada no Brasil, não havendo
qualquer outra condição. Só há uma hipótese de aplicação deste princípio na lei penal brasileira, e é a prevista
no art. 7°, I, “d” do CP:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes: (...) d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;”

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 Portanto, somente no caso do crime de genocídio será aplicado o princípio do domicílio, devendo ser aplicada
a lei brasileira ainda que se trate crime cometido no estrangeiro por agente estrangeiro contra vítima estrangeira,
desde que o autor seja domiciliado no Brasil. Alguns autores entendem que aqui se aplica o princípio da Justiça
Universal.

Princípio da Defesa ou da Proteção

Este princípio visa a garantir a aplicação da lei penal brasileira aos crimes cometidos, em qualquer lugar e por
qualquer agente, mas que ofendam bens jurídicos nacionais. Está previsto no art. 7°, I, “a, b e c”:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída
pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

Vejam que se trata de bens jurídicos altamente relevantes para o país. Não se trata de considerar a vida e a
liberdade do Presidente da República mais importante que a vida e a liberdade dos demais brasileiros. Nesse
caso, o que se busca é garantir que um crime praticado contra a figura do Presidente da República não fique
impune, pois é mais que um crime contra a pessoa, é um crime contra toda a nação.
Reparem, ainda, que não é qualquer crime cometido contra o Presidente, mas somente aqueles que atentem
contra sua vida ou liberdade.
Estas hipóteses dispensam outras condições, bastando que tenha sido o crime cometido contra estes bens
jurídicos. Aliás, será aplicada a lei brasileira ainda que o agente já tenha sido condenado ou absolvido no
exterior:
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.
Entretanto, para que seja evitado o cumprimento duplo de pena (bis in idem), caso tenha sido o agente
condenado no exterior, a pena a ser cumprida no Brasil será abatida da pena cumprida no exterior, o que se
chama DETRAÇÃO PENAL. Nos termos do art. 8° do CP:
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime,
quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
Princípio da Justiça Universal
Este princípio é utilizado para a aplicação da lei penal brasileira contra crimes cometidos em qualquer
território e por qualquer agente, desde que o Brasil, através de tratado internacional, tenha se obrigado a reprimir
tal conduta. Tem previsão no art. 7°, II, a do CP:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...)
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

Como a previsão se encontra no inciso II do art. 7°, aplicam-se as condições previstas no § 2°, como ingresso
do agente no território nacional, etc.

Princípio da Representação ou da bandeira ou do Pavilhão

Por este princípio, aplica-se a lei penal brasileira aos crimes cometidos no estrangeiro, a bordo de aeronaves
e embarcações privadas, mas que possuam bandeira brasileira, quando, no país em que ocorreu o crime, este
não for julgado. A previsão está no art. 7°, II, “c” do CP:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...)

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 II - os crimes: (...)
d) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

EXEMPLO: Se um cidadão mexicano comete um crime contra um cidadão alemão, a bordo de uma aeronave
pertencente a uma empresa aérea brasileira, enquanto esta se encontra parada no aeroporto de Nova York, pelo
Princípio da Bandeira, a este crime poderá ser aplicada a lei brasileira, caso não seja julgado pelo Judiciário
americano.
CUIDADO! Se, no exemplo anterior, o crime fosse cometido a bordo de uma aeronave pertencente ao Brasil,
por exemplo, o avião oficial da Presidência da República, a lei penal brasileira seria aplicada não pelo Princípio
da Bandeira, mas pelo Princípio da Territorialidade, regra geral, pois estas aeronaves são consideradas território
brasileiro por extensão!

Lugar do crime
Para aplicarmos corretamente o que foi aprendido acerca da lei penal no espaço, precisamos saber, com
exatidão, qual é o local do crime. Para tanto, existem algumas teorias:
1) Teoria da atividade – Considera-se local do crime aquele em que a conduta é praticada.
2) Teoria do resultado – Para esta teoria, não importa onde é praticada a conduta, pois se considera como
lugar do crime o local onde ocorre a consumação.
3) Teoria mista ou da ubiquidade – Esta teoria prevê que tanto o lugar onde se pratica a conduta quanto o
lugar do resultado são considerados como local do crime. Esta teoria é a adotada pelo Código Penal, em seu art.
6°:
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou
em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado

BIZÚ: LUTA
Lugar = Ubiquidade
Tempo = Atividade

Extraterritorialidade condicionada, incondicionada e hipercondicionada

A regra na aplicação da lei penal brasileira é o princípio da territorialidade, em que se aplica a lei penal
brasileira aos crimes cometidos no território nacional. Entretanto, existem algumas hipóteses em que se aplica a
lei penal brasileira a crimes cometidos no exterior. Nestes casos, estamos diante do fenômeno da
extraterritorialidade da lei penal.
Esta extraterritorialidade pode ser incondicionada ou condicionada.
Extraterritorialidade incondicionada
Como o próprio nome diz, não há qualquer condição. Basta que o crime tenha sido cometido no estrangeiro.
As hipóteses são poucas e são as previstas no art. 7°, I do CP (Crimes contra bens jurídicos de relevância
nacional e crime de genocídio).
Aplica-se aos crimes cometidos:
• Contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
• Contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de
empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
• Contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
• De genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

OBS.: Essas hipóteses dispensam outras condições, bastando que tenha sido o crime cometido nessas
circunstâncias.

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 OBS.2: Será aplicada a lei brasileira ainda que o agente já tenha sido condenado ou absolvido no exterior.
OBS.3: A pena já eventualmente cumprida no estrangeiro será levada em consideração (“A pena cumprida no
estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando
idênticas”, art. 8º do CP).

Extraterritorialidade condicionada
Está prevista no art. 7°, II e § 2° do CP. Neste caso, a lei brasileira só será aplicada ao fato de maneira
subsidiária, ou seja, se não tiver havido julgamento do crime no estrangeiro. Além disso, é necessário que o
agente ingresse no território nacional, que o crime esteja dentre aqueles pelos quais se admite extradição e que
haja a chamada dupla tipicidade (O fato tem que ser crime nos dois países).
Aplica-se aos crimes:
• Que por tratado ou convenção, o Brasil obrigou-se a reprimir
• Praticados por brasileiro •
Praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em
território estrangeiro e aí não sejam julgados.

Condições:
• Entrar o agente no território nacional
• Ser o fato punível também no país em que foi praticado
• Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição
• Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena
• Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorável.

Extraterritorialidade hipercondicionada
É a hipótese prevista no § 3° do art. 7º.
Única hipótese: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do brasil.
Neste caso, além das condições anteriores, existem ainda duas outras condições: Não ter sido pedida ou ter
sido negada a extradição do infrator e ter havido requisição do Ministro da Justiça.

APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Sujeito Ativo
Sujeito ativo é a pessoa que pratica a conduta descrita no tipo penal. Entretanto, através do concurso de
pessoas, ou concurso de agentes, é possível que alguém seja sujeito ativo de uma infração penal sem que
realize a conduta descrita no tipo penal.
Modernamente, tem se admitido a RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA, ou seja, tem se
admitido que a pessoa jurídica seja considerada SUJEITO ATIVO DE INFRAÇÕES PENAIS AMBIENTAIS.
A Constituição de 1988, em seu art. 225, § 3°, estabelece que:
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação
de reparar os danos causados.
Esse dispositivo é considerado o marco mais significativo para a responsabilização penal da pessoa jurídica,
para os que defendem essa tese. Os opositores justificam sua tese sob o argumento, basicamente, de que a
pessoa jurídica não possui vontade, assim, a vontade seria sempre do seu dirigente, devendo este responder
pelo crime, não a pessoa jurídica. Ademais, o dirigente só pode agir em conformidade com o estatuto social, o
que sair disso é excesso de poder, e como a Pessoa Jurídica não pode ter em seu estatuto a prática de crimes

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como objeto, todo crime cometido pela pessoa jurídica seria um ato praticado com violação a seu estatuto,
devendo o agente responder pessoalmente, não a Pessoa Jurídica.
O STF e o STJ admitem a responsabilidade penal da pessoa jurídica em todos os crimes ambientais
(regulamentados pela lei 9.605/98)! Com relação aos demais crimes, em tese, atribuíveis à pessoa jurídica
(crimes contra o sistema financeiro, economia popular, etc.), como não houve regulamentação da
responsabilidade penal da pessoa jurídica, esta fica afastada, conforme entendimento do STF e do STJ.
A Jurisprudência CLÁSSICA do STJ e do STF é no sentido de ADMITIR a responsabilidade penal da pessoa
jurídica. Adotava-se a teoria da dupla imputação (necessidade de processar, concomitantemente, a pessoa
física responsável pelo ato). STF e STJ abandonaram essa teoria.

Imunidades diplomáticas
Estas imunidades se baseiam no princípio da reciprocidade, ou seja, o Brasil concede imunidade a estas
pessoas, enquanto os Países que representam conferem imunidades aos nossos representantes. Não há
violação ao princípio constitucional da isonomia!
Cuidado! Pois a imunidade não é conferida em razão da pessoa imunizada, mas em razão do cargo que
ocupa. Ou seja, ela é de caráter funcional.
Estas imunidades diplomáticas estão previstas na Convenção de Viena, incorporada ao nosso ordenamento
jurídico através do Decreto 56.435/65, que prevê imunidade total (em relação a qualquer crime) aos Diplomatas,
que estão sujeitos à Jurisdição de seu país apenas. Esta imunidade se estende aos funcionários dos órgãos
internacionais (quando em serviço!) e aos seus familiares, bem como aos Chefes de Governo e Ministros das
Relações Exteriores de outros países.
Essa imunidade é IRRENUNCIÁVEL, exatamente por não pertencer à pessoa, mas ao cargo que ocupa!
Essa é a posição do STF!
Cuidado com isso! Com relação aos cônsules (diferentes dos Diplomatas) a imunidade só é conferida aos
atos praticados em razão do ofício, não a qualquer crime.
EXEMPLO: Se Yamazaki, cônsul do Japão no Rio de Janeiro, no domingo, curtindo uma praia, agride um
vendedor de picolés por ter lhe dado o troco errado (carioca malandro...), responderá pelo crime, pois não se
trata de ato praticado no exercício da função.
Resumidamente:
• IMUNIDADE TOTAL DE JURISDIÇÃO PENAL – Agentes diplomáticos e seus familiares, bem como os
membros do pessoal administrativo e técnico da missão, assim como os membros de suas famílias que com eles
vivam, desde que não sejam nacionais do estado acreditado (no caso, o Brasil) nem nele tenham residência
permanente.
• IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO PENAL em relação aos ATOS PRATICADOS NO EXERCÍCIO DAS
FUNÇÕES – Cônsules e membros do pessoal de serviço da missão diplomática que não sejam nacionais do
Estado acreditado nem nele tenham residência permanente.

Imunidades parlamentares
Prerrogativas dos parlamentares, garantias conferidas para que possam desempenhar suas funções de forma
livre. São irrenunciáveis.
Duas espécies:
(i) Imunidade material - Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos. Não é necessário que o parlamentar tenha proferido as palavras dentro do recinto
(Congresso, Assembleia Legislativa, etc.), bastando que tenha relação com sua função.
OBS.: A imunidade material dos vereadores só abrange os atos praticados na circunscrição do município.
(ii) Imunidade formal - Não está relacionada à caracterização ou não de uma conduta como crime. Está
relacionada a questões processuais. São duas espécies:

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 • Imunidade formal para a prisão – “Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não
poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável”.
Os autos da prisão devem ser remetidos dentro de 24h à Casa respectiva (Senado ou Câmara) que, pelo voto
da maioria de seus membros, deverá resolver sobre a prisão. OBS.: Essa imunidade não impede: (1) prisão em
flagrante de crime inafiançável; (2) prisão decorrente de condenação definitiva.
• Imunidade formal para o processo – Possibilidade de a Casa respectiva (Senado ou Câmara) sustar o
andamento de ação penal contra um de seus membros (Senadores ou deputados federais), relativa a crime
praticado APÓS a diplomação.
Cuidado! No caso de crime cometido ANTES da diplomação, não há essa regra. O STF não tem que
comunicar a Casa e não há possibilidade de sustação do andamento do processo!
Tópicos importantes:
• Iniciativa de partido político com representação na Casa
• Voto da maioria absoluta dos membros
• Caso o processo seja suspenso, suspende-se também a prescrição
• → As imunidades são aplicáveis aos parlamentares estaduais (deputados estaduais).
• → Aos parlamentares municipais (vereadores) só se aplicam as imunidades materiais!
• → As imunidades não abrangem os suplentes.
OBS.: Parlamentar afastado para exercer cargo de Ministro ou Secretário de Estado NÃO mantém as
imunidades (INQ 725-RJ, rel. Ministra Ellen Gracie, 8.5.2002 – Informativo 267 do STF).

ATENÇÃO! As imunidades parlamentares permanecem ainda que o país se encontre em estado de sítio.
Entretanto, por decisão de 2/3 dos membros da Casa, estas imunidades poderão ser suspensas, durante o
estado de sítio, em razão de ato praticado pelo parlamentar FORA DO RECINTO. Assim, EM HIPÓTESE
NENHUMA (NEM NO ESTADO DE SÍTIO), O PARLAMENTAR PODERÁ SER RESPONSABILIZADO POR ATO
PRATICADO NO RECINTO (aqueles atos previstos na Constituição, é claro).

Sujeito Passivo
É quem sofre a ofensa causada pela infração penal. Pode ser de duas espécies:
• Sujeito passivo mediato ou formal – É SEMPRE o Estado, pois a ele pertence o dever de manter a ordem
pública e punir aqueles que cometem crimes.
• Sujeito passivo imediato ou material – É o titular do bem jurídico efetivamente lesado (ex.: no furto, o dono
da coisa furtada).
OBS.: O Estado também pode ser sujeito passivo imediato (ex.: crimes contra o patrimônio público).
TÓPICOS IMPORTANTES
• Pessoa jurídica pode ser sujeito passivo
• Mortos não podem ser sujeitos passivos (pois não são sujeitos de direitos)
• Animais não podem ser sujeitos passivos (pois não são sujeitos de direitos)
OBS.: Crime ambiental (ex.: maus-tratos a animais): o sujeito passivo é a coletividade.
OBS.: Ninguém pode ser sujeito ativo e passivo do MESMO crime. Parte da doutrina entende que isso é
possível no crime de rixa, mas essa não é uma posição unânime

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES DO CP

Contagem de prazos – Inclui-se o dia do começo. As frações de dia (do dia do começo) são computadas
como dia inteiro. Ex.: Começou a correr o prazo no dia 10.01.15 às 22h. O dia 10.01.15 é contado como dia
inteiro.
Contagem do prazo de fixação das penas – As frações de dia (horas e minutos) são desprezadas
(arredonda-se para baixo). Ex.: 15 dias e 12 horas viram 15 dias.

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 Pena de multa – Desprezam-se as frações monetárias (centavos).
Aplicação subsidiária do CP – Regras gerais do CP se aplicam aos crimes regidos por Lei especial, naquilo
que com elas não conflitar.
Eficácia da sentença estrangeira
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as
mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; (Incluído pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - sujeitá-lo a medida de segurança. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - A homologação depende: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade
judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A sentença estrangeira, para produzir efeitos no Brasil, precisa ser homologada. O regramento varia de
acordo com o efeito pretendido:
• Obrigação de reparar o dano (bem como restituições e outros efeitos civis) – Deve haver requerimento da
parte interessada (em regra, a vítima ou seus sucessores).
• Sujeitar o infrator à medida de segurança – Existir tratado de extradição entre o Brasil e o País em que foi
proferida a sentença OU, caso não exista, deve haver requisição do Ministro da Justiça.

Não é necessária homologação da sentença estrangeira para a produção dos seguintes efeitos:
• Para gerar reincidência (basta que haja prova do trânsito em julgado dessa sentença estrangeira);
• Para impedir concessão de sursis ou sursis processual no Brasil;
• Para gerar reflexos negativos em relação ao livramento condicional no Brasil.

Competência para homologação – STJ

OBS.: Não há possibilidade de homologação da sentença penal estrangeira para fins de cumprimento de
PENA. A aplicação de pena criminal é um ato de soberania do Estado.

TEORIA GERAL DO CRIME

Conceito de crime
O crime pode ser entendido sob três aspectos: Material, formal (legal) e analítico:
• Formal (legal) – Crime é a conduta prevista em Lei como crime. No Brasil, mais especificamente, é toda
infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção
• Material – Crime é a conduta que afeta, de maneira significativa (mediante lesão ou exposição a perigo), um
bem jurídico relevante de terceira pessoa.
• Analítico – A conceituação analítica de crime depende da teoria que se adote:
● Teoria tripartite ou tripartida: fato típico, antijurídico e culpável. É a teoria majoritariamente adotada
pela doutrina brasileira, inclusive à luz do Código Penal.
● Teoria bipartida: fato típico e antijurídico, servindo a culpabilidade de pressuposto para a aplicação
da pena. Nucci critica a teoria bipartida, pois faz pouco sentido ter por ocorrido um crime e taxar o agente de
criminoso se se trata de inimputável ou se inexigível conduta diversa; tratar-se-ia de postura pragmática,

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despreocupada com a legitimidade do direito penal, citando em corroboração Juarez Tavares e David Teixeira de
Azevedo.
● Teoria quadripartida: o crime é um fato típico, antijurídico, culpável e punível.
● Teoria dos elementos negativos do tipo: fato típico e culpável, estando a ilicitude incluída no
âmbito da tipicidade.
● Teoria constitucionalista do delito (Luiz Flávio Gomes): fato típico, antijurídico e punível, sendo a
culpabilidade pressuposto da pena. Para esta corrente, a culpabilidade não diz respeito ao fato criminoso,
mas seria impensável falar em delito sem que exista ao menos a ameaça de imposição de uma pena.

Classificação dos crimes

● Próprio: o delito exige uma qualidade especial do sujeito ativo;
● Mão própria: além da qualidade específica, exige-se que ele realize a conduta pessoalmente, não se
admitindo a coautoria.
● Habitual próprio: a consumação, em regra, não ocorrerá com a prática de apenas um ato, mas sim de
vários atos que caracterizem um estilo de vida.
● Habitual impróprio: uma única ação tem relevância para configurar o crime, inobstante a sua reiteração
não configure pluralidade de crimes. Também se trata de um fato que manifesta o estilo de vida do agente. Ex:
gestão fraudulenta
● Omissivo próprio (ou puros): dispensa resultado naturalístico para a consumação. A norma penal é
mandamental. Não admite tentativa, por serem unissubsistentes.
● Omissivo impróprio (também conhecido como espúrios ou comissivos por omissão): art. 13, §2º do CP,
também chamado de comissivo por omissão. O agente deixa de evitar o resultado quando PODIA E DEVIA agir.
Sua consumação se perfaz no momento em que ocorre o resultado naturalístico. Esses crimes admitem tentativa
por serem plurissubsistentes. Os crimes omissivos impróprios são, em regra, crimes materiais.

*#ATENÇÃO #NOMENCLATURAÉQUESTÃODESOBREVIVÊNCIA: Você sabia que os crimes

de "olvido" (ou do esquecimento) são os crimes omissivos impróprios culposos? Não?
Anota aí! Os crimes omissivos podem ser próprios e impróprios (impuros ou comissivos por
omissão). No PRÓPRIO existe a omissão de um dever de agir imposto normativamente a todos.
São delitos de mera conduta. Ex: art. 135, CP: omissão de socorro. No IMPRÓPRIO ou
COMISSIVOS POR OMISSÃO somente haverá crime se da referida abstenção decorrer um
resultado concreto que poderia ter sido evitado por determinado grupo de pessoas, chamado de
garantidores (art. 13, § 2º, CP). Nesses crimes o sujeito não tem o dever apenas de agir, mas de
agir para evitar o resultado. Há, na verdade, um crime material (de resultado naturalístico). Assim,
o crime de “olvido” ou de esquecimento se dará no caso em que a omissão do garantidor ocorrer
por culpa. Ex: Salva-vidas que deixa de prestar atenção nos banhistas porque estava
conversando no whatsapp, vindo um deles a morrer afogado.

● Crimes de conduta mista: o tipo penal prevê dois comportamentos, uma ação seguida de uma omissão.
Ex: art. 169
● Crime plurisubjetivo: exige-se dois ou mais agentes para a consumação do delito. Pode ser por conduta
paralela (mesmo objetivo), conduta divergente (ex: rixa) e conduta convergente (bigamia).
● Crimes de ação múltipla: o tipo prevê várias formas de conduta. Os crimes de ação múltipla podem ser de
ação alternativa ou cumulativa. No caso dessa última, se o agente pratica mais de uma ação terá praticado mais
de um crime.

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 ● Crime unissubsistente: a conduta é composta de um único ato, suficiente para a consumação. Não há
como fracionar a execução, não cabendo tentativa.
● Crime plurissubsistente: é aquele em que a conduta é composta por dois ou mais atos, que se somam
para a produção do resultado. Se é plurissubsistente é possível fracionar a execução, cabendo a tentativa.
● Crime exaurido: consequência mais lesiva após a consumação
● Crime formal: consumação antecipada, não exige a ocorrência do resultado naturalístico
● Crime complexo puro ou em sentido estrito: reunião de duas condutas típicas distintas.
● Crime complexo impuro ou em sentido amplo: prevê uma conduta típica e outras circunstâncias. Ex:
constrangimento ilegal.
● Crime de dano: consuma-se com a efetiva lesão ao bem jurídico
● Crime de perigo: pode ser de perigo concreto, o qual necessita da comprovação do perigo ou de perigo
abstrato ou presumido, o qual dispensa a comprovação do perigo.

Há muito foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal
Federal que a embriaguez ao volante é de perigo abstrato, ou seja, não exige a
prova da efetiva exposição aos riscos, bastando, pois, a constatação de que o
acusado conduzia veículo automotor, em via pública, com alteração da sua
capacidade psicomotora. (Informações retirada do inteiro teor do TJSP; Apelação
Criminal 1501003-70.2022.8.26.0542; Relator (a): Reinaldo Cintra; Órgão Julgador: 7ª
Câmara de Direito Criminal; Foro de Osasco - 3ª Vara Criminal; Data do Julgamento:
19/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

● Crime vago: sujeito passivo indeterminado.

● Crime funcional próprio: retirando-se a qualidade de funcionário público não há outro crime. Ex.
prevaricação.
● Crime funcional impróprio: a ausência da condição de funcionário público desclassifica a infração para
outro delito. Ex: peculato apropriação.
● Crime transeunte: NÃO deixa vestígio.
● Crime NÃO transeunte: deixa vestígio
● Crime condicionado: depende de uma condição objetiva de punibilidade.
● Crime de atentado ou de empreendimento: a tentativa gera a consumação.
● Crime acessório: depende da existência de outro crime.
● Crime subsidiário: é o soldado de reserva.
● Crime de ímpeto: ocorre sem premeditação, praticado em um momento de emoção.
● Crime remetido: o tipo remete a outro que passa a integrá-lo. Ex: uso de documento falso.
● Crime de tendência interna transcendente (delitos de intenção): são os que possuem como elementos
intenções especiais expressas no próprio tipo. Se divide em:
a) De resultado cortado ou antecipado: o tipo não prevê para a consumação do delito o resultado almejado
pelo agente. Ressalta-se, ainda, que nesse caso o resultado visado depende de uma conduta de um terceiro.
Ex: art. 159 – extorsão mediante sequestro.
b) Mutilado de dois atos: Espécie de crime de intenção. Ocorre quando o resultado dispensável depende de
um novo comportamento do sujeito ativo. Neste caso, o ato está em sua esfera de decisão. Exemplo: CRIME DE
PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA (art. 291/CP), em que a efetiva falsificação de moedas e sua
posterior colocação em circulação, dependem de uma nova decisão do agente.
● Crimes de acumulação: tutelam bens jurídicos supraindividuais
● Crime de alucinação: é o erro de proibição invertido, o agente quer praticar um fato criminoso mas este
não tem previsão, tornando-se um fato atípico.
● Crime de ensaio/delito de laboratório/crime putativo: flagrante preparado

33
 ● Crimes aberrantes: erro na execução, resultado diverso do pretendido e aberractio causae.
● Crime político próprio: tutela interesse do Estado
● Crime político impróprio: além do interesse do Estado protege bens jurídicos individuais.
● Crimes militares próprios: são aqueles que encontram definição exclusivamente no Código Penal Militar.
Ex: Deserção.
● Crimes militares impróprios: possuem previsão tanto no código penal militar como no código penal.

CONCEPÇÃO TRIPARTIDA DE CRIME

FATO TÍPICO ILICITUDE CULPABILIDADE
Elemento subjetivo Excludentes: - Imputabilidade;
Geral Especial - Estado de - Potencial
(dolo) (especial necessidade; conhecimento da
fim de agir) - Legítima defesa; ilicitude; e
Elemento - Estrito cumprimento - Exigibilidade de
objetivo do dever legal; conduta diversa.
- Exercício regular do
direito; e
- Consentimento do
ofendido.

FATO TÍPICO OU TIPICIDADE

Tipicidade é a congruência entre a ação concreta e o paradigma legal; é o primeiro substrato do crime. Fato
humano antissocial, consistente em uma conduta causadora de um resultado com adequação (formal e material)
a um tipo penal - modelo de conduta proibida.
O tipo penal forma-se com os seguintes elementos:

a) Objetivos: todos aqueles que não dizem respeito a vontade do agente, embora por ela devam estar
envolvidos. Estes subdividem em:
● a.1) descritivos: componentes do tipo passíveis de reconhecimento por juízos de realidade, isto é,
captáveis pela verificação sensorial. Relacionam-se com o tempo, modo, lugar, meio de execução e etc. Ex:
matar alguém não se exige nenhum tipo de valoração ou interpretação;
● a.2) normativos: componentes do tipo desvendáveis por juízos de valoração, ou seja, por sentimentos e
opiniões. Ex: ato obsceno encontra variadas formas de visualização, motivadas por opiniões e por condições de
lugar e tempo.
● a.3) científicos: significado do termo em determinada ciência natural. Ex: embrião humano

b) Subjetivos: todos os elementos relacionados à vontade e à intenção do agente. Denominam-se elementos

subjetivos específicos do tipo aqueles que exigem uma finalidade específica. Entretanto, determinados tipos
prescindem de qualquer finalidade específica para se concretizar. Ressalta-se que pode ocorrer a existência de
elemento subjetivo específico implícito, vale dizer, não consta expressamente no tipo penal, mas deduz-se a sua
presença oculta; é o que se dá no contexto dos crimes contra a honra.

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 Nem todos os tipos são dotados de elementos subjetivos ou objetivos normativos, mas todos são compostos
de elementos objetivos descritivos.

Classificação do tipo
● Tipo fechado e aberto: o primeiro é constituído somente de elementos descritivos, que não dependem do
trabalho de complementação do intérprete para que sejam compreendidos. Já o segundo é espécie de lei penal
incompleta que depende de complemento valorativo, feito pelo intérprete da norma, geralmente o magistrado,
em função de permissão legal. Ex.: a identificação da prática de ato obsceno, o magistrado precisa valorar
conforme o caso concreto.
● Tipo objetivo e subjetivo: o primeiro é a parte do tipo penal referente unicamente aos elementos objetivos,
aqueles que não dizem respeito a vontade do agente. O segundo é constituído da parte do tipo ligada à vontade
do sujeito, podendo ela estar implícita (dolo) ou explicita (finalidade).
● Tipo básico e derivado: o primeiro é a composição fundamental do crime. O segundo é composto pelas
circunstâncias especiais.
● Tipo simples e misto: o primeiro é composto de uma única conduta punível, havendo um só verbo como
regra. O segundo se divide em: a) tipo misto alternativo, quando há mais de um verbo e a prática de uma ou
várias condutas leva a punição de um único delito; b) tipo misto cumulativo, quando a prática de mais de uma
conduta prevista no tipo indica a realização de mais de um crime punidos em concurso material.
● Tipo de injusto ou tipo total de injusto: integrante da teoria dos elementos negativos do tipo é aquele que
congrega, na sua descrição as causas de justificação.
● Tipo indiciário: trata-se da posição de quem sustenta ser a tipicidade um indício de antijuridicidade.
● Tipo permissivo: é aquele formado por conduta autorizadora, ou seja, é constituído por uma excludente
de ilicitude ou causa de justificação.
● Tipo formal e material: o primeiro é o tipo legal de crime, ou seja, a descrição feita pelo legislador ao
construir os tipos incriminadores. O segundo é o tipo legal adequado à lesividade que possa causar a bens
jurídicos protegidos.
● Tipo conglobante: ver abaixo.
● Tipo congruente e incongruente: o primeiro é aquele que não exige qualquer requisito subjetivo especial
ou transcendental do agente além do dolo. Já o incongruente exige além do dolo uma intenção especial, como
ocorre no delito de extorsão.
● Tipo normal e anormal: o primeiro é o tipo tal como originariamente idealizado por Beling composto
apenas de elementos descritivos. O tipo anormal compreende também elementos normativos e subjetivos,
tornando-o passível de interpretação e valoração.
● Tipo remetido: cuida-se de um tipo penal incriminador de construção externa complexa, fazendo remissão
a outro tipo penal para que possa ser aplicado, seja em seu preceito primário seja no secundário. É denominado
por Nucci de tipicidade por extensão, cujo exemplo clássico é o crime tentado, em que o tipo incriminador deve
ser combinado com o art. 14, II, do CP.

Elementos do fato típico

O fato típico se divide em elementos, são eles:
Conduta humana (alguns entendem possível a conduta de pessoa jurídica) – Adoção da teoria FINALISTA:
conduta humana é a ação ou omissão voluntária dirigida a uma determinada finalidade.
Resultado naturalístico – É a modificação do mundo real provocada pela conduta do agente. Apenas nos
crimes materiais se exige um resultado naturalístico. Nos crimes formais e de mera conduta não há essa
exigência. Além do resultado naturalístico (que nem sempre estará presente), há também o resultado jurídico (ou
normativo), que é a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Esse resultado sempre estará presente.
Nexo de causalidade – Nexo entre a conduta do agente e o resultado. Adoção, pelo CP, da teoria da
equivalência dos antecedentes (considera-se causa do crime toda conduta sem a qual o resultado não teria

35
ocorrido). Utilização do elemento subjetivo (dolo ou culpa) como filtro, para evirar a “regressão infinita”. Adoção,
subsidiariamente, da teoria da causalidade adequada, na hipótese de concausa superveniente relativamente
independente.
OBS.: Teoria da imputação objetiva não foi expressamente adotada pelo CP, mas há decisões jurisprudenciais
aplicando a Teoria.
Tipicidade – É a adequação da conduta do agente à conduta descrita pela norma penal incriminadora
(tipicidade formal). A tipicidade material é o desdobramento do conceito material de crime: só haverá tipicidade
material quando houver lesão (ou exposição a perigo) significativa a bem jurídico relevante de terceiro (afasta-se
a tipicidade material, por exemplo, quando se reconhece o princípio da insignificância). OBS.: Adequação típica
mediata: Nem sempre a conduta praticada pelo agente se amolda perfeitamente ao tipo penal (adequação
imediata). Às vezes, é necessário que se proceda à conjugação de outro dispositivo da Lei Penal para se chegar
à conclusão de que um fato é típico (adequação mediata). Ex.: homicídio tentado (art. 121 + art. 14, II, do CP).

CONDUTA
O conceito de conduta dependerá da teoria adotada.

Teorias da conduta
Teoria Causalista ou causal-naturalista
Idealizada por Franz von Liszt, Ernst von Beling e Gustav Radbruch.
Para essa teoria conduta é um movimento corporal voluntário que produz uma modificação no mundo exterior
perceptível pelos sentidos.
O conceito analítico de crime é composto por três partes: fato típico, antijuridicidade e culpabilidade. Portanto,
tripartite.
Para eles é somente no terceiro substrato do crime que se deve analisar o dolo ou a culpa.
O dolo nesta teoria é puramente psicológico, composto por consciência e vontade, pois a consciência da
ilicitude ainda não o integra.

FATO TÍPICO ANTIJURIDICIDADE CULPABILIDADE

Conduta (sem Presença ou não das Imputabilidade
finalidade) causas excludentes Dolo ou culpa (finalidade)
Resultado
Nexo causal
Tipicidade

Crítica: não explica os crimes omissivos, bem como os delitos sem resultado; não há como negar a presença
de elementos normativos e/ou subjetivos no tipo penal; é inadmissível imaginar a ação humana como um ato de
vontade sem finalidade.

Teoria Neokantista
Desenvolvida por Edmund Mezger.
A teoria neokantista não altera a estrutura do conceito analítico de crime, compreendo-o, também, como fato
típico, antijurídico e culpável. A conduta permanece sendo elemento do fato típico, porém mais abrangente,
aparecendo não como ação, mas como comportamento, englobando a omissão. Assim, conduta é o
comportamento humano voluntário.
A antijuridicidade passa a ter um aspecto material, exigindo lesão de algum interesse.
A culpabilidade foi bastante enriquecida. Erigiu-se a teoria psicológico-normativa, segundo a qual o dolo e
culpa não são espécies de culpabilidade, mas sim elementos autônomos deste substrato, ao lado da

36
imputabilidade e da exigibilidade de conduta diversa. Por sua vez, o dolo teria como elemento a consciência
atual a ilicitude (dolo normativo). Com essa estruturação, a culpabilidade é compreendida não apenas como um
vínculo entre o agente e o resultado, mas também como um juízo de reprovação ou censurabilidade.

FATO TÍPICO ANTIJURIDICIDADE CULPABILIDADE

Conduta (sem Presença ou não das Imputabilidade
finalidade) causas excludentes Exigibilidade de conduta
Resultado diversa
Nexo causal Potencial consciência da
Tipicidade ilicitude.

Crítica: analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou contraditória ao reconhecer como normal
elementos normativos e subjetivos do tipo.

Teoria Finalista – adotada pelo CP

Tornou-se conhecida pelo autor Hans Welzel que subtraiu da culpabilidade o aspecto subjetivo do crime (dolo
e culpa), lançando-o no tipo penal, demonstrando que qualquer pessoa, ao agir, tem uma finalidade.
Concebe a conduta como comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim. Se a finalidade
caminha com a conduta, quando o autor de um crime começa a executá-lo, já se pode captar o dolo ou a culpa.
Assim sendo, o lugar mais adequado para estudar o elemento subjetivo do crime é o tipo penal.
Adotada a teoria finalista da conduta, a culpabilidade perde o seu traço psicológico, denominando-se, por
isso, de teoria normativa pura da culpabilidade, pois em seu bojo só existem fatores de valoração. Ao inserir
dolo e culpa no tipo para que a teoria funcionasse havia a necessidade de retirar do dolo a consciência da
ilicitude prevista nas demais teorias. Welzel procurou demonstrar a existência do dolo natural: o agente tem a
vontade de preencher os elementos do tipo penal, mas não possui necessariamente a consciência de que age
ilicitamente. Assim, ao migrar o dolo e a culpa para o fato típico, o dolo passa a ter dois elementos: consciência e
vontade.

FATO TÍPICO ANTIJURIDICIDADE CULPABILIDADE

Conduta (com finalidade Excludentes Imputabilidade
– dolo ou culpa) Exigibilidade de conduta
Resultado diversa
Nexo causal Dolo (consciência atual da
Tipicidade ilicitude)
Culpa

Críticas: concentrou sua teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado; e não explica a
contento o crime culposo.

Teoria social da ação

Desenvolvida por Johannes Wessels e Hans-Heinrich Jescheck.
Para essa teoria, a conduta é o comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim
socialmente reprovável. A finalidade do agente somente teria sentido, para efeito de tipificação, se fosse
considerada socialmente relevante.
A reprovabilidade social passa a integrar o conceito de conduta, na condição de elemento implícito do tipo
penal.

37
 Dolo e culpa integram o fato típico, mas seriam novamente analisados quando do juízo de culpabilidade.
A teoria social da ação encontrou obstáculo instransponível no ponto referente à valoração do que seria
socialmente relevante.

Teorias funcionalistas

Para essas teorias a conduta deve ser compreendida de acordo com a missão conferida ao Direito Penal.
São duas as principais correntes: o funcionalismo teleológico de CLAUS ROXIN e o funcionalismo sistêmico
de GUNTHER JAKOBS.
(i) Funcionalismo teleológico, dualista, moderado ou da Política Criminal
Para Claus Roxin a função do direito penal é a proteção de bens jurídicos. Se a missão é proteger os valores
essenciais à convivência harmônica, a intervenção mínima deve nortear a sua aplicação, consagrando como
típicos apenas os fatos materialmente relevantes. A teoria do delito deve ser reconstruída com lastro em critérios
políticos criminais.
O funcionalismo teleológico propõe que se entenda a conduta como comportamento humano voluntário,
causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal.
O crime é composto por três substratos: fato típico, antijuridicidade e responsabilidade. A culpabilidade
passa a funcionar como limite funcional da pena.
A responsabilidade, por sua vez, é integrada pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude,
exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena.

FATO TÍPICO ANTIJURIDICIDADE RESPONSABILIDADE

Conduta Excludentes Imputabilidade
Resultado Exigibilidade de conduta
Nexo causal diversa
Tipicidade Potencial consciência da
ilicitude
Necessidade da pena

Crítica: a substituição do elemento culpabilidade pela responsabilidade.

(ii) Funcionalismo radical, sistêmico ou monista

Para Gunter Jakobs a missão do direito é assegurar a vigência do sistema.
Sob está ótica, conduta será considerada como comportamento humano voluntário causador de um resultado
evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.
Ação para Jakobs seria a produção de resultado evitável pelo individuo (teoria da evitabilidade individual); o
agente é punido porque violou a norma, sendo que a pena visa a reafirmar essa norma violada.
Crime é fato típico, antijurídico e culpável. Dolo e culpa permanecem no fato típico.
As premissas desta teoria deram enseja a teoria do Direito Penal do Inimigo.

FATO TÍPICO ANTIJURIDICIDADE CULPABILIDADE

Conduta (dolo e culpa) Excludentes Imputabilidade
Resultado Exigibilidade de conduta
Nexo causal diversa
Tipicidade Potencial consciência da
ilicitude

38
 Elementos da conduta
(i) Comportamento voluntário (dirigido a um fim);
(ii) Exteriorização da vontade.

Hipóteses de ausência de conduta

Para a caracterização da conduta é indispensável a existência do binômio vontade e consciência. Portanto,
não há vontade nem consciência nas seguintes condutas:
a) Caso Fortuito ou de Força Maior: geram fatos imprevisíveis ou inevitáveis, não dominados pela vontade do
homem, não havendo conduta.
b) Coação física irresistível: ocorre na hipótese em que o agente, em razão de força física externa, é
impossibilitado de determinar seus movimentos de acordo com sua vontade.
c) Involuntariedade
- Estado de inconsciência completa, como no sonambulismo e hipnose;
- Movimentos reflexos: impulso completamente fisiológico, desprovido de vontade.

Crime doloso
O art. 18, I, do Código Penal, anuncia ser doloso o crime quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco
de produzi-lo. Dolo, portanto, é a vontade consciente dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta prevista no
tipo penal incriminador.
O dolo é composto por consciência e vontade. A consciência é seu elemento cognitivo ou intelectual, ao
passo que a vontade desponta como seu elemento volitivo.

