DIREITO, JUSTIÇA E SOCIEDADE

SERGIO CAVALIERI FILHO

Desembargador do TJ/RJ. Diretor-Geral da EMERJ. Professor da Universidade
Estácio de Sá.

I. A FINALIDADE DO DIREITO É A REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA

Direito e Justiça são conceitos que se entrelaçam, a tal ponto de serem
considerados uma só coisa pela consciência social. Fala-se no Direito com o
sentido de Justiça e vice-versa. Sabemos todos, entretanto, que nem sempre
eles andam juntos. Nem tudo que é direito é justo e nem tudo que é justo é
direito. Por que isso acontece?
Isso acontece porque a idéia de Justiça engloba valores inerentes ao
ser humano, transcendentais, tais como a liberdade, igualdade, fraternida-

aquilo que vem sendo chamado de direito natural desde a antigüidade. O
Direito, por seu turno, é uma invenção humana, um fenômeno histórico e

justiça. Em suma, enquanto a Justiça é um sistema aberto de valores, em
constante mutação, o Direito é um conjunto de princípios e regras destinado
a realizá-la. E nem sempre o Direito alcança esse desiderato, quer por não
ter acompanhado as transformações sociais, quer pela incapacidade daque-
les que o conceberam, e quer, ainda, por falta de disposição política para
implementá-lo, tornando-se por isso um direito injusto.
Creio ser possível dizer que a Justiça está para o direito como o ho-
rizonte está para cada um de nós. Quanto mais caminhamos em direção ao

mesma proporção. Nem por isso o horizonte deixa de ser importante porque
é ele que nos permite caminhar. Pois também o Direito, na permanente busca
da Justiça, está sempre caminhando, em constante evolução.

II. A CRIAÇÃO DO DIREITO NÃO É OBRA EXCLUSIVA DO LEGISLADOR

É justamente neste ponto que se enquadra a primeira questão que
gostaria de destacar. A criação do Direito não é obra exclusiva do legisla-

58 Revista da EMERJ, v.5, n.18, 2002

dor, como comumente se pensa e se ensina, mas também, e principalmente,

direito. O que o legislador faz é criar a lei, mas o direito é muito maior que
a lei. Mário Moacyr