Teorias do dolo
- Teoria da vontade: vontade consciente de querer praticar a infração penal.
- Teoria da representação: fala-se em dolo sempre que o agente tiver a previsão do resultado como possível
e, ainda assim, decide prosseguir com a conduta.
- Teoria do assentimento ou consentimento: fala-se em dolo sempre que o agente tiver a pressão do resultado
como possível e, ainda assim, decide prosseguir com a conduta, assumindo o risco de produzir o evento.
O Código Penal adota a teoria da vontade para o dolo direito e a teoria do assentimento para o dolo
eventual.

Espécies de dolo

Dolo Direto
- Dolo direto de primeiro grau - composto pela consciência de que a conduta pode lesar um bem jurídico + a
vontade de violar (pela lesão ou exposição a perigo) esse bem jurídico. O agente prevê um resultado, dirigindo a
sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado.
- Dolo direto de segundo grau - também chamado de “dolo de consequências necessárias”. É a intenção do
agente, voltada a determinado resultado, efetivamente desejado, embora, na utilização dos meios para alcançá-
lo, termine por incluir efeitos colaterais, praticamente certos. O agente não persegue os efeitos colaterais, mas
tem por certa a sua ocorrência, caso se concretize o resultado almejado.

Dolo indireto: o agente não tem a vontade dirigida para um resultado determinado. Subdivide-se em dolo
alternativo e dolo eventual.
- Dolo alternativo: é aquele que se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro resultado.
Sua intenção se destina, com igual intensidade, a produzir um entre vários resultados previstos como possíveis.
Em caso de dolo alternativo o agente sempre responderá pelo resultado mais grave.

39
 - Dolo eventual: é a modalidade em que o agente não quer o resultado, por ele previsto, mas assume o risco
de produzi-lo. Para a configuração do dolo eventual não é necessário o consentimento explícito do agente, nem
sua consciência reflexiva em relação às circunstâncias do evento, sendo imprescindível, isso sim, que delas
(circunstâncias) se extraia o dolo eventual.
Consiste na consciência de que a conduta pode gerar um resultado criminoso + a assunção desse risco.
Trata-se de hipótese em que o agente não tem vontade de produzir o resultado criminoso, mas, analisando as
circunstâncias, sabe que esse resultado pode ocorrer e não se importa, age da mesma maneira.
OBS.: diferença em relação ao dolo direto de segundo grau - aqui o resultado não querido é POSSÍVEL OU
PROVÁVEL; no dolo direto de segundo grau, o resultado não querido é CERTO (consequência necessária).

Dolo cumulativo
Significa que o agente deseja alcançar dois resultados, em sequência. Deseja surrar a vítima (lesão corporal),
para depois matá-la (homicídio). A questão não pode ser equacionada como se houvesse uma outra espécie de
dolo (além do direto e do eventual), mas, sim, sob o ponto de vista de existir uma progressão criminosa. Deve
responder por um ou mais delitos que cometer, conforme sua intenção de atingir um ou mais resultados, obtendo
progresso.

Dolo de dano ou de lesão é o que se dá quando o agente quer ou assume o risco de lesionar um bem jurídico
penalmente tutelado. É exigido para a prática de um crime de dano.

Dolo de perigo é o que ocorre quando o agente quer ou assume o risco de expor a perigo de lesão um bem
jurídico penalmente tutelado.

Dolo de propósito ou refletido: a vontade e consciência são refletidas, pensadas, premeditadas.

Dolo de ímpeto ou repentino, é o que se caracteriza quando o autor pratica o crime motivado por paixão
violenta ou excessiva perturbação de ânimo.

Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo sem um fim específico.

Dolo específico: Em contraposição ao dolo genérico, nesse caso, o agente não quer somente praticar a
conduta típica, mas o faz por alguma razão especial, com alguma finalidade específica.

Dolo geral, por erro sucessivo, ou aberratio causae

Ocorre quando o agente, acreditando ter alcançado seu objetivo, pratica nova conduta, com finalidade
diversa, mas depois se constata que esta última foi a que efetivamente causou o resultado. Trata-se de erro na
relação de causalidade, pois, embora o agente tenha conseguido alcançar a finalidade proposta, somente a
alcançou por outro meio, que não havia direcionado para isso.

Dolo abandonado: situações de desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Dolo antecedente, inicial ou preordenado: é o dolo anterior a conduta e, por se tratar de mera cogitação, não
interessa ao Direito Penal.

Dolo subsequente: posterior ao crime, sendo indiretamente à repressão penal.

Dolo concomitante: é o dolo existente no momento da ação ou omissão. É o dolo que importa e tipifica a
conduta.

40
 Crime culposo

Art. 18 - Diz-se o crime:

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto
como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Diz-se crime culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou
especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou,
prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
No crime culposo, a conduta do agente é destinada a um determinado fim (que pode ser lícito ou não), mas,
pela violação a um dever de cuidado, o agente acaba por lesar um bem jurídico de terceiro, cometendo crime
culposo. Pode se dar por:
● Imprudência: é a forma ativa de culpa, significando um comportamento sem cautela, realizado com
precipitação ou com insensatez.
● Negligência: é a forma passiva de culpa, ou seja, assumir uma atitude passiva, inerte, material e
psiquicamente, por descuido ou desatenção, justamente quando o dever de cuidado objetivo determina de modo
contrário.
● Imperícia: é a imprudência no campo técnico, pressupondo uma arte, um ofício ou uma profissão.
Consiste na incapacidade ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinado mister.

Imperícia x Erro profissional: a deficiência profissional, que acarreta um dano a alguém, nem sempre pode ser
caracterizada como imperícia. Enquanto esta é um erro grosseiro, que a média dos profissionais de determinada
área não cometeria, em circunstâncias normais, o erro profissional faz parte da precariedade dos conhecimentos
humanos, pois nem todos possuem o mesmo talento, a mesma cultura e idêntica habilidade. Quando houver
erro, resolve-se na esfera civil.
Obs: Na acusação, o MP deve indicar precisamente a modalidade de culpa e caso, posteriormente, se
verifique ser outra a modalidade, deverá haver mutatio libeli.

Elementos do crime culposo

a) Conduta humana voluntária: ação ou omissão dirigida e orientada pelo querer, causando um resultado
involuntário.
b) Violação de um dever de cuidado objetivo: o agente atua em desacordo com o esperado pela lei e pela
sociedade, se atuasse com prudência e discernimento, evitaria o evento.
c) Resultado involuntário:
Em regra, os crimes culposos são materiais, ou seja, causam de modo involuntário, modificação no mundo
exterior.
Temos, no entanto, exceções, punindo-se a culpa independentemente de resultado naturalístico, como, por
exemplo, no artigo 38 da Lei de Drogas2.
d) Nexo entre conduta e resultado: não será crime se o resultado ocorreria de qualquer forma. Ex: motorista
em alta velocidade, na contramão, e alvo de homicida que se joga na frente do carro.

2
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses
excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o
agente.

41
 e) Previsibilidade: possibilidade de o agente conhecer o perigo, perspicácia comum de os homens preverem
aquele resultado (se para prever o resultado o agente tivesse de ser extremamente cuidadoso, não há crime). O
melhor critério para verificar a previsibilidade é o critério objetivo-subjetivo, ou seja, verifica-se, no caso concreto,
se a média da sociedade teria condições de prever o resultado, através da diligência e da perspicácia comum,
passando-se em seguida à análise do grau de visão do agente do delito, vale dizer, verifica-se a capacidade
pessoal que o autor tinha para evitar o resultado.
Obs: Se o agente prever o resultado poderá haver culpa se entender ser capaz de evitar o resultado (culpa
consciente). Alguns autores consideram a ausência de previsão como um dos elementos da culpa.
f) Tipicidade: no silêncio da lei, o crime só é punido na forma dolosa (CP, art. 18, parágrafo único). A tipicidade
do crime culposo deve ser expressa (excepcionalidade do crime culposo).

Espécies de culpa
a) Culpa consciente e inconsciente
Na culpa consciente, o agente prevê o resultado como possível, mas acredita que este não irá ocorrer
(previsibilidade SUBJETIVA).
Na culpa inconsciente, o agente não prevê que o resultado, que, entretanto, era previsível.

b) Culpa própria
É a culpa propriamente dita. Aquela em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado,
mas acaba lhe dando causa por negligência, imprudência ou imperícia.

c) Culpa imprópria
Na culpa imprópria, o agente quer o resultado, mas, por erro inescusável, acredita que o está fazendo
amparado por uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade. A culpa, portanto, não está na execução da
conduta, mas no momento de escolher praticar a conduta. Trata-se de uma conduta dolosa praticada em
situação de erro evitável, de forma que o agente será punido na forma culposa por questões de política criminal.
OBS.: crime preterdoloso (ou preterintencional): ocorre quando o agente, com vontade de praticar determinado
crime (dolo), acaba por praticar crime mais grave, não com dolo, mas por culpa.

Quais as diferenças entre a culpa consciente e dolo eventual? Na culpa consciente o agente prevê o
resultado e o afasta. No dolo eventual o agente prevê o resultado e assume o risco da sua ocorrência.

CONSCIÊNCIA VONTADE
DOLO DIRETO Tem previsão A vontade se resume num querer
DOLO EVENTUAL Tem previsão A vontade se resume em assumir o risco
(aceitar como possível)
CULPA CONSCIENTE Tem previsão O agente não quer nem aceita o
resultado, acreditando que pode evitá-lo.
CULPA INCONSCIENTE Não tem previsão, O agente não quer nem aceita o
mas previsibilidade resultado.

Exclusão da culpa
a) Caso fortuito e força maior;
b) Erro profissional (falha dos métodos científicos);
c) Risco tolerado (ex: piloto que testa, pela primeira vez, um novo conceito de aeronave);
d) Princípio da confiança (especialmente relevante nos crimes de trânsito).

Peculiaridades no campo da culpa

42
 a) Não existe culpa presumida: a culpa há de ser sempre demonstrada e provada pela acusação;
b) Graus de culpa: não existe, no contexto do direito penal, pouco importando se a culpa é levíssima, leve ou
grave. Desde que seja suficiente para caracterizar a imprudência, a negligência ou a imperícia do agente, há
punição. Os graus só interessam para a individualização da pena e para excluir do campo da culpa os casos em
que a imprudência ou negligência sejam insignificantes e não possam ser considerados requisitos para a
concretização do tipo penal;
c) Compensação de culpas: não se admite no direito penal, pois infrações penais não são débitos que se
compensem, sob pena de retornarmos ao regime de Talião. Assim, se um motorista atropela um pedestre,
ambos agindo sem cautela, responderá o condutor do veículo, ainda que se alegue ter incidido o passante em
imprudência ao atravessar a rua;
d) Concorrência de culpas: é possível. É o que se chama de “coautoria sem ligação psicológica”. Ex.: vários
motoristas imprudentes causam um acidente – todos podem responder igualmente pelo evento;
e) É perfeitamente admissível, a possibilidade de concurso de pessoas em crime culposo, que ocorre quando
há um vínculo psicológico na cooperação consciente de alguém na conduta culposa de outrem. O que não se
admite nos tipos culposos, ressalve-se, é a participação.

Crime Preterdoloso
São espécies de crimes agravados pelo resultado.
O agente pratica delito distinto do que havia projetado cometer, advindo da conduta dolosa resultado culposo
mais grave do que o projetado. O comportamento é doloso, mas o resultado (mais grave) é involuntário.
Ex: lesão corporal seguida de morte.

Elementos do crime preterdoloso

(i) Conduta dolosa visando determinado resultado;
(ii) Provocação de resultado culposo mais grave que o desejado;
(iii) Nexo causal;
(iv) Tipicidade, pois não se pune o crime preterdoloso sem previsão expressa em lei.

ATENÇÃO! O reincidente em crime preterdoloso deve ser tratado como reincidente em crime doloso, pois
antes de integralizar-se o resultado culposo mais grave realiza-se, por completo, um crime doloso menos grave.

Crime comissivo
Nada mais é do que a realização (ação) de uma conduta desvaliosa proibida pelo tipo penal incriminador.
Viola um tipo proibitivo.

Crime omissivo
Nos crimes omissivos ocorre o inverso dos comissivos. Bens jurídicos podem ser tutelados com a proibição
de abstenção de condutas valiosas.
É a não realização (não fazer) de determinada conduta valiosa (comportamento ideal) a que o agente estava
juridicamente obrigado e que lhe era possível concretizar. Viola um tipo mandamental.
A norma mandamental pode decorrer do próprio tipo penal, quando o tipo descreve a omissão, ou de cláusula
geral, quando o dever de agir está descrito em norma geral, e não no tipo. É dentro dessa perspectiva que se
divide os crimes omissivos em próprios ou impróprios.

a) Crime omissivo próprio

Ocorre o descumprimento de norma imperativa, que determina a atuação do agente. Existe um dever
genérico de agir que não é observado pelo destinatário da norma. Este dever, aliás, é dirigido a todos
indistintamente.

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 A conduta omissiva própria está descrita no próprio tipo penal incriminador e para que se configure basta a
sua desobediência, sendo, em princípio, irrelevante a ocorrência de resulta naturalístico.
Existente a situação de perigo e permanecendo inerte o agente, consuma-se o crime. Se em razão da
omissão houver lesão grave ou morte, a pena será aumentada de metade ou triplicada, respectivamente.
Ex: omissão de socorro (art. 135, parágrafo único, CP).

b) Crime omissivo impróprio

Nesses crimes não basta a simples abstenção de comportamento. Adota-se a teoria normativa, em que o não
fazer será penalmente relevante apenas quando o omitente possuir a obrigação de agir para impedir a
ocorrência do resultado. Aqui o dever de evitar a produção do evento é jurídico.
Ao contrário do crime omissivo próprio, nas hipóteses de omissão impura o tipo penal infringido pelo omitente
descreve conduta comissiva, como se tivesse causado o resultado.
A norma mandamental decorre de cláusula geral, prevista no art. 13, §2º, CP.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

O alcance da expressão “podia agir”, elemento objetivo, busca delimitar a possibilidade de atuação do agente
para impedir o resultado. Desta forma, o agente fisicamente impossibilitado, ainda que tivesse o dever de agir,
não responderá pelo resultado. É possível, ainda, ocorrer causa impeditiva decorrente de lei, contrato, medida
judicial ou outra situação fática que afaste o garante de seu natural posto.

#SELIGANAJUSRISPRUDÊNCIA #STJ – Inépcia da denúncia. Quando se imputa crime

comissivo por omissão (art. 13, §2º, “b”, do CP), é necessário que se demonstre o nexo normativo
entre a conduta omissiva e o resultado normativo, porque só se tem por constituída a relação de
causalidade se, baseado em elementos empíricos, for possível concluir, com alto grau de
probabilidade, que o resultado não ocorreria se ação devia fosse efetivamente realizada. Na
hipótese em foco, a denúncia não descreveu com a clareza necessária qual foi a conduta omitida
pela denunciada que teria impedido o resultado morte, com probabilidade próxima da certeza. Info
538 – maio/2014.

Erro de tipo
O erro de tipo está previsto no art. 20, do CP.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei.

Nesse caso, o agente ignora ou tem conhecimento equivocado da realizada. Recai sobre as elementares,
circunstâncias ou quaisquer dados que se agregam a determinada figura típica.
Incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes.
O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o
dolo, podendo levar à punição por crime culposo.

Espécies de erro de tipo

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 a) Erro de tipo essencial
O erro essencial é o que recai sobre elemento constitutivo do tipo penal, podendo ser inevitável e evitável.
Escusável/Inevitável/Invencível/Desculpável: é a modalidade de erro que não deriva de culpa do agente, ou
seja, mesmo que ele tivesse agido com a cautela e a prudência de um homem médio, ainda assim não poderia
evitar a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal.
Inescusável/Evitável/Vencível/Indesculpável: é a espécie de erro que provém da culpa do agente, é dizer, se
ele empregasse a cautela e a prudência do homem médio poderia evitá-lo, uma vez que seria capaz de
compreender o caráter criminoso do fato.

A consequência do erro de tipo vai depender se inevitável ou evitável.

O erro de tipo, seja evitável ou inevitável, sempre exclui o dolo.
O inevitável exclui o dolo e a culpa, enquanto o evitável exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo se previsto em lei.
Excepcionalmente, todavia, pode acontecer de o erro de tipo, ainda que escusável, não excluir a
criminalidade do fato. Esse fenômeno ocorre quando se opera a desclassificação para outro crime. O exemplo
típico é o do particular que ofende um indivíduo desconhecendo a sua condição de funcionário público.

b) Erro de tipo acidental

Acidental é o erro que recai sobre dados secundários, periféricos do tipo. A intenção criminosa é manifesta,
incidindo naturalmente a responsabilidade penal.

b.1) Erro de tipo acidental sobre o objeto

Não tem previsão legal. Trata-se de hipótese em que o agente confunde o objeto material (a coisa) visada,
atingindo outro que não o desejado.
Ex: Larapius pensa estar subtraindo relógio de ouro, o qual era de latão.

A consequência é a punição do agente pela conduta praticada, respondendo pelo delito considerando-se o
objeto material efetivamente atingido. Não exclui o dolo e nem a culpa.

b.2) Erro de tipo acidental quanto à pessoa

Art. 20, § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não
se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra
quem o agente queria praticar o crime

Neste caso, o agente representa equivocadamente a pessoa que busca atacar com a conduta criminosa. Não
há erro na execução, mas apenas na representação. O sujeito executa perfeitamente a conduta criminosa,
engando-se no momento de representar o alvo.
Ex: João fica à espreita para matar seu pai; atira em uma pessoa que entra pela porta, acreditando ser seu
pai, mas na verdade era seu tio.

Não exclui o dolo, não exclui a culpa e não isenta o agente de pena, mas na sua punição devem ser
consideradas as qualidades ou condições pessoais da vítima virtual (pretendida). O nosso CP adotou a teoria da
equivalência.

b.3) Erro de tipo acidental na execução (aberratio ictus)

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse

45
 praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No
caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art.
70 deste Código.

Por acidente ou por erro dos meios de execução, o agente atinge pessoa diversa pretendida (CP, art. 73).
Não há erro de representação, mas de execução. O agente não se engana quanto à pessoa que desejava matar,
mas age de modo desastrado, errando o seu alvo e acertando pessoa diversa. Ex: João, querendo matar seu
pai, erra a pontaria e acaba mantado o tio que estava na companhia da vítima pretendida.
Não exclui o dolo nem a culpa. O art. 73 determina, ainda, que se deve atentar ao disposto no art. 20, §3º do
CP, isto é, observam-se as regras inerentes ao erro sobre a pessoa, levando-se em conta as condições da vítima
que o agente desejava atingir. Caso seja atingida também a pessoa visada, aplica-se a regra do concurso formal
de delitos.

Espécies de erro na execução:

● Com unidade simples ou com resultado único: é a situação descrita pelo art. 73, 1ª parte, na qual o
agente atinge unicamente a pessoa diversa da deseja. Ex: o agente quer matar A e acaba matando B =
homicídio doloso como se tivesse matado A.
● Com unidade complexa ou com resultado duplo: é aquela descrita pelo art. 73, in fine, na qual o sujeito,
além de atingir a pessoa inicialmente desejada, ofende também pessoa ou pessoas diversas. Ex: quer matar A e
acaba matando A e B = homicídio doloso de A + homicídio culposo de B em concurso formal. Ex 2:quer matar A e
acaba ferindo A e matando B = tentativa de homicídio de A + homicídio culposo de B em concurso formal.
Mas cuidado: admite-se o erro na execução com unidade complexa apenas quando as demais pessoas forem
atingidas culposamente. Nesse caso, aplica-se o sistema do concurso formal próprio ou perfeito (sistema da
exasperação) com a imposição da pena de um dos crimes aumentada de 1/6 até a metade.
Se houver dolo eventual no tocante às demais pessoas ofendidas, não há falar propriamente em erro na
execução, e incide a regra do concurso formal impróprio ou imperfeito (sistema do cúmulo material).

b.4) Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti ou aberratio criminis)

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime,
sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como
crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste
Código.

Por acidente ou por erro dos meios de execução, o agente provoca lesão em bem jurídico diverso do
pretendido (CP, art. 74). Ex: a agente atira uma pedra para danificar o veículo do namorado, mas por falha na
pontaria acaba acertando o vizinho, que resta ferido.
O agente responde pelo resultado diverso do pretendido somente por culpa, se for previsto como delito
culposo. Entretanto, quando o agente alcança o resultado almejado e também resultado diverso do pretendido,
responderá pela regra do concurso formal.
Se o resultado previsto como crime culposo for menos grave ou se o crime não tiver modalidade culposa,
deve-se desprezar a regra delineada no art. 74 do CP, sob pena de impunidade. Nesses casos, o agente
responde pela tentativa do resultado pretendido. Ex: “A” efetua disparos contra “B” visando matá-lo, mas acerta
um veículo que estava na rua, danificando-o. A sistemática do resultado diverso do pretendido implicaria a
absorção da tentativa branca ou incruenta de homicídio pelo dano culposo. Como o dano não admite a
modalidade culposa, a conduta seria atípica. Assim, deverá o agente responder por tentativa de homicídio
doloso.

b.5) Erro sobre o nexo causal (aberratio causae)

46
 Não possui previsão legal. É o engano relacionado à causa do crime: o resultado buscado pelo agente
ocorreu em razão de um acontecimento diverso daquele que ele inicialmente idealizou. Não há erro quanto as
elementares do tipo, bem como no tocante à ilicitude do fato. Com efeito esse erro é penalmente irrelevante.
Divide-se em duas espécies:
- Erro em sentido estrito: o agente, mediante um só ato, provoca o resultado pretendido, porém com outro
nexo de causalidade (ex: o agente empurra a vítima do penhasco, para que morra afogada, mas esta bate a
cabeça e morre de traumatismo craniano).
- Dolo geral: o agente, mediante dois ou mais atos, obtém o resultado pretendido com nexo diverso do
previsto (ex: o agente, depois de atirar na vítima e imaginá-la morta, joga-a no mar, vindo esta a morrer afogada)
- * erro sucessivo.

A consequência é a punição do agente por um só crime, desejado desde o início, a título de dolo,
considerando-se o nexo ocorrido.

b.6) Erro de tipo provado por terceiro

Art. 20, § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Responde pelo crime o terceiro que determina o erro = autoria mediata. Ex: médico, querendo matar o
paciente, troca a ampola, induzindo a enfermeira a erro, de modo que esta inadvertidamente ministra substância
letal na vítima.
Entretanto, ressalta-se que se havia uma regra de cautela imposta e esta não foi observada pelo agente, este
poderá responder pelo delito praticado de forma culposa (é o que se chama de participação culposa em ação
dolosa de outrem).

Questões complementares

* Erro de tipo essencial x delito putativo por erro de tipo

ERRO DE TIPO ESSENCIAL DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO
Há uma falsa percepção da realidade. O agente não sabe o que faz.
O agente imagina praticar um indiferente O agente imagina praticar fato típico. Acha
penal. Acha estar agindo licitamente. estar agindo ilicitamente.
O agente ignora a presença de uma O agente ignora a ausência da elementar.
elementar no delito.
O agente prática o tipo penal sem querer O agente pratica um fato atípico sem
querer.
Ex: O agente atira contra pessoa Ex: o agente atira contra uma estátua de
imaginando ser boneco de cera cera imaginando ser uma pessoa.
Hipótese de crime impossível

* Erro de tipo x competência

O erro de tipo é matéria de direito penal, logo não reflete na competência, que deve ser determinada pela
vítima efetiva (real) e não pela pretendida.

* Erro de subsunção
Sem previsão legal, o erro de subsunção ocorre quando o agente decifra equivocadamente o sentido jurídico
do seu comportamento. Não há falta percepção da realidade.

47
 RESULTADO
Da conduta (ação ou omissão) podem advir dois resultados: naturalístico (presente em determinadas
infrações) e normativo (indispensável em qualquer delito).
O resultado naturalístico se dá com a modificação no mundo exterior provocada pelo comportamento do
agente. Não são todos os crimes que possuem esse resultado, havendo aqueles em que sua ocorrência é
dispensável.
Já o resultado normativo aparece como sendo a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Todo
crime possui esse resultado, ainda que não provoque alteração material exterior.

Classificação do crime quanto ao resultado naturalístico

a) Crime material: o tipo descreve a conduta + resultado naturalístico, sendo este indispensável à
consumação. Depende da efetiva ocorrência do resultado naturalístico para consumação.

b) Crime formal: o tipo descreve a conduta + resultado naturalístico, sendo este dispensável (mero
exaurimento) para a consumação.

c) Crime de mera conduta: o tipo descreve uma mera conduta, não havendo previsão legal de qualquer
resultado. Não há resultado naturalístico, sendo exigida somente a conduta. Ex: violação de domicílio.

Classificação do crime quanto ao resultado normativo

a) Crime de dano: a consumação exige efetiva lesão ao bem jurídico.

b) Crime de perigo: a consumação se dá com a exposição do bem jurídico a uma situação de perigo.
O crime de perigo será concreto quando o legislador exige prova do risco ameaçando o bem jurídico de
alguém ou da coletividade.
Por sua vez, o crime de perigo será abstrato quando o perigo é presumido absolutamente pela lei. EX: Tráfico
de drogas e embriaguez ao volante.

NEXO DE CAUSALIDADE

Nexo de causalidade é o vínculo estabelecido entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado, com
relevância para formar o fato típico. Causalidade significa sucessão no tempo. A causalidade é relevante
unicamente nos crimes materiais, pois, nos formais, o resultado é dispensável.
O crime só pode ser imputado a quem lhe deu causa, entendida esta como toda ação ou omissão
indispensável para a configuração do resultado concreto, ou seja, relação puramente material, sem qualquer
análise jurídica.
A relação de causalidade encontra previsão no artigo 13, caput, do Código Penal.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Adotou-se, no caso, a teoria da equivalência dos antecedentes causais. Em resumo, para esta teoria, todo
fato sem que o qual o resultado não teria ocorrido é causa.

Teorias do nexo causal

a) Equivalência dos Antecedentes Causais

É causa toda conduta sem a qual o crime não teria ocorrido.

48
 O art. 13, caput, do CP adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non ou
teoria da condição simples ou generalizadora), pela qual todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível
de importância, equivalentes em seu valor.
Para saber se a conduta foi determinante, aplica-se a teoria da eliminação hipotética dos antecedentes
causais (processo hipotético de eliminação de Thyrén) - no campo mental da suposição ou da cogitação, o
aplicador deve proceder à eliminação da conduta para concluir pela persistência (não é causa) ou
desaparecimento do resultado (é causa).
Sofre a crítica de ser uma teoria cega – geradora de uma regressão ao infinito -, colocando no nexo causal
condutas que, dentro da lógica, são despropositadas. Para limitar o alcance da teoria, a doutrina clássica utiliza
o elemento subjetivo = imputação objetiva (causa) + imputação subjetiva (dolo ou culpa).

b) Causalidade Adequada
Para a teoria da causalidade adequada ou das condições qualificadas, um determinado evento somente será
produto da ação humana quando esta tiver sido reputada apta e idônea a gerar o resultado. Noutros termos,
consideram-se causa do evento delituoso apenas os antecedentes comuns e razoáveis a gerar aquele tipo de
resultado.
Critica-se a presente teoria por vincular, em demasia, causalidade e culpabilidade, colocando o juiz numa
posição especial de análise do nexo causal (o que foi e o que não foi idôneo), antecipando-se a análise do
elemento subjetivo do crime para momento inadequado.

c) Imputação Objetiva
A teoria da imputação objetiva é originária dos trabalhos de Larenz e, posteriormente, Honig, mas somente
ganhou notoriedade, a partir da década de 70, com Claus Roxin.
Seu escopo é restringir o alcance da teoria da equivalência dos antecedentes causais, aduzindo que a
atribuição de um resultado a uma pessoa não é determinada pela relação de causalidade, mas é necessário um
outro nexo, de modo de que esteja presente a realização de um risco proibido pela norma. Ex: comprar
passagem de avião ao Triângulo das Bermudas para matar os inimigos (sem controle dos eventos).
A imputação objetiva, em síntese, exige, para que alguém seja penalmente responsabilizado por conduta que
desenvolveu, a criação ou incremento de um perigo juridicamente intolerável e não permitido ao bem jurídico
protegido, bem como a concretização desse perigo em resultado típico.
Nota-se, pois, que a imputação objetiva se vale da teoria da equivalência dos antecedentes – conditio sine
qua non -, que é naturalística, para estabelecer o vínculo entre conduta e resultado, sobre o qual aplicará os
seus conceitos. Até esse ponto utiliza-se o liame causal previsto no art. 13 do CP e a partir daí e antes de
ingressar no contexto do elemento subjetivo, a imputação objetiva analisa se a conduta do agente gerou para a
vítima um risco de lesão intolerável e não permitido, sem ter havido qualquer curso causal hipotético a
determinar o resultado de qualquer forma, nem ter o ofendido contribuído, com sua atitude irresponsável ou
dando o seu consentimento, para a geração do resultado. Somente em seguida verificar-se-á o elemento
subjetivo. Portanto, interpõe-se, na constatação da tipicidade, entre o nexo causal naturalístico e o elemento
subjetivo.
Nucci endossa as críticas à teoria da imputação objetiva, por ser desnecessária e, por vezes, inadequada.
Sua formulação ainda é imprecisa e objeto de divergências entre seus defensores, não havendo um juízo certo a
respeito do que seja risco permitido e risco proibido.

Pressupostos da Imputação Objetiva

De acordo com a teoria, não basta a relação de causalidade para imputação do resultado, devendo estar
presentes:
● criação ou o aumento de um risco

49
 Podem ser consideradas como risco aquelas ações que, por meio de uma prognose póstuma objetiva, geram
uma possibilidade de lesão ao bem jurídico.
Prognose, pois se refere à situação do agente no momento da ação póstuma, porque será feita pelo
magistrado depois da prática do fato; e objetiva, pois parte do conhecimento de um homem prudente na mesma
hipótese analisada.
Por outro lado, afirma-se não haver ação perigosa quando o risco for juridicamente irrelevante ou quando há
diminuição do risco, avaliado antes da ação pelo agente.
● o risco criado deve ser proibido pelo Direito
Nem toda ação perigosa é proibida pelo Direito. Deve-se fazer uma ponderação entre a necessidade de
proteção de determinado bem jurídico e o interesse geral de liberdade.
Dentro do conceito de risco permitido se insere o princípio da confiança. De acordo com esse princípio, não
pratica conduta típica quem, agindo de acordo com as regras legais, envolve-se em situação em que terceiro,
descumprindo com o seu dever de cuidado, permite a produção do resultado. Por exemplo, se estamos dirigindo
e vemos, à distância, um cidadão aguardando um momento oportuno para cruzar a rua, confiamos que ele não
vai tentar a travessia na frente do veículo em movimento.
A doutrina aponta ainda como causas de exclusão do risco proibido: a) comportamento exclusivo da vítima
que se coloca em perigo (autocolocação da vítima em situação de perigo); b) as contribuições socialmente
neutras; c) os comportamentos socialmente adequados (princípio da adequação social); d) proibição de
regresso.
Pela proibição de regresso, não haveria criação de um risco proibido nos casos em que a ação não dolosa de
alguém precedesse a ação dolosa de um terceiro.
● o risco foi realizado no resultado
Aponta-se aqui, ainda, a hipótese do aumento do risco pelo comportamento proibido, em comparação com o
comportamento hipotético correto.
Tanto na realização do risco como no seu aumento, há exclusão da imputação: a) na lesão ou curso causal
sem relação com o risco proibido (ex: vítima que sofre um tiro na perna e no trajeto com a ambulância morre em
razão de acidente automobilístico); b) nos danos tardios, relacionados à lesão anterior causada ao bem jurídico
(ex: a vítima de lesão corporal, alguns anos depois, perde o equilíbrio em razão da lesão nunca completamente
curada e cai sofrendo faturas); c) nos danos causados a outrem, resultantes de choque causado pelo fato
criminoso praticado (ex: mãe morre de ataque cardíaco ao saber que o filho foi assassinado); d) nas ações
perigosas de salvamento; e) no comportamento indevido posterior de um terceiro (ex: vítima de lesões que,
necessitando de um cirurgia, vem a falecer em razão de erro médico grosseiro).

*#ATENÇÃO: Caso um dependente químico de longa data morra após abusar de

substância entorpecente vendida por um narcotraficante, este responderá por homicídio
culposo, diante da previsibilidade do resultado morte nessa hipótese? A teoria da
imputação objetiva auxilia-nos na solução desse problema. Ela estabelece que o agente
somente pode responder se criou ou incrementou risco proibido do resultado e se o risco
se materializou no resultado jurídico, que deve estar incluído no alcance do tipo penal.
Assim, o narcotraficante ao vender a droga praticou o crime de tráfico, mas não pode
responder pelo delito de homicídio pois o resultado morte, em referido caso, não se
encontra alcançado pelo tipo penal. De acordo com Junqueira e Vanzolini (Manual de
Direito Penal, p. 237). Segundo exemplo: A entrega heroína a B para que este a
consuma, sendo que ambos conhecem a periculosidade. B injeta a droga em si e morre
em decorrência dela. Evidentemente, A gerou para B um risco não permitido. Mas o
resultado morte lhe é imputável? (Claus Roxin, Derecho penal, p. 389). [...] Do ponto de
vista da teoria da imputação objetiva do resultado, o entendimento é de que
“autocolocações em perigo queridas e realizadas de modo autorresponsável não

50
 estão abrangidas no tipo de um delito de lesões corporais ou homicídio, ainda que
o risco a que a vítima conscientemente se expôs se realize.” (Luiz Greco, Um
panorama da teoria da imputação objetiva, p. 64).

Concausas
No caso concreto é possível que haja mais de um causa concorrendo para o resultado (concausas).

1) Concausas absolutamente independentes

A causa efetiva do resultado não se origina, direta ou indiretamente, do comportamento concorrente, paralelo,
podendo ser preexistente, concomitante e superveniente.

a) Preexistente: a causa efetiva antecede o comportamento concorrente.

Ex. Maria serve veneno para João, mas uma hora depois ele é atingido por um disparo de arma de fogo
efetuado por um desafeto. Socorrido, João morre no hospital em razão dos efeitos do veneno. Maria responde
por homicídio consumado e o atirador responde por tentativa de homicídio. Eliminando o comportamento do
atirador a vítima morreria envenenada do mesmo modo.

b) Concomitante: a causa efetiva é simultânea ao comportamento concorrente.

Ex: Maria serve veneno para João. Na mesma hora, ele é atingido por um disparo de arma de fogo efetuado
por um desafeto, vindo a morrer. Maria responde por tentativa de homicídio e o atirador por homicídio
consumado. Isto porque, eliminando o comportamento de Maria, a morte de JOÃO ocorreria como ocorreu.

c) Superveniente: a causa efetiva é posterior ao comportamento concorrente.

Ex: Maria serve veneno para João. Antes mesmo de o veneno fazer efeito, cai um lustre na cabeça de JOÃO,
causando sua morte por traumatismo craniano. Maria responde por tentativa de homicídio.

Conclusão: em se tratando de concausa absolutamente independente, não importa a espécie, o

comportamento paralelo será sempre punido na forma tentada.

2) Concausas relativamente independentes

Agora a causa efetiva do resultado se origina, ainda que indiretamente, do comportamento concorrente. As
causas se conjugam para produzir o evento final. Isoladamente consideradas não seriam capazes de ocasionar
o resultado.

a) Preexistente: a causa efetiva é anterior a causa concorrente.

Ex. João, portador de hemofilia, é vítima de um golpe de faca executado por Pedro. O ataque para matar,
isoladamente, não geraria morte da vítima, mas morre em razão da dificuldade em estancar o sangue. Pedro
responderá por homicídio consumado, pois eliminando sua conduta João não morreria.

b) Concomitante: a causa efetiva ocorre simultaneamente à outra causa.

Ex: Pedro, com intenção de matar, atira em João, mas não atinge o alvo. A vítima, entretanto, assustando,
tem um colapso cardíaco e morre. Pedro responderá por homicídio consumado.

Até este momento as análises dos vários casos são feitas utilizando-se a causalidade simples (art. 13, caput,
CP) e o resultado é imputado de acordo com o dolo. No entanto, o contexto muda nas concausas relativamente
independentes supervenientes.

51
 c) Superveniente: a causa efetiva acontece após a causa concorrente. Está prevista no artigo 13, §1º, CP.

Art. 13, § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando,

por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
(Teoria da causalidade adequada, preconizada por Von Kries)

É possível reconhecer duas hipóteses envolvendo concausa relativamente independente superveniente: a

causa efetiva que não por si só e a que por si só produziu o resultado.
Na primeira (não por si só), a causa efetiva (superveniente) encontra-se na mesma linha de desdobramento
causal da causa concorrente, tratando-se de evento previsível.
Ex: João é vítima de disparo de arma de fogo efetuado por Pedro. Levado ao hospital, João morre em
decorrência de erro médico durante a cirurgia. O atirador responderá por homicídio consumado e o médico,
conforme o caso, por homicídio culposo. O resultado é consequência normal, provável, previsível da
manifestação de vontade do agente.

Na segunda (que por si só), a conclusão é outra. Trata-se de hipótese em que a causa efetiva do resultado é
considerada um evento imprevisível, que sai da linha de desdobramento causal então existente.
Ex: João é vítima de disparo de arma de fogo efetuado por Pedro. É encaminhado para o hospital, mas o
estabelecimento pega fogo e ele acaba falecendo queimado. Pedro responderá por tentativa, estando o incêndio
do hospital fora da linha de desdobramento causal de um tiro e, portanto, imprevisível.

TIPICIDADE
Tipicidade é a adequação do fato ao tipo penal. A tipicidade é o fenômeno representado pela confluência
entre o fato ocorrido do mundo real e o fato previsto no mundo abstrato das normas.
Há doutrinadores que dividem a tipicidade em formal e material. A tipicidade formal é o juízo de subsunção
entre a conduta praticada pelo agente no mundo real e o modelo descrito pelo tipo penal. Já a tipicidade material
é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. A presença simultânea da tipicidade formal e
material caracteriza a tipicidade penal.

Principais Fases da Tipicidade

a) independência (Beling): não há ligação do fato típico com a ilicitude e com a culpabilidade. O tipo descreve
apenas o acontecimento objetivo, sem qualquer valoração.
b) caráter indiciário (ratio cognoscendi) da ilicitude (Mayer): ocorrendo o fato típico há um indício de ilicitude,
que poderá ser afastada se ocorrer alguma de suas excludentes. É a concepção adotada pelo Código Penal.
c) essência (ratio essendi) da ilicitude (Mezger): todas as condutas típicas são ilícitas. Tipicidade e ilicitude
não são institutos distintos. A tipicidade integra a ilicitude, de sorte que a tipicidade não possui autonomia.
d) teoria dos elementos negativos do tipo (ilicitude sem autonomia): partindo da mesma premissa da teoria da
“ratio essendi”, todas as condutas típicas são ilícitas. No entanto, para essa teoria, as causas de exclusão da
ilicitude integram a tipicidade.

Tipicidade Conglobante
Criada por Zaffaroni, o nome conglobante deriva da necessidade de que a conduta seja contrária ao
ordenamento jurídico em geral (como um todo), e não apenas ao Direito Penal.
Para essa teoria, a tipicidade penal resulta da junção da tipicidade legal com a tipicidade conglobante. A
tipicidade legal é a individualização que a lei faz da conduta. Já a tipicidade conglobante (antinormatividade) é a

52
comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se afere separando o
alcance da norma proibitiva conglobada com as demais normas do sistema jurídico.
Para esta teoria o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito incentivado não são
causas de exclusão de ilicitude, mas de tipicidade. Já o estado de necessidade e a legítima defesa continuam na
análise da ilicitude, pois não são determinados ou incentivados pelo ordenamento jurídico, apenas permitidos.

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

É o segundo substrato do conceito analítico de crime.

É a condição de contrariedade da conduta perante o Direito. Em regra, toda conduta típica é ilícita. Não o
será, porém, se houver uma causa de exclusão da ilicitude. São elas:
• Genéricas – São aquelas que se aplicam a todo e qualquer crime. Estão previstas na parte geral do Código
Penal, em seu art. 23;
• Específicas – São aquelas próprias de determinados crimes, não se aplicando a outros.

Causas de exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso
doloso ou culposo.

Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual,
que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida
de 1 a 2 terços.

Requisitos
• Não ter sido criada voluntariamente pelo agente (ou seja, se foi ele mesmo quem deu causa, não poderá
sacrificar o direito de um terceiro a pretexto de salvar o seu).
• Perigo atual – O perigo deve estar ocorrendo. A lei não permite o estado de necessidade diante de um
perigo futuro, ainda que iminente.
• A situação de perigo deve estar expondo à lesão um bem jurídico do próprio agente ou de um terceiro.
• O agente não pode ter o dever jurídico de impedir o resultado.
• Inevitabilidade da prática do ato lesivo.
• O bem jurídico sacrificado deve ser de valor igual ou inferior ao bem protegido - Se o bem sacrificado era de
valor maior que o bem protegido, não há justificação, a conduta é ilícita. O agente, contudo, tem a pena
diminuída de um a dois terços.
• Atitude necessária – O agente deve agir nos estritos limites do necessário. Caso se exceda, responderá pelo
excesso (culposo ou doloso).
• Elemento subjetivo do tipo permissivo: o agente deve ter consciência da situação justificante.

53
 Não se aplica o estado de necessidade no campo dos crimes permanentes e habituais, uma vez que não há
os requisitos da atualidade do perigo e da inevitabilidade do fato necessitado.

Espécies
a) Estado de necessidade justificante: trata-se do sacrifício de um bem de menor valor para salvar outro de
maior valor ou o sacrifício de bem de igual valor ao preservado.
b) Estado de necessidade exculpante: ocorre quando o agente sacrifica bem de valor maior para salvar outro
de menor valor, não lhe sendo possível exigir nas circunstâncias, outro comportamento. Trata-se, pois, da
aplicação da teoria da inexigibilidade de conduta diversa, razão pela qual, uma vez reconhecida, não se exclui a
ilicitude, e sim a culpabilidade.
Ressalta-se que haverá a possibilidade de uma causa de diminuição de pena no caso do estado de
necessidade exculpante quando não reconhecido como excludente de culpabilidade. Não configurada a hipótese
de inexigibilidade de conduta diversa, poderá o juiz considerar a situação como menos culpável e, por
conseguinte, reduzir a pena.
c) Estado de necessidade defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato necessário contra a coisa da qual
promana o perigo para o bem jurídico. Não se inclui aqui “pessoa” pois quando o perigo emana do ser humano e
contra este se volta o agente, estar-se-á diante de uma hipótese de legítima defesa.
d) Estado de necessidade agressivo: ocorre quando o agente se volta contra a pessoa ou coisa diversa da
qual provém o perigo para o bem jurídico.
e) Estado de Necessidade Real: a situação de perigo efetivamente existe, e dela o agente tem conhecimento.
Exclui a ilicitude.
f) Estado de Necessidade Putativo: o agente, por erro, tem uma falsa percepção da realidade que o cerca. É
mantida a ilicitude.
g) Estado de necessidade recíproco: é perfeitamente admissível que duas ou mais pessoas estejam,
simultaneamente, em estado de necessidade, umas contra as outras.

Teorias
a) Teoria unitária: o estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude, desde que o bem jurídico
sacrificado seja de valor menor ou igual ao do bem jurídico preservado. Exige, assim, somente a razoabilidade
na conduta do agente. Foi a teoria adotada pelo CP.
b) Teoria diferenciadora: diferencia o estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude) do estado de
necessidade exculpante (excludente da culpabilidade). Há estado de necessidade justificante somente com o
sacrifício de bem jurídico de menor relevância para a proteção de bens jurídicos de maior importância. Por sua
vez, o estado de necessidade exculpante se configura nas hipóteses em que o bem jurídico sacrificado for de
valor igual ou mesmo de valor superior ao do bem jurídico protegido. Constitui-se, assim, em causa supralegal
de exclusão da culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa.

Legítima Defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também
em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a
vítima mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Requisitos
a) Agressão humana injusta
b) Atual ou iminente
c) Direito próprio ou alheio

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 Tratando-se de direito de terceiro, o seu consentimento para o exercício da legítima defesa só será
necessário se se tratar de direito disponível. Caso não haja o consentimento, e conforme as circunstâncias, pode
restar configurada, ainda, a legítima defesa putativa.
d) Repulsa com os meios necessários: são os eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito,
causando o menor dano possível ao atacante.
e) Uso moderado dos meios.
f) Não se exige o COMMODUS DISCESSUS, isto é, o agredido não está obrigado a procurar a saída mais
cômoda e menos lesiva para escapar do ataque injusto.
g) Conhecimento da situação justificante – O agente deve saber que está agindo em legítima defesa, ou seja,
deve conhecer a situação justificante e agir com intenção de defesa (animus defendendi).
h) Proporcionalidade: a lei não exige, mas a doutrina e jurisprudência posicionam-se no sentido de ser
necessária a proporcionalidade, tal qual se exige no Estado de Necessidade.

Ofendículos
Significa o aparelho, engenho ou animal utilizado para a proteção de bens e interesses. Debate-se, na
doutrina, a natureza jurídica do ofendículo, havendo duas posições:
a) exercício regular de direito: sob a ótica de que os obstáculos instalados na propriedade constituem o uso
legítimo de um direito. Enfoca-se, com isso, o momento de instalação do ofendículo e não de seu
funcionamento.
b) Legitima defesa preordenada: volta-se os olhos para o instante de funcionamento do obstáculo, que ocorre
quando o infrator busca lesionar algum interesse ou bem jurídico protegido. É certo que o ofendículo, por
constituir situação de legitima defesa, precisa respeitar os mesmos requisitos do art. 25. Deve ser necessário e
moderado, pois qualquer excesso fará com que o instalador do ofendículo responda pelo resultado típico
causado.

Espécies
• Agressiva – Quando o agente pratica um fato previsto como infração penal.
• Defensiva – Quando o agente se limita a se defender, não atacando nenhum bem jurídico do agressor.
• Própria – Quando o agente defende seu próprio bem jurídico.
• De terceiro – Quando defende bem jurídico pertencente a outra pessoa.
• Real – Quando a agressão ou a iminência dela acontece, de fato, no mundo real.
• Sucessiva - Ocorre quando o agente que provocou a injusta agressão reage ao excesso de legitima defesa.
• Putativa – Quando o agente pensa que está sendo agredido ou que essa agressão irá ocorrer, mas, na
verdade, trata-se de fruto da sua imaginação.

ATENÇÃO!
• Não cabe legítima defesa real em face de legítima defesa real.
• Cabe legítima defesa real em face de legítima defesa putativa.
• Cabe legítima defesa putativa x legítima defesa putativa
• Cabe legítima defesa sucessiva.
• Sempre caberá legítima defesa em face de conduta que esteja acobertada apenas por causa de exclusão
da culpabilidade.
• NUNCA haverá possibilidade de legítima defesa real em face de qualquer causa de exclusão da ilicitude
real.
• NÃO há legítima defesa contra estado de necessidade, pois quem age em estado de necessidade não
comete agressão injusta = haverá, isso sim, estado de necessidade recíproco.

Legítima defesa e aberratio ictus

55
 Se repelindo uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, o agente atinge pessoa
inocente, por erro no emprego dos meios de execução, subsiste em seu favor a legítima defesa.

Estrito cumprimento de dever legal

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

- Ocorre quando o agente pratica fato típico, mas o faz em cumprimento a um dever previsto em lei.
- Se um terceiro colabora com aquele que age no estrito cumprimento do dever legal, a ele também se
estende essa causa de exclusão da ilicitude (há comunicabilidade).
- Dever social, moral ou religioso não autoriza a aplicação dessa excludente.
- Se estende também ao particular quando atua em cumprimento de um dever imposto por lei.
- A excludente em questão é incompatível com os crimes culposos.
- A excludente se comunica em caso de concurso de pessoas.
- NÃO ocorre estrito cumprimento do dever legal na hipótese de policial matar criminoso em fuga, pois a lei
proíbe a quem quer que seja desferir tiros contra pessoas em fuga (STJ, REsp 402.419/RO).

Exercício regular de direito

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

- Ocorre quando o agente pratica fato típico, mas o faz no exercício de um direito seu. Dessa forma, quem
age no legítimo exercício de um direito seu, não poderá estar cometendo crime, pois a ordem jurídica deve ser
harmônica. Ex.: Lutador de vale-tudo que agride o oponente.
- Compreendem ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e
condicionadas à regularidade do exercício desse direito.
- O direito deve estar previsto em lei (norma jurídica = portaria, decreto, regulamento, regimento, MP.).
Portanto, costumes não podem ser invocados para excludente.

Excesso punível

Art. 23,
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso
doloso ou culposo.

Ocorre o excesso doloso quando o agente consciente e propositadamente causa ao agressor, ao se defender,
maior lesão do que seria necessário para repelir o ataque. Uma vez reconhecido elimina a possibilidade de se
reconhecer a excludente de ilicitude fazendo com que o autor da defesa exagerada responda pelo resultado
típico que provocou no agressor. Pode, por vezes, funcionar como circunstância que leve à diminuição da pena
ou mesmo uma atenuante.
No que tange ao excesso culposo é o exagero decorrente da falta do dever de cuidado objetivo ao repelir a
agressão. Trata-se do erro de cálculo, empregando maior violência do que era necessário para garantir a defesa.
No contexto do excesso culposo, podem ser aplicadas, ainda, as mesmas regras atinentes aos erros de tipo e de
proibição.
Guilherme de Souza Nucci defende a possibilidade do excesso exculpante como uma causa supralegal de
exclusão da culpabilidade não prevista expressamente em lei. O excesso exculpante seria aquele decorrente de
medo, surpresa ou perturbação de ânimo, fundamentadas na inexigibilidade de conduta diversa. Embora no

56
direito brasileiro o medo não possa ser considerado como excludente de culpabilidade, é certo que ele pode dar
margem a reações inesperadas por aquele que o sente, valendo levar esse estado de espírito em conta na
análise da legítima defesa e do estado de necessidade, em especial quando se discute o excesso.
O excesso acidental seria aquele que decorre do caso fortuito, embora não em intensidade suficiente para
cortar o nexo causal. Não se pode dizer ter havido moderação na defesa pois o dano provocado no agressor foi
além do estritamente necessário para repelir o ataque, embora o exagero possa ser atribuído ao fortuito. Ex:
Disparos de arma de fogo são dados contra o autor da agressão sem intenção de matar, mas este ao cair bate
com a cabeça na guia da rua e vem a morrer. Teria havido moderação? Seria esse excesso meramente
acidental, pois o caso fortuito estava presente, não podendo o agente responder por dolo ou culpa.
Excesso intensivo: seria o autêntico excesso, o agente extrapola o uso dos meios.
Excesso extensivo: extrapola o limite de tempo para oferecer a resposta.

Consentimento do Ofendido
Trata-se de uma causa supralegal e limitada de exclusão da antijuridicidade, permitindo que o titular de um
bem ou interesse protegido, considerado disponível, concorde, livremente, com a sua perda.

Requisitos
a) o consentimento da vítima não ser elementar do tipo pois nesse caso afastaria a tipicidade;
b) capacidade para consentir do ofendido
c) consentimento válido, livre e consciente (não haja vício de vontade), podendo ser explícito ou implícito
(tácito mas inequívoco);
d) bem disponível e próprio
e) o consentimento dever ser dado antes ou durante a execução. Aceitar o consentimento após a prática da
infração penal equivale ao acolhimento do perdão.
f) consentimento revogável a qualquer tempo
g) conhecimento do agente de que age com o consentimento do ofendido

Descriminantes putativas
Art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro
deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

São excludentes de ilicitude fantasiadas pelo agente. Equivocado, supõe, nas circunstâncias, que existe uma
descriminante, ou que age nos limites de uma, ou ainda, também iludido, supõe presentes os pressupostos
fáticos da justificante.
Estamos diante de um erro. Podem ser de três espécies:

a) erro quanto à existência de uma causa excludente de ilicitude;

Esse erro deve ser equiparado ao erro de proibição, sofrendo os consectários previstos no art. 21, do CP (se
inevitável exclui a culpabilidade; se evitável, diminui a pena).

b) erro quanto aos limites de uma excludente de ilicitude

O agente supõe agir sob o manto de uma justificante. Apesar de conhecer a situação de fato, ignora a ilicitude
do comportamento. Ex: João revida um soco com um tiro. Ele conhece a situação fática, mas ignora a ilicitude de
sua reação.
Esse erro deve ser equiparado ao erro de proibição, sofrendo os consectários previstos no art. 21, do CP (se
inevitável exclui a culpabilidade; se evitável, diminui a pena).

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 c) erro quanto aos pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude;
O agente supõe estar diante de uma situação de fato que, na realidade, não existe.
Ex: João, durante a madrugada, encontra seu desafeto e vê ele colocando a mão no bolso. Pensando que
será vítima de injusta agressão, atirar contra o iminente agressor. No entanto, depois de atirar percebe que seu
desafeto tirava do bolso um celular. João fantasiou situação de fato que jamais existiu.

O equívoco do agente, nesse caso, deve ser tratado como erro de tipo (erro de tipo permissivo) ou erro de
proibição?
De acordo com a teoria extremada da culpabilidade, essa hipótese deve ser tratado como erro de proibição.
Isto porque, o art. 20, §1º, não exclui o dolo ou a culpa (como exige o erro de tipo), mas isenta o agente de pena
(como manda o erro de proibição).
Já para a teoria limitada da culpabilidade a hipótese é de erro de tipo. Se inevitável exclui o dolo e a culpa; e
se evitável exclui o dolo, mas não isenta o agente de pena.
Por fim, a teoria extremada sui generis enxerga uma figura híbrida. Quando inevitável o erro, segue a teoria
extremada, isentando o agente de pena (não excluindo o dolo ou culpa); quando evitável, obedece a teoria
limitada, punindo o fato a título de culpa.
Prevalece a segunda teoria. Isto porque, a exposição de motivos do CP dispõe expressamente ter sido essa a
teoria adotada e topograficamente essa espécie de discriminante putativa se encontra no dispositivo que trata do
erro de tipo (art. 20, CP).

CULPABILIDADE
Como terceiro substrato do conceito analítico de crime, trata-se de um juízo de reprovação social, incidente
sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem
como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo.

Teorias da culpabilidade
a) Psicológica (Causalista)
Sustenta, em resumo, que a culpabilidade consiste na relação psíquica entre o autor e o resultado, na forma
de dolo ou culpa. A culpabilidade confunde-se com o dolo e a culpa, sendo seu único pressuposto a
imputabilidade.
O dolo é normativo, pois contém a consciência da ilicitude. A imputabilidade, na qualidade de pressuposto de
culpabilidade, precede em análise o dolo e a culpa.

b) Psicólogico-normativa (neokantista ou clássica)

É fruto da doutrina causal, mas influenciada por Kant. Para esta teoria a culpabilidade seria constituída não só
pelos elementos psicológicos/subjetivos (dolo ou culpa) mas também por elementos normativos: imputabilidade
e exigibilidade de conduta diversa. Ressalta-se que a consciência da ilicitude estava embutida no dolo.

c) Normativa pura ou extremada

Ligada ao finalismo, retira-se dolo e culpa da culpabilidade e os transfere para a conduta. O dolo que migra
para o primeiro substrato do crime é despido de consciência da ilicitude e, por isso, passa a ser natural.
Aqui, a culpabilidade é composta de elementos normativos: imputabilidade; exigibilidade de conduta
diversa e potencial consciência da ilicitude (BIZÚ! IMPOEX).
Dessa forma, a culpabilidade se transforma em um simples juízo de reprovabilidade que incide sobre o autor
de um fato típico e ilícito.
Esta teoria foi adotada pelo Código Penal.

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 d) Limitada
A teoria limitada diferencia-se da extremada em razão do entendimento acerca da natureza do art. 20, §1º.
Para a extremada é erro de proibição e para a limitada erro de tipo.
Os elementos são os mesmos.
Teorias da Culpabilidade
Teoria Psicológica Teoria Psicológica Teoria Extremada Teoria Limitada
Normativa
Base causalista Base neokantista Base finalista Base finalista
Pressuposto: Elementos: Elementos: Elementos:
Imputabilidade. - Imputabilidade - Imputabilidade - Imputabilidade
Espécies: - Exigibilidade de - Exigibilidade de - Exigibilidade de con
Dolo e culpa conduta diversa conduta diversa diversa
- Culpa - Consciência atual da - Consciência atual d
- Dolo normativo ilicitude. ilicitude.
(composto de
consciência, vontade e  Dolo e culpa migram Diferencia-se
consciência atual da para o fato típico extremada em razã
ilicitude).  Dolo passou a entendimento acerc
ser natural natureza do art. 20,
Para a extremada é
de proibição e pa
limitada erro de tipo.

Teoria da Coculpabilidade
Essa teoria imputa ao Estado parcela da responsabilidade social pelos atos criminosos dos agentes em razão
das desigualdades sociais. Não há exclusão da culpabilidade, mas essas circunstâncias externas devem ser
consideradas na dosimetria da pena – atenuante inominada.

Na sequência da teoria da coculpabilidade, surgiu a coculpabilidade às avessas, desenvolvida em duas

perspectivas fundamentais.
Cuida-se da face inversa da coculpabilidade: se os pobres, excluídos e marginalizados merecem um
tratamento penal mais brando, porque o caminho da ilicitude lhes era mais atrativo, os ricos e poderosos não
têm razão nenhuma para o cometimento de crimes. São movidos pela vaidade, por desvios de caráter e pela
ambição desmedida, justificando a imposição da pena de modo severo.
A coculpabilidade às avessas também envolve a reprovação penal mais severa no tocante aos crimes
praticados por pessoas dotadas de elevado poder econômico, e que abusam desta vantagem para “execução de
delitos (tributários, econômicos, financeiros, contra a Administração Pública etc.), em regra prevalecendo-se das
facilidades proporcionadas pelo livre trânsito nas redes de controle político e econômico.

Elementos
1. Potencial consciência da ilicitude - Possibilidade de o agente, de acordo com suas características,
conhecer o caráter ilícito do fato. Quando o agente atua acreditando que sua conduta não é penalmente ilícita,
comete erro de proibição.
A falta de conhecimento da ilicitude da origem ao erro de proibição, que poderá excluir a culpabilidade (erro
inevitável), isentando de pena, ou reduzir a culpabilidade (erro evitável), reduzindo também a pena (1/6 a 1/3).
(Ex: Eutanásia / Alguns crimes ambientais).

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 Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável,
isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Quando o agente age acreditando que sua conduta não é ilícita, comete ERRO DE PROIBIÇÃO (art. 21 do
CP).
A pessoa sabe perfeitamente o que faz, existindo um perfeito juízo sobre tudo o que está se passando, mas
há uma errônea apreciação sobre a antijuridicidade/ilicitude. Pode ser direto ou indireto.
• O erro de proibição direto recai sobre o comportamento. O agente acredita sinceramente que sua
conduta é lícita. O sujeito não sabe que é proibido.
• Já o erro de proibição indireto se dá quando a gente supõe que sua ação, ainda que típica, é amparada
por alguma excludente de ilicitude. O sujeito sabe que é proibido, mas acredita estar acobertado por um
excludente.

O erro de proibição pode ser, ainda,

- Escusável – Qualquer pessoa, nas mesmas condições, cometeria o mesmo erro. Afasta a culpabilidade
(agente fica isento de pena).
- Inescusável – O erro não é tão perdoável, pois era possível, mediante algum esforço, entender que se
tratava de conduta penalmente ilícita. Não afasta a culpabilidade. Há diminuição de pena de um sexto a um
terço.

2. Exigibilidade de conduta diversa - Não basta que o agente seja imputável e que tenha potencial
conhecimento da ilicitude do fato, é necessário, ainda, que o agente pudesse agir de outro modo. Não havendo
tal elemento, afastada está a culpabilidade.
A coação moral irresistível e a obediência hierárquica constituem causas de exclusão da culpabilidade e se
situam no contexto da inexigibilidade de conduta diversa.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

2.1 Coação moral irresistível

Ocorre quando uma pessoa coage outra a praticar determinado crime, sob a ameaça de lhe fazer algum mal
grave.
Obs.: a coação FÍSICA irresistível NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. A coação FÍSICA irresistível EXCLUI O
FATO TÍPICO, por ausência de voluntariedade no movimento corporal (logo, ausência de conduta penalmente
relevante).

A coação moral irresistível possui cinco requisitos:

a) existência de uma ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado
pelo coato.
b) inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato;
c) ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas. Se não
tratar de pessoas intimamente ligadas ao coato, mas estranhos que sofram a grave ameaça, caso a pessoa atue
para proteger quem não conhece pode-se falar em inexigibilidade de conduta diversa, conforme os valores que
estiverem em disputa;
d) existência de pelo menos três partes envolvidas: coator, coato e vítima;

60
 e) irresistibilidade da ameaça avaliada segundo o critério do homem médio e do próprio coato,
concretamente.
Deve-se ressaltar que se a coação moral for resistível, aquela em que o agente cede a pressão que deveria
suportar, não excluirá a culpabilidade podendo caracterizar, entretanto, uma atenuante.

2.2 Obediência hierárquica

É o ato cometido por alguém em cumprimento a uma ordem não manifestamente ilegal proferida por um
superior hierárquico.
Obs.: prevalece que só se aplica aos funcionários públicos.

A obediência hierárquica possui cinco requisitos:

a) existência de uma ordem não manifestamente ilegal, ou seja, de duvidosa legalidade;
b) ordem emanada de autoridade competente (excepcionalmente quando se cumpre ordem de autoridade
incompetente, pode-se configurar um erro de proibição escusável);
c) existência, como regra, de três partes envolvidas: superior, subordinado e vítima
d) relação de subordinação hierárquica entre o mandante e o executor, em direito público. Não há
possibilidade de sustentar a excludente na esfera do direito privado tendo em vista que somente a hierarquia no
setor público pode trazer graves consequências para o subordinado que desrespeita o seu superior.
e) estrito cumprimento da ordem.

A coação moral irresistível e a obediência hierárquica são meros exemplos de inexigibilidade de conduta
diversa, havendo causas supralegais:
- legítima defesa antecipada = perante agressão futura certa, agente se adianta e age em defesa.
- cláusula de consciência = prática de injusto penal em razão de consciência ou crença, desde que não
ofenda direitos fundamentais (ex: testemunha que, vendo crucifixo, recusa-se a depor e retira-se da sala).
- desobediência civil = objetiva, em última instância, mudar o ordenamento jurídico (comportamento mais
inovador do que destruidor), desde que se reivindique proteção de direitos fundamentais e o dano causado não
seja relevante.

3. Imputabilidade - Capacidade mental de entender o caráter ilícito da conduta e de comportar-se conforme

o direito.
Nosso ordenamento adotou o Sistema Biopsicológico ou Misto para delimitação das hipóteses de
inimputabilidade, que por isso podem se basear tanto em aspectos biológicos, patológicos, quanto em aspectos
psicológicos.

Causas de inimputabilidade penal (exclusão da imputabilidade)

a) Menoridade penal – São inimputáveis os menores de 18 anos (critério biológico).

b) Doença mental e desenvolvimento mental incompleto ou retardado

Requisitos:
• Que o agente possua a doença (critério biológico).
• Que o agente seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato OU inteiramente incapaz de
determinar-se conforme esse entendimento (critério psicológico).
Obs.: Se, em decorrência da doença, o agente tinha discernimento PARCIAL (semi-imputabilidade), NÃO É
ISENTO DE PENA (não afasta a imputabilidade). Nesse caso, há redução de pena (um a dois terços).

c) Embriaguez acidental completa

Embriaguez é a perturbação da capacidade psíquica, produto de qualquer droga, lícita ou ilícita.

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 Acidental é aquela involuntária, não escolhida, produto de caso fortuito (não saber) ou força maior (coação),
afastando a responsabilidade penal.
Completa é sinônimo de plena, total, que afaste toda a capacidade de discernimento do agente.
Já a embriaguez voluntária, escolhida pelo agente, seja ela dolosa ou culposa, não afasta a culpabilidade
nem a responsabilidade penal, sendo que, isso se dá devido a famosa Teoria da Actio Libera in Causa, que tem
como característica transferir a análise dos fatos (conduta, dolo/culpa, Imputabilidade) para o momento prévio,
aquele em que o agente livremente ingere a droga, possibilitando assim que responda por aquilo que fizer
posteriormente em estado de inimputabilidade.

Requisitos:
• Que o agente esteja completamente embriagado (critério biológico).
• Que se trate de embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior.
• Que o agente seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato OU inteiramente incapaz de
determinar-se conforme esse entendimento (critério psicológico).
Obs.: No caso de embriaguez acidental parcial, não há isenção de pena, há redução de pena (um terço a dois
terços).

Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou
força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de
caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

TEORIA DO ERRO

No que tange as espécies de Erro, nosso ordenamento adotou a partir da Teoria Normativa Pura da
Culpabilidade a vertente chamada Teoria Limitada da Culpabilidade, através da qual há três erros essenciais que
se relacionam com os elementos integrantes do conceito de crime, quais sejam: erro de tipo incriminador (Art.
20), o erro de tipo permissivo (Art. 20,§1º) e o erro de proibição (Art. 21).

Além disso, há, também, os chamados erros acidentais, que são relacionados a falhas no momento de
realização da conduta típica, são eles: o erro sobre a pessoa (Art. 20,§3º), o erro de execução ou aberratio ictus
(Art. 73) e, ainda, o aberratio criminis (Art. 74).

Grupo 1 - Erros Essenciais.

Erro de tipo incriminador (Art. 20 caput CP)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

É aquele que incide nos elementos objetivos que compõe o tipo penal, ou seja, quando o agente se equivoca
a respeito da situação fática que está realizando ao cometer o crime, logo, age acreditando estar fazendo outra
coisa.

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 O erro de Tipo Incriminador irá sempre afastar o dolo, permitindo que o agente responda pela forma culposa
se o erro for evitável, produto de falta de cuidado, ou, ainda, afastar também a culpa se o erro for inevitável,
tornando o fato atípico.

Erro de tipo permissivo (art. 20, §1º, CP)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva
de culpa e o fato é punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

É aquele que incide sobre elementos integrantes de um tipo penal autorizador, permissivo, ou seja, uma
excludente de ilicitude (ex: agressão na legítima defesa) gerando a chamada descriminante putativa.
Este erro, de acordo com a Teoria Limitada da Culpabilidade adotada, terá a mesma consequência do erro de
tipo comum, sempre afastar o dolo, e poderá punir a forma culposa do crime se o erro for evitável, produto de
falta de cuidado, ou afastar também a culpa se o erro for inevitável, excluindo o crime e isentando o agente de
pena.
Nas hipóteses de erro de tipo permissivo evitável o agente responderá pela forma culposa do crime através
da chamada culpa imprópria, já que, nesta situação há dolo na conduta (o agente quer atingir o suposto
agressor), mas este Dolo será afastado para se punir, “impropriamente”, a forma culposa do crime.

Obs: A Culpa Imprópria produto do erro de tipo permissivo é a única hipótese no Direito Penal em que se
admite falar em tentativa de crime “culposo”. Isto ocorre quando, acreditando estar agindo em legítima defesa o
agente, com dolo de matar o suposto agressor, erra o disparo e este sobrevive, havendo assim uma tentativa de
homicídio doloso, mas afastando o dolo em razão do erro de tipo permissivo e punindo, assim, a tentativa de
homicídio na forma culposa.

Erro de proibição (Art. 21 CP)

Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei e inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de
pena; se evitável, poderá diminui-Ia de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do
fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

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 Ocorre quando o agente não conhece o caráter ilícito, proibido do seu comportamento, ou seja, erra a
respeito da proibição daquilo que faz, atua sem o conhecimento da ilicitude de seus atos.
Como o potencial conhecimento da ilicitude é um elemento da culpabilidade, fundamental para o juízo de
reprovação, as consequências do erro de proibição, que incide neste elemento serão, afastar a culpabilidade e o
crime isentando de pena (erro inevitável) ou, ainda, reduzir a pena de 1/6 a 1/3 (erro evitável)
Ex: holandês que usa drogas no Brasil. Eutanásia em familiar. Filha fica com as verbas previdenciárias da
mãe após a morte desta. Alguns crimes ambientais.

Grupo 2 - Erros Acidentais

Erro sobre a pessoa (Art. 20, §3º CP)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste
caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Trata-se de um erro quanto à identidade da vítima, um erro de valoração a respeito de quem é a vítima, e por
isso podemos reconhecê-lo como o “erro do irmão gêmeo”, já que o agente se confunde quanto a “quem é
quem”.
Nestes casos afasta-se todas as características da vítima lesionada imputando-se ao agente o crime como se
tivesse atingido a vítima contra quem pensava estar agindo. (Agravantes, atenuantes, causas de aumento ou
diminuição de pena, etc.)
Ex: mãe que querendo matar seu filho em estado puerperal mata filho de outrem. Embora realize homicídio,
responde por infanticídio.

Erro de execução (Aberratio Ictus - Art. 73 CP)

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa
que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela,
atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o
agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

Trata-se de um erro fático, erro na realização da conduta, em que o agente erra o alvo visado atingindo vítima
diversa da pretendida, podendo ser reconhecido nos casos concretos como o “erro da bala perdida”.
Nestes casos, ignoram-se as características da vítima efetivamente atingida imputando-se o crime como se o
agente tivesse atingido quem pretendia.

64
 Aberratio Criminis (Aberratio Delicti - Art. 74.)
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

Trata-se do erro quanto ao crime praticado, quanto ao bem jurídico lesionado, ou seja, o agente quer um dano
ao patrimônio (Art. 163 CP), erra o alvo e atinge pessoa, causando morte (Art.121 CP) ou lesão corporal culposa
Art.129 CP).
Este erro terá como consequência afastar a tentativa de dano doloso praticada, imputando-se apenas a lesão
corporal culposa ou o homicídio culposo produzido.
Este erro não terá aplicação se a situação for inversa, ou seja, se o agente visar pessoa, errar, e acabar
atingindo patrimônio causando danos, isto por que, não há previsão de modalidade culposa do crime de Dano
(Art. 163 CP) e o agente responderá, então, somente pela tentativa do crime praticado (lesão corporal ou
homicídio).

Obs: No erro de execução (aberratio ictus) e no aberratio criminis se o agente atingir o alvo visado e também
outro, gerando dois resultados, aplica-se as regras do concurso formal perfeito normalmente. (Art. 70, 1ª parte
CP)

PUNIBILIDADE
Punibilidade é o direito de tem o Estado de aplicar a sanção penal prevista na norma incriminadora, contra
quem praticou a infração penal.

65
 Não integra o conceito analítico de crime, sendo sua consequência jurídica. Extinta a punibilidade, não
desaparece o crime, mas somente seu efeito.

Escusas absolutórias
As escusas absolutórias são causas que fazem com que não se aplique a pena a certos agentes, em face de
um determinado crime praticado, por expressa determinação legal. Portanto, independentemente da prática de
um fato típico, ilícito e culpável não se aplicará a pena a determinados agentes por razões de conveniência e
oportunidade, ou política criminal.
São causas pessoais de isenção ou exclusão de pena e por serem pessoais, em relação a certos agentes,
não se comunicam aos demais participantes do crime (coautores ou partícipes).
São exemplos de escusa absolutória:
a) Imunidade penal absoluta nos crimes contra patrimônio, praticados em prejuízo do cônjuge, ascendente,
descendente (Art.181/183 do CP)
b) No crime de favorecimento pessoal (Art.348, §2º, CP), não se aplica a pena se este for praticado por
ascendente, descendente, cônjuges ou irmãos do procurado.

Podemos apontar as seguintes diferenças entre as escusas absolutórias e as condições objetivas de

punibilidade:
A) As escusas absolutórias estão previstas abstratamente como características que são certas e anteriores à
própria prática e consumação do crime, enquanto as condições de punibilidade decorrem exatamente da sua
prática e consumação, sendo, portanto, posteriores ao fato e incertas.
B) As condições objetivas de punibilidade são de caráter objetivo, ligadas ao fato e, portanto, comunicam-se
aos coautores e aos partícipes.
Já as escusas absolutórias são de caráter subjetivo, ligadas a certos agentes e, por isso, não se comunicam
aos demais participantes do crime.

Obs: Fórmula para identificação dos institutos: a) Condições objetivas: “só se pune quando, só se pune se...”
b) Escusas absolutórias: “não se pune quem...”

Causas de extinção da punibilidade

A extinção da punibilidade é o desaparecimento da pretensão punitiva ou executória do Estado, em razão de
específicos obstáculos previstos em lei, por razões de política criminal.
Em hipóteses excepcionais, entretanto, a extinção da punibilidade elimina a própria infração penal. Esse
fenômeno somente é possível com a abolitio criminis e com a anistia, pois os seus efeitos possuem força para
rescindir inclusive eventual sentença penal condenatória.
As causas de extinção de punibilidade estão no art. 107 do Código Penal em rol apenas exemplificativo,
podendo-se encontrar outras causas em diversos pontos da legislação penal.
São também causas: a) o ressarcimento do dano no peculato culposo (art. 312, § 3.º, CP); b) o decurso do
prazo do sursis, sem revogação (art. 82, CP); c) o término do livramento condicional (art. 90, CP); d) o
cumprimento de pena no exterior por crime lá cometido (art. 7.º, § 2.º, d, CP); e) a morte do ofendido no caso do
art. 236 do CP, pois a ação só pode ser intentada pelo contraente enganado; f) as hipóteses previstas em leis
especiais, por exemplo, o pagamento do tributo antes do oferecimento da denúncia, nos crimes de sonegação
fiscal (art. 34, Lei 9.249/95), ou, ainda, a não representação do ofendido na Lei 9.099/95.

Comunicabilidade das causas extintivas da punibilidade

São causas que se comunicam aos coautores e partícipes: a) o perdão para quem o aceitar; b) a abolitio
criminis; a decadência; d) a perempção; e) a renúncia ao direito de queixa; f) a retratação no crime de falso
testemunho.

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 São causas que não se comunicam: a) a morte de um dos coautores; b) o perdão judicial; c) a graça, o
indulto e a anistia (esta última pode incluir ou excluir coautores, conforme o caso); d) a retratação do querelado
na calúnia ou difamação (art. 143, CP); e) a prescrição (conforme o caso; ex.: um agente é menor de 21 anos e
o outro não é).

Momentos de ocorrência e efeitos da extinção da punibilidade

Havendo extinção da punibilidade antes do trânsito em julgado da sentença, atinge-se o juspuniendi
(pretensão punitiva) do Estado, não persistindo qualquer efeito do processo ou da sentença condenatória.
Eliminam-se todos os efeitos penais de eventual sentença condenatória já proferida. O ato judicial não serve
como pressuposto da reincidência, nem pode ser usado como título executivo judicial na área cível. Ex.:
prescrição da pretensão punitiva, decadência, renúncia.
Quando a extinção da punibilidade for decretada após o trânsito em julgado para ambas as partes, extingue-
se a pretensão executória do Estado – imposição da pena –, salvo nas hipóteses de abolitio criminis e
anistia. Apaga-se unicamente o efeito principal da condenação (a pena), remanescendo, no entanto, os
efeitos secundários da sentença condenatória,tais como reincidência, constituição de título executivo judicial no
campo civil, entre outros.
Causas de extinção da punibilidade implícitas
Segundo Nucci, embora a lei não seja expressa, é possível verificar a ocorrência de extinção da punibilidade
por causa implicitamente considerada como tal. É o caso do art. 522 do CPP: “No caso de reconciliação, depois
de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada”.
Nos crimes contra a honra, antes de receber a queixa, o juiz oferece às partes a oportunidade de
reconciliação. Se isto ocorrer, a queixa será arquivada, ou seja, extingue-se a punibilidade implicitamente, pois
não se trata nem de renúncia, nem de perdão, que são causas explícitas de extinção da punibilidade.

Extinção da punibilidade nos crimes acessórios, complexos e conexos

Estabelece o art. 108 do Código Penal: “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento
constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da
punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão”.

A extinção da punibilidade do crime principal não se estende ao crime acessório. Exemplo: a lavagem de
dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1.º) será punível mesmo com a extinção da infração penal que permitiu a sua
prática. Ex. NUCCI: não é porque o furto prescreveu, extinguindo-se a punibilidade do agente, que a
punibilidade da receptação sofrerá qualquer arranhão, ou porque a ameaça deixa de ser considerada delito que
o roubo será afetado.
Crime complexo, por sua vez, é aquele que resulta da união de dois ou mais crimes. A extinção da
punibilidade da parte (um dos crimes) não alcança o todo (crime complexo). Exemplo: eventual prescrição do
roubo não importa na automática extinção da punibilidade do latrocínio.
Crime conexo, finalmente, é o praticado para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a
vantagem de outro crime. É o que se dá com o indivíduo que, para vender drogas, mata um policial que o
investigava. A ele serão imputados os crimes de homicídio qualificado pela conexão (CP, art. 121, § 2.º, V) em
concurso material com o tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33). E de acordo com o art. 108 do Código
Penal, ainda que ocorra a prescrição do tráfico de drogas, subsiste, no tocante ao homicídio, a qualificadora da
conexão.
No âmbito do princípio da consunção (conflito aparente de normas penais), a extinção da punibilidade do
crime-fim igualmente atinge o direito de punir do Estado em relação ao crime-meio.

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 Causas previstas no Código Penal (art. 107)

(i) Morte do agente

Alcança todas as espécies de penas (privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa), além dos efeitos
penais da sentença condenatória.
Se a morte do agente ocorrer após o trânsito em julgado da condenação, subsistem os efeitos secundários
extrapenais, autorizando a execução da sentença penal no juízo cível contra os seus herdeiros - obrigação de
reparar o dano, até os limites das forças da herança, e a decretação do perdimento de bens.

Em caso de extinção de punibilidade com base em certidão de óbito falsa, o STF e o STJ têm admitido
a reabertura do processo, com base nos seguintes argumentos: a) se não houve morte, estava ausente o
pressuposto da declaração de extinção da punibilidade, não podendo haver coisa julgada; b) a decisão de
extinção da punibilidade é apenas interlocutória, não gerando coisa julgada material.

No caso de condenação imposta a pessoa jurídica, o STJ já decidiu, por maioria, que deve ser extinta a
punibilidade em caso de incorporação da condenada, equiparando a operação societária à morte do agente.
Segundo a decisão do STJ, o princípio segundo o qual a imputação penal não pode ultrapassar o indivíduo que
cometeu o ato ilícito é perfeitamente aplicável às empresas que são condenadas criminalmente (REsp
1.977.172, acórdão ainda não publicado na data da atualização).

(ii) Anistia, graça e indulto

Anistia, graça e indulto são modalidades de indulgência soberana emanadas de órgãos estranhos ao Poder
Judiciário, que dispensam, em determinadas hipóteses, a total ou parcial incidência da lei penal. Concretizam a
renúncia do Estado ao direito de punir.

Anistia
A anistia é a declaração pelo Poder Público de que determinados fatos se tornam impuníveis por motivo de
utilidade social.O instituto da anistia volta-se a fatos, e não a pessoas.
O Estado renuncia ao seu ius puniendi, perdoando a prática de infrações penais que, normalmente, têm
cunho político, embora possa ser concedida a crimes comuns, salvo para crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito
de entorpecentes e terrorismo (art. 5º, XLIII, CF).
A concessão de anistia é de competência da União (art. 21, XVII, da CF) e de atribuição do Congresso
Nacional (art. 48, VII), por meio de lei. Possui efeito ex tunc, ou seja, apaga o crime e todos os efeitos da
sentença, embora não atinja os efeitos civis.
Divide-se em anistia própria, quando concedida anteriormente à condenação, e imprópria, na hipótese em
que sua concessão se opera após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
A anistia pode ser geral (favorece todos os que praticaram determinado fato, indistintamente) ou
parcial (beneficia apenas alguns. Ex.: os não reincidentes) ou total.
Pode ser também condicionada ou incondicionada, conforme esteja ou não sujeita a condições para sua
aceitação. Se for condicionada, pode ser recusada; do contrário, não cabe recusa. De um modo ou de outro,
uma vez concedida, não pode mais ser revogada.
Finalmente, a anistia pode ser irrestrita ou limitada, conforme abranja todos os delitos relacionados ao fato
criminoso principal ou exclua apenas alguns deles.
Tem a força de extinguir a ação e a condenação. Extingue também a medida de segurança, nos termos do
art. 96, parágrafo único, CP.
Concedida a anistia deve ser declarada a extinção da punibilidade pelo juiz da execução penal.

68
 Tratada no art. 107 do Código Penal como excludente de punibilidade, na verdade, a sua natureza jurídica é
de excludente de tipicidade, pois, apagado o fato, a consequência lógica é o afastamento da tipicidade, que é
adequação do fato ao tipo penal.

Graça ou indulto individual

É a clemência destinada a uma pessoa determinada, não dizendo respeito a fatos criminosos – perdão (arts.
188 a 193, LEP).
A graça é ato privativo e discricionário do Presidente da República (CF, art. 84, XII), desde que
respeitadas as vedações impostas pelo sistema constitucional, e passível de delegação aos Ministros de
Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União (CF, art. 84, parágrafo único).
Pode ser total ou parcial, conforme alcance todas as sanções impostas ao condenado (total) ou apenas
alguns aspectos da condenação, quer reduzindo, quer substituindo a sanção originalmente aplicada (parcial).
Neste último caso, não extingue a punibilidade, chamando-se comutação.
Pode ser provocada por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho
Penitenciário ou da autoridade administrativa. Exige-se o parecer do Conselho Penitenciário, seguindo ao
Ministério da Justiça. Após, delibera sobre o pedido o Presidente da República, que pode, no entanto, delegar a
apreciação aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado Geral da União.
A graça pressupõe sentença condenatória com trânsito em julgado, servindo para apagar somente os
efeitos executórios da condenação, mas não os secundários (reincidência, obrigação de indenizar a vítima
etc.). Pode extinguir também a medida de segurança.
A graça deve ser vista como recompensa ao acusado ou condenado que, realmente, mereça. Tem evidente
caráter de realização de justiça no caso concreto.
É necessário sentença, porém não se faz necessário o trânsito em julgado para sua concessão. Predomina o
entendimento de ser possível a concessão do indulto se já houve trânsito em julgado para a acusação. E,
mesmo que seja beneficiado com o indulto, pode ainda ser o recurso do réu apreciado, no mérito, pelo tribunal.

É inconstitucional — por violar os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa

(CF/1988, art. 37, “caput”) e por incorrer em desvio de finalidade — decreto presidencial que, ao
conceder indulto individual (graça em sentido estrito), visa a atingir objetivos distintos
daqueles autorizados pela Constituição Federal de 1988, eis que observa interesse pessoal
ao invés do público. STF. Plenário. ADPF 964/DF, ADPF 965/DF, ADPF 966/DF e ADPF
967/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 10/5/2023 (Info 1094).
Diante de sua natureza jurídica de ato de governo ou ato político (espécie do gênero ato
administrativo), o indulto reveste-se de ampla discricionariedade, contudo, disso não resulta a
sua impossibilidade absoluta de ser questionado perante o Poder Judiciário, em especial
para verificar se o seu objeto está de acordo com os ditames constitucionais.
Na linha da jurisprudência desta Corte, é possível realizar o controle de constitucionalidade
de decreto de indulto, notadamente quanto a possível ocorrência de desvio de finalidade
(ADI 5.874).
Na espécie, o então Presidente da República, utilizando-se de sua competência constitucional,
editou decreto de indulto individual em favor de parlamentar federal que no dia imediatamente
anterior foi condenado, pelo Plenário do STF, à pena de oito anos e nove meses de reclusão, em
regime inicial fechado, pela prática dos crimes de ameaça ao Estado Democrático de Direito e de
coação no curso do processo.
Nesse contexto, verificado que o benefício foi concedido de modo absolutamente
desconectado do interesse público — mas em razão do mero vínculo de afinidade político-
ideológico entre o chefe do Poder Executivo e o beneficiário — há evidente desrespeito aos

69
 princípios norteadores da Administração Pública, principalmente o da impessoalidade e da
moralidade administrativa.

Indulto coletivo
É a clemência concedida a um grupo de condenados que preencherem os requisitos apontados pelo decreto.
Os requisitos podem ser subjetivos (tais como primariedade, comportamento carcerário, antecedentes) e
objetivos (cumprimento de certo montante da pena, exclusão de certos tipos de crimes).
Pode também ser total, quando há extinção da pena e de todas as condenações do beneficiário, ou parcial
(diminuição ou comutação de penas), incondicionado ou condicionado (caso em que poderá ser recusado).
No indulto total extinguem-se as sanções penais mencionadas no decreto presidencial, subsistindo os
demais efeitos, penais ou extrapenais, não abarcados pelo benefício. Na comutação de penas não se pode
falar propriamente em extinção da punibilidade, mas somente em transformação da pena em outra de menor
gravidade. Na diminuição de pena, por sua vez, há extinção da punibilidade só em relação ao quantum
perdoado.
Análise do decreto de indulto pelo Judiciário: O indulto é um mecanismo de freios e contrapesos
exercido pelo Poder Executivo sobre o Judiciário, sendo consentâneo com a teoria da separação dos
poderes. O indulto não faz parte da doutrina penal, não é instrumento consentâneo à política criminal. Trata-se,
como já explicado, de legítimo mecanismo de freios e contrapesos para coibir excessos e permitir maior
equilíbrio na Justiça criminal. O indulto é considerado um ato discricionário e privativo do Presidente da
República. O decreto de indulto não é imune ao controle jurisdicional, no entanto, suas limitações se
encontram no texto constitucional (art. 5º, XLIII, da CF/88). É possível a concessão de indulto para crimes
de corrupção (em sentido amplo) e lavagem de dinheiro. Isso porque não há vedação na Constituição
Federal. O parecer oferecido pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) acerca
dos critérios de concessão do indulto não vincula o Presidente da República. (STF. Plenário. ADI 5874/DF, rel.
orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 9/5/2019 (Info 939).

SÚMULA 631, STJ: O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas
não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.

O condenado em gozo de sursis pode também ser beneficiado com o indulto. É possível também a soma de
penas para aplicação do indulto.
Alcança apenas o cumprimento da pena, na forma realçada pelo decreto presidencial, restando íntegros os
efeitos penais secundários e também os efeitos de natureza civil.

A Lei de Crimes Hediondos – Lei 8.072/1990 –, em seu art. 2.º, I, vedou a concessão de indulto para crimes
hediondos, prática de tortura, tráfico de drogas e terrorismo. Igual vedação é atualmente prevista no art. 44,
caput, da Lei 11.343/2006, no tocante ao tráfico de droga de drogas. E como a Constituição Federal proibiu
expressamente apenas a concessão de graça ou anistia para os crimes mencionados no art. 5.º, XLIII,
surgiram dois posicionamentos acerca da proibição legal:
1ª posição: a regra é inconstitucional, por abranger hipótese não prevista no texto constitucional; e
2ª posição: a regra é constitucional, pois a graça seria gênero do qual o indulto é espécie. É a atual posição
do Supremo Tribunal Federal.
O Plenário do STF (HC 118.533/MS) e também o STJ decidiram que o tráfico privilegiado não se equipara
aos crimes hediondos, razão pela qual a vedação a esses institutos não o alcança.
Já a Lei nº 9.455/97 (tortura) omitiu-se com relação ao indulto, estabelecendo que a tortura é inafiançável
e insuscetível de graça ou anistia (art. 1º, § 6º). A CF só fala, para esses crimes, em vedação da concessão de
graça ou anistia.

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 Finalmente, é importante destacar que a prática de falta grave não interrompe automaticamente o prazo
necessário para a concessão de indulto ou de comutação de pena, devendo-se observar o cumprimento dos
requisitos previstos no decreto presidencial pelo qual foram instituídos.

STJ/2016. Info 577. O período compreendido entre a publicação do decreto concessivo de indulto pleno e a
decisão judicial que reconheça o benefício não pode ser subtraído na conta de liquidação das novas execuções
penais, mesmo que estas se refiram a condenações por fatos anteriores ao decreto indulgente.

Para fins de alcançar o requisito objetivo tutelado pelo Decreto Presidencial nº 11.302/2022 (pena máxima
em abstrato não superior a 5 anos), deve-se considerar a pena do delito que se pleiteia o indulto, e não o
somatório das penas da execução. STJ. 6ª Turma. HC 853.365-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado
em 3/10/2023 (Info 790). STJ. 5ª Turma. AgRg no HC n. 824.625/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe 26/6/2023.

A melhor interpretação sistêmica da leitura conjunta dos arts. 5º e 11 do Decreto n. 11.302/2022 é a que
entende que o resultado da soma ou da unificação de penas efetuada até 25/12/2022 não constitui óbice à
concessão do indulto àqueles condenados por delitos com pena em abstrato não superior a 5 (cinco) anos,
desde que (1) cumprida integralmente a pena por crime impeditivo do benefício; (2) o crime indultado
corresponda a condenação primária (art. 12 do Decreto); e (3) o beneficiado não seja integrante de facção
criminosa (parágrafo 1º do art. 7º do Decreto). STJ. 5ª Turma, AgRg no HC 824.625-SP, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 20/6/2023, Info 781.
Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a interpretação extensiva das restrições
contidas no decreto concessivo de comutação/indulto de penas consiste, nos termos do art. 84, XII, da
Constituição Federal, em invasão à competência exclusiva do Presidente da República, motivo pelo qual,
preenchidos os requisitos estabelecidos na norma legal, o benefício deve ser concedido por meio de
sentença - a qual possui natureza meramente declaratória -, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade
(AgRg no REsp 1.902.850/GO, 5ª Turma, julgado em 17/4/2023).
O parágrafo único do art. 11 expressamente veda a concessão de indulto a crime não impeditivo,
enquanto não tiver sido cumprida a pena integral do crime impeditivo.
A contrario sensu, tem-se que o apenado que tiver cometido um crime impeditivo e outro não impeditivo
poderá, sim, receber o indulto.
O mesmo raciocínio deve ser transposto para a hipótese de unificação de penas - na qual se tem
delitos impeditivos e não impeditivos objeto de condenação em ações penais diversas - sob pena de se
concluir que um apenado que tem contra si uma única condenação deverá aguardar o cumprimento da
totalidade da pena do delito impeditivo para fazer jus ao indulto do delito não impeditivo, enquanto que o
apenado condenado a delito impeditivo em ação penal diversa, poderia fazer jus à concessão do indulto
imediatamente.

(iii) Abolitio criminis

Ocorre quando o Estado, por razões de política criminal, entende por bem não mais considerar
determinado fato como criminoso.
Nenhum efeito penal permanecerá, tais como reincidência e maus antecedentes, permanecendo, contudo, os
efeitos de natureza civil, isto é, a obrigação de reparar o dano provocado pela infração penal e a constituição de
título executivo judicial.

71
 (iv) Decadência
É o instituto jurídico mediante o qual a vítima, ou quem tenha qualidade para representá-la, perde o seu
direito de queixa ou de representação em virtude do decurso de certo lapso de tempo. Atinge o direito de punir
do Estado.
O art. 103 estabelece o prazo de 6 meses, em regra, podendo haver disposição específica em sentido
contrário. Note-se que o prazo tem início no momento em que o ofendido toma conhecimento de quem foi autor
da infração penal.
Conta-se como prazo penal (art. 10, CP).
Vítima menor de 18 anos: prevalece o entendimento de que, ao atingir 18 anos, terá o ofendido seis meses
integrais para representar, pois antes o prazo não corria em relação à sua pessoa.

(v) Perempção
É a sanção jurídica, imposta ao querelante, por sua inércia, negligência ou contumácia (não pode ocorrer
antes da queixa), impedindo-o de prosseguir na demanda. Aplica-se apenas às ações penais de iniciativa
privada, propriamente ditas ou personalíssimas, não se destinando, contudo, à ação penal privada subsidiária da
pública. Tampouco se aplica à ação penal de iniciativa pública e à ação penal condicionada à representação do
ofendido. Quatro são as hipóteses:
-Quando, iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias
seguidos;
Para considerar perempta a ação nesse caso, deve o juiz verificar, com cautela, o seguinte: a) se o
querelante foi intimado, pessoalmente, a dar prosseguimento; b) se o motivo da paralisação não constituiu força
maior; c) se a desídia foi do querelante e não de serventuário da justiça ou do próprio querelado;
- Quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para
prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo ,
ressalvado o disposto no art. 36, III;
- Quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva
estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; e,
- Quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Ocorre ainda a perempção em ação penal privada, no caso de morte do querelante, quando for
personalíssima: induzimento a erro essencial (art. 236, CP).

(vi) Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação privada
A renúncia ao direito de queixa é a desistência de propor a ação penal privada. Pode ser expressa
(declaração assinada) ou tácita. Esta última decorre da prática de atos incompatíveis com a vontade de exercê-
lo. Ex.: vítima convida o autor do crime para ser seu padrinho de casamento.
É ato unilateral, pois independe da vontade do querelado.
Lei 9.099/95: a composição dos danos civis pelo autor do fato com a vítima implica renúncia ao direito
de queixa desde que tal acordo seja homologado. Fora da Lei 9099, não há renúncia. A renúncia em relação
a um dos querelados a todos se estenderá (art. 49 do CPP), em obediência ao princípio da indivisibilidade.
O perdão do ofendido é a desistência do prosseguimento da ação penal privada. Pode ser processual ou
extraprocessual; expresso ou tácito. Natureza bilateral, pois necessita da aceitação do acusado. Da mesma
forma que na renúncia, o perdão concedido a qualquer dos querelados a todos aproveita (indivisibilidade).
Contudo, o querelado pode recusá-lo, por entender que é inocente, desejando levar a ação até o fim.
Renúncia e perdão são muito semelhantes. A única grande diferença entre ambos é que a renúncia ocorre
antes do ajuizamento da ação e o perdão, depois.
Admite-se qualquer meio de prova para demonstrar a ocorrência da renúncia ou do perdão tácitos.
Lembremos que receber indenização pelos danos causados não implica renúncia, em regra (art. 104, parágrafo
único, CP), embora na Lei 9.099/95 possa implicar (art. 74, parágrafo único).

72
 Lembrar da indivisibilidade da ação penal: havendo renúncia no tocante a um, atinge todos os querelados
(art. 49, CPP), exceto quando não conhecida a identidade de um deles. O mesmo ocorre quanto ao perdão. No
caso de dois titulares do direito de representação, a renúncia de um não afeta o direito do outro. O mesmo
acontece no tocante ao perdão: a concessão feita por um dos querelantes não afeta o direito dos demais. Na
hipótese do art. 31 do CPP, no entanto, o perdão concedido por um sucessor deve contar com a concordância
dos demais. Afinal, se dois quiserem acionar, o juiz deve respeitar a ordem do art. 31, e não seria justo que o
cônjuge ingressasse com a ação penal para, dois dias depois, por exemplo, perdoar o querelado.

(vii) Retratação do agente (nos casos em que a lei a admite):

É o ato pelo qual o agente reconhece o erro que cometeu e denuncia-o a autoridade, retirando o que
anteriormente havia dito.
Independe de aceitação.
É permitida em crimes como os de calúnia e difamação (art. 143 do CP), falso testemunho ou falsa
perícia (art. 342). No caso da calúnia e da difamação, a retratação realizada antes da sentença isenta o agente
de pena. Após proferida a decisão, a retratação não conseguirá mais extinguir a punibilidade.
Repare que a retratação só é possível para a calúnia e para a difamação, não atingindo a injúria, pois
aquelas atingem a honra objetiva da vítima – mediante a imputação de fatos -, ao passo que a injúria ofende a
honra subjetiva – conceito que a vítima acha que goza. No crime de falso testemunho ou falsa perícia, prevê-
se que o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente
se retrata ou declara a verdade. Repare que não se trata de retratação no processo que apura o falso
testemunho, e sim no processo em que o ilícito foi cometido.

(viii) Perdão judicial

É a clemência do Estado para determinadas situações expressamente previstas em lei (art. 107, IX, CP),
quando não se aplica a pena prevista para determinados crimes, ao serem preenchidos certos requisitos
objetivos e subjetivos que envolvem a infração penal. Trata-se de uma autêntica escusa absolutória, que não
pode ser recusada pelo réu.
No caso do crime de trânsito, embora não haja a previsão, acabou sendo estendida a previsão do CP,
mediante a adoção do princípio da razoabilidade (mas há críticas a isso). Trata-se de direito subjetivo do réu a
declaração do perdão judicial quando presentes os pressupostos exigidos pela norma, e não de mera
faculdade do julgador.
Natureza jurídica da sentença de perdão judicial: Súmula 18, do STJ. A sentença concessiva de perdão
judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Situações que ensejam o perdão judicial:

No Código Penal: a) homicídio culposo (art. 121, § 5.º); b) lesão corporal culposa (art. 129, § 8.º); c) injúria
(art. 140, §1.º, I e II); d) outras fraudes (art. 176, parágrafo único); e) receptação culposa (art. 180, § 5.º); f) parto
suposto, supressão oualteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido (art. 242, parágrafo único);
g) subtração de incapazes (art. 249, § 2.º);h) apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 3.º); i) sonegação
de contribuição previdenciária (art. 337-A, § 2.º).
Na legislação penal especial: a) Lei de Contravenções Penais (arts. 8.º e 39, § 2.º); b) Código Eleitoral (art.
326,
§ 1.º); c) Lei dos Crimes Ambientais (art. 29, § 2.º); d) Lei de Lavagem de Dinheiro (art. 1.º, § 5.º); e) Lei de
Proteção à Vítima e à Testemunha (art. 13).

73
 Perdão judicial e a delação premiada
É possível a concessão de perdão judicial em razão da delação premiada, conforme previsão nas Leis
9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), Lei 9.807/99 (Proteção aos réus colaboradores) e Lei 12.850/2013
(Organizações criminosas).

(ix) Prescrição
OS prazos de prescrição são penais, contando-se o dia do começo, não se suspendendo nas férias e sendo
improrrogáveis. No cálculo da prescrição, influem as causas de aumento e de diminuição da pena, utilizando-se
o limite máximo para o aumento e o percentual mínimo para a diminuição.

Espécies de prescrição
a) Prescrição da pena em abstrato: quando inexiste sanção fixada pelo Judiciário, calcula-se o prazo
prescricional pela pena abstratamente cominada ao delito. Leva-se em conta a pena máxima prevista no tipo,
pois é o limite legal estabelecido para o julgador. Exemplo: no caso do furto simples, a pena é de reclusão, de
um a quatro anos. Computa-se a prescrição pelo máximo, ou seja, quatro anos. O Estado possui o prazo de oito
anos para investigar e iniciar o processo contra o furtador;

b) Prescrição da pena em concreto: a partir da prolação de sentença condenatória, há uma sanção concreta
estabelecida ao réu; quando ocorre o trânsito em julgado para o órgão acusatório, atinge-se a pena concreta
para fins de prescrição. No exemplo citado, se o julgador atribuir ao furtador a pena de um ano de reclusão, o
prazo da prescrição cai pela metade, ou seja, quatro anos. Passa ser a base de cálculo da prescrição a partir
daí.

c) Prescrição da pretensão punitiva (PPP): significa que o prazo prescricional se consumou antes da sentença
condenatória, com trânsito em julgado para as partes. Elimina-se todo rastro do direito de punir estatal. O Estado
perde a possibilidade de formar o seu título executivo de natureza judicial.
Se ainda não há decisão condenatória, não mais pode existir. Se já existe, ela perde o efeito para todos os
fins.
Não se computa para antecedentes, geração de reincidência, dever de indenizar etc.

d) Prescrição da pretensão executória (PPE): significa que o prazo prescricional ocorreu depois do trânsito
em julgado para as partes, embora o seu início se dê a partir da data do trânsito em julgado para a acusação.
Diferentemente da PPP, nesta o Estado só perde, em razão do decurso do tempo, o direito de executar sua
decisão. O título executivo já foi formado, mas não poderá ser executado.
Repercussões: são distintas. Remanescem os efeitos secundários da condenação. O condenado, se vier a
praticar novo crime, poderá ser considerado reincidente ou poderão ser considerados os maus
antecedentes. Além disso, a vítima do delito terá à sua disposição o título executivo judicial criado pela sentença
penal transitada em julgado, nos termos do art. 475-N do CPC.

Prescrição da medida de segurança

Prevalece que se aplicam ambas as prescrições, punitiva e executória. Ambas têm o seu cálculo baseado
pela pena em abstrato fixada ao crime. É o que prevalece na jurisprudência.
Súmula 527, STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da
pena abstratamente cominada ao delito praticado.
Quanto ao semi-imputável, leva-se em conta a pena fixada e depois convertida em internação (art. 98, CP)
para o cálculo da prescrição executória. A prescrição da pretensão punitiva ocorre normalmente, como nos
demais casos.

74
 Imprescritibilidade
Somente não há prescrição em dois tipos de crimes: racismo e ação de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, porque há expressa previsão constitucional (art. 5.º, XLII
e XLIV).

Prescritibilidade no caso de suspensão do processo por citação ficta

O art. 366 do CPP estabeleceu que, no caso de réu citado por edital, não comparecendo para ser
interrogado, deve-se suspender o curso do processo, suspendendo-se, também, a prescrição.
Não estipulou prazo. Têm a doutrina e a jurisprudência adotado a seguinte postura: a prescrição fica
suspensa pelo prazo máximo em abstrato previsto para o crime, conforme o previsto no art. 109; em seguida,
retoma-se o curso da prescrição, calculado pelo máximo da pena em abstrato previsto para o delito. Por isso, um
processo por homicídio, por exemplo, ficaria paralisado por 20 anos. Depois, teria início a prescrição, que levaria
outros 20 anos.

Súmula 415 do STJ: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da
pena cominada”.

STJ: “O prazo de suspensão da prescrição, nos termos do art. 366 do CPP, será regulado pelo máximo da
pena cominada, nos termos do Enunciado n. 415 da Súmula do STJ, com observância do artigo 109 e seguintes
do Código Penal, voltando a fluir o prazo da prescrição da pretensão punitiva após escoado o período. No caso
em tela, considerando que o processo foi suspenso em 24.9.2002 e que a suspensão da prescrição operou por
dez anos, verifica-se que em 27.09.2012 voltou a fluir o curso do prazo para a prescrição da pretensão punitiva,
não havendo falar, portanto, em extinção da punibilidade no presente momento, tendo em vista a não superação
do novo período de 10 anos. Recurso ordináriodes provido” (RHC 36830-PE, 6.a T., rel. Ericson Maranho,
07.05.2015).

Prescrição antecipada ou virtual

É a constatação da prescrição, antecipadamente, levando-se em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao
réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao acusado.
A maioria da jurisprudência não aceita a chamada prescrição virtual, pois entende que o juiz estaria se
baseando numa pena ainda não aplicada, portanto, num indevido prejulgamento, embora seja realidade que,
muitas vezes, sabe-se, de antemão, que a ação penal está fadada ao fracasso. Outro fundamento é a falta de
previsão legal.
Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença (art. 109, CP)

Regula-se pela pena máxima cominada em abstrato para cada infração penal. Como o cálculo é feito antes
mesmo de qualquer sentença condenatória, pode-se concluir que se trata de prescrição da pretensão punitiva do
Estado. Os prazos do art. 109 servirão não só ao cálculo da prescrição antes da sentença, mas também àqueles
relativos a pena já concretizada na sentença condenatória.
Prescrição das penas restritivas de direito. Conforme dispõe o parágrafo único do art. 109, acompanham os
prazos previstos para as penas privativas de liberdade, uma vez que se trata de penas substitutivas. Com
relação ao delito de consumo de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343), para o qual não se previu qualquer pena
privativa de liberdade, o art. 30 da Lei nº 11.343/2006 determinou o prazo de 2 anos para a prescrição.

75
 Prescrição depois de transitar em julgado a sentença penal condenatória
O art. 110, caput, determina que a prescrição depois de transitada em julgado a sentença penal condenatória
(ou acórdão condenatório) regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo 109, os
quais se aumentam de 1/3, se o condenado é reincidente (PPE). O caput deve ser conjugado com o § 1º,
que dispõe que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Enquanto não há trânsito em julgado para as
duas partes, há PPP, e não PPE. Cabe destacar ainda a previsão da parte final do caput do art. 110 acerca do
aumento de 1/3 do prazo prescricional em caso de reincidência. O entendimento pacífico, inclusive sumulado
pelo STJ, é o de que a reincidência não influi no prazo da prescrição punitiva, e sim apenas na
executória.
Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.
Bis in idem: inexiste dupla punição em virtude do aumento de 1/3 na prescrição da pretensão executória da
pena em relação ao reincidente. Cuida-se de um critério de política criminal, que respeita o princípio da
razoabilidade, afinal, quem reincide na prática delituosa sobre maior punição é justo que o prazo prescricional
lhe seja também computado de maneira diversa,ao menos para a execução da pena.
Aumento relativo à pena de multa: é inaplicável o aumento de 1/3 no prazo da prescrição da pretensão
executória da pena de multa, quando esta é a única prevista ou a única aplicada, tendo em vista que o
disposto no artigo é taxativo, tratando apenas da elevação dos prazos do art. 109. Ora, quando a multa é a
única pena cominada ou aplicada, seu prazode prescrição é específico e vem disposto no art. 114, I.

Momento para o reconhecimento da prescrição

Por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, em qualquer
fase do processo (art. 61 do CPP).

Prescrição retroativa
É a prescrição da pretensão punitiva com base na pena aplicada, sem recurso da acusação, ou improvido
este, levando-se em conta prazo anterior à própria sentença.
Trata-se do cálculo prescricional que se faz da frente para trás, ou seja, proferida a sentença condenatória,
com trânsito em julgado, a pena torna-se concreta. A partir daí, o juiz deve verificar se o prazo prescricional não
ocorreu entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória.
A Lei nº 12.234/2010, de 05/05/2010 (entrou em vigor na data da publicação – 06.05.2010), acabou com a
prescrição retroativa que ocorria entre o fato e o recebimento da denúncia. Assim, a prescrição retroativa nos
obriga a percorrer novamente apenas o percurso entre a data do recebimento da denúncia ou queixa até a
sentença penal condenatória recorrível. Se entre esses dois marcos houver decorrido período de tempo previsto
na lei penal como caracterizador da prescrição, deverá ser declarada a extinção da punibilidade, com base na
prescrição retroativa. Já entre o fato e o recebimento da denúncia não pode haver prescrição retroativa,
restando tão-somente a prescrição pela pena máxima em abstrato. Como a prescrição retroativa impede o
Estado de formar o título executivo judicial, trata-se de hipótese de prescrição da pretensão punitiva. Difere da
prescrição abstrata porque só pode ser reconhecida após a existência de uma sentença penal condenatória
transitada em julgado para a acusação, e desde que não incidente aquela (prescrição pela pena em abstrato).

Prescrição superveniente ou intercorrente

É a PPP, com base na pena aplicada na sentença condenatória, com trânsito em julgado para a acusação ou
com o desprovimento do seu recurso. Ocorre entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado dela.
É espécie de PPP, pois o Estado não consegue formar um título executivo judicial.

76
 A diferença da prescrição retroativa para a prescrição superveniente está unicamente no momento em que
ocorrem. A primeira ocorre entre o recebimento da denúncia e a sentença; a segunda, depois da sentença
transitada em julgado para a acusação ou do improvimento do seu recurso (até a decisão final para a defesa).

Efeito da interposição de recursos especial e extraordinário

A prescrição intercorrente, como regra, corre desde a data da sentença condenatória, com trânsito em julgado
para a acusação ou improvido seu recurso, levando-se em conta a pena em concreto, até que ocorra o trânsito
em julgado para a defesa.
Porém, o STF considerou que o trânsito em julgado para a defesa deve ser computado no momento em que
cessa a possibilidade de haver recurso ordinário. Portanto, proferido julgamento em 2.º grau, sem cabimento de
recurso ordinário para instância superior, caso a defesa ingresse com recurso especial ou extraordinário, se
algum desses tiver sucesso, há a prorrogação do marco interruptivo da prescrição intercorrente; porém, se eles
forem considerados inadmissíveis, os efeitos desse reconhecimento retroagem e não se considera consumada a
denominada prescrição intercorrente.
STF: “Deve-se ter em conta que o recurso capaz de impedir essa qualidade da sentença é o recurso
admissível, mas se o STF e o STJ reconhecem a inadmissibilidade, confirmando o que decidido no juízo a quo,
os efeitos desse reconhecimento retroagem” (HC 86.125-SP, 2.a T., rel. Ellen Gracie, 16.08.2005, Informativo
398).
O entendimento que já era adotado pelo STF foi incorporado pelo Código Penal no art. 116, III (incluído pela
Lei 13.964/19), o qual prevê como causa impeditiva da prescrição a pendência de embargos de declaração ou
de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis.

Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença penal (art. 111, CP)
Apesar de o art. 4º do CP adotar a teoria da atividade, o art. 111, I, ao contrário, excepcionando a regra,
adotou a teoria do resultado – consumação.
Enquanto o início da prescrição da pretensão executória se dá a partir da sentença condenatória transitada
em julgado e tem como termo inicial o trânsito em julgado para a acusação, nos casos da pretensão punitiva ela
tem início a partir da data do fato delituoso.

Crimes falimentares: a Lei 11.101/2005 estabeleceu que a prescrição, nos delitos falimentares, rege-se pelo
disposto no CP. Entretanto, quanto ao marco inicial, fixou o dia da decretação da falência, da concessão da
recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 182). Como causa
interruptiva, previu que a decretação da falência interrompe o curso da prescrição, se a contagem teve início
com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 182,
parágrafo único).

Início da prescrição nos crimes contra a honra e diferença com decadência: cometido o delito contra a honra,
inicia-se o cômputo da prescrição; porém, a decadência (direito da vítima de ingressar com ação penal) somente
começa a ser contado no momento em que o ofendido fica sabendo a autoria do agressor. Portanto, é possível
correr o prazo prescricional enquanto ainda não teve início o decadencial. Este pode esgotar-se antes ou depois
daquele. Ambos levam à extinção da punibilidade.

Início de prescrição na tentativa: é a partir do momento do último ato executório praticado pelo agente, antes
de ser interrompido, contra a sua vontade, por terceiros.

Regra especial para os delitos permanentes: embora o delito permanente esteja consumado a partir de uma
única ação (ex.: sequestrar pessoa, privando-a da sua liberdade), o fato é que a subsequente omissão do agente
(ex.: não soltar a vítima,após a privação da liberdade) permite a continuidade da consumação. Assim, para não

77
haver dúvida a respeito do início da prescrição, estipulou o legislador que, enquanto não cessada a permanência
(leia-se, a consumação), não tem início a prescrição.

Estelionato contra a Previdência: NUCCI entende tratar-se, sempre, de crime instantâneo de efeitos
permanentes. Logo, a prescrição deveria ser computada nos termos do art. 111, I. Para o STJ, há três situações:
a) Caso o fraudador seja o próprio beneficiário, é permanente, pois se compreende a obtenção da vantagem
como produto de reiteração de condutas baseada no ato fraudulento cometido pelo próprio agente. O termo
inicial do prazo prescricional, em casos tais, dá-se com o último recebimento indevido da remuneração; b) Caso
a conduta fraudulenta seja praticada em favor de terceiro que receberá o benefício indevido, é instantâneo de
efeitos permanentes. Neste caso, o agente comete apenas uma conduta, da qual outra pessoa se beneficia
reiteradamente, devendo ser contado o prazo prescricional a partir do recebimento da primeira prestação do
benefício indevido; c) Caso alguém permaneça recebendo o benefício que, devido na origem, deveria ter
cessado em virtude da morte do beneficiário, é crime continuado. Em virtude das mesmas circunstâncias de
tempo, local e modo de execução, considera-se como se uma obtenção de vantagem fosse continuação de
outra. Nesse caso, o prazo prescricional iniciar-se com a cessação do recebimento do benefício previdenciário.

Regra específica para bigamia e falsificação ou alteração de assentamento do registro civil: nesses delitos, a
prescrição corre da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade competente para apurar e punir o
infrator. O conhecimento da autoridade pode dar-se de modo presumido, quando o fato adquire notoriedade
(pelo uso aparente do documento falso, por exemplo).

Maior proteção a crianças e adolescentes: o termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva estatal
é a data em que a pessoa ofendida completar 18 anos. Torna-se maior e capaz para todos os atos civis e
penalmente responsável, motivo pelo qual, se pressionada foi anteriormente, poderá defender-se, denunciando o
crime e seu autor.

A Lei nº 14.344/2022 (Lei Henry Borel) alterou o inciso V do art. 111 do CP:
CÓDIGO PENAL
Antes da Lei 14.344/2022 Depois da Lei 14.344/2022
Art. 111. A prescrição, antes de Art. 111. A prescrição, antes de
transitar em julgado a sentença transitar em julgado a sentença
final, começa a correr: final, começa a correr:
(...) (...)
V - nos crimes contra a dignidade V - nos crimes contra a dignidade
sexual de crianças e adolescentes, sexual ou que envolvam violência
previstos neste Código ou em contra a criança e o adolescente,
legislação especial, da data em que previstos neste Código ou em
a vítima completar 18 (dezoito) legislação especial, da data em que
anos, salvo se a esse tempo já a vítima completar 18 (dezoito)
houver sido proposta a ação penal. anos, salvo se a esse tempo já
houver sido proposta a ação penal.

Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível (ART. 112)

Art. 112. No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

78
 I– do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a
suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a

correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado PARA AMBAS AS
PARTES, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme
interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º,
inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54. STF. Plenário. ARE 848.107/DF, j. em
01/7/2023 (Repercussão Geral – Tema 788) (Info 1101).
Assim, é incompatível com a atual ordem constitucional a aplicação meramente literal do
art. 112, I, do Código Penal. Por isso, é necessário interpretá-lo sistemicamente, com a fixação
do trânsito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa) como marco inicial da
prescrição da pretensão executória estatal pela pena concretamente aplicada em sentença
condenatória.
O Estado não pode determinar a execução da pena contra condenado com base em título
executivo não definitivo, dada a prevalência do princípio da não culpabilidade ou da presunção de
inocência. Assim, a constituição definitiva do título judicial condenatório é condição de
exercício da pretensão executória do Estado.
A prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir.
Portanto, a única interpretação do inciso I do art. 112 do Código Penal compatível com esse
entendimento é a que elimina do dispositivo a locução “para a acusação” e define como termo
inicial o trânsito em julgado para ambas as partes, visto que é nesse momento que surge o título
penal passível de ser executado pelo Estado.
Ademais, a aplicação da literalidade do dispositivo impugnado, além de contrária à ordem jurídico-
normativa, apenas fomenta a interposição de recursos com fins meramente procrastinatórios,
frustrando a efetividade da jurisdição penal.
Diante disso, o STF declarou a não recepção pela Constituição Federal da locução “para a
acusação”, contida art. 112, inciso I (primeira parte), do Código Penal, conferindo-lhe
interpretação conforme a Constituição no sentido de que a prescrição começa a correr do
dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes.
Modulação dos efeitos. Esse entendimento se aplica aos casos em que: i) a pena não foi
declarada extinta pela prescrição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido
após 12/11/2020.
O STJ tem adotado o mesmo entendimento: O termo inicial da contagem do prazo da
prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado para ambas as partes. STJ. 3ª Seção.
AgRg no REsp 1.983.259-PR, julgado 26/10/2022 (Info 755).

À exceção da primeira parte deste inciso, as demais hipóteses deste e do inciso II referem-se à PPE. Em
caso de descumprimento das condições sursitárias ou daquelas estabelecidas para o livramento condicional, os
respectivos benefícios legais serão revogados, devendo ser cumprida a pena que fora aplicada ao sentenciado.
A revogação dos benefícios (sursis e livramento condicional) é o marco inicial da contagem do prazo
prescricional.
Quanto ao sursis, o sentenciado deverá cumprir integralmente a pena imposta, logo o prazo prescricional, que
terá início com o trânsito em julgado da revogação do sursis, será contado com base na pena privativa de
liberdade cujo cumprimento havia sido suspenso condicionalmente.
Quanto ao livramento, o prazo começará a ser contado do trânsito em julgado da revogação, mas deverá
basear- se no tempo que resta de pena (art. 113).

79
 II– do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na
pena.
Trata-se da hipótese em que a execução é interrompida. Ex.: fuga do condenado. A internação em razão de
doença mental, embora represente uma interrupção da execução, não enseja o início da contagem de prazo
prescricional, pois representa cumprimento de pena. No caso de fuga, o momento da fuga será o termo inicial da
prescrição da pretensão executória. Esta será regulada pelo tempo que resta de pena a cumprir. No caso de
internação, no entanto, o tempo de interrupção da execução será computado como de cumprimento de pena,
não se podendo, por isso, correr o prazo de prescrição de maneira simultânea.

Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional

Art. 113. No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a
prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
PPE: o dispositivo prevê que “pena cumprida é pena extinta”, de modo que não se pode computar, para o
cálculo prescricional, a pena total do sentenciado, mas tão somente o tempo restante. Ex.: se foi condenado a
13 anos de reclusão, cujo prazo prescricional se dá em 20 anos, caso tenha cumprido 6 anos, ocasião em que
fugiu, deverá ser recapturado em 12 anos (prazo prescricional dos 7 anos que faltam), e não em 20.
Inaplicabilidade da detração: este instituto (art. 42, CP), serve apenas para o cumprimento efetivo da pena,
não devendo causar influência no cômputo da prescrição.

Prescrição da multa
Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I – em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
II – no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a
multa foralternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Observe-se, por oportuno, que o art. 51, CP, ao tratar a multa como dívida de valor, estabeleceu que sejam
observadas as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às
causas suspensivas e interruptivas da prescrição. Diante disso, há autores (Fernando Capez) que sustentam
que o prazo prescricional seria de 5 anos. Contudo, Rogério Greco entende que a aplicação da lei concernente à
Fazenda Pública refere-se, exclusivamente, às hipóteses de suspensão e interrupção, uma vez que não só o art.
51, mas também o art. 114 do CP recebeu suas novas redações por intermédio do mesmo diploma legal (Lei
9268/96), de modo que aquilo que não foi regulado pelo art. 51 deve ser interpretado com base nos prazos do
art. 114.
Regra específica: para o cálculo da prescrição da multa, aplica-se a redução dos prazos de prescrição pela
metade, por conta da idade, como determina o art. 115. Por outro lado, destaque-se que a modificação efetuada
pela Lei 9.268/96, aumentando o prazo prescricional da pena de multa, para fazer com que acompanhe o prazo
da pena privativa de liberdade, somente pode ser aplicada para fatos ocorridos após 1.º de abril de 1996, pois se
trata de lei mais gravosa.

Redução dos prazos prescricionais

O art. 115 do CP, por razões de política criminal, determina a redução pela metade dos prazos prescricionais
quando o agente era, ao tempo do crime, ou seja, no momento da ação ou omissão, menor de 21 anos, ou, na
data da sentença, maior de 70 anos.
De acordo com a Súmula nº 74 do STJ, para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu
requer prova por documento hábil (certidão de nascimento, carteira de identidade, carteira de
habilitação, etc.). Com relação aos idosos, a jurisprudência do STJ e do STF caminha no sentido de não
estender o prazo diminuído àqueles que completam 70 depois da sentença condenatória até o acórdão proferido
pelos tribunais.

80
 OBS: A 3ª Seção do STJ, por ocasião do julgamento do EREsp.749.912/PR, julgado em 10.02.2010, pacificou
o entendimento de que a redução do prazo prescricional prevista no artigo 115 do Código Penal só deve
ser aplicada quando o réu atingir 70 anos até a primeira decisão condenatória, seja ela sentença ou
acórdão. No mesmo sentido, STF, 2ª Turma; HC 98418 HABEAS CORPUS; Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 09/06/2009.
O termo “sentença” contido no art. 115 do Código Penal se refere à primeira decisão condenatória, seja a do
juiz singular ou a proferida pelo Tribunal, NÃO se operando a redução do prazo prescricional quando o édito
repressivo é CONFIRMADO em sede de apelação ou de recurso de natureza extraordinária. STJ. 6ª Turma.
HC 503.356/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 13/08/2019.
OBS. Existe, no entanto, uma situação em que o condenado será beneficiado pela redução do art. 115 do CP
mesmo tendo completado 70 anos após a "sentença" (sentença ou acórdão condenatório): isso ocorre quando
o condenado opõe embargos de declaração contra a sentença/acórdão condenatórios e esses embargos
são conhecidos . Nesse caso, o prazo prescricional será reduzido pela metade se o réu completar 70
anos até a data do julgamento dos embargos. Nesse sentido: STF. Plenário. AP 516 ED/DF, rel. orig. Min.
Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 5/12/2013 (Info 731). STF. 2ª Turma. HC 129696/SP,
Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info 822).

É cabível a redução do prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP) se, entre a sentença
condenatória e o julgamento dos embargos de declaração, o réu atinge a idade superior a 70 anos, tendo
em vista que a decisão que julga os embargos integra a própria sentença condenatória. STJ. 6ª Turma.
EDcl no AgRg no REsp 1.877.388-CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 2/5/2023 (Info 773).

Causas suspensivas ou impeditivas da prescrição

São aquelas que suspendem o curso do prazo prescricional que recomeça a correr pelo tempo restante após
cessadas as causas que a determinaram. Dessa forma, o tempo anterior é somado ao tempo posterior à
cessação da causa que determinou a suspensão do curso do prazo prescricional.

Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão que dependa o conhecimento da existência do crime;
II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando
inadmissíveis; e
IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal.

Questões prejudiciais: são as previstas nos arts. 92 e 93 do CPP. O termo inicial é o despacho que suspende
o processo e o final é o despacho que determina o prosseguimento. Ex.: se alguém estiver sendo processado
por bigamia, embora, no foro cível, esteja tramitando ação de anulação de um dos casamentos, deve o
magistrado suspender o feito criminal até a resolução da questão prejudicial. Durante esse período de
interrupção, não corre o prazo prescricional.
Suspensão do processo criminal por outros motivos: não há suspensão da prescrição. Se o juiz suspender o
curso do processo para aguardar decisão a ser proferida em procedimento administrativo (embora possa ter a
denominação deprocesso administrativo), não é suficiente para deter o curso da prescrição. O mesmo ocorre se
o processo for suspenso para aguardar a realização de laudo pericial para a constatação de inimputabilidade
(incidente de insanidade mental) ou qualquer outra forma de procedimento incidente (como, por exemplo, o de
suspeição). Trata-se, no art. 116, I, do CP, de causa impeditiva do curso da prescrição, situação prejudicial ao
réu – logo, aplica-se a interpretação estrita sobre o termo “processo”, referindo-seapenas àquele que se realiza
em juízo, embora extrapenal.

81
 O inciso II do art. 116, CP, trata de hipótese em que há impossibilidade de obter-se a extradição do
criminoso.
Assim, busca-se evitar que se extinga o direito estatal de punir.
Os incisos III e IV do art. 116, CP, foram incluídos pelo pacote anticrime. O inciso III evita que embargos (no
geral incapazes de modificar substancialmente a decisão) e recursos de índole extraordinária sejam utilizados
como instrumentos meramente protelatórios para se alcançar a prescrição por meio do adiamento do julgamento
final.
Outras causas impeditivas da prescrição:
- a suspensão condicional do processo (art. 89, § 6.º, Lei 9.099/95). Durante o período de prova, a partir da
data da audiência na qual foi aceita a proposta de suspensão condicional do processo, a prescrição está
suspensa;
- a suspensão do processo, em caso de ausência do réu citado por edital (art. 366, CPP);
- o tempo necessário para o cumprimento de carta rogatória, estando o acusado no estrangeiro em lugar
sabido (art. 368, CPP);
- a falta de autorização para o processo contra congressistas(art. 53, § 5.º, CF), enquanto durar o mandato
do parlamentar.
Neste último caso, após a modificação introduzida pela EC 35/2001, os parlamentares tiveram
diminuída, sensivelmente, a denominada imunidade processual. Assim, se cometerem crimes após a
diplomação, o STF pode dar início ao processo criminal, recebendo a denúncia ou queixa, sem autorização
prévia. Comunicará o fato, no entanto, à Casa Legislativa respectiva, que poderá, pelo voto da maioria de seus
membros, impedir o prosseguimento do feito. Se o fizer, suspende-se a prescrição a partir da comunicação ao
STF.
O parágrafo único do art. 116 estabelece, ainda, que depois de passada em julgado a sentença condenatória
a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Causas interruptivas da prescrição

Têm o condão de fazer com que o prazo, a partir delas, seja novamente reiniciado, ou seja, após cada
causa interruptiva da prescrição deve ser procedida nova contagem do prazo, desprezando-se, para esse fim,
o tempo anterior ao marco interruptivo.

O art. 117 enumera, de forma taxativa, as causas interruptivas da prescrição:

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II – pela pronúncia;
III – pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI – pela reincidência.

Nulidade e prescrição: há determinados marcos interruptivos da prescrição que, se forem judicialmente

anulados, eliminam a força para interromper o prazo prescricional. Exemplo: a anulação do recebimento da
denúncia ou queixa pelo Tribunal, determinando que o juiz profira outra análise, termina por eliminar o marco
interruptivo descrito no inciso I do art. 117.
Se o despacho de recebimento de denúncia for anulado, o prazo prescricional será interrompido somente a
partir de um novo despacho de recebimento da peça inaugural, pois o termo inicial da prescrição deve ser o
recebimento válido da denúncia. O despacho que rejeita a denúncia ou a queixa não tem força interruptiva da
prescrição. Assim, caso rejeitada a denúncia, a interrupção só poderá ocorrer na data em que, em grau
recursal, a superior instância vier a recebê-la.

82
 Recebimento da denúncia ou da queixa
O recebimento da denúncia/queixa por juiz incompetente não interrompe o curso do prazo prescricional, só o
interrompendo o recebimento renovado pelo juiz natural.

Decisão de pronúncia
Se houver recurso da decisão de pronúncia e o Tribunal se manifestar no sentido da desclassificação
da infração penal para aquela que não se encontre entre as de competência do júri, a pronúncia já não mais terá
força interruptiva. Se a desclassificação ainda disser respeito a crime de competência do júri, mantida
estará a interrupção da prescrição pela pronúncia. Da mesma forma, a desclassificação determinada pelo
Conselho de Sentença não afastará o efeito interruptivo da prescrição atribuído à sentença de pronúncia.
Posição majoritária.
Súmula 191, STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a
desclassificar o crime.
A impronúncia e a absolvição sumária, por seu turno, não têm o condão de interromper a prescrição.

Decisão confirmatória da pronúncia

Acrescente-se a esta situação a hipótese de o tribunal pronunciar o réu, anteriormente impronunciado ou
absolvido sumariamente pelo juiz. A razão de duas causas interruptivas, no procedimento do júri, explica-se pela
complexidade e pela longa duração que ele normalmente apresenta. É causa interruptiva da PPP.

Publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis:

Se o Tribunal anular a sentença, deixa de interromper-se a prescrição. A interrupção só ocorrerá com a
publicação da nova decisão. A sentença concessiva do perdão judicial, por ter uma natureza meramente
declaratória de extinção da punibilidade (segundo entendimento do STJ), não interrompe a prescrição. A
simples leitura do resultado do julgamento durante a sessão do Tribunal já é suficiente para efeitos de se concluir
pela publicação do acórdão e consequente interrupção da prescrição, não se exigindo, para esse fim, a
publicação na imprensa.
Quanto ao acórdão confirmatório da decisão condenatória o entendimento doutrinário era no sentido de que
não seria causa de interrupção da prescrição. Seria uma interpretação extensiva desnecessária e contrária aos
interesses do réu.
Em 2020 o STF firmou entendimento contrário ao então predominante na doutrina, fixando a seguinte tese no
HC 176.473: "Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre
interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo,
reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta". O entendimento vem sendo aplicado também
pelo STJ.
1.A prescrição é, como se sabe, o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória
pela inércia do próprio Estado. No art. 117 do Código Penal que deve ser interpretado de forma
sistemática todas as causas interruptivas da prescrição demonstram, em cada inciso, que o
Estado não está inerte. 2. Não obstante a posição de parte da doutrina, o Código Penal não
faz distinção entre acórdão condenatório inicial e acórdão condenatório confirmatório da
decisão. Não há, sistematicamente, justificativa para tratamentos díspares. 3. A ideia de
prescrição está vinculada à inércia estatal e o que existe na confirmação da condenação é a
atuação do Tribunal. Consequentemente, se o Estado não está inerte, há necessidade de se
interromper a prescrição para o cumprimento do devido processo legal. 4. Agravo Regimental
provido para afastar o reconhecimento da prescrição.(RE 1195122 AgR-segundo, Relator(a):
MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado
em 30/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-290 DIVULG 10-12-2020 PUBLIC 11-12-2020)

83
 O acórdão condenatório de que trata o inciso IV do art. 117 do Código Penal interrompe a
prescrição, inclusive quando confirmatório de sentença condenatória, seja mantendo,
reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta. STJ. 3ª Seção. REsp 1930130-MG,
Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10/08/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1100)
(Info 744).

A sentença que impõe medida de segurança não interrompe a prescrição, não somente porque é,
conforme regra processual penal, sentença absolutória (embora denominada imprópria), como também porque
não consta expressamente no rol taxativo do art. 117.
A sentença anulada também não interrompe a prescrição, pois o que é considerado nulo pelo Judiciário
não podeproduzir nenhum efeito.

Início ou continuação do cumprimento da pena

Trata-se de causa interruptiva da pretensão executória. Menciona o dispositivo as duas hipóteses possíveis:
início – quando o condenado começa a cumprir a pena que lhe foi imposta; continuação – quando o
sentenciado retoma o cumprimento da pena, que foi interrompido pela fuga, por exemplo.
Ou seja, a data do início ou continuação do cumprimento da pena interrompe a prescrição da
pretensão executória do Estado. Isso quer dizer que o Estado já havia formado o seu título, que aguardava
apenas a sua execução. Caso o condenado fuja, o prazo prescricional começa a correr a partir da sua fuga, e
será regulado pelo tempo restante da pena. Sendo recapturado e voltando a cumprir o restante da pena que lhe
fora imposta, a partir desse instante também estará interrompida a prescrição da pretensão executória.

Reincidência
Interrompe a PPE.
O réu será considerado reincidente quando passar em julgado a condenação pelo segundo crime; mas o
momento da interrupção da prescrição, relativamente à condenação anterior, é o dia da prática do novo crime, e
não a data da respectiva sentença. A eficácia desta retroage, para esse efeito, à data em que se verificou o
segundo delito.

Comunicabilidade das causas interruptivas

A interrupção se comunica, alcançando todos ou coautores. Significa que o Estado manifestou a tempo o seu
interesse em punir, mantendo a sua pretensão de punir os demais, bastando que os encontre a tempo.
Entretanto, as causas dos incisos V e VI são pessoais, vale dizer, se vários corréus são condenados e um deles
foge, é óbvio que a prescrição da pretensão executória só envolve a sua pessoa, e não a dos demais, que
cumprem pena. O mesmo se dá com a reincidência: se todos estão foragidos, é possível que um deles se torne
reincidente, mas não os demais.

A comunicabilidade da interrupção do prazo prescricional alcança tão somente os corréus do mesmo

processo. Dessa forma, havendo desmembramento, os feitos passam a tramitar de forma autônoma, possuindo
seus próprios prazos, inclusive em relação à prescrição. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 121.697/SP, Rel. Min.
Joel Ilan Paciornik, julgado em 19/10/2021.

Efeitos da interrupção
Art. 117, §1º. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais
a interrupção relativa a qualquer deles.

Se houver aditamento à denúncia ou queixa para incluir crime conexo, o recebimento implicará na interrupção
da prescrição com relação a todos os crimes, inclusive no tocante àqueles já constantes da peça acusatória

84
original. Isso significa que, a título de ilustração, se o réu estiver respondendo por furto, já decorridos seis
meses da data do recebimento da denúncia, caso haja aditamento para incluir delito conexo, haverá a
interrupção, novamente, do prazo prescricional do delito de furto. Mais uma vez, deve-se ressaltar que, embora
não seja a solução ideal, é a exata aplicação do disposto neste artigo.
Para Zaffaroni, quanto aos crimes conexos, só a conexão real ou substancial, que é obrigatória, produz tal
consequência, pois a conexão formal ou circunstancial, ditada pela facilidade na colheita da prova, não leva a tal
conclusão.
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CRIMES CONEXOS. EXTENSÃO DOS MARCOS
INTERRUPTIVOS. ART. 117, § 1º, 2ª PARTE, DO CP. 2. RECURSO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.1. No caso de crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo, havendo
sentença condenatória para um dos crimes e acórdão condenatório para o outro delito, tem-se
que a prescrição não é contada separadamente, irradiando os efeitos interruptivos de
ambos os marcos para ambos os crimes, conforme dispostono art. 117, § 1º,
2ª parte, do Código Penal. 2. Recurso ordinário em habeas
corpus a que se nega provimento. (RHC 40.177/PR, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe
01/09/2015).

Prescrição no concurso de crimes

O art. 119 estabelece que no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de
cada um, isoladamente.
Apesar de se unificarem as penas para efeito de cumprimento, quando se tratar do cálculo da prescrição,
deve-se tomar, isoladamente, cada delito. Assim, caso o réu seja condenado à pena total de 13 anos de
reclusão (12 por um homicídio qualificado e 1 pela prática de furto simples), verificando o juiz que, entre a data
do recebimento da denúncia e a data da sentença, transcorreram 5 anos, deve reconhecer a ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva do furto, pela prescrição retroativa, mantendo, somente, a pena relativa ao
homicídio.

Súmula 497 do STF: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na
sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.
Calcula-se a prescrição, quando houver concurso formal, sobre a pena do delito mais grave, utilizada como
base para acrescentar o aumento. Assim, despreza-se a exasperação gerada por força do disposto no art. 70
(1/6 até 1/2).
No concurso material cada delito tem a prescrição calculada isolada e individualizadamente.

Prescrição em leis especiais: devem ser respeitados os prazos específicos previstos para a prescrição em
leis especiais. Ex: prescrição de 2 anos para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06

Juiz competente para reconhecer a prescrição: sendo matéria de ordem pública, a prescrição pode ser
reconhecida pelo juiz do processo (conhecimento ou execução), que dela tomar conhecimento. Editou-se, no
Estado de São Paulo, o Provimento 3/94 da Corregedoria-Geral de Justiça, recomendando ao magistrado de 1.º
grau que, verificada a prescrição, por economia processual, julgue extinta a punibilidade, mesmo que a sentença
condenatória já tenha sido proferida.
Prescrição e perdão judicial
Para quem considera a sentença concessiva do perdão judicial de natureza condenatória, é possível
considerar a prescrição da pretensão punitiva do Estado, de modo a não deixar nenhum resquício no passado
do réu. Há três posições a respeito: a) o prazo da prescrição ocorre em 3 anos, que é o mínimo previsto para

85
qualquer delito; b) o prazo da prescrição deve ser calculado pelo mínimo da pena que poderia ser aplicado, em
abstrato, ao crime (TACRIM/SP, RT 620/310; RJDTACRIM 7/143); c) o prazo da prescrição deve ser calculado
pelo máximo da pena que poderia ser aplicado, em abstrato, ao crime.
NUCCI: adota a terceira posição, equiparando-se aos demais delitos, ou seja, enquanto não há pena concreta
aplicada, regula-se a prescrição pelo máximo em abstrato previsto para o crime.

ITER CRIMINIS

Por iter criminis entende-se as fases que o agente percorre até a consumação do delito. Divide-se em duas
fases – interna e externa –, que se subdividem:

a) fase interna: ocorre na mente do agente, percorrendo, como regra, as seguintes etapas:
a.1) cogitação: é o momento de ideação do delito, ou seja, quando o agente tem a ideia de praticar o crime;
a.2) deliberação: trata-se do momento em que o agente pondera os prós e os contras da atividade
criminosa idealizada;
a.3) resolução: cuida do instante em que o agente decide, efetivamente, praticar o delito.
Tendo em vista que a fase interna não é exteriorizada, logicamente não é punida, pois cogitationis poenam
nemo patitur (ninguém pode ser punido por seus pensamentos).

b) fase externa: ocorre no momento em que o agente exterioriza, através de atos, seu objetivo criminoso,
subdividindo-se em:
b.1) manifestação: é o momento em que o agente proclama a quem queira e possa ouvir a sua resolução.
Embora não possa ser punida esta fase como tentativa do crime almejado, é possível tornar-se figura típica
autônoma, como acontece com a concretização do delito de ameaça;
b.2) preparação: é a fase de exteriorização da ideia do crime, através de atos que começam a materializar a
perseguição ao alvo idealizado, configurando uma verdadeira ponte entre a fase interna e a execução. O agente
ainda não ingressou nos atos executórios, daí por que não é punida a preparação no direito brasileiro.
OBS: Há exceções em que o legislador opta por criminalizar autonomamente atos que seriam de mera
preparação impunível, fazendo com que esses atos passem a configurar crimes de forma autônoma. (Ex.: Art.
288 e 291, CP.)
b.3) execução: é a fase de realização da conduta designada pelo núcleo da figura típica, constituída, como
regra, de atos idôneos e unívocos para chegar ao resultado, mas também daqueles que representarem atos
imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha certeza do plano concreto do autor. Exemplo: comprar um
revólver para matar a vítima é apenas a preparação do crime de homicídio, embora dar tiros na direção do
ofendido signifique atos idôneos para chegar ao núcleo da figura típica “matar”;
De acordo com a maioria da doutrina, nosso ordenamento adotou o critério objetivo individual para
delimitar o início de execução, e possibilitar a intervenção penal punindo o crime. Para este critério os atos
executórios começam no momento imediatamente anterior a concreta realização do verbo núcleo do Tipo penal,
quando o agente começa a se mover manifestando seu plano criminoso (dolo), passando a interferir na esfera
do bem jurídico alheio.
Há, pois, maior segurança para o agente, que não será punido simplesmente pelo seu “querer”, salvo quando
exteriorizado por atos que sejam próprios e adequados a provocar o evento típico, causando um perigo real ao
bem jurídico protegido pela norma penal.

b.4) consumação: é o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal.

86
 Exaurimento do crime significa a produção de resultado lesivo a bem jurídico após o delito já estar
consumado, ou seja, é o esgotamento da atividade criminosa, implicando prejuízos além dos atingidos pela
consumação. É o que ocorre no contexto dos crimes formais.

Crime consumado

Art. 14 - Diz-se o crime:

Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Crime consumado ocorre quando todos os elementos da definição legal da conduta criminosa estão
presentes.

Crime tentado

Art. 14 - Diz-se o crime:

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente.
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente
ao crime consumado, diminuída de 1 a 2 terços.

Há crime tentado quando o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.
O Código Penal não faz previsão, para cada delito, da figura da tentativa, embora a grande maioria comporte
a figura tentada. Preferiu-se usar uma fórmula de extensão, ou seja, para caracterizar a tentativa de homicídio,
não se encontra previsão expressa no art. 121, da Parte Especial. Nesse caso, aplica-se a figura do crime
consumado em associação com o disposto no art. 14, II, da Parte Geral.
Três elementos compõem a estrutura da tentativa:
1) início da execução do crime;
2) ausência de consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;
3) dolo de consumação.

Conforme se observa no parágrafo único, configurada a tentativa o juiz deverá diminuir a pena
correspondente ao crime consumado de 1/3 a 2/3. O critério para se avaliar o quantum da diminuição será o iter
criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação.
Não se leva em conta qualquer circunstância – objetiva ou subjetiva –, tais como crueldade no cometimento
do delito ou péssimos antecedentes do agente.
Trata-se de uma causa de diminuição obrigatória, tendo em vista que se leva em conta o perigo que o bem
jurídico sofreu, sempre diferente na tentativa se confrontado com o crime consumado.
Como regra, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa,
pois, malgrado semelhança subjetiva como crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de
acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Teorias
Quanto a punição da tentativa temos quatro teorias fundamentadoras:

87
 a) subjetiva (voluntarística ou monista): leva em consideração, para justificar a punição da tentativa,
fundamentalmente, a vontade criminosa, desde que nítida, podendo ela estar presente e identificada tanto na
preparação quanto na execução. Leva-se em conta apenas o desvalor da ação, não importando, para a punição,
o desvalor do resultado. Nesse caso, inicia-se a possibilidade de punir a partir do momento em que o agente
ingressa na fase da preparação. Como o objetivo é punir aquele que manifesta vontade contrária ao direito, nem
sempre deve o juiz atenuar a pena;
b) objetiva (realística ou dualista): o objetivo da punição da tentativa volta-se ao perigo efetivo que o bem
jurídico corre, o que somente se configura quando os atos executórios, de caráter unívoco, têm início, com
idoneidade, para atingi-lo. É a teoria adotada pelo art. 14, II, do Código Penal brasileiro. Leva-se em
consideração tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado. A redução da pena torna-se, então,
obrigatória, uma vez que somente se poderia aplicar a pena igual a que seria cabível ao delito consumado se o
bem jurídico se perdesse por completo – o que não ocorre na figura da tentativa. A subdivisão da teoria objetiva
em formal, material e individual está exposta no tópico do iter criminis;
c) subjetivo-objetiva (teoria da impressão): o fundamento da punição é representado pela junção da avaliação
da vontade criminosa com um princípio de risco ao bem jurídico protegido. Nas palavras de ROXIN, “a tentativa
é punível, quando e na medida em que é apropriada para produzir na generalidade das pessoas uma impressão
juridicamente ‘abaladora’; ela põe, então, em perigo a paz jurídica e necessita, por isso, de uma sanção
correspondente a esta medida” (Resolução do fato e começo da execução na tentativa, Problemas fundamentais
de direito penal, p. 296). Como se leva em consideração a vontade criminosa e o abalo que a sua manifestação
pode causar à sociedade, é faculdade do juiz reduzir a pena;
d) teoria sintomática: preconizada pela Escola Positiva, entende que o fundamento de punição da tentativa
concentra-se na análise da periculosidade do agente. Poder-se-ia punir os atos preparatórios, não se
necessitando reduzir a pena, de caráter eminentemente preventivo.

Espécies
A tentativa possui as seguintes espécies:
● Imperfeita/inacabada: a fase executória é interrompida, de forma INVOLUNTÁRIA.
● Perfeita/acabada: o agente esgota os meios e completa a fase executória sem alcançar o resultado.
Também denominada de crime falho ou delito frustrado.
● Incruenta (branca): o bem NÃO sofre dano.
● Cruenta(vermelha): ocorre dano ao bem jurídico
● Fracassada: o agente desiste por achar que não tem os meios necessários
OBS:
- Tentativa inidônea ou quase crime = crime impossível
- Tentativa abandonada ou qualificada = arrependimento eficaz e desistência voluntária

Crimes que não admitem tentativa

● Crimes culposos.
Há divergência acerca da possibilidade da tentativa na culpa imprópria.
● Crimes preterdolosos
● Contravenções
● Crimes unissubsistentes
● Crimes omissivos próprios, admite-se nos omissivos impróprios
● Crimes condicionados, aqueles em que só pune se houver resultado. Ex: suicídio
● Crimes habituais
● Crime de atentado ou empreendimento: a pena da tentativa é igual à do crime consumado
● Crimes de perigo abstrato
● Crimes subordinados a condição objetiva de punibilidade

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 ● Crimes de obstáculo: são os que retratam atos preparatórios tipificados de forma autônoma pelo
legislador.
Para Nucci e para a maioria da doutrina é perfeitamente admissível a coexistência da tentativa com o dolo
eventual, embora seja de difícil comprovação no caso concreto.
Crimes formais e de mera conduta comportam a tentativa desde que sejam plurissubsistentes.

Há muito a jurisprudência pátria adota, em relação ao momento consumativo do crime de furto e roubo, a
Teoria da Amotio ou Aprehensio, que determina que o crime se consuma quando a coisa subtraída passa para
o poder do agente, ainda que não haja posse mansa e pacífica e mesmo que a posse dure curto espaço de
tempo ou que a vítima consiga manter o roubador em seu campo visual.
A respeito, vale menção a julgado recente do C. STJ, que esclarece qual o exato momento de consumação
do crime em tela. Confira-se:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO

NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING
CASE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO
(OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ
E DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Recurso especial processado sob o rito do art.
543-C, § 2º, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. O Plenário do Supremo Tribunal
Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da
apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando,
cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja
possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde
então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. 3. Delimitada a
tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de
furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de
perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 4. Recurso
especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de
furto consumado” (REsp nº 1524450/RJ, C. 3ª Seção, Rel. Min. Néfi Cordeiro, j. 14/10/2015).

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o
resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

O fundamento político-criminal da desistência voluntária e do arrependimento eficaz é estimular o agente

evitar a produção do resultado de um crime cuja execução já se iniciou, em relação ao qual lhe é perfeitamente
possível alcançar a consumação. Franz von Liszt a eles se referia como a “ponte de ouro” do Direito Penal, isto
é, a forma capaz de se valer o agente para retornar à seara da licitude.
Tanto na desistência voluntária quanto no arrependimento eficaz deve estar presente a voluntariedade, isto é,
uma iniciativa livre de coação física ou moral, pouco importando que seja espontânea ou não. A iniciativa pode
emanar de terceira pessoa ou mesmo da própria vítima. A espontaneidade reclama tenha sido a ideia originada
da mente do agente, como fruto de sua mais honesta vontade.
NÃO configura desistência voluntária a influência objetiva externa (ex: alarme que soa, passos que se
aproximam, luz ligada no prédio invadido). Do mesmo modo, a fuga após a aproximação de policiais
descaracteriza a desistência voluntária.
Outro requisito, além da voluntariedade, é a eficácia, ou seja, é necessário que a atuação do agente seja
capaz de evitar a produção do resultado. Se, embora o agente tenha buscado impedir sua ocorrência, ainda

89
assim o resultado se verificou, subsiste a sua responsabilidade pelo crime consumado, incidindo, todavia, a
atenuante genérica prevista no art. 65, III, “b” do CP.
Há pelo menos três correntes acerca da natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento
eficaz:
a) causa de exclusão da tipicidade (Frederico Marques, Heleno Fragoso, Basileu Garcia): o tipo penal da
tentativa é formado com a utilização do art. 14, inciso II, do Código Penal, que prevê o início da execução e a
não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Daí porque, se a desistência for voluntária,
não há que se falar em causa alheia à vontade, afastando-se a tipicidade da conduta. O agente, segundo a regra
do art. 15, responde somente pelo que já praticou. Posição dominante na jurisprudência.
b) causa de exclusão da culpabilidade (Welzel, Roxin): tendo em vista que o agente desistiu de prosseguir
no crime idealizado, não deve mais sofrer juízo de reprovação social, resultando no afastamento da sua
culpabilidade quanto ao delito principal, porém respondendo pelo que já concretizou;
c) causa pessoal de exclusão da punibilidade (NUCCI, Zaffaroni, Pierangeli, Roberto Reynoso D’avila,
Aníbal Bruno, Paulo José da Costa Jr., Magalhães Noronha, Hungria): afasta-se, no caso, a punibilidade do
agente, mas não a tipicidade ou a culpabilidade. A interrupção voluntária dos atos executórios afasta a
possibilidade de ser punido, embora não se possa apagar uma tipicidade já existente. Trata-se de um prêmio
pela desistência do agente. Não se pode suprimir retroativamente a tipicidade.

Desistência Voluntária
Trata-se da desistência no prosseguimento dos atos executórios do crime, feita de modo voluntário,
respondendo o agente somente pelo que já praticou.
Em regra, caracteriza-se por uma conduta negativa, pois o agente desiste da execução do crime deixando de
realizar outros atos que estavam sob o seu domínio. Nos crimes omissivos impróprios, todavia, a desistência
voluntária reclama uma atuação positiva, um fazer, pelo qual o autor de um delito impede a produção do
resultado.
A desistência voluntária não é admitida nos crimes unissubsistentes.

Arrependimento Eficaz
Trata-se da desistência que ocorre entre o término dos atos executórios e a consumação. O agente, nesse
caso, já fez tudo o que podia para atingir o resultado, mas resolve interferir para evitar a sua concretização.

Arrependimento posterior
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou
restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a
pena será reduzida de 1 a 2 terços.

Chama-se “posterior” para diferençá-lo do eficaz. Quer dizer que ocorre posteriormente à consumação do
delito e antes do recebimento da peça acusatória.
É causa pessoal de redução da pena, que pode variar de 1/3 a 2/3. Para avaliar o grau de diminuição da pena
deve-se levar em consideração a espontaneidade do agente e a celeridade na devolução.
Caso a reparação ou restituição ocorra após a denúncia ou queixa aplica-se a atenuante prevista no art. 65,
III, b, do CP.
É chamada de ponte de prata.
Aplica-se apenas aos crimes patrimoniais, não sendo, portanto, possível sua aplicação ao crime de homicídio.
Entende-se, majoritariamente, que os crimes culposos, mesmo que violentos, admitem o benefício. Seria o
caso da lesão corporal decorrente de culpa (art. 129, §6°, CP), em que não há violência na conduta, mas sim no
resultado.

90
 Requisitos do arrependimento posterior:
a) reparação integral antes do recebimento de peça acusatória (não engloba danos morais).
Deve ser feita de modo integral. Sendo parcial, não se pode aplicar o benefício ao agente. Entretanto, é
preciso ressaltar que a verificação da completude do reparo ou da restituição deve ficar a cargo da vítima, salvo
em casos excepcionais. Exemplificando: se o agente furta o veículo do ofendido, devolvendo-o sem as calotas, é
possível que a vítima se dê por satisfeita, podendo-se considerar concretizado o arrependimento posterior.
b) crime sem violência ou grave ameaça a pessoa, podendo ter havido violência contra coisa.
É admissível a aplicação da causa de redução de pena, caso o delito, produzindo efeitos patrimoniais, tenha
sido praticado com violência culposa.
No caso de violência presumida, já que os casos retratados em lei demonstram ser a violência fruto da
inibição da vontade da vítima, não há possibilidade de aplicação da redução do arrependimento posterior. Aliás,
acrescente-se que o universo dos crimes onde se fala em violência presumida é composto por delitos dolosos,
cuja violência contra a pessoa, ainda que na forma ficta, termina ocorrendo como decorrência natural da vontade
do agente – diferentemente da violência culposa, que é involuntária –, bem como são eles crimes não
patrimoniais e sem efeitos patrimoniais (vide o campo dos delitos contra a liberdade sexual), logo incabível
qualquer reparação do dano. E ressaltemos, ainda, que a violência presumida é uma forma de violência própria,
isto é, presume-se que a vítima, não podendo consentir validamente, foi fisicamente forçada.
A denominada violência imprópria – forma de redução da capacidade de resistência da vítima por meios
indiretos, como ministrando droga para sedar quem se pretende roubar – também não autoriza a aplicação do
benefício do arrependimento posterior.
c) ato voluntário (não precisa ser espontâneo) pode ser induzido, instigado - se decorrer de apreensão policial
ou de ato de terceiro, não incide benefício.
Justamente para evidenciar o requisito da voluntariedade é que se exige seja a devolução ou reparação feita
pessoalmente pelo agente. Se for por interposta pessoa, é preciso uma razão comprovada, pois pode não
representar uma restituição voluntária. Imagine-se a mãe do autor do furto que, por sua conta, resolva, sem que
o filho saiba, devolver a coisa subtraída. É natural não ter havido, no caso, “ato voluntário do agente”.
Preenchido os requisitos acima expostos é direito subjetivo do réu ter a sua pena diminuída. .

Análise da Súmula 554 do STF

“O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não
obsta ao prosseguimento da ação penal”

A consequência extraída da Súmula é que o pagamento do cheque sem fundo antes do recebimento da
denúncia tem força para obstruir a ação penal. Há uma combinação com a Súmula 246 do STF (“Comprovado
não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheques sem fundos”). Com o advento da
Reforma Penal de 1984, introduzindo-se o arrependimento posterior, passou grande parte da doutrina a
sustentar que já não tinha aplicação a Súmula 554, embora os tribunais não tenham acolhido tal proposição, sob
o argumento de não se tratar de causa de arrependimento posterior, mas sim de falta de justa causa para a ação
penal, por inexistência do ânimo de fraude.

Comunicabilidade
Prevalece na jurisprudência do STJ que a reparação do dano ou restituição da coisa tem natureza objetiva.
Consequentemente, comunica-se aos demais coautores e participes do crime, na forma definida pelo art. 30 do
CP. (STJ, REsp 1.187.976/SP).
Porém, Nucci defende sua natureza subjetiva, dependendo da atuação de cada coautor ou partícipe.

Dispositivos especiais acerca da reparação do dano

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 Há na legislação outras previsões acerca da reparação do dano:
a) peculato culposo = reparação até a sentença recorrível (CP, art. 312, § 3º)
b) estelionato mediante emissão de cheque sem fundos = pagamento até o oferecimento da denúncia (CP,
art. 171, § 2º, VI e STF, Súmula 554).
c) crimes contra a ordem tributária = pagamento a qualquer tempo.
d) a composição dos danos civis entre o autor do fato e o ofendido nas infrações de menor potencial ofensivo
(Lei nº 9.099/1995) acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação.

Crime impossível
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Também conhecida como tentativa inidônea, impossível, inútil, inadequada ou quase crime. É a tentativa não
punível, porque o agente se vale de meios absolutamente ineficazes ou volta-se contra objetos absolutamente
impróprios, tornando impossível a consumação do crime. Trata-se de uma autêntica “carência de tipo”.
Possui natureza jurídica de causa excludente da tipicidade.
Adota-se, no Brasil, a teoria objetiva, vale dizer, leva-se em conta, para punir a tentativa, o risco objetivo que
o bem jurídico corre. No caso da tentativa inidônea, o bem jurídico não sofreu risco algum, seja porque o meio é
totalmente ineficaz, seja porque o objeto é inteiramente impróprio. Daí por que não há punição.
O Código Penal adotou a teoria objetiva temperada ou moderada. A diferença básica entre a objetiva pura e a
objetiva temperada está na exigência de meio ou objeto absolutamente ineficaz ou impróprio (temperada) e meio
ou objeto relativamente ineficaz ou impróprio (pura).
A lei penal exige que o meio utilizado seja totalmente ineficaz, devendo-se avaliar a eficácia no caso concreto,
jamais teoricamente.
Quanto ao objeto também se exige sua absoluta impropriedade, devendo esta ser avaliada no caso concreto.
A avaliação da idoneidade do objeto ou do meio utilizado deve ser feita após a ocorrência do fato.

Flagrante provocado ou preparado: é o denominado crime de ensaio, ou seja, quando um terceiro provoca
o agente à prática do delito, ao mesmo tempo em que age para impedir o resultado. Havendo eficácia na
atuação do agente provocador, não responde pela tentativa quem a praticou. É o disposto na Súmula 145 do
STF (“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”).

Flagrante esperado: nesse caso, inexiste agente provocador, embora chegue à polícia a notícia de que um
crime será praticado em determinado lugar. Como regra, não se trata de crime impossível, tendo em vista que o
delito pode se consumar, uma vez que os agentes policiais não armaram o crime, mas simplesmente
aguardaram a sua realização

Furto sob vigilância: Súmula 567 do STJ - Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou
por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a
configuração do crime de furto.

CONCURSO DE PESSOAS

O concurso de pessoas trata-se da cooperação desenvolvida por várias pessoas para o cometimento de uma
infração penal. É reunião de vários agentes concorrendo, de forma relevante, para realização do mesmo evento,
agindo todos com identidade de propósitos. Também denominado concurso de agentes ou codelinquência.
Exige para sua configuração, como REQUISITOS:
1) Pluralidade de agentes e de condutas;

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 2) Relevância causal das condutas
3) Liame subjetivo (cooperação consciente sobre a conduta de outrem)
4) Identidade de infração (devem contribuir a um mesmo evento criminoso)

Teorias
Há, primordialmente, três teorias que cuidam do assunto:
a) teoria unitária (monista): havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando
apenas um resultado, há somente um delito. Nesse caso, portanto, todos os que tomam parte na infração penal
cometem idêntico crime. É a teoria adotada, como regra, pelo Código Penal (Exposição de Motivos, item 25),
salvo exceções previstas na parte especial ou na hipótese de cooperação dolosamente distinta.

b) teoria pluralista (cumplicidade do delito distinto, autonomia da cumplicidade): havendo pluralidade de

agentes, com diversidade de condutas, ainda que provocando somente um resultado, cada agente responde por
um delito. Trata-se do chamado “delito de concurso” (vários delitos ligados por uma relação de causalidade).
Como exceção, o Código Penal adota essa teoria ao disciplinar o aborto (art. 124 – “Provocar aborto em si
mesma ou consentir que outrem lho provoque” – e art. 126 – “Provocar aborto com o consentimento da
gestante”), fazendo com que a gestante que permita a prática do aborto em si mesma responda como incursa no
art. 124 do Código Penal, enquanto o agente provocador do aborto, em vez de ser coautor dessa infração,
responda como incurso no art. 126 do mesmo Código. A teoria se aplica, igualmente, no contexto da corrupção
ativa e passiva (arts. 333 e 317, CP) e da bigamia (art. 235, caput e § 1.º, CP); falso testemnho e falsa perícia
(art. 342 e 343 do CP).

c) teoria dualista: havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, causando um só resultado,
deve-se separar os coautores, que praticam um delito, e os partícipes, que cometem outro. O CP se aproxima
dessa teoria no instituto da cooperação dolosamente distinta.

Espécies
a) Eventual
O tipo penal não exige que o fato seja praticado por mais de uma pessoa.

b) Necessário
O tipo penal exige que a conduta seja praticada por mais de uma pessoa.
Divide-se em:
b.1) condutas paralelas (crimes de conduta unilateral): Aqui os agentes praticam condutas dirigidas à
obtenção da mesma finalidade criminosa (associação criminosa, art. 288 do CPP);
b.2) condutas convergentes (crimes de conduta bilateral ou de encontro): Nesta modalidade os agentes
praticam condutas que se encontram e produzem, juntas, o resultado pretendido (ex. Bigamia);
b.3) condutas contrapostas: Neste caso os agentes praticam condutas uns contra os outros (ex. Crime de
rixa)

Coautoria e participação
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade.

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 No direito penal a questão da autoria é importante em razão da atribuição de responsabilidade individual. As
teorias se manifestam quanto ao tratamento dispensado ao partícipe, ora o equiparando a autor ou coautor, ora
concedendo-o tratamento diverso.

1) Teoria unitária/subjetiva/negativa: não impõe a distinção entre autor e partícipe, considerando autor todo
aquele que de alguma forma contribuiu para produção do resultado. Funda‐se na Teoria da Equivalência das
Condições (conditio sine qua non).

2) Teoria extensiva: igualmente não distingue autor e partícipe, mas permite o estabelecimento de graus
diversos de autoria, com a previsão de causas de aumento e diminuição conforme a relevância da contribuição.
O CP do império e o republicano distinguiam autor e partícipe. O Código Penal de 1940, inspirado no
Código Rocco (Itália), equiparou os vários agentes do crime, não fazendo distinção entre o coautor e o
partícipe (sistema diferenciador), podendo o juiz aplicar uma pena padronizada para todos.

3) Teoria Objetiva/dualista - Prevalece na doutrina o conceito restrito de autor perpetrado pela teoria, que
diferencia autor e partícipe, embora dentro dela exista basicamente 4 posicionamentos:
a) Teoria restritiva objetivo-formal: autor é quem realiza a figura típica e partícipe é aquele que comete ações
fora do tipo, o que geraria sua impunidade, não fosse a regra de extensão que os torna responsáveis como
partícipes. Atualmente, é a concepção majoritariamente adotada. Para essa corrente o mandante e o mentor
intelectual são partícipes.
b) Teoria restritiva objetivo-material: autor é quem contribui objetivamente de forma mais efetiva para a
ocorrência do resultado, não necessariamente praticando a ação típica nuclear. Partícipe, é o concorrente menos
relevante para o desdobramento causal. Funda-se na maior “perigosidade” da atuação do autor, em comparação
com a do partícipe, dividindo a causalidade em determinante e coadjuvante.
c) Subjetiva: Distingue autor do partícipe pelo critério da vontade. Autor tem vontade de praticar o delito como
fato próprio (animus auctoris), realiza atividade própria e autônoma. Partícipe age com animus socii, pela
vontade de auxiliar, de colaborar na prática de fato alheio, adere à atividade de outro de modo colaborativo,
acessório ou auxiliar.

4) teoria normativa/domínio funcional do fato: não basta querer o fato como seu, o autor deve possuir o
controle do fato (elemento objetivo), desse modo, é tanto quem realiza a figura típica, como quem tem o controle
da ação típica dos demais, possibilita a divisão entre “autor executor” e “autor mediato”. O partícipe é aquele que
contribui para o delito alheio, sem realizar a figura típica, nem tampouco comandar a ação.
Roxin afirma que esta teoria não se aplica: i) aos crimes omissivos, por não há controle ativo do curso causal
(não há domínio de fato não querido pelo agente), ii) culposos, pela mesma razão, e iii) crimes de mão própria
por não admitir coautoria.

Após a reforma de 84 legislador reconheceu haver distinção entre autoria e participação, mas não afastou
taxativamente a Teoria Unitária Extensiva, surgiu, então a discussão doutrinária: Nucci sustenta que o CP
passou a adotar o Conceito Restrito de Autor (teoria Objetivo‐Formal). Zaffaroni e Pierangeli também sustentam
ser aplicável o conceito restritivo.
Sustentam a aplicação da Teoria do Domínio do Fato: Juarez Cirino dos Santos e Luiz Flavio Gomes, sob o
argumento de que ela é compatível com o sistema do CP e distingue claramente autoria da participação.
Luiz Regis Prado sustenta que o CP adota a teoria unitária “de forma matizada ou temperada”, visto que
estabelece certos graus de participação.

Teoria do Domínio do Fato

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 Deve ser aplicada para as hipóteses de autoria mediata. Para esta teoria, o autor seria aquele que tem poder
de decisão sobre a empreitada criminosa. Pode se dar por:
Domínio da ação - O agente realiza diretamente a conduta prevista no tipo penal
Domínio da vontade - O agente não realiza a conduta diretamente, mas é o "senhor do crime", controlando a
vontade do executor, que é um mero instrumento do delito (hipótese de autoria mediata).
Domínio funcional do fato - O agente desempenha uma função essencial e indispensável ao sucesso da
empreitada criminosa, que é dividida entre os comparsas, cabendo a cada um uma parcela significativa,
essencial e imprescindível.

Aponta como autor não somente quem executa, diretamente, a conduta típica, mas também quem possui o
controle final do fato, ampliando, portanto, o conceito de autor (ampliação que se dá para quem adota o conceito
restritivo objetivo-formal de autoria. Para quem adota a teoria extensiva/unitária, há uma restrição do conceito de
autor).
Autor é quem domina o fato (no sentido de ter em suas mãos o curso causal) e pode decidir sobre o se e o
como do acontecimento, sobre sua configuração essencial. O partícipe para essa teoria só possui o domínio da
vontade da própria conduta, sendo um colaborador, uma figura lateral, que não tem o domínio finalista do crime.
No Brasil, a teoria do Domínio do Fato ganhou relevância prática com o julgamento do caso do Mensalão.
Neste caso, diversos políticos brasileiros foram condenados sob o argumento de que teriam o Domínio do Fato
em relação aos casos de corrupção ativa, passiva, lavagem de capitais, peculato, formação de quadrilha etc.
Importante, entretanto, conhecer a crítica efetivada pelo próprio Roxin acerca do emprego da teoria pelo STF.
Em resumo, Roxin denota que a Teoria do fato não se prestaria a estabelecer a autoria de um acusado apenas
pela posição hierárquica sustentada.

O domínio do fato assume 3 formas:

I. domínio da ação (autor direto que realiza pessoalmente a conduta típica);
II. domínio funcional do fato (coautores que promovem uma divisão do trabalho);
III. domínio da vontade (exercido pelo autor mediato) (Zaffaroni e Batista).
Essa teoria somente tem aplicação nos crimes dolosos. Portanto, nos delitos culposos autor é quem contribui
para o resultado mediante conduta que não corresponde ao cuidado objetivamente devido e nos dolosos é quem
tem o domínio finalístico do fato.
No âmbito dessa concepção há ainda a diferenciação entre o autor mediato e o autor imediato.
A autoria mediata (autor de trás) se dá quando o agente utiliza, como instrumento para o cometimento do
crime, uma pessoa não culpável, ou que tenha atuado licitamente ou sem dolo ou culpa. O agente é usado como
instrumento, no que se aproxima do conceito de partícipe, mas com ele não se confunde, pois seu
comportamento não é meramente acessório, mas principal. A pessoa que atua sem discernimento - seja por
ausência de culpabilidade, seja pela falta de dolo ou culpa - funciona como instrumento do crime.
A infração é imputada apenas ao autor mediato.
Inexiste vínculo subjetivo, não há, portanto, concurso de pessoas (Masson e tbm Gonçalves) - a teoria da
acessoriedade limitada para a participação só cabe entre os que repudiam a autoria mediata, considerando-a
modalidade de participação.
São situações que admitem a autoria mediata: a) valer-se de inimputável (doente mental, criança ou
embriagado); b) coação moral irresistível; c) obediência hierárquica; d) erro de tipo escusável, provocado por
terceiro; e) erro de proibição escusável, provocado por terceiro.
Nos casos de coação física irresistível, sonambulismo e hipnosea ação é atribuída diretamente ao coator, de
modo que sua autoria é imediata e não há concurso de agentes.
A autoria mediata pode dar-se no caso de crimes comuns ou próprios. Dentre estes, há, ainda, os
denominados crimes de mão própria, que devem ser executados, pessoalmente, pelo autor. Há quem negue a
viabilidade da autoria mediata nessa hipótese, outros a admitindo (Rogério Greco).

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 Não é possível autoria mediata em crimes culposos, já que o resultado é produzido de forma involuntária.
Zaffaroni, que não admite a autoria mediata nos crimes próprios e de mão própria, desenvolve a autoria por
determinação: autor por determinação é aquele que se vale de outro, que não realiza conduta punível, por
ausência de dolo, em um crime de mão própria, ou ainda o sujeito que não reúne as condições legalmente
exigidas para um crime próprio quando se utiliza de quem as possui e se comporta de forma atípica ou
acobertado por excludente de ilicitude ou culpabilidade. Deve ser imputado ao autor de determinação o
resultado, pois ele concorreu para este, conforme a regra do art. 29, CP.
Teoria do domínio da organização: em 1963, Claus Roxin, tomando como ponto de partida a teoria do
domínio do fato, amplia o alcance da autoria mediata, para legitimar a responsabilização do autor direto do
crime, bem como do seu mandante, quando presente a subordinação, no âmbito de uma estrutura organizada de
poder ilícito - “a mais notória consequência da construção de Roxin, contudo, é a figura de autoria mediata por
meio de aparatos organizados de poder” (“O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção
entre autor e partícipe no direito penal”, Luis Greco). E prossegue: “aquele que, servindo-se de uma organização
verticalmente estruturada e apartada, dissociada da ordem jurídica, emite uma ordem cujo cumprimento é
entregue a executores fungíveis, que funcionam como meras engrenagens de uma estrutura automática, não se
limita a instigar, mas é verdadeiro autor mediato dos fatos realizados. Isso significa que pessoas em posições de
comando em governos totalitários ou em organizações criminosas ou terroristas são autores mediatos...”. Nessa
estrutura, uma vez emitida, a ordem será cumprida, há o domínio do fato mesmo sem relação pessoal com o
executor, que é fungível.
Também conhecida como autoria de escritório (Zaffaroni).

Modalidades
Coautoria
Existe quando 2 ou mais pessoas praticam a conduta descrita no tipo. Não é necessário que o agente
pratique todas, basta a prática de alguma delas, no caso de divisão de tarefas, havendo a coautoria parcial ou
funcional. Domínio funcional do fato: o agente pode decidir e influenciar ainda que parcialmente na conduta
típica. Segundo Zaffaroni, tanto o vigia quanto o motorista podem ser coautores ou partícipes de um crime de
roubo, por exemplo, segundo disponham ou não do domínio do fato.

Participação
Não realiza ato de execução, mas, de alguma forma, concorre intencionalmente para o delito. Desse modo o
art. 29, CP é norma de extensão. A adequação típica, na participação, é de subordinação mediata.

Espécies
• Moral – O agente não ajuda materialmente na prática do crime, mas instiga ou induz alguém a praticar o
crime.
• Material – A participação material é aquela na qual o partícipe presta auxílio ao autor, seja fornecendo objeto
para a prática do crime, seja fornecendo auxílio para a fuga, etc.

Punibilidade do partícipe
Adoção da teoria da acessoriedade: Como a conduta do partícipe é considerada acessória em relação à
conduta do autor (que é principal), o partícipe deve responder pela conduta principal (na medida de sua
culpabilidade).
OBS.: A Doutrina majoritária defende que foi adotada a teoria da acessoriedade limitada, exigindo que o fato
seja típico e ilícito para que o partícipe responda pelo crime.

Não inviabiliza a punição do partícipe a não identificação do executor, desde que provado o envolvimento de
ambos.

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 Participação de menor importância - redução da pena de 1/6 a 1/3.
O partícipe que pouco tomou parte na prática criminosa, colaborando minimamente, deve receber a pena
diminuída de um sexto a um terço, o que significa a possibilidade de romper o mínimo legal da pena prevista em
abstrato, pois aplicada na terceira fase da dosimetria. A causa de diminuição é aplicada apenas aos partícipes,
nunca aos coautores - não há coautoria de menor importância.

Coautoria e participação em crime culposo e crime próprio

Admite-se, no contexto do delito culposo, a coautoria, mas não a participação. Sendo o tipo do crime culposo
aberto, composto sempre de “imprudência, negligência ou imperícia”, segundo o disposto no art. 18, II, do
Código Penal, não é aceitável dizer que uma pessoa auxiliou, instigou ou induziu outrem a ser imprudente, sem
ter sido igualmente imprudente. Portanto, quem instiga outra pessoa a tomar uma atitude imprudente está
inserido no mesmo tipo penal.
A coautoria é compatível com os crimes próprios tanto se todos os autores forem dotados da característica
necessária para a incidência da norma específica, quanto se apenas um deles o for e essa característica seja de
conhecimento dos demais. Já os crimes de mão-própria não comportam coautoria, pois somente podem ser
cometidos pelo sujeito designado no tipo, sendo exceção a falsa perícia cometida por dois peritos conluiados.

Coautoria e participação nos crimes omissivos

Há dois tipos de delitos a enfocar: a) omissivos próprios; b) omissivos impróprios. Quanto aos crimes
omissivos próprios – aqueles cuja omissão vem descrita no tipo penal (como a omissão de socorro, art. 135, CP)
–, é perfeitamente viável tanto a coautoria como a participação. Se duas pessoas se deparam com um ferido e
deixam de socorrê-lo, em comum acordo, são coautores. Se um terceiro as instiga a não socorrer a pessoa
machucada, por telefone, estando distante do local, sem qualquer possibilidade de agir por conta própria, não
pode ser considerado coautor da omissão, mas partícipe. Em contrário, há posição doutrinária defendendo a
inviabilidade da coautoria, mas sustentando autoria colateral (Nilo Batista).
No tocante aos crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão) – aqueles cuja omissão do garante é
relevante penal, conforme o art. 13, § 2º, do CP –, há possibilidade de os omitentes serem coautores do delito,
porque se omitiram dolosamente (ex.: pai e mãe combinam de não alimentar o filho de pouca idade para eu
morra de fome, há coautoria, pois ambos têm o dever jurídico de evitar o resultado, que ocorre em decorrência
da omissão recíproca). A participação, no crime omissivo impróprio, soa-nos viável, visto ser possível que
alguém que não tem o dever jurídico de evitar o resultado incentive que tem, a se omitir.

Participação por omissão

Em crime comissivo: É possível. Ocorre quando uma pessoa que tem o dever jurídico de evitar o resultado,
toma ciência do cometimento de um crime por terceiro e, podendo evitar a execução ou seu prosseguimento,
nada faz. Victor Gonçalves esclarece que na autoria de crime comissivo por omissão não há terceira pessoa
cometendo o crime, enquanto na participação por omissão há concurso de pessoas, existe o executor do crime e
a omissão colaboradora de quem tinha o dever de evita-lo. Imagine-se que o carcereiro, ciente da prisão de um
estuprador, deixa de trancar a sua cela para que outros presos possam acessá-la e violentá-lo. Comungam
todos do mesmo objetivo: estuprar o agente estuprador. Os outros detentos, que realizam a conduta sexual, são
coautores; o carcereiro, garante da segurança do ofendido, ao se omitir, tomou parte no delito, não como autor,
mas na figura de partícipe.

Participação em crime menos grave (cooperação dolosamente distinta)

Ocorre quando ambos os agentes decidem praticar determinado crime, mas durante a execução, um deles
decide praticar outro crime, mais grave.

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 CONSEQUÊNCIA: o agente responde pelo crime menos grave (que quis praticar). A pena, contudo, poderá
ser aumentada até a metade, caso tenha sido previsível a ocorrência do resultado mais grave.

Autoria colaterial e autoria incerta

A autoria colateral (coautoria imprópria ou autoria aparelha) ocorre quando dois agentes, desconhecendo a
conduta um do outro, agem convergindo para o mesmo resultado, que, no entanto, realiza-se por conta de um só
dos comportamentos ou em virtude dos dois comportamentos, embora sem que haja a adesão de um ao outro. É
uma modalidade de autoria, mas ambos não agem em concurso de pessoas. Se “A” acertar “C”, matando-o
instantaneamente, para depois “B” alvejá-lo igualmente, haverá homicídio consumado para “A” e crime
impossível para “B”. Finalmente, caso um deles atinja “C”, matando-o instantaneamente e o outro, em seguida,
acertar o cadáver, não se sabendo quem deu o tiro fatal, ambos serão absolvidos por crime impossível (aplica-se
novamente o princípio do in dubio pro reo).
Já a autoria incerta é a hipótese ocorrida no contexto da autoria colateral, quando não se sabe qual dos
autores conseguiu chegar ao resultado. Todos os envolvidos que praticaram atos de execução respondem pela
tentativa. Mas se um deles incidiu em crime impossível, a causa de atipicidade a todos se estende.

Comunicabilidade das circunstâncias

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime.

- As circunstâncias e condições de caráter pessoal não se comunicam.

- As circunstâncias de caráter real, ou objetivas, se comunicam
- As elementares sempre se comunicam, sejam objetivas ou subjetivas

Circunstâncias são elementos que se alojam no entorno do fato, não integram a figura típica primária, as
agregam dados que podem significar o aumento ou diminuição da pena. São objetivas quando dizem respeito ao
fato e subjetivas quando concernentes ao agente. As elementares representam a própria figura criminosa em
suas características fundamentais, sem uma delas o fato é atípico ou amolda-se a outro tipo penal.
As circunstâncias incomunicáveis são aquelas que não se transmitem aos coautores ou partícipes, pois
devem ser consideradas individualmente no contexto do concurso de agentes.
A circunstância de caráter pessoal é a situação ou particularidade que envolve o agente, sem constituir
elemento inerente à sua pessoa. Ex.: a confissão espontânea proferida por um coautor não faz parte da sua
pessoa, nem tampouco se transmite, como atenuante que é, aos demais concorrentes do delito. Outro exemplo
é o da futilidade do motivo. Na mesma linha, o motivo torpe não se comunica. (STJ, HC 78.404-RJ).
Já a condição de caráter pessoal é o modo de ser ou a qualidade inerente a pessoa, como, por exemplo, a
menoridade, a reincidência ou o parentesco com a vítima.
Há determinadas circunstâncias ou condições de caráter pessoal que são integrantes do tipo penal
incriminador, de modo que, pela expressa disposição legal, nessa hipótese, transmitem-se aos demais coautores
e partícipes. É indispensável que o concorrente tenha conhecimento da condição ou da circunstância de caráter
pessoal do comparsa do delito, pois, do contrário, não poderá haver a aplicação do disposto no art. 30, CP.
Assim, caso uma pessoa não saiba que está prestando auxílio a um funcionário público para apropriar-se de
bens móveis pertencentes ao Estado (peculato para o funcionário – art. 312, CP), responderá por furto.
Quanto às circunstâncias e condições objetivas, a comunicação é viável quando os agentes tiverem
conhecimento dela, ou houver ao menos a previsibilidade, afastando-se assim a responsabilização objetiva. STJ:
“Já as circunstâncias de caráter objetivo, por sua vez, não são, em princípio, incomunicáveis, a menos que fique
comprovado que o coautor não tenha a elas anuído, nem mesmo assumido o risco de sua produção”, Exemplos
de circunstâncias objetivas: local, tempo do crime meio e modo de execução, condição da vítima etc.

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 A polêmica do concurso de pessoas no infanticídio: para Nucci, como não há regra expressa para derrotar a
teoria monista, nesse caso, tanto faz se o estranho auxilia a mãe a matar o recém-nascido, após o parto, em
estado puerperal, ou se ele mesmo, a pedido da genitora, executa o delito: ambos respondem por infanticídio.
Desistência voluntária e arrependimento eficaz: essas circunstâncias aproveitam ao partícipe, pois a conduta
acessória segue as consequências da principal, ademais, essas são circunstâncias objetivas.

Tópicos importantes
- Pode haver autoria mediata nos crimes próprios - Desde que o autor MEDIATO reúna as condições
especiais exigidas pelo tipo penal.
- Não há possibilidade de autoria mediata nos crimes de mão própria – Impossibilidade de se executar o delito
por interposta pessoa
- AUTORIA POR DETERMINAÇÃO – Pune-se aquele que, embora não sendo autor nem partícipe, exerce
sobre a conduta domínio EQUIPARADO à figura da autoria.
- Não se admite coautoria nos crimes de mão própria
- Doutrina ligeiramente majoritária entende ser cabível coautoria em crimes culposos
- Não existe coautoria entre autor mediato e autor imediato
- Há possibilidade de coautoria entre dois autores mediatos

TEORIA GERAL DA PENA

Pena é toda sanção imposta pelo Estado, mediante a ação penal, a quem pratica uma infração penal, como
retribuição ao ato ilícito praticado e com o fim de evitar novos delitos.
Pode consistir em privação de liberdade, restrição de direitos ou ainda numa sanção pecuniária imposta como
decorrência da prática de uma infração penal (crime ou contravenção).
Pelo princípio da humanidade ou da dignidade da pessoa humana, não haverá pena de morte 3, penas cruéis,
castigos corporais, trabalhos forçados, banimento e nem sanções perpétuas (art. 5º, inc. XIX, CF).

Fundamentos da pena
Político-estatal: a pena se justifica porque, sem ela, o ordenamento jurídico deixaria de ser coativo, capaz de
reagir com eficiência diante das infrações
Psicossocial: satisfaz o anseio de justiça da comunidade
Ético-individual: permite ao próprio delinquente liberar-se, eventualmente, de algum sentimento de culpa.

Funções da pena
Historicamente, sempre houve intensa discussão acerca dos fins da pena.
Destacaram-se duas teorias: as teorias absolutas e as teorias relativas. As primeiras advogavam a pena
como forma de retribuição ao injusto causado. As segundas defendiam a pena como forma de prevenção de
crimes.
Outrossim, surgiram as denominadas teorias mistas ou ecléticas, as quais procuravam combinar os
ensinamentos das teorias acima.

A) Teorias absolutas
A pena tem função exclusivamente retributiva, ou seja, de compensar o mal causado pelo crime, sendo
apenas uma forma de castigo, uma reação à prática de uma infração penal, portanto, sua duração deve
corresponder fundamentalmente à gravidade do delito.
3
A própria CF abre uma exceção, podendo ser aplicada por tribunais militares em caso de guerra externa, nas hipóteses
definidas pelo Código Penal Militar. Além dessa, a doutrina elenca outras duas exceções: (i) a Lei 7.565/86 autoriza o abate
de aeronave considerada hostil ou suspeita sobrevoando o espaço aéreo nacional; (ii) o artigo 24, da Lei de Crimes
Ambientais prescreve como pena à pessoa jurídica causadora de danos ao meio ambiente o encerramento de suas
atividades, o que, sob certa ótica, configura também pena de morte.

99
 Nas teorias absolutas a função da pena (retributiva) está completamente desvinculada de qualquer efeito
social futuro e a aplicação da pena decorre de uma necessidade ética e de justiça por ser a negação do delito e
a afirmação do Direito.
Kant e Hegel são os dois principais pensadores relacionados às teses absolutas.

B) Teorias relativas
A pena se fundamenta exclusivamente na necessidade de evitar a prática futura de delitos, traduzindo assim
apenas a função de prevenção, que pode ser:

b.1) Prevenção geral

A prevenção geral é direcionada genericamente à sociedade e não ao criminoso em particular. Possui duas
acepções: positiva e negativa.
– Negativa: prevenção por intimidação. Assim, a pena, uma vez aplicada ao infrator, serve como uma coação
psicológica a toda a sociedade para que reflita antes de praticar um crime. Feuerbach é o grande expoente de tal
acepção.
– Positiva: defende a função integradora ou estabilizadora da pena, já que, ao ser aplicada, tem como
consequência a inserção na consciência coletiva da necessidade de respeito a determinados bens jurídicos.

b.2) Prevenção Especial

Atua diretamente na pessoa do delinquente pela aplicação e execução da pena, visando evitar que este volte
a cometer crimes. Essa prevenção especial pode ser:
– Negativa: neutralização do indivíduo através do cárcere, por tirar o indivíduo da sociedade, impossibilita que
ele pratique novos crimes (pena privativa de liberdade).
– Positiva: visa a ressocialização, ou seja, fazer com que o condenado não volte a cometer novos crimes.
Assim, busca-se reeducá-lo para que não cometa novas infrações penais.

C) Teorias unitárias ou ecléticas

Unifica as teorias absolutas e relativas, portanto, concilia a retribuição com os fins de prevenção geral e
especial, tendo sido dotada no Brasil (art. 59 do CP).

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade

do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime

Conforme o supracitado artigo, o Código Penal conjuga a necessidade de reprovação com a necessidade de
prevenção do crime, unificando as teorias absoluta e relativa.

Nesse sentido, posiciona-se o Ministro Alexandre de Moraes (Recurso Extraordinário 1282553):

(…) 4. O sistema penal brasileiro positivou a teoria mista ou eclética da função da social da pena,
na qual se busca simultaneamente retribuir o mal causado pelo condenado aplicando-lhe a
sanção penal, mas também visando à ressocialização deste indivíduo (…).

Há quem entenda que no Brasil nenhuma das teorias foi adotada, pois nos moldes brasileiros a pena possui
tríplice finalidade: retribuição + prevenção + ressocialização.

100
 Justiça restaurativa
Atualmente vem ganhando força a justiça restaurativa, buscando mudar o enfoque retribucionista.
A justiça restaurativa é baseada num procedimento de consenso envolvendo os personagens da infração
penal (autor, vítima e, em alguns casos, a própria comunidade). Sustenta que, diante do crime, sua solução
perpassa pela restauração, ou seja, pela reaproximação das partes envolvidas para que seja restabelecido o
cenário anterior. Representa um rompimento da “usurpação”, pelo Estado, da relação vítima-infrator,
possibilitando o surgimento de uma nova perspectiva que quebra a dualidade da função da pena, até então
restrita à retribuição e prevenção, incluindo a restauração como nova possibilidade.
A justiça restaurativa é a terceira via = para além da pena e da medida de segurança há a reparação
(material ou imaterial), medida penal independente, que alia o direito civil ao penal (subsidiariedade). Deve
atenuar ou substituir a pena quando conveniente, atendendo às necessidades da vítima e aproximando-se da
realidade social (Claus Roxin).

RETRIBUTIVA RESTAURATIVA
- O crime é ato contra a sociedade, - O crime é ato contra a comunidade,
representada pelo Estado. contra a vítima.
- O interesse da punição é público - O interesse em punir ou reparar o dano
é das pessoas envolvidas.
- A responsabilidade do agente é - Há responsabilidade social pelo
individual ocorrido
- Enfoque punitivo - Foco conciliador
- Predomina a PPL - Predominam as penas alternativas
- Consagra pouca assistência à vítima - Foco na assistência à vítima
- Ex: Lei de Drogas - Ex: Lei do Juízado

Princípios informadores da pena

• Reserva legal ou legalidade estrita – A pena deve estar prevista em lei formal.
• Anterioridade – A pena deve estar prevista em lei anterior ao fato.
• Intranscendência da pena – A pena não pode passar da pessoa do condenado.
• Inevitabilidade ou inderrogabilidade da pena – Uma vez aplicada, não pode deixar de ser executada. Há
exceções (Ex.: sursis).
• Princípio da humanidade ou humanização das penas – A pena não pode desrespeitar os direitos
fundamentais do indivíduo, violando sua integridade física ou moral, e também não pode ser de índole cruel,
desumano ou degradante (art. 5°, XLIX e XLVII, da Constituição).
• Princípio da proporcionalidade – A sanção aplicada pelo Estado deve ser proporcional à gravidade da
infração cometida e também deve ser suficiente para promover a punição ao infrator e sua reeducação social.
• Princípio da individualização da pena – A pena deve ser aplicada de maneira individualizada para cada
infrator em cada caso específico. Essa individualização dá-se em três fases distintas: a) cominação; b)
aplicação; c) na terceira e última fase, temos a aplicação desse princípio na execução da pena.

ESPÉCIES DE PENAS
Art. 32, CP - As penas são:
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;

101
 III - de multa.

Penas Privativas de Liberdade

As penas privativas de liberdade retiram do condenado o direito à liberdade de locomoção, por determinado
período (é vedada pena de caráter perpétuo, art. 5°, XLVII, b, da Constituição).
Há duas grandes modalidades de pena privativa de liberdade previstas abstratamente nos tipos penais, de
acordo com sua maior ou menor gravidade, são elas:
a) Reclusão: prevista para crimes mais graves, sendo que admite os três regimes de cumprimento de pena,
quais sejam, o fechado, semiaberto ou aberto.
b) Detenção: prevista para crimes menos graves, sendo que não admite o regime fechado, mas somente o
regime semiaberto e o regime aberto.
OBS.: A única hipótese em que se admite uma detenção sendo cumprida em regime fechado ocorre quando
há a transferência do condenado que estava em regime semiaberto ou aberto para regime fechado, em face do
descumprimento das regras dos regimes menos rigorosos (regressão de regime). Devemos lembrar ainda que
em um concurso material (art. 69), cumpre-se primeiro a reclusão e depois a detenção, já que somente a
reclusão admite que o agente inicie o cumprimento da pena em regime fechado.

Regimes de cumprimento de pena

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de
detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime
fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento
similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o
mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de
transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

102
 c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o
início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos
critérios previstos no art. 59 deste Código.
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do
cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto
do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

O juiz na sentença condenatória estabelecerá qual o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade a que o condenado deverá se submeter, de acordo com certos requisitos e características, o regime
inicial deverá ser:

A) Regime fechado: a pena será cumprida em estabelecimento de segurança máxima ou média, como
penitenciária
– Ao reincidente condenado à reclusão independentemente da pena concreta aplicada.
– Ao condenado à reclusão cuja pena aplicada seja superior a oito anos (Art. 33, §2º, “a”).
– Para quaisquer crimes hediondos ou equiparados, independentemente do valor da pena aplicada (Lei nº
11.464/2007) – há divergência no STF

OBS.: Importante lembrar que o trabalho externo, fora da penitenciária, será admitido, mas excepcionalmente
e apenas em obras públicas (Art. 34, §3º, CP).

B) Regime semiaberto: a pena será cumprida em colônia agrícola ou estabelecimento similar.

– Ao não reincidente condenado a penas superiores a 4 anos e inferiores ou iguais a 8 anos (Art. 33, §2º, “b”,
CP).
OBS.: Importante lembrar que é admissível aplicar o regime semiaberto para reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a 4 anos se favoráveis às circunstâncias (Súmula 269 do STJ). Na verdade, se propõe um
equilíbrio entre as regras que impõem regime fechado para qualquer hipótese de reincidência e regime aberto
para penas iguais ou menores que 4 anos.
No regime semiaberto, o trabalho externo é admitido, assim como a frequência a cursos de instrução ou
cursos de ensino formal, sendo que a frequência a estes cursos também deve ser considerada para efeitos de
remição da pena, ou seja, para abater certo tempo da pena (Súmula 341 do STJ), e agora também de acordo
com os Art. 126 e 127 da LEP.
De acordo com a maioria da doutrina e jurisprudência no caso de haver uma pena de detenção e o agente ser
reincidente deve prevalecer o regime semiaberto ou aberto, já que penas de detenção são incompatíveis com
regime inicial fechado (Art. 33, caput).

C) Regime aberto: pena será cumprida em casa de albergado, fundamentando-se este regime no senso de
disciplina do condenado, que como regra trabalha fora durante o dia e se recolhe à noite e nos dias de folga (Art.
33, §1º, “c” CP).
– Ao não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos (Art. 33, §2º, “c”, CP).

Em face da ausência de estabelecimentos adequados, qual seja a chamada casa de albergado, o regime
aberto poderá ser cumprido em prisão domiciliar (STJ).
É fundamental lembrar que como o trabalho é condição essencial para a concessão do regime aberto, não irá
gerar remição da pena. Porém, de acordo com a alteração do Art. 126 da LEP feita pela Lei nº 12.433/2011, o
estudo e a frequência a cursos de formação poderá gerar a remição, e nesse caso até mesmo presos em regime
aberto, ou em livramento condicional, poderão se beneficiar da redução da pena.

103
 OBS.:
a) Na prisão simples (contravenções), o regime será o semiaberto ou o aberto
b) No caso de concurso de crimes a fixação do regime inicial será feita após, e de acordo, com a unificação
das penas.

D) Regime especial
Não é modalidade autônoma de regime de pena, mas apenas uma forma diferenciada de se executar a pena
para mulheres, que irão cumprir pena em estabelecimento próprio, e de acordo com direitos e deveres inerentes
à sua condição pessoal (art. 37 do CP).
Toda penitenciária feminina deve ser dotada de seção para gestante, berçários (art. 83, §2º, LEP), e creche
para o filho da presa que for desamparado (art. 89 da LEP).

Limite máximo de cumprimento

O limite máximo de cumprimento de pena admitido em nosso ordenamento é de 40 anos (Art.75 do CP –
ALTERADO PELO PACOTE ANTICRIME), porém caso haja outra condenação, por fato posterior far-se-á nova
unificação, desprezando o tempo já cumprido, para efeito de um novo limite máximo de 40 anos.
Por exemplo: condenado a 60 anos: a pena será unificada em 40 anos, e se após cumprir 10 anos cometer
outro crime e for condenado a mais 25 anos, deve-se somar o saldo restante (30 anos), com a nova pena (25
anos), e unificar o valor total (55 anos) para um novo limite de 40 anos, que serão aplicados, independente dos
outros 10 anos, que já haviam sido cumpridos.

Trabalho prisional
É um direito (Art. 41 da LEP) e também dever (Art.31 da LEP) do preso, sendo remunerado e fazendo este
jus a certos benefícios da previdência social.
O efetivo trabalho gera a remição da pena, ou seja, o abatimento de tempo da pena em face do número de
dias de trabalho realizado.
A) Remição: é a abreviação da pena através do trabalho prisional sendo que para cada dia 3 dias de trabalho
será abatido 1 dia da pena, porém não se aplica ao regime aberto, ao preso em livramento condicional e nem em
relação a penas restritivas de direitos.

OBS.: 1) A partir da Lei nº 12.433/2011, que alterou a LEP, estudo e frequência escolar passaram a ser
admitidos para remição da pena na razão de a cada 12 horas abater 1 dia da pena. 2
) No que tange à frequência a cursos e a atividade escolar a nova redação da LEP passou a considerar
também ser aplicável a remição para regimes abertos e para presos em livramento condicional, não havendo
referência nesse sentido para o trabalho realizado em regime aberto (Art. 126, §6º, LEP).
3) O condenado que for punido por falta grave perde 1/3 do tempo remido começando a contagem a partir da
data da infração disciplinar (Art. 127 da LEP – Redação dada pela Lei nº 12.433/2011).
4) Ocorrendo acidente que impeça o preso trabalhar ele continua a fazer jus à remição (Art. 126, §4º, LEP).
5) Caso o Estado não forneça infraestrutura para o trabalho há dois posicionamentos: a) A remição seria um
direito do preso e deve ser concedida mesmo sem que ele esteja efetivamente trabalhando, se isso ocorre por
culpa do Estado. (Minoritária) b) Sem o trabalho, o preso não faz jus à remição, pois ela é mera expectativa de
direito, sendo o efetivo trabalho necessário para se abater a pena. (Majoritária)

Detração (art. 42 do CP)

Impõe que seja computado na pena definitiva e na medida de segurança (no prazo mínimo), o tempo de
prisão provisória (processual) em que o agente esteve preso no Brasil ou no estrangeiro.
Havendo absolvição em processo que o agente ficou preso provisoriamente há duas hipóteses:

104
 a) É possível que haja a detração para a pena de outros crimes praticados antes da absolvição, quando
ocorram processos simultâneos.
b) Não haverá detração se os novos crimes ocorrerem depois da absolvição do fato pelo qual o agente ficou
preso provisoriamente, pois não se pode gerar um “crédito de pena” para fatos futuros.

Progressão de regimes
O nosso ordenamento, através do Código Penal e da Lei de Execução Penal, adotou o sistema penitenciário
progressivo (modelo inglês) em que o detento deve passar por regimes progressivamente menos severos de
cumprimento da pena, desde que, em regra, cumpra pelo menos parte da pena no regime em que se encontra
para poder progredir (Art. 112 da LEP).
Importante lembrar que na segunda progressão, ou seja, para passar regime semiaberto para o aberto deve
incidir o percentual sobre o saldo restante de pena que falta cumprir e não sobre o valor inicial de pena.
Caso o indivíduo tenha sido condenado a pena superior a 40 anos, embora vá cumprir apenas 40 anos, de
acordo com o Art. 75 do Código Penal, o valor da progressão incide sobre o total de pena aplicada, de acordo
com a Súmula 715 do STF.
Quanto aos crimes hediondos, após a declaração de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado
pelo STF (HC 82959/ 06), essa modalidade de crimes passou a admitir progressão de regimes,
independentemente de quando o crime hediondo tenha ocorrido, antes ou depois do habeas corpus.
A progressão de regimes em crimes hediondos não é obrigatória, mas apenas permitida, e para que ocorra
deverá atender aos requisitos normais para a progressão, como, por exemplo, o bom comportamento e o regular
cumprimento da pena pelo condenado, sendo que mesmo em crimes hediondos praticados antes da declaração
de inconstitucionalidade poderá haver progressão de regimes. Quanto a este tema, merece destaque a Súmula
vinculante nº 26 do STF que diz:
“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de
25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a
realização de exame criminológico.”
Antes das mudanças promovidas pelo pacote anticrime, a Lei nº 11.464/2007 previu que o regime de
cumprimento de pena para os crimes hediondos fosse o inicialmente fechado, e foram estabelecidos valores
específicos para a progressão, quais foram de 2/5 para criminosos primários e de 3/5 para os reincidentes
em quaisquer crimes dolosos, sendo que, algumas alterações nesses parâmetros ocorreram com a edição da
Lei 13.964/19, o pacote anticrime.
Dentre as mudanças promovidas pelo pacote anticrime, as mais sensíveis foram operadas na lei de execução
penal no que tange a mudança dos requisitos para a progressão de regime, em seus percentuais e requisitos,
instituindo-se uma série de novas regras para obtenção do benefício prisional, previstas no Art. 112 da LEP, da
seguinte forma:
Art.112 LEP - A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência
à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência
à pessoa ou grave ameaça;

105
 V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada
para a prática de crime hediondo ou equiparado;
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Além das mudanças promovidas nos percentuais de cumprimento necessários para a progressão de regime,
o parágrafo 1º do Art. 112 da LEP passou a prever que, em todos os casos, o apenado só terá direito à
progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progressão.
Também foi alterada a redação do §2º do mesmo artigo que passou a exigir que a decisão do juiz que
determinar a progressão de regime deverá ser sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério
Público e do defensor, e que este procedimento também deverá ser adotado na concessão de livramento
condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
Por fim, foi inserido o §5º no Art. 112 da LEP agora prevendo expressamente que não se considera hediondo
ou equiparado a hediondo , para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas privilegiado, previsto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343/2006, e ainda criou-se o §6º, estabelecendo que o cometimento de falta grave
durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime
de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena
remanescente, posição esta que já vinha sendo adotada, já era até sumulada pelo STJ (sum.534) e, por isso,
não foi nenhuma novidade pra gente!
Atualmente o STF já firmou o entendimento de que o regime inicialmente fechado previsto em Lei para crimes
hediondos não é obrigatório, sendo possível se estipular um regime inicial menos severo (p.ex. semiaberto ou
aberto) de acordo com a análise de cada situação concreta.
Outro detalhe muito importante quanto à progressão de regimes é que em crimes contra administração
pública a progressão fica condicionada à reparação do dano ou restituição da coisa, obviamente se esta for
possível (Art. 33, §4º, CP).

Regressão de regime (Art. 118 da LEP)

O preso poderá regredir para regime mais severo do qual se encontra quando:
a) Praticar fato definido como crime doloso ou falta grave após o trânsito em julgado da sentença
condenatória;
b) Sofrer condenação a crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena em execução torne incabível o
regime menos rigoroso (Art.111 da LEP).

Regime disciplinar diferenciado – RDD (art. 52 da LEP).

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar
subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional
ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as
seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

106
I - duração máxima de até 2 (dois) anos, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta
grave de mesma espécie;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por vez, a serem realizadas em instalações
equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, por pessoa da família ou, no
caso de terceiro, autorizado judicialmente, com duração de 2 (duas) horas;
IV - direito do preso à saída da cela por 2 (duas) horas diárias para banho de sol, em grupos de
até 4 (quatro) presos, desde que não haja contato com presos do mesmo grupo criminoso;
V - entrevistas sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, em instalações
equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, salvo expressa autorização
judicial em contrário;
VI - fiscalização do conteúdo da correspondência;
VII - participação em audiências judiciais preferencialmente por videoconferência, garantindo-se a
participação do defensor no mesmo ambiente do preso.
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também será aplicado aos presos provisórios ou
condenados, nacionais ou estrangeiros:
I - que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da
sociedade;
II - sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer
título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada,
independentemente da prática de falta grave.
§ 2º (Revogado).
§ 3º Existindo indícios de que o preso exerce liderança em organização criminosa, associação
criminosa ou milícia privada, ou que tenha atuação criminosa em 2 (dois) ou mais Estados da
Federação, o regime disciplinar diferenciado será obrigatoriamente cumprido em
estabelecimento prisional federal.
§ 4º Na hipótese dos parágrafos anteriores, o regime disciplinar diferenciado poderá ser
prorrogado sucessivamente, por períodos de 1 (um) ano, existindo indícios de que o preso:
I - continua apresentando alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal de
origem ou da sociedade;
II - mantém os vínculos com organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada,
considerados também o perfil criminal e a função desempenhada por ele no grupo criminoso, a
operação duradoura do grupo, a superveniência de novos processos criminais e os resultados do
tratamento penitenciário.
§ 5º Na hipótese prevista no § 3º deste artigo, o regime disciplinar diferenciado deverá contar com
alta segurança interna e externa, principalmente no que diz respeito à necessidade de se evitar
contato do preso com membros de sua organização criminosa, associação criminosa ou milícia
privada, ou de grupos rivais.
§ 6º A visita de que trata o inciso III do caput deste artigo será gravada em sistema de áudio ou de
áudio e vídeo e, com autorização judicial, fiscalizada por agente penitenciário. (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)
§ 7º Após os primeiros 6 (seis) meses de regime disciplinar diferenciado, o preso que não receber
a visita de que trata o inciso III do caput deste artigo poderá, após prévio agendamento, ter
contato telefônico, que será gravado, com uma pessoa da família, 2 (duas) vezes por mês e por
10 (dez) minutos. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

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 Súmulas importantes
- S. 716, STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime
menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
– S. 717, STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada
em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
– S. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea
para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada
– S. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea.
- S. 440, STJ. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
- S. 269, STJ. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Dosimetria das penas privativas de liberdade

O Código Penal adotou o Sistema trifásico (Nelson Hungria) – Art. 68 do CP

1ª fase: Fixação da pena base entre o mínimo e o máximo previstos em Lei para o crime, de acordo somente
com as circunstâncias judiciais (Art. 59 do CP): culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade,
motivos e circunstâncias do crime e comportamento da vítima.
As circunstâncias judiciais possuem um caráter subsidiário, ou seja, só podem ser levadas em consideração
se não tiverem sido consideradas na previsão do tipo penal e não constituam circunstâncias legais (agravantes
ou atenuantes) ou causas de aumento e diminuição da pena (visando evitar bis in idem, ou seja, dupla punição
pela mesma circunstância).

- IP´s e ações penais em curso NÃO podem ser utilizados para agravar a pena-base.
- Atos infracionais não constituem maus antecedentes, nem podem ser invocados para exasperar a pena-
base por suposta caracterização de personalidade desajustada, nem por má conduta social. É possível, porém,
que a prática de atos infracionais graves e recentes constitua fundamento idôneo para a decretação de prisão
preventiva.
- As condenações por fatos posteriores ao crime em julgamento NÃO podem ser utilizados como fundamento
para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do réu (STJ, HC 189.385/RS).
- Consequências do crime - Para que possam caracterizar circunstância judicial apta a aumentar pena base,
devem ser consequências que não sejam aquelas consequências naturais do delito.
- Gravidade abstrata do delito e aumento da pena base ou fixação de regime de cumprimento de pena mais
gravoso – Não pode o julgador aumentar a pena base apenas por entender que o delito é, abstratamente, grave.
- A lei NÃO expressa qual seria o quantum de aumento ou diminuição das circunstâncias, mas como são oito,
é comum considerar 1/8 para realizar o cálculo, considera-se o intervalo de pena possível.
- O STJ reputa adequada a valoração das circunstâncias judiciais em 1/6 da pena mínima, que corresponde
ao patamar mínimo estabelecido pelo legislador para as causas de aumento e de diminuição. É possível a
exasperação em montante superior a 1/6 desde que o julgador fundamente o incremento na gravidade concreta
do crime.
- Segundo o STF, os elevados custos da atuação estatal para apuração da conduta criminosa e o
enriquecimento ilícito obtido pelo agente não constituem motivação idônea para a valoração negativa do vetor
"consequências do crime" na 1ª fase da dosimetria da pena.

108
 2ª fase: Aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes de pena (Arts. 61 / 62 / 65 / 66 do CP) para
elevar ou reduzir a pena base da primeira fase, não havendo valor certo para isso, mas respeitando o mínimo e
o máximo de pena previstos na lei para o crime.
A lei não estabelece patamar às agravantes e atenuantes, cabendo ao juiz, no caso concreto, fazê-lo. NÃO
podem ter valores absolutos, devendo observar a proporcionalidade e segurança jurídica (STJ, HC
33.697/RS).
As agravantes devem vir expressas na parte geral ou na legislação extravagante. Já as atenuantes não
necessariamente vêm expressas, basta lembrar das atenuantes inominadas (art. 66,CP).
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal e a
incidência de agravante não pode elevar a pena acima do máximo previsto em lei.

Súmula n. 231, STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.

ATENÇÃO! As agravantes genéricas não se aplicam, em regra, aos crimes culposos. Exceção: a reincidência
majora a pena mesmo em caso de crimes culposos.
* Em alguns julgados o STF, divergindo da doutrina, aplica outras agravantes (ex: motivos do crime) aos
crimes culposos (ex: ganância no naufrágio de embarcação superlotada - caso Bateau Mouche - STF, HC
70.362/RJ).

É possível a aplicação das agravantes genéricas do art. 61 do CP aos crimes preterdolosos (STJ, REsp
1.254.749/SC).

I) Principais circunstâncias agravantes e atenuantes:

A) Reincidência (Art. 61, Inc. I, CP)
Principal circunstância agravante da pena, decorre da prática de novo crime pelo agente, depois de transitada
em julgado a sentença, que no país ou no estrangeiro o tenha condenado por crime anterior (Art. 63 do CP).
A reincidência só ocorrerá se o crime novo for praticado no período de até cinco anos a partir da data EM
QUE A PENA ANTERIOR SE EXTINGUIU (não a data da sentença), computando-se o período de prova da
suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, se não tiver havido revogação. Esse período é
chamado de “período depurador”.
- Pode conduzir à revogação, de ofício, da reabilitação.
- Influência na prescrição da pretensão executória4.

Há duas formas de reincidência:

– Reincidência real: prática de nova infração após cumprir total ou parcialmente a pena imposta.
– Reincidência ficta: prática de novo crime após o trânsito em julgado da sentença por crime praticado
anteriormente.
Não haverá reincidência se entre a data do término do cumprimento da pena ou de sua extinção (sursis ou
livramento condicional) e o novo crime se passarem mais de 5 anos (Art. 64 do CP). Neste caso, será portador
de maus antecedentes.

ATENÇÃO! Por ausência de previsão legal no art. 63 do Código Penal, a existência de condenação transitada
em julgado por contravenção penal não gera reincidência na hipótese de cometimento de crime.
Assim, não é reincidente: contravenção + crime.
4
A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos
prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente

109
 A sentença absolutória imprópria (impõe medida de segurança) NÃO gera reincidência.

Porém, de acordo com a Lei de Contravenções Penais e com o Código Penal haverá reincidência nas
seguintes hipóteses:
 crime + crime
 contravenção + contravenção
 crime + contravenção

De acordo com a Súmula 241 STJ, a reincidência não poderá ser considerada ao mesmo tempo como
agravante e como maus antecedentes (circunstância judicial – Art. 59 do CP). Porém, é majoritário o
entendimento de que nada impede que isso ocorra se houver mais de um crime com sentença transitada em
julgado anterior, e o agente for considerado reincidente em relação a um e com maus antecedentes em relação
ao outro (STF).
Ainda, é possível utilizar condenações por dois crimes distintos, mas julgados em uma única sentença
transitada, sendo um para firmar maus antecedentes e outro para fins de reincidência (STF, HC 101.832).

Por fim, é importante lembrar que não se considera para efeitos de reincidência a prática de crimes militares
próprios e de crimes políticos (Art. 64, parágrafo único).
E o STJ, recentemente, firmou entendimento de que a condenação anterior pelo crime de posse de
substância entorpecente para uso próprio não gera reincidência (STJ, AgRg no HC n. 801.995/SP, relator
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023)

NÃO GERA REINCIDÊNCIA NÃO AFASTAM A REINCIDÊNCIA

- Prescrição da pretensão punitiva - Prescrição da pretensão executória
- Perdão Judicial - Indulto
- Abolitio Criminis - Graça
- Anistia

B) Atenuante da idade do autor (Art. 65, inc. I, CP):

Esta é a principal circunstância atenuante e será aplicada:
– Se o agente é maior de 18 e menor de 21 anos na data da prática do crime (menoridade relativa)
– Se o agente é maior de 70 anos na data da sentença.
Se o idoso é condenado antes de completar 70 anos e a decisão é confirmada pelo Tribunal anos depois, a
atenuante NÃO se aplica (HC 96.968/RS e HC 107.398/RJ); porém se há absolvição no primeiro grau e
condenação no Tribunal, quando o réu já tem idade superior a 70 anos, incidirá a atenuante.

C) Atenuante da confissão espontânea

A confissão, ainda que parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, como regra, atenua a pena. Acaso o juiz
lance mão da confissão para lastrear o pronunciamento condenatório, é imprescindível a atenuação na segunda
fase da dosimetria (Súmula n. 545, STJ).

Tema Repetitivo n. 585, STJ: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral
da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.
Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no
art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão
espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

110
 Prevalece no STF (HC 91.654/PR) e STJ (HC, 86.685/MS, HC 50.975/MS, HC 35.682/MG e AgRg no REsp
1.198.354/ES) que se aplica a atenuante mesmo que, após confessar perante delegado, o acusado se retrate
em juízo, desde que a confissão extrajudicial seja efetivamente utilizada para embasar a sentença condenatória.

Súmula n. 630, STJ. “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou
propriedade para uso próprio”.

D) Agravantes no concurso de pessoas (Art. 62 do CP)

Também irá se agravar o crime para o agente que atuar em concurso com outras pessoas, nas seguintes
hipóteses:
a) Quem promove ou organiza a cooperação no crime (autor intelectual)
b) Quem coage (resistível/irresistível) ou induz (partícipe) outrem à prática de crime
c) Quem instiga ou determina alguém sujeito à sua autoridade ou não punível por condição pessoal para que
cometa crime (ex.: escusas absolutórias – art.181 do CP / – inimputáveis)
d) Quem executa o crime ou dele participa mediante paga ou promessa de recompensa (somente quem
recebe, pois quem paga entra no item referente a quem promove ou organiza).

E) Atenuante genérica (Art. 66 do CP)

O juiz poderá reduzir a pena sempre que considerar que há circunstâncias relevantes para isso, mesmo que
não haja nada previsto em lei. A importância da atenuante genérica é que o juiz terá discricionariedade para
decidir se cabe reduzir a pena ou não em determinadas hipóteses, já que as atenuantes expressamente
previstas em lei (Art. 65 do CP) são obrigatórias e sempre que presentes deverão reduzir a pena.
Atualmente a atenuante genérica ou inominada (Art. 66 do CP) pode ser vista como positivação e forma de se
aplicar a instigante Teoria da co-culpabilidade do Estado, pela qual o Estado deve assumir certa parcela de culpa
em determinados crimes, quando cometidos devido à omissões deste próprio Estado, quanto a seus deveres
constitucionais para com os cidadãos (Ex: aborto econômico / crimes praticados devido a situação de abandono
e miséria absoluta).

3ª fase: Aplicação das causas de aumento e de diminuição de pena previstas nas partes geral e especial do
Código Penal.
Pode ultrapassar os limites mínimo e máximo de pena previstos na lei para o crime, pois essas causas
possuem valor certo e determinado para aumentar ou diminuir a pena (por exemplo: +1/3 / -1/2 / dobro / triplo /
etc.).
Estão previstas na parte geral e especial do CP, bem como na legislação especial. São identificadas por
fração.
Para que a causa de aumento de pena seja reconhecida em sentença NÃO é necessário que o pedido de
condenação tenha se referido a ela expressamente, bastando que esteja devidamente narrada na peça
acusatória (ex: denúncia por sonegação fiscal, sem pedido expresso da majorante de grave dano à coletividade,
malgrado se tenha narrado que o réu reduziu Imposto de Renda em montante superior a 2 milhões de Reais)
(STF, HC 120.587/SP, RHC 119.962/SP e HC 123.733/AL).

Tecnicamente, as regras do concurso de crimes são formas de execução da pena, e não causas de aumento
típicas.

Coexistência de causas de aumento e diminuição

111
 Se forem de natureza diversa, aplicam-se ambas (aplicam-se primeiro as causas de aumento e, depois, as
causas de diminuição).
Em sendo da mesma natureza, o Juiz deve proceder conforme o quadro abaixo:

Penas Restritivas de Direitos

São penas substitutivas da privação da liberdade e por isso autônomas, e não acessórias, sendo inadmissível
sua cumulação com penas privativas de liberdade.
As penas restritivas de direitos não possuem, em regra, previsão abstrata, logo, o juiz, primeiro, fixa a pena
privativa de liberdade através da dosimetria concreta e depois procede à conversão em restritiva de direitos, se
preenchidos certos requisitos.
A Lei nº 9.714/98 modificou o art. 43 do Código Penal e ampliou o rol de penas restritivas de direitos,
alterando também as regras para sua aplicação.
As penas restritivas de direitos previstas em nosso ordenamento (Art. 43 do CP) são:
– prestação pecuniária (1 a 360 salários mínimos)5;
– prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
– perda de bens e valores;
– limitação de final de semana;
– interdições temporárias de direitos.

Também são consideradas penas substitutivas da pena privativa de liberdade, e aplicadas da mesma forma
que as penas restritivas de direitos:
– multa substitutiva (art. 60, §2º);
– prestação de outra natureza (art. 45, §2º).

Hipóteses e requisitos para conversão da privação de liberdade em restrição de direitos (Art. 44 do

CP):

5
Não se deve confundir pena de MULTA com pena de PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. A primeira é uma modalidade de pena,
a outra é uma espécie de pena RESTRITIVA DE DIREITOS. No primeiro caso, NÃO É POSSÍVEL A CONVERSÃO EM
PRISÃO pelo não pagamento. No segundo caso, é POSSÍVEL, conforme entendimento do STJ.

112
 A) Crimes culposos: qualquer que seja pena (Art. 44, inc. I).
B) Crimes dolosos, desde que: (requisitos cumulativos)
- Sem violência ou grave ameaça à pessoa.
- Com pena concreta de até 4 anos (Art. 44, inc. I, CP).
- Não havendo reincidência em crimes dolosos (Art. 44, inc. II).
- Crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima de até 2 anos – Lei nº 9.099/95) mesmo que praticados
com violência ou grave ameaça (ex.: lesão corporal leve / ameaça).

OBS.: 1) Importante lembrar que embora a regra geral diga que havendo reincidência em crime doloso não se
deve fazer a conversão, se a reincidência em crimes dolosos não for pelo mesmo crime (reincidência específica),
o juiz poderá fazer a conversão (art. 44, §3º, CP).
2) Para que haja a conversão além dos requisitos objetivos acima mencionados será necessário que
culpabilidade, os antecedentes e a conduta social sejam favoráveis à substituição (art. 44, inc. III, CP).
3) Prestação de serviços, interdição temporária e limitação de final de semana possuem a mesma duração da
pena privativa de liberdade concreta, nas demais não há como fazer essa correlação (ex.: prestação pecuniária).
Por fim, na condenação cuja pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, porém se a condenação for à pena superior a um ano e até
quatro anos, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa, ou
por duas restritivas de direitos (Art. 44, §2º, CP).

Conversão (reversão) da restritiva de direitos em privativa de liberdade (Art. 44, §4º, CP)
a) Obrigatória: descumprimento de restrição.
b) Facultativa: nova condenação à privativa de liberdade (art. 44, §5º, CP).
Havendo a conversão (reversão) será deduzido da privativa de liberdade o tempo de restrição de direitos já
cumprido (Art. 44, §4º), sendo que na prestação de serviços, a comunidade (Art. 46 do CP) cada hora de serviço
prestado equivale a um dia de pena.

113
 ATENÇÃO! O art. 44, § 5º, CP, prevê que, se durante o cumprimento da pena restritiva de direitos sobrevier
condenação a pena privativa de liberdade, o juiz da execução decidirá sobre a conversão da pena alternativa em
privativa de liberdade, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva
anterior. Entretanto, a legislação nada dispõe sobre a situação inversa, a saber: se, durante o cumprimento de
pena privativa de liberdade, sobrevier condenação por pena restritiva de direitos. Nesse caso, o STJ, em recente
julgado, entendeu que não se faz possível a conversão da pena alternativa fixada em privativa de liberdade, por
ausência de previsão legal, sob pena de ofensa à coisa julgada, já que se está diante de sentença definitiva que
reputou viável a substituição. "a legislação prevê que a conversão será possível quando o apenado em
cumprimento de pena restritiva de direitos vem a ser condenado à pena privativa de liberdade. Entretanto, o
caso dos autos versa sobre hipótese contrária, isto é, o réu já estava em cumprimento de pena privativa de
liberdade quando sobreveio nova condenação em que a pena corporal foi substituída por pena alternativa. Em
tais casos, a meu ver, a conversão não conta com o indispensável amparo legal e ainda ofende a coisa julgada,
tendo em vista que o benefício foi concedido em sentença definitiva e somente comporta conversão nas
situações expressamente previstas em lei, em especial no art. 44, §§ 4.º e 5.º, do Código Penal. Note-se,
outrossim, que o art. 111 da Lei de Execução Penal em nenhum momento trata de conversão de pena restritiva
de direitos em privativa de liberdade, dispondo apenas que as penas de condenações diversas devem ser
somadas para fins de determinação do regime prisional" (STJ, REsp n. 1.918.287/MG, relator Ministro Sebastião
Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de
28/6/2022)

- Crimes hediondos e equiparados (ex: tráfico privilegiado - art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06) = aplica PRD
(HC 97.256/RS). Atualização. O STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o crime de tráfico
“privilegiado”, com a minorante do art. 33, § 4º, CP, não é equiparado a hediondo (HC n. 118.533, rel. Min.
Carmen Lúcia), o que foi ratificado, para efeito de progressão de regime, pelo art. 112, § 5º, LEP, com a redação
dada pela Lei n. 13.964/2019 – Pacote Anticrime. Diante disso, com muito mais razão, mostra-se viável a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se satisfeitos os requisitos do art. 44, CP.
- Lesões corporais leves (CP, art. 129, caput), constrangimento ilegal (CP, art. 146) e ameaça (CP, art. 147):
cabível PRD. Interpretação sistemática (art. 44 do CP e art. 76 da Lei 9.099/1995), se é possível transação penal
(aplicação de PRD sem ação), não faz sentido que em sentença não se possa converter a PPL.
- Roubo com violência imprópria (ex: psicotrópico) = prevalece ser cabível PRD.

ATENÇÃO! Em alguns crimes do Código de Trânsito, a lei passou a restringir a substituição por restritivas de
direitos, a despeito da natureza culposa: art. 302, § 3º (homicídio culposo sob a influência de álcool ou de outra
substância psicoativa) e art. 303, § 2º, CTB (lesão culposa grave ou gravíssima sob a influência de álcool ou de
outra substância psicoativa).
Art. 312-B. Aos crimes previstos no § 3º do art. 302 e no § 2º do art. 303 deste Código não se
aplica o disposto no inciso I do caput do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal).

114
 Espécies de Penas Restritivas de Direitos

Prestação pecuniária – Consiste no pagamento em dinheiro à vítima da infração penal, a seus dependentes,
ou ainda, à entidade pública ou privada com finalidade social, em montante fixado pelo Juiz entre 01 (um) e 360
(trezentos e sessenta) salários-mínimos.
Esse valor pago será deduzido de eventual valor a ser pago em razão de condenação na esfera cível, SE OS
BENEFICIÁRIOS FOREM OS MESMOS.

Perda de bens e valores – Em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

Seu valor tem como teto o que for maior: o montante do prejuízo causado ou o proveito do crime.
OBS.: Não confundir com o confisco, que é mero efeito secundário da condenação e recai sobre o patrimônio
ilícito, bem como sobre os instrumentos do crime (apenas se se tratar de coisas cujo fabrico, alienação, uso,
porte ou detenção constitua fato ilícito).

Limitação de fim de semana - Consiste na obrigação de permanecer aos finais de semana (sábados e
domingos), por 05 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Nesse período,
poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras, bem como serem atribuídas atividades educativas.

Prestação de serviços à comunidade - Atribuição de tarefas gratuitas e de acordo com as aptidões do

condenado, em favor da comunidade ou de entidades públicas (em entidades assistenciais, hospitais, escolas,
orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais), ou privadas com
destinação social (entendimento doutrinário).
Cabível para as condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
O sistema de cumprimento adotado pelo CP é o da hora-tarefa, ou seja, cada hora de tarefa realizada será
computada como um dia da condenação.
Se superior a 01 ano, pode ser cumprida em menor tempo, mas nunca inferior à metade.

Interdição temporária de direitos – Consiste na limitação temporária de alguns direitos do condenado, pode
ser de diversas ordens:
1. proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo - só pode ser
aplicada quando o crime for cometido no exercício do cargo ou função pública.
2. proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença
ou autorização do poder público – só pode ser aplicada quando o crime for cometido no exercício de atividade
que dependa de habilitação especial, licença ou autorização do poder público.

115
 3. suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo – somente se aplica nos casos de crimes
culposos cometidos no trânsito (CTB também trata desse tema).
4. proibição de frequentar determinados lugares – impossibilita o condenado de frequentar certos lugares e
deve ter relação com o fato praticado (Ex.: proibir um valentão, membro de torcida organizada, de frequentar
estádios de futebol).
5. proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos - em se tratando de uma pena
substitutiva, essa pena terá como duração o mesmo período da pena privativa de liberdade aplicada.

Pena de Multa
Recai sobre o patrimônio financeiro do condenado.
É sanção penal de caráter pecuniário, patrimonial, que consiste no pagamento ao fundo penitenciário de certa
quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa (Art. 49 do CP).
Trata-se de verdadeira pena, sanção penal oriunda de crime e por isso é pessoal e individualizada, não
ultrapassando a pessoa do autor (princípio da intranscendência e da individualização das penas).
A pena de multa não paga torna-se dívida de valor e não pode ser convertida em pena privativa de liberdade
(Art. 51 CP c/c art. 5º, inc. LXVII, CF) inclusive em sede de juizado especial (revogado o art. 85 da Lei nº
9.099/95).
A multa produto da prática de crime é uma pena e não deve ter ideia de indenização, como acontece com a
multa administrativa ou fiscal, que tem feição reparadora e compensatória de dano.

Critério de fixação da pena de multa

Procedimento bifásico. O critério utilizado para a fixação da pena de multa é o do dia-multa.
1ª etapa: estipula-se o número de dias-multa entre 10 e 360 dias e leva-se em conta somente a gravidade do
fato e a culpabilidade do agente.
2ª etapa: determina-se o valor da unidade dias-multa de 1/30 do salário mínimo até 5 vezes o salário mínimo
vigente à época do fato.
A pena de multa pode ser aumentada até o triplo caso se mostre insuficiente (de acordo com a situação
financeira do condenado)

Pagamento da pena de multa

Deverá ser efetuado dentro de dez dias após o trânsito em julgado da sentença (Art. 50 do CP) e o valor pode
ser parcelado a requerimento do condenado (Art. 50, §1º, CP), sendo que o pagamento pode ser descontado
mensalmente do salário do condenado quando (Art. 50, §2º, CP):
a) a multa for aplicada isoladamente;
b) a multa for aplicada cumulativamente com restrição de direitos;
c) for concedido sursis.

Obs.:
a) O desconto sobre o salário não pode incidir sobre recurso indispensável ao sustento do réu e sua família
(Art. 50, §2º, CP).
b) Súm. 693, STF: não cabe habeas corpus em condenação somente a pena de multa, ou em processo por
crime cuja única pena prevista seja a multa.

• Em caso de sobrevir doença mental ao condenado, é suspensa a execução da pena de multa

• Em caso de morte do condenado, NÃO passa aos herdeiros. Nesse caso, fica extinta a punibilidade.
• O não pagamento da multa aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade impede a
progressão de regime (em relação à pena privativa de liberdade, claro), salvo se comprovada a incapacidade

116
econômica do condenado (STJ - AgRg no AREsp n. 2.148.772/PR, relator Ministro João Batista Moreira
(Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 27/3/2023).

Multa substitutiva
A multa pode substituir a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano (Art. 44, §2º, CP) desde que
preenchidos os requisitos do Art. 44 do CP (sem violência ou grave ameaça/culpabilidade, antecedentes
favoráveis, etc.).
Entende-se majoritariamente que mesmo nesse caso (substitutiva) a multa não paga torna-se dívida de valor
não podendo ser convertida em pena privativa de liberdade ou em restritiva de direito.
É possível haver cumulação de multas entre uma multa substitutiva (até 1 ano) e a multa cumulativamente
prevista no tipo (ex.: Furto – pena: 1 a 4 anos e multa – converte a pena em multa e aplica também a multa
abstratamente prevista), porém a cumulação de multas não é possível se for em sede de Lei Penal Extravagante
(Súm. 171 do STJ).

Prescrição da pena de multa

Prescrição da pretensão executória deve se dar em dois anos (Art.114 do CP) embora as causas interruptivas
e suspensivas sejam regradas pela Lei de execução fiscal e pelo CTN.

Execução da pena de multa (pacote anticrime)

A partir da Lei 9.268/96 o Art. 51 do Código Penal passou a prever a pena de multa como dívida de valor para
com a Fazenda Pública, gerando o entendimento de que sua execução deveria ser feita pela procuradoria da
Fazenda Pública, e não pelo ministério público. Porém, em 2018, o STF alterou este entendimento e decidiu que
a legitimidade para a execução da pena de multa deveria ser do Ministério Público, e apenas subsidiariamente
competir à Fazenda Pública, gerando grande divergência na doutrina e jurisprudência, inclusive no âmbito do
STJ. Sendo assim, a nova Lei 13.964/2019, deu fim a essa discussão alterando a redação do Art. 51 do CP, que
passou a prever expressamente a competência para cobrar a pena de multa como sendo do Juízo da Execução
Penal, e, portanto, do ministério público, da seguinte forma:
“Art. 51 CP - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o
juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida
ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da
prescrição.”

Pendência de pena de multa não obsta a extinção da execução penal (STJ – Resp 1519777-SP,
26.08.2015).
Atenção. STF entende que a pena de multa conserva a sua natureza se sanção penal e, por isso, enquanto
pendente de pagamento, não se pode declarar extinta a punibilidade.
A Terceira Sessão do STJ, em precedente mais recente, porém, assentou que, se a inadimplência da pena
de multa é justificada, em razão da situação de penúria econômica do reeducando, é possível reputar a pena
extinta, a despeito da persistência da dívida pecuniária. Nesse sentido, foi fixado o Tema Repetitivo n. 931, STJ:
“Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção
pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção
da punibilidade”.

Suspensão condicional da pena - SURSIS

Benefício concedido ao condenado em determinadas circunstâncias, de forma que ele não cumpre a pena,
mas submete-se a um período de fiscalização.
- Lei Maria da Penha = cabe o sursis penal, atentando-se para a vedação da PRD (art. 17).

117
 - Crimes Hediondos = não há vedação legal, especialmente após declarada inconstitucional a fixação
apriorística do regime inicialmente fechado previsto na LCH(STF – NUCCI).

Requisitos objetivos
- Natureza da pena aplicada – A pena aplicada deve ser privativa de liberdade.
- Quantidade da pena aplicada – A pena aplicada não pode ser superior a dois anos (regra).
Se o condenado, porém, for maior de 70 anos (sursis etário) ou enfermo (sursis humanitário), admite-se a
suspensão condicional da pena que não ultrapasse quatro anos (art. 77, § 2°, do CP).
Nos crimes ambientais, o sursis pode ser aplicado aos condenados à pena não superior a três anos.
- A pena privativa de liberdade não deve ter sido substituída por restritiva de direitos – Sursis só cabe quando
não for possível a substituição por penas restritivas de direitos.

Requisitos subjetivos
- Não reincidência em crime doloso – Essa é a regra. EXCEÇÃO: Se a pena aplicada tiver sido a de multa,
poderá haver a suspensão condicional da pena. A condenação anterior a pena de multa não impede a
concessão do benefício.
- As circunstâncias pessoais do agente sejam favoráveis, autorizando a concessão do benefício.

Espécies de SURSIS

a) Simples
• Pena imposta não superior a 2 anos;
• Período de prova = 2 a 4 anos;
• 1° ano: Prestação de serviços ou Limitação de fim de semana

Art. 78, § 1º, CP - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou
submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).

b) Especial
• Pena imposta não superior a 2 anos;
• Período de prova = 2 a 4 anos;
• Exige reparação do dano ou prova da impossibilidade de fazê-lo
• 1° ano: proibição de frequentar determinados lugares; + proibição de ausentar-se da comarca, sem
autorização do juiz; + comparecimento mensal para justificar atividades.

Art. 78, § 2°, CP: Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se
as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá
substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas
cumulativamente: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
a) proibição de freqüentar determinados lugares; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas
atividades.

c) Etário: “maior de 70 anos”

• Pena imposta não superior a 4 anos;
• Período de prova = 4 a 6 anos;

118
 d) Humanitário: razões de saúde

O juiz pode impor outras condições desde que adequadas ao fato e às condições pessoais do condenado.

Revogação do SURSIS
Obrigatória – Ocorrerá nos casos de:
• Condenação, por sentença irrecorrível, por crime doloso.
OBS.: Jurisprudência: se foi imposta apenas a multa por esse novo crime, não há revogação obrigatória.
• Não reparação do dano ou não pagamento da pena de multa (quando for possível ao agente pagar)
• Descumprimento de condição imposta (condições do art. 78, §1º, do CP).

Facultativa – Ocorrerá nos casos de:

• Descumprimento de outras condições (afora as do art. 78, §1º, do CP).
• Condenação irrecorrível por crime culposo ou contravenção
- É necessário que a pena aplicada tenha sido restritiva de direitos ou privativa de liberdade.

Revogação após o término do período de prova

- Condenação posterior ao término do período de prova = é possível, excepcionalmente, a revogação, pois
com o processamento o sursis fica automaticamente prorrogado.
- Nas demais hipóteses de revogação, a punibilidade deve ser declarada extinta.

Prorrogação do período de prova

Ocorrerá em duas hipóteses:
• Beneficiado está sendo processado por outro crime ou contravenção – Prorrogação obrigatória e
automática.
• Ocorrendo situação que autorize a revogação FACULTATIVA, caso o Juiz opte por não revogar, pode
estender o prazo do sursis até o máximo, caso já não tenha estendido antes – Prorrogação facultativa e não
automática.

OBS.: Durante o período de PRORROGAÇÃO, embora o condenado ainda esteja cumprindo o sursis, não
permanecem as obrigações legais (Doutrina majoritária).

Cumpridas todas as condições e decorrido o período de prova sem revogação, estará extinta a punibilidade
do condenado.

Suspensão condicional do processo

- Sursis processual (art. 89 da Lei nº 9.099/95)

- Direito público subjetivo do réu
- MP (titular da ação penal pública) faz proposta suspensão do processo pelo prazo de 2 a 4 anos.
- No caso de inércia do MP ou do querelante = 1) pode ser ofertado pelo juiz se houver pedido do interessado
(STJ, HC 131.108/RJ); 2) deve haver remessa ao PGJ (Súmula 696, STF).
- Suspende o processo antes da sentença
- Requisitos SURSIS + pena mínima não superior a 1 ano + não estar sendo processado + não possuir
condenação anterior
- A proposta deve ser aceita pelo acusado e seu defensor para ser homologada pelo juiz.

119
 - Se descumprir as condições ou passar a ser processado por outro crime, o processo volta a tramitar.
- O prazo prescricional fica suspenso durante a suspensão.
- Decorrido o período de prova sem revogação = extinção da punibilidade.
- É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da
pretensão punitiva (STJ, Súmula 337).
- Não é inconstitucional ou inválida a imposição, como condição para a suspensão condicional do processo,
de prestação de serviços ou prestação pecuniária, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do
acusado e fixadas em patamares distantes das penas decorrentes de eventual condenação (STF, HC 108.914).

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou
não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do
processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não
tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a
suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a
denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as
seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas
atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que
adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por
outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo,
por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus
ulteriores termos.

SUSPENSÃO SUSPENSÃO
CONDICIONAL DA PENA CONDICIONAL DO
(SURSIS) PROCESSO

* substitui condenação à * suspende o processo antes

PPL da sentença

* PPL até 2 anos (até 4 * pena mínima (abstrata) de

etário/humanitário) até 1 ano

120
 * incide reincidência * não incide reincidência

* juiz pode conceder de * depende de proposta do

ofício MP

* em caso de revogação * revogação 🡪 processo volta

cumpre PPL a tramitar

* extinção da pena * extinção da punibilidade

Livramento condicional

Benefício concedido aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a dois anos, que permite a
antecipação de sua liberdade.
É aplicável mesmo que o apenado esteja no regime fechado.

Súmula 441, STJ: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

Atenção. Subsiste a regra de que a prática de falta grave não interrompe o requisito objetivo exigido para
o livramento condicional (Súmula 441, STJ). Entretanto, com o Pacote Anticrime, introduziu-se como
requisito necessário à concessão do benefício que o reeducando não tenha cometido falta grave nos últimos
12 meses (art. 83, III b, CP). Em suma, o cometimento de falta grave não interrompe o prazo para o livramento
condicional (Súmula n. 441, STJ), mas, para efeito de satisfação dos requisitos do art. 83, CP, somente será
concedida a benesse, se o reeducando não tiver cometido falta grave nos últimos 12 meses.

Requisitos objetivos
- Quantidade da pena: A pena aplicada deve ter sido igual ou superior a dois anos.
- Parcela da pena já cumprida: A pena já deve ter sido razoavelmente cumprida.
O montante da pena já cumprida irá variar conforme as condições do crime e do condenado:
• Condenado não reincidente em crime doloso e que possua bons antecedentes – Cumprimento de 1/3 da
pena (Livramento Condicional Simples).
• Condenado reincidente em crime doloso – Cumprimento de mais da 1/2 da pena (Livramento Condicional
Qualificado).
• Condenado por crime hediondo, equiparado a hediondo (prática de tortura e tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins), tráfico de pessoas ou terrorismo, desde que não seja reincidente em crime dessa natureza –
Cumprimento de 2/3 da pena (Livramento Condicional Específico).

OBS.1: Condenado não reincidente em crime doloso, mas que também não possui bons antecedentes – STJ:
deve ser adotada a posição mais favorável ao réu, permitindo-se a concessão do Livramento Condicional
Simples.
OBS.2: Reincidente em crime hediondo, equiparado a hediondo (prática de tortura e tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins), tráfico de pessoas ou terrorismo não pode ser beneficiado com o Livramento
Condicional.

121
 OBS.:3: Em alteração promovida pela Lei 13.964/19 (pacote anticrime), passou a ser vedada a concessão de
livramento condicional para condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
sejam primários ou reincidentes (ex.: estupro com resultado morte, roubo com resultado morte, etc.).
Resumidamente, então, no que tange aos condenados por crime hediondo ou equiparado:
• Condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte – NUNCA cabe o livramento
condicional;
• Condenado por crime hediondo ou equiparado (sem resultado morte) – Cabe o benefício do livramento
condicional se for primário ou reincidente não específico.

- Reparação do dano: Requisito dispensado no caso de impossibilidade de reparação e no caso de a vítima

não ser encontrada para ser indenizada, ou ainda, demonstrar desinteresse na reparação.

Requisitos subjetivos
- Bom comportamento durante a execução da pena
- Não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses (INCLUÍDO PELA LEI 13.964/19 - PACOTE
ANTICRIME)
- Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído
- Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto.

OBS.: No caso de crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, é necessária, ainda, uma
análise acerca da possibilidade de o condenado voltar a delinquir.

Condições

OBRIGATÓRIAS FACULTATIVAS

- Obter ocupação lícita em prazo - Não mudar a residência sem

razoável, fixado pelo juiz comunicação ao juiz e à autoridade
observadora
- Comparecer periodicamente em juízo
para informar atividades - Recolher-se à residência em horário
determinado pelo Juízo
- Não se mudar da comarca sem
autorização do Juízo da execução - Não frequentar determinados lugares
penal (bares e similares)

Procedimento
1) Requerimento para concessão do benefício (sentenciado, cônjuge, ascendente ou descendente) ou
proposta do diretor do presídio ou do Conselho Penitenciário
2) Parecer do diretor do presídio
3) Oitiva MP e defensor (LEP, art. 112)
4) Decisão
5) Se necessário, recurso de agravo em execução (LEP, art. 197).

122
 Cerimônia de concessão: concedido o livramento, o presidente do Conselho Penitenciário, no interior do
presídio, lerá a sentença na presença do beneficiário e demais presidiários, indicando as condições e
perguntando se as aceita:
- não aceitação = comunica ao juiz, que revogará benefício
- aceitação = é posto em liberdade até o fim da pena, salvo revogação

Revogação
Obrigatória
Ocorre no caso de condenação irrecorrível, a pena privativa de liberdade:
• Por crime cometido durante o benefício
• Por crime anterior – Nesse caso, só será revogado se a soma das penas formar um montante que impeça a
concessão do benefício

Facultativa
Ocorre nos casos de:
• Descumprimento de condição imposta
• Condenação irrecorrível por crime ou contravenção, sendo aplicada pena não privativa de liberdade.

“A mudança de endereço sem autorização judicial durante o curso do livramento condicional, em

descumprimento a uma das condições impostas na decisão que concedeu o benefício, não configura, por si só,
falta disciplinar de natureza grave [...], sem que evidenciada situação de fuga,” (STJ, HC 203.015/SP).

OBS.: A revogação impede nova concessão do benefício? Sim.

OBS.: O tempo em que o condenado esteve solto (em livramento condicional) é abatido da pena privativa de
liberdade que voltará a cumprir? Em regra, não. EXCEÇÃO: no caso de revogação pela condenação por crime
anterior.

Prorrogação do período de prova

Considera-se prorrogado o prazo do período de prova se, ao seu término, o agente está sendo processado
por crime cometido durante o benefício (NÃO interferem crimes anteriores ao período de prova e IPs).

Extinção da punibilidade
Se, esgotado o prazo, o Livramento Condicional não tiver sido revogado, considera-se extinta a pena privativa
de liberdade e, por conseguinte, extinta a punibilidade (Súmula 617 do STJ).
Súmula n. 617, STJ. “A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do
período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena”.

CONCURSO DE CRIMES

Prática, por um ou mais agentes (em concurso de pessoas), de duas ou mais infrações penais de alguma
forma coligadas (em regra há conexão ou continência).
Todas as infrações penais admitem concurso de crimes 🡪 consumado ou tentado, comissivo ou omissivo.
É possível até mesmo o concurso entre crime doloso e culposo (ex: aberractio ictus com pluralidade de
resultados - homicídio doloso e culposo).
STF, Súmula 723: não cabe suspensão condicional do processo nas infrações em concurso material, formal
ou crime continuado, quando a pena mínima dos delitos, somada (material) ou exasperada (formal e
continuidade), ultrapassar 1 ano.

123
 O concurso será homogêneo quando os crimes praticados forem da mesma espécie. E heterogêneo quando
forem de espécies diferentes.

Concurso Material
O agente mediante duas ou mais ações ou omissões comete dois ou mais crimes = cúmulo material
(aplicação isolada de cada pena e posterior soma).
PPL = reclusão e detenção. Executa-se primeiro a reclusão, depois a detenção (CP, art. 69). Quando
progredir a pena de reclusão para o semiaberto, cabe unificar para fins progressão para o aberto.
O concurso material deve ser considerado para fins de: (1) fiança; (2) suspensão condicional do processo
(soma das penas mínimas abstratamente previstas); (3) substituição da pena (CP, art. 44); (4) competência dos
juizados especiais criminais.

Concurso Formal
O agente, mediante uma única conduta pratica dois ou mais crimes (ex: atropelamento com várias vítimas e
roubo em ônibus).

Concurso formal próprio: NÃO há desígnios autônomos = não existe vontade autônoma em relação a cada
crime. Nesse caso, aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.
Caso a exasperação, mesmo mínima, torne a pena maior do que no cumulo material, somam-se as penas em
benefício do réu.

Concurso formal impróprio: há desígnios autônomos (só ocorre nos crimes dolosos, nunca nos culposos).
Nesse caso ocorre a soma das penas.

Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes
da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a
pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou
grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar
a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo ,
observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

O agente, mediante duas ou mais ações ou omissões, pratica dois ou mais crimes, em semelhantes
circunstâncias de modo de execução, tempo e lugar.
Há diversos crimes, mas por questões de política criminal, pune-se só um (Francesco Carrara - adotada no
Brasil), tanto que a prescrição de cada crime é analisada autonomamente (CP, art. 119).
Aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois terços.
O STJ entende ser possível a exasperação máxima, ainda quando não identificado o número exato de crimes
praticados, sendo considerados aspectos temporais e a prova testemunhal que evidenciam a expressiva

124
pluralidade de delitos, tendo em conta a reiteração delitiva e o expressivo lapso temporal durante o qual as
condutas criminosas foram perpetradas (ex: crimes sexuais no ambiente familiar).
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado, se a sua vigência for anterior à cessão da continuidade
(STF, Súmula 711).

Requisitos:
a) pluralidade condutas
b) crimes da mesma espécie:
1) tutelam o mesmo bem jurídico; ou
2) tipificados no mesmo artigo de lei e tutelem o mesmo bem jurídico (majoritária - STJ)
c) conexão (elo de continuidade):
- tempo: interregno máximo de 30 dias entre as infrações. Nos crimes contra a ordem tributária admite-se a
continuidade com hiato de até três exercícios financeiros nos impostos anuais e de até 3 meses nos demais.
- lugar: mesma cidade ou região metropolitana (comarcas vizinhas)
- modo: mesma maneira de execução (ex: sempre com grave ameaça); ocasional (primeiros crimes
proporcionam ocasião aos demais - jurisprudência)
d) unidade de desígnios: crimes praticados dentro de um certo plano (projeto criminoso)

* Continuidade delitiva em crimes contra a vida: a súmula 605 do STF, que não admite continuidade nos
crimes contra a vida, é anterior ao parágrafo único do art. 70 (acrescentado pela lei nº 7.209/1984), de modo que
estaria superada. No entanto, o STF continua a aplicá-la!
* O benefício do crime continuado NÃO alcança quem faz do crime seu meio de vida (STF, RHC 93.144)
* NÃO há continuidade delitiva entre roubo e extorsão, ainda que praticados em conjunto, pois são crimes de
espécies diferentes, embora de mesma natureza (delitos contra o patrimônio) (STJ, JC, 77.467/PR)
* Não há falar em continuidade delitiva entre roubo e furto, porquanto, ainda que possam ser considerados
delitos do mesmo gênero, não são da mesma espécie.
* Aplica-se a lei penal mais grave, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade.

Prescrição
Cada crime deve ser analisado autonomamente, conforme a pena aplicada na sentença, sem o acréscimo
(STF, Súmula 497).

Multa no concurso de crimes

Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Assim, as multas são somadas integralmente (cumula material), seja no concurso material ou formal.
O dispositivo é aplicável no caso de crime continuado? Há divergência.
O STJ entende que NÃO (HC 124.398/SP) e parte da doutrina sustenta que sim, pois a punição como crime
único é mera ficção jurídica.

MEDIDAS DE SEGURANÇA

Medida de segurança é a modalidade de sanção penal com finalidade exclusivamente preventiva, e de caráter
terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi-imputáveis portadores de periculosidade, com o escopo de
evitar a prática de futuras infrações penais.
Em que pese o seu aspecto curativo, revela-se como espécie de sanção penal, pois toda e qualquer
privação ou restrição de direitos, para quem a suporta, apresenta conteúdo penoso.

125
 Distinções entre pena e medida de segurança
No Direito Penal brasileiro, penas e medidas de segurança apresentam claras distinções.
As penas têm finalidade eclética, isto é, retributiva e preventiva, enquanto as medidas de segurança
destinam-se exclusivamente à prevenção de novas infrações penais (prevenção especial).
As penas são aplicadas por prazo determinado, guardando proporcionalidade com a reprovação do crime. Já
as medidas de segurança são aplicadas por período determinado quanto ao limite mínimo, mas indeterminado no
tocante à duração máxima, pois a sua extinção depende do fim da periculosidade do agente.
As penas têm como pressuposto a culpabilidade, ao passo que as medidas de segurança reclamam a
periculosidade do indivíduo.
No tocante aos destinatários, as penas se dirigem aos imputáveis e semi-imputáveis sem periculosidade. Por
sua vez, as medidas de segurança se dirigem aos inimputáveis e aos semi-imputáveis perigosos. Não é possível
a aplicação de medidas de segurança aos imputáveis.

Requisitos Para Aplicação

A aplicação de medida depende de três requisitos: (1) prática de um fato típico e ilícito; (2) periculosidade do
agente; e (3) não tenha ocorrido a extinção da punibilidade.
Nos termos do art. 96, parágrafo único, do Código Penal: “Extinta a punibilidade, não se impõe medida de
segurança nem subsiste a que tenha sido imposta”.

Conceito De Periculosidade
Periculosidade é a efetiva probabilidade, relativa ao responsável por uma infração penal, inimputável ou semi-
imputável, de voltar a envolver-se em crimes ou contravenções penais. Extrai-se da natureza e da gravidade do
fato cometido e das circunstâncias indicadas na legislação nacional. É considerada socialmente perigosa a
pessoa que cometeu o fato, quando é de temer que pratique novos fatos previstos na lei como infrações.
Não é, assim, a mera possibilidade de reincidência. Exige-se mais, é dizer, faz-se necessário um juízo de
probabilidade, no qual a chance de nova infração penal ser praticada é concreta e potencial, segundo as
regras da experiência comum.
Reclama-se um prognóstico completo, calcado em conjecturas razoáveis, de que o indivíduo tornará a cometer
infrações penais.

Espécies de periculosidade:
De acordo com o sistema adotado pelo Código Penal, a periculosidade pode ser presumida ou real.
Periculosidade presumida é a que ocorre quando a lei, expressamente, considera determinado indivíduo
perigoso. Essa presunção é absoluta (iuris et de iure), e o juiz tem a obrigação de impor ao agente a medida de
segurança. Aplica-se aos inimputáveis do art. 26, caput, do Código Penal, de modo que tais pessoas serão
submetidas a medida de segurança quando comprovado seu envolvimento em uma infração penal.

Periculosidade real é a que deve ser provada no caso concreto, isto é, a lei não presume sua existência. É
aplicável aos semi-imputáveis do art. 26, parágrafo único, do Código Penal.
Destarte, quando um semi-imputável comete uma infração penal, será tratado como culpável, salvo se o
exame pericial que constatar sua responsabilidade diminuída concluir também (e essa conclusão for aceita pelo
magistrado) pela sua periculosidade, recomendando a substituição da pena por medida de segurança.

Aplicação Da Medida De Segurança

O inimputável (CP, art. 26, caput) que pratica uma infração penal é absolvido. Não se aplica pena, em virtude
da ausência de seu pressuposto, qual seja, a culpabilidade. Essa absolvição está prevista no art. 386, VI, do
Código de Processo Penal.

126
 Diante de sua periculosidade, todavia, impõe-se uma medida de segurança. Trata-se de sentença absolutória
imprópria, assim chamada por recair sobre o réu uma sanção penal, na forma definida pelo art. 386, parágrafo
único, III, do Código de Processo Penal.
De acordo com a Súmula 422 do Supremo Tribunal Federal: “A absolvição criminal não prejudica a medida de
segurança, quando couber, ainda que importe privação da liberdade”.
Por outro lado, no tocante ao semi-imputável (CP, art. 26, parágrafo único) responsável por um crime ou
contravenção penal a sentença é condenatória. A presença da culpabilidade, embora diminuída, autoriza a
imposição de pena, reduzida obrigatoriamente de um a dois terços.
Se, entretanto, constatar-se a sua periculosidade, de forma a necessitar o condenado de especial tratamento
curativo, a pena reduzida pode ser substituída por medida de segurança. O art. 98 do Código Penal acolheu o
sistema vicariante ou unitário, pois ao semi-imputável será aplicada pena reduzida de um a dois terços ou
medida de segurança, conforme seja mais adequado ao caso concreto.
Em relação aos semi-imputáveis, a sentença sempre será condenatória, tanto na hipótese de aplicação de
pena privativa de liberdade como no caso de sua substituição por medida de segurança. Mas, uma vez aplicada a
medida de segurança, segue-se o mesmo regramento existente para os inimputáveis no tocante à execução da
sanção penal.

Espécies De Medidas De Segurança

O art. 96 do Código Penal apresenta duas espécies de medidas de segurança: detentiva e restritiva.
Detentiva, prevista no inciso I, consiste em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou,
à falta, em outro estabelecimento adequado. Importa em privação da liberdade do agente.
Restritiva, elencada pelo inciso II, é a sujeição a tratamento ambulatorial. O agente permanece livre, mas
submetido a tratamento médico adequado.
O critério para escolha da espécie de medida de segurança a ser aplicada reside, segundo a lei, na natureza
da pena cominada à infração penal. Com efeito, dispõe a literalidade do art. 97, caput, do Código Penal, que se o
fato é punido com reclusão, o juiz determinará, obrigatoriamente, sua internação. Se o fato, todavia, for punível
com detenção, poderá o juiz optar entre a internação e o tratamento ambulatorial. No caso de pena de detenção,
a escolha entre as medidas de segurança detentiva e restritiva deve ser guiada pelo grau de periculosidade do
réu.
O critério é alvo de críticas, por estabelecer um modelo padrão para medidas de segurança e levar à
internação de diversas pessoas que poderiam ser tratadas de forma mais branda. Cria, inclusive, distinções
injustas entre imputáveis e inimputáveis. O condenado pela prática de crime de furto simples dificilmente seria
submetido ao cárcere, pois teria direito a diversos institutos que evitam a privação da liberdade, tais como penas
restritivas de direitos, sursis etc. Se inimputável, contudo, seria inevitavelmente internado, por ser crime punido
com reclusão.
Em face disso, há propostas para a correção do equívoco legislativo, reservando a internação somente aos
casos em que a periculosidade do agente efetivamente reclame a privação da liberdade (respeito ao princípio da
proporcionalidade).
O Supremo Tribunal Federal acolhe esta proposta doutrinária: “Em casos excepcionais, admite-se a
substituição da internação por medida de tratamento ambulatorial quando a pena estabelecida para o tipo é a
reclusão, notadamente quando manifesta a desnecessidade da internação”.
É também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: Na fixação da medida de segurança – por não
se vincular à gravidade do delito perpetrado, mas à periculosidade do agente –, cabível ao magistrado a
opção por tratamento mais apropriado ao inimputável, independentemente de o fato ser punível com reclusão
ou detenção, em homenagem aos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade (arts. 26 e
97 do CP).

Juiz pode escolher tratamento ambulatorial para inimputável acusado de fato punível com

127
 reclusão. Em razão dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, o
artigo 97 do Código Penal não deve ser submetido a uma interpretação literal. O entendimento
foi firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, e
pacificou a divergência entre a 5a Turma – que não admitia a substituição da internação em
hospital de custódia por tratamento ambulatorial – e a 6a Turma – que considerava a
substituição possível. STJ. 3ª Seção. EREsp 998.128-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
27/11/2019 (Info 662, publicado em fev. 2020).

Prazo Mínimo Da Medida De Segurança

A sentença que aplica medida de segurança deve, obrigatoriamente, fixar o prazo mínimo de internação ou
tratamento ambulatorial, entre um a três anos, nos termos do art. 97, § 1.º, in fine, do Código Penal.
O prazo mínimo se destina à realização do exame de cessação da periculosidade.
O art. 176 da Lei nº 7.210/84 (LEP) dispõe que “Em qualquer tempo, ainda no decorrer do
prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o Juiz da execução, diante de
requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou
defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade, procedendo-se
nos termos do artigo anterior”.
O dispositivo permite que, mesmo que não encerrado o prazo mínimo de duração da medida de
segurança, seja realizado exame para verificar a cessação da periculosidade do condenado
internado ou sujeito a tratamento ambulatorial.

Prazo máximo da medida de segurança

O Código Penal estabelece em seu art. 97, § 1.º, 1.ª parte: “A internação, ou tratamento ambulatorial,
será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a
cessação de periculosidade”.
A medida de segurança, pelo texto da lei, pode ser eterna. De fato, se a periculosidade durar por toda a vida
do agente, pelo mesmo período se arrastará a internação ou o tratamento ambulatorial.
Essa opção legal se funda na premissa de que, por ser a medida de segurança um bem, destinada a proteger
o responsável por uma infração penal, e também recuperá-lo do mal de que padece, não encontra limites no
tempo.
A escolha legislativa, todavia, não é unânime. Diversos penalistas pugnam pela inconstitucionalidade da
duração indeterminada, quiçá perpétua, da medida de segurança, espécie de sanção penal. Além disso, se o
imputável é protegido pelo limite de 40 anos para cumprimento da pena privativa de liberdade, não poderia um
inimputável, doente, ser internado por prazo indeterminado. Essa posição é atualmente aceita pelo Supremo
Tribunal Federal:
A interpretação sistemática e teleológica dos arts. 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último
da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas.
A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta**(40)* anos. (HC 84.219/SP, rel. Min. Marco
Aurélio, 1.ª Turma, j. 16.08.2005. Também: HC 107.432/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j.
24.05.2011, Info. 628; e HC 97.621/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 02.06.2009, Info. 549).
O Superior Tribunal de Justiça, de seu turno, entende que a duração da medida de segurança não pode
ultrapassar o limite máximo de pena cominada abstratamente ao delito praticado, em obediência aos
princípios da isonomia e da proporcionalidade. Com efeito, se uma pessoa culpável (imputável ou semi-
imputável), e, portanto, dotada de livre arbítrio e responsável por uma conduta reprovável, pode ser
apenada até o limite previsto em lei, não há razão para permitir que um indivíduo envolvido pela
periculosidade (inimputável ou semi-imputável), normalmente portador de doença mental, receba uma
medida de segurança por período superior.

128
 Súmula 527-STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da
pena abstratamente cominada ao delito praticado.
Obs: o STF possui julgados afirmando que a medida de segurança deverá obedecer a um prazo máximo de 30
anos, fazendo uma analogia ao art. 75 do CP, e considerando que a CF/88 veda as penas de caráter perpétuo
(STF. 1ª Turma. HC 107432, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 24/05/2011).

Execução Das Medidas De Segurança

Com o trânsito em julgado da sentença que aplica a medida de segurança, será ordenada pelo juiz a
expedição de guia para a execução (LEP, art. 171) – a guia é imprescindível, pois sem ela ninguém será internado
em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, nem submetido a tratamento ambulatorial (LEP, art. 172).
Assim como não cabe execução provisória da pena (STF, ADCs 43, 44 e 54, julgadas em
07/11/2019), também não cabe a execução provisória da medida de segurança, porque a
medida de segurança é espécie de sanção penal.
Por força da proibição da execução provisória da pena, e ainda pela vedação do 171, da LEP,
não é possível se executar provisoriamente a medida de segurança. É necessário aguardar o
trânsito em julgado da decisão absolutória imprópria.

Em se tratando de internação, o agente é obrigatoriamente submetido a exame criminológico. No

tratamento ambulatorial esse exame é facultativo (LEP, art. 174).
Durante a execução da medida de segurança, o sentenciado pode contratar médico de sua confiança pessoal
para orientar e acompanhar o tratamento. Em caso de divergência com o médico oficial, decidirá o juiz da
execução, como peritum peritorum, isto é, o perito dos peritos (LEP, art. 43 e parágrafo único).
Ao término do prazo mínimo de duração da medida de segurança, será averiguada a cessação da
periculosidade, pelo exame das condições pessoais do agente. O procedimento consta do art. 175 da LEP:
I – a autoridade administrativa, até 1 (um) mês antes de expirar o prazo mínimo de duração da medida de
segurança, remeterá ao juiz da execução minucioso relatório, instruído com o laudo psiquiátrico, que o habilite a
resolver sobre a revogação ou permanência da medida. Prescinde-se de intervenção judicial;
II – o juiz pode determinar a realização de diligências para esclarecer dúvidas acaso existentes;
III – com a juntada do relatório e realização de eventuais diligências, serão ouvidos, sucessivamente, o
Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um. O juiz nomeará curador ou
defensor se o sentenciado não o tiver;
IV – o juiz, de ofício ou a pedido das partes, poderá determinar a realização de novas diligências, ainda que
expirado o prazo mínimo de duração da medida de segurança; e
V – ouvidas as partes e cumpridas as diligências acaso determinadas, o juiz profere sua decisão, no prazo de
5 (cinco) dias.

Excepcionalmente, o juiz pode determinar a antecipação do exame de cessação da periculosidade,

embora não decorrido o período mínimo de duração da medida de segurança, atendendo a pedido
fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor (LEP, art. 176). Ainda
que não previsto em lei, entende-se que o juiz pode também, de ofício, ordenar antecipadamente a realização do
exame, quando tiver ciência de fato relevante capaz de justificar sua atuação.
Se concluir pela persistência da periculosidade, o juiz manterá a medida de segurança, devendo a autoridade
administrativa renovar o exame psiquiátrico de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da
execução (CP, art. 97, § 2.º).
Por outro lado, se concluir pela cessação da periculosidade, o juiz suspende a execução da medida de
segurança, determinando a desinternação (para a espécie detentiva) ou a liberação (para a modalidade restritiva)
do agente. Essa decisão comporta agravo em execução, com efeito suspensivo, pois a desinternação ou

129
liberação dependem do trânsito em julgado (LEP, art. 179). Essa é a única hipótese de agravo de execução com
efeito suspensivo (LEP, art. 197 c/c art. 179).
A desinternação e a liberação são sempre condicionadas, pois o juiz deve impor ao agente as mesmas
condições do livramento condicional (LEP, art. 178). Essas condições se dividem em obrigatórias e facultativas.
São condições obrigatórias: (1) obter ocupação lícita, se apto para o trabalho, (2) comunicar periodicamente ao
juiz sua ocupação, e (3) não mudar da comarca sem prévia autorização judicial (LEP, art. 178 c/c o art. 132, §
1.º).
O juiz tem, ainda, a discricionariedade para impor condições facultativas, tais como: (1) não mudar de
residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observância cautelar e de proteção, (2) recolher-
se à habitação em hora fixada, e (3) não frequentar determinados lugares (LEP, art. 178 c/c o art. 132, § 2.º).
A desinternação e a liberação, de natureza condicional, serão revogadas pelo juízo da execução se o agente,
antes do decurso de 1 ano, praticar fato, e não necessariamente infração penal, indicativo da manutenção da sua
periculosidade (CP, art. 97, § 3.º).
O internado ou submetido a tratamento ambulatorial que foi liberado pelo período de 1 (um) ano, a
contar da saída do estabelecimento, é chamado de egresso pelo art. 26, I, da Lei de Execução Penal.

Medida de segurança provisória ou preventiva

Em sua redação original, o art. 80, caput, do Código Penal previa a medida de segurança provisória ou
preventiva, é dizer, aplicada durante o trâmite da ação penal. Entretanto, com a entrada em vigor da Lei
7.209/1984 – Reforma da Parte Geral do Código Penal, este instituto foi suprimido.
Com a edição da Lei 12.403/2011, reafirmou-se o instituto da internação provisória, inserida entre as
medidas cautelares de cunho pessoal, no art. 319, VII, do Código de Processo Penal.
Para a sua utilização, exigem-se os seguintes requisitos cumulativos:
a) crime praticado com emprego de violência à pessoa ou grave ameaça (exemplos: roubo, homicídio,
estupro etc.);
b) perícia concluindo pela inimputabilidade ou semi-imputabilidade do agente. Nesse último caso, é
imprescindível a demonstração da periculosidade, indicando a necessidade do tratamento curativo, e não
somente da diminuição da pena;
c) risco de reiteração de novas condutas criminosas. Este risco é presumido no tocante aos
inimputáveis, em face da sua periculosidade. No tocante aos semi-imputáveis, e desde que seja recomendável
o especial tratamento curativo, o risco de reiteração deve ser provado no caso concreto. Se não for recomendado
o especial tratamento curativo, cabe prisão preventiva, desde que presentes os requisitos legais (CPP, arts. 282 e
311 a 313).
A inovação foi salutar, pois evita o encarceramento de pessoas com doenças mentais, as quais anteriormente
eram presas preventivamente, desprovidas de tratamento médico, prejudicando ainda mais o seu já debilitado
estado.
No entanto, há um inconveniente. Como a imputabilidade de todo ser humano é presumida a partir dos 18
anos, muitas pessoas continuarão sendo presas provisoriamente, e somente durante a instrução criminal, mais
especificamente no bojo do incidente de insanidade mental, será provada a inimputabilidade (ou semi-
imputabilidade), autorizando a partir daí a internação provisória.
Vale destacar que o art. 319, VII, do Código de Processo Penal prevê somente a internação provisória. Não se
admite, por falta de previsão legal, o tratamento ambulatorial preventivo, ou seja, antes do trânsito em
julgado da sentença (ou acórdão) que aplica essa modalidade de medida de segurança.
STJ - No HC 226.014, em 2012, na 5a Turma, entendeu-se não ser cabível no ordenamento
jurídico a execução provisória da medida de segurança. Ela invocou a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (STF), que naquela época – como agora – considerava inviável a
execução provisória da pena.

130
 Conversão do tratamento ambulatorial para internação
De acordo com o art. 97, § 4.º, do Código Penal, “em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz
determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos”.
E, ainda, estabelece o art. 184 da Lei de Execução Penal: “O tratamento ambulatorial poderá ser convertido
em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida”. Além disso, determina o parágrafo único
do citado dispositivo legal que, nessa hipótese, o prazo mínimo de internação será de 1 (um) ano.

Desinternação Progressiva
Cuida-se da conversão da internação para tratamento ambulatorial, durante o prazo de duração da medida de
segurança, como forma de preparar o sentenciado, progressivamente, para o retorno ao convívio social, nos
casos em que a internação não se mostra mais necessária, embora o agente dependa da manutenção dos
cuidados médicos.
Essa providência, nada obstante não prevista em lei, tem sido admitida na prática forense, uma vez que a
medida de segurança não possui o caráter de castigo, podendo ser abrandada quando a situação fática dispensar
a privação da liberdade do agente.
É também o entendimento reinante no Supremo Tribunal Federal: “o último laudo psiquiátrico informara que,
apesar de persistir a periculosidade do agente, esta se encontraria atenuada, de modo a indicar ser
cabível a adoção da desinternação progressiva”. (HC 98.360/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j.
04.08.2009, Info 554.)
E também: “A melhora do quadro psiquiátrico do paciente autoriza o juízo de execução a determinar
procedimento de desinternação progressiva, em regime de semi-internação.” (HC 97.621, rel. min. Cezar
Peluso, j. 2-6-2009, 2ª Turma, DJE de 26-6-2009, Info 549).
Na mesma direção: HC 102.489/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 22.11.2011, noticiado no Info 649; HC
107.432/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 24.05.2011, noticiado no Informativo 628.
Para os partidários da desinternação progressiva, o inimputável ou o semi-imputável tem o direito à
progressividade ao tratamento ambulatorial sob pena de afrontar-se a individualização na execução da sanção
criminal, prevista constitucionalmente no art. 5.º, XLVI. A progressividade do internamento ao tratamento
ambulatorial consiste numa garantia constitucional, inerente a qualquer cidadão, configurando-se sua
inadmissibilidade um contrassenso às finalidades do tratamento.

Conversão Da Pena Em Medida De Segurança

Se no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier ao condenado doença mental ou
perturbação de saúde mental, o art. 183 da Lei de Execução Penal autoriza o juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público ou da autoridade administrativa, a substituí-la por medida de segurança.
Essa substituição somente deve ocorrer quando a doença mental ou perturbação da saúde mental for de
natureza permanente. Se transitória, transfere-se o condenado a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, e,
uma vez curado, retorna ao estabelecimento prisional, nos moldes do art. 41 do Código Penal.
A conversão somente poderá ser efetuada durante o prazo de cumprimento da pena, e necessita de perícia
médica. Realizada a conversão, discute-se o período máximo de duração da medida de segurança. É grande
a controvérsia, existindo quatro posições sobre o assunto:
1.ª posição: A MS deverá persistir por prazo indeterminado, até a cessação da periculosidade, nos moldes do
art. 97, § 1.º, do Código Penal. Pouco importa a duração da pena privativa de liberdade substituída.
2.ª posição: A MS terá a duração máxima de 30 anos, limite fixado pelo art. 75 do Código Penal para a pena
privativa de liberdade.
3.ª posição: A MS terá a duração da pena máxima cominada em abstrato à infração penal que ensejou a
imposição da pena privativa de liberdade.
4.ª posição: A MS terá igual duração à pena privativa de liberdade originariamente aplicada. O sentenciado
cumpre a medida de segurança pelo restante da pena aplicada. - Observa Antonio Carlos da Ponte:

131
 Realizada a conversão, que optará por uma medida de segurança detentiva (internação em hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico) ou restritiva (sujeição a tratamento ambulatorial), passam a reger a execução
penal as regras próprias da sanção aplicada em substituição. Isso significa que a medida de segurança será
estabelecida por um prazo mínimo, variável de um a três anos, sem, contudo, que seu prazo máximo ultrapasse
aquele correspondente à pena substituída, sob pena de ofensa à coisa julgada, uma vez que a superveniência de
doença mental não tem o condão de retroagir seus efeitos,. Do contrário, estar-se-ia, de modo indireto, impondo-
se ao sentenciado o cumprimento correspondente ao somatório da pena e da medida de segurança, possibilidade
definitivamente afastada pelo sistema vicariante.
É também a posição do Superior Tribunal de Justiça (HC 130.162 – SP, 2012), reiterada em 2020:
EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE PERTURBAÇÃO DA SAÚDE MENTAL. MEDIDA
DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA. (…) 1. Consolidou-se nesta Superior Corte de Justiça
entendimento no sentido de que a medida de segurança prevista no art. 183 da Lei de
Execução Penal é aplicada quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade,
sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, ocasião em que a sanção é
substituída pela medida de segurança, que deve perdurar pelo período de cumprimento da
reprimenda imposta na sentença penal condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada.
(…) (AgRg no HC 531.438/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020).

Direitos Do Internado
Reza o art. 99 do Código Penal: “O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características
hospitalares e será submetido a tratamento”.
Como consequência desse mandamento legal, o sentenciado a quem foi imposta medida de segurança
detentiva não pode ser colocado em estabelecimento prisional comum. Tal situação caracteriza nítido
constrangimento ilegal, sanável pela via do habeas corpus.

Caso não haja vagas, deve aguardar o surgimento de vaga em tratamento ambulatorial, pois a
responsabilidade pela precariedade do sistema penal não lhe pode ser transferida pelo Estado. É a posição do
Supremo Tribunal Federal:
A 2.ª Turma não conheceu de “habeas corpus”, mas deferiu a ordem, de ofício, para determinar a inclusão do
paciente em tratamento ambulatorial, sob a supervisão do juízo da execução criminal. No caso, a pena privativa
de liberdade ao paciente (dois anos, um mês e vinte dias de reclusão) fora substituída por medida de segurança
consistente em internação hospitalar ou estabelecimento similar para tratamento de dependência química pelo
prazo de dois anos, e, ao seu término, pelo tratamento ambulatorial. Nada obstante, passados quase três anos do
recolhimento do paciente em estabelecimento prisional, o Estado não lhe teria garantido o direito de cumprir a
medida de segurança fixada pelo juízo sentenciante. (HC 122.670/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.ª Turma, j.
05.08.2014, noticiado no Informativo 753.)
É também o entendimento do STJ:
STJ, HC 231.124, 2013. É inviável o cumprimento da medida em estabelecimento prisional comum, ainda que
sob a justificativa de ausência de vagas ou falta de recursos estatais, devendo, se fosse o caso, permanecer em
tratamento ambulatorial até o surgimento da vaga em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro
estabelecimento adequado.
+ RHC 38.499/SP, rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, 6.ª Turma, j. 11.03.2014, Info. 537.

Prescrição das medidas de segurança

A prescrição da medida de segurança deve observar a pena máxima abstratamente prevista ao delito. Não há
uma previsão específica no Código Penal sobre esse assunto, mas, como medida de segurança é espécie de
sanção penal, aplica-se a mesma sistemática.

132
 Vários precedentes nos quais o STJ reconheceu a medida de segurança como espécie de sanção penal e,
para a análise do prazo prescricional, considerou a pena máxima em abstrato para o delito objeto da
denúncia/sentença.
A prescrição da medida de segurança imposta em sentença absolutória imprópria é regulada pela pena máxima
abstratamente prevista para o delito. STJ. 5ª Turma. RHC 39.920-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/2/2014
(Info 535).

Revisão periódica das Medidas de Segurança

Uma resolução conjunta do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público
(CNMP) estabeleceu, em 2009, mecanismos de revisão periódica das medidas de segurança. O art. 1º impõe a
implantação de “mecanismos que permitam, com periodicidade mínima anual, a revisão da legalidade da
manutenção das prisões provisórias e definitivas, das medidas de segurança (...)”.
Em outubro de 2021, a 2ª Turma do STJ atendeu a um pedido da Defensoria Pública de São Paulo (DPSP) e
determinou que a corregedoria dos presídios de Sorocaba (SP) fornecesse à instituição a relação dos processos
da comarca em que houvesse a aplicação de medidas de segurança contra pessoas com deficiência, informando
os respectivos dados cadastrais e os locais de cumprimento das medidas (RMS 48.922).

Prazo para obter Indulto

Sendo a medida de segurança sanção penal, o período de cumprimento repercute no tempo exigido para
o indulto. STF, [RE 628.658, rel. min. Marco Aurélio, j. 5-11-2015, P, DJE de 1º-4-2016, RG, Tema 371.]
TEMA Nº 371 DE REPERCUSSÃO GERAL: Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo Presidente
da República, do benefício constitucional do indulto (CF, art. 84, XII), que traduz expressão do poder de graça do
Estado, mesmo se se tratar de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de sua inimputabilidade
ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo.

EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Art. 91 - São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso,
porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prática do fato criminoso. (Vide ADPF 569)
§ 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do
crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
§ 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão
abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de
perda.
Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior
a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime,
dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele
que seja compatível com o seu rendimento lícito. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado
todos os bens:
I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou
indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e

133
II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início
da atividade criminal.
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita
do patrimônio.
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por
ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada.
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os
bens cuja perda for decretada.
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias
deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde
tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a
ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos
crimes.
Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos.
II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos
sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar,
contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime
doloso.
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentença.

PENAIS¹ EXTRAPENAIS²

Principal: imposição forçada de Genéricos

pena ou medida de segurança. a) obrigação de reparar o dano;
b) confisco de instrumentos e objetos do crime;
c) perda do produto ou proveito do crime.
Secundários: reincidência, maus Específicos
antecedentes, revogação do sursis a) perda da função pública (PPL igual ou maior 1 ano
e do livramento condicional, nos crimes funcionais, se houver abuso de poder ou
interrupção da prescrição, violação de dever para com a Administração pública, ou
conversão da PRD em PPL... maior de 4 anos nos demais);
A perda do cargo público fundada na PPL superior a 4
anos (CP, art. 92, I, b) pressupõe fundamentação
concreta que justifique o cabimento da medida (STJ,
REsp 1.044.866/MG).
b) incapacidade para o poder familiar, tutela e curatela;

134
 c) inabilitação para dirigir veículo (CP, art. 92).
* só são extintos com a reabilitação. De toda forma, a
reabilitação não possibilita o retorno ao cargo público
perdido nem a retomada do poder familiar, da tutela
ou da curatela (art. 93, parágrafo único, CP)

¹ desaparecem com a abolitio criminis ou anistia.

² permanecem, mesmo com a abolitio criminis ou anistia.

EFEITOS EXTRAPENAIS ESPECÍFICOS

a) perda do cargo ou função pública = nos crimes funcionais com PPL igual ou superior a 1
ano e nos crimes comuns com PPL superior a 4 anos.

* as condenações a PRD ou multa não geram esse efeito

* Não se aplica o art. 92, I, a, do CP aos membros vitalícios do Ministério Público ou da

magistratura nem razão da existência de norma especial que determina a perda do cargo
exclusivamente mediante o trânsito em julgado de ação civil proposta para este fim específico
(STJ, REsp 1.251.621/AM). Mas promotor pode perder o cargo em ação de improbidade (STJ,
REsp 1191613-MG).

b) incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela= crimes

dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo
poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado
(atualização, Lei n. 13.715/2018).

c) inabilitação para dirigir veículo utilizado como meio para a prática de crime doloso =
qualquer veículo, não só automotor terrestre (ex: embarcação).

* esses efeitos NÃO são automáticos, carecendo ser declarados na sentença.

- Na hipótese de condenação por crime de tortura, a Lei n. 9.455/1997, em seu art. 1, § 5º, prevê a perda do
cargo, função ou emprego público e a interdição de seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Esse
efeito secundário da condenação, diferentemente das hipóteses do art. 92, CP, dá-se de forma automática, pela
simples condenação definitiva pelo crime de tortura, independentemente de declinação expressa dos motivos na
sentença condenatória. "A condenação por delito previsto na Lei de Tortura acarreta, como efeito extrapenal

135
automático da sentença condenatória, a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu
exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada" (HC 47.846/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma,
julgado em 11/12/2009, DJe de 22/2/2010) (STJ, AgRg no AREsp n. 2.076.542/GO, relator Ministro Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de
19/8/2022).

- A lei de abuso de autoridade (Lei n. 13.869/2019), por seu turno, exige à perda do cargo, mandato ou função
e à inabilitação ao seu exercício por 1 (um) a 5 (cinco) anos, desde que haja reincidência específica em crime
de abuso de autoridade e, nesse caso, o efeito secundário também não é automático, devendo ser
motivadamente declarado na sentença condenatória (art. 4º, parágrafo único, Lei n. 13.869/2019).

- A lei que define os crimes resultantes de preconceito (Lei n. 7.716/1989), prevê, em seu art. 17, como efeito
secundário da condenação, a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do
funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses. Trata-se também de efeito
secundário não automático, que exige declaração motivada na sentença condenatória (art. 18, Lei n.
7.716/1989).

- A lei de combate ao crime organizado (Lei n. 12.850/2013), no art. 2º, § 6º, prevê, como efeito secundário da
condenação transitada em julgado, a perda do cargo, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o
exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

REABILITAÇÃO

Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando

ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.
Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no
art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do
mesmo artigo.
Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de
qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da
suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado
I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento
público e privado;
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o
fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da
dívida.
Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o
pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários.
Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o
reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

Instituto declaratório que garante ao condenado a restituição ao status quo ante, apagando a anotação na
folha de antecedentes (sigilo já garantido pela LEP) e suspendendo alguns efeitos secundários da condenação.

136
 - NÃO afasta a perda do cargo ou função pública e a perda do poder familiar = não há retorno à situação
anterior.
- É concedido pelo juiz da condenação (CPP, art. 743), não pelo da execução.
- É possível a reabilitação em caso de medida de segurança, especialmente para o semi-imputável, que é
condenado.
- “A reabilitação somente pode ser aplicada nos casos em que há condenação, o que NÃO é o caso da
prescrição da pretensão punitiva”. Ausência de interesse processual, pois a extinção da pretensão punitiva já
produz o efeito da reabilitação (STJ,REsp 665.531/SP).
- A reabilitação não afasta reincidência, que permanece nos 5 anos seguintes ao cumprimento de pena.
Conquanto a condenação não mais conste da certidão de antecedentes, a informação permanecerá para fins de
verificação da reincidência.

Requisitos cumulativos (CP, art. 94):

a) ter transcorrido 2 anos da extinção da pena, computando-se o período de prova do sursis e o livramento
condicional não revogados;
b) domicílio no país no período;
c) bom comportamento público e privado.
d) ressarcimento à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo, ou se houver renúncia documental da vítima.

- Indeferido o pedido pela ausência dos requisitos, o requerimento poderá ser renovado a qualquer tempo,
desde que com provas novas.
- As disposições do CP (reformado) prevalecem sobre as do CPP.
- Havendo pluralidade de penas, o pedido de reabilitação deve aguardar o cumprimento de todas as sanções
impostas (majoritária).

Recurso
- Indeferimento: apelação
- Concessão: apelação + recurso de ofício
Revogação
De ofício ou a requerimento do MP caso ocorra condenação definitiva, como reincidente (até 5 anos do
cumprimento da pena), exceto se aplicada isoladamente à pena de multa (PPL ou PRD).

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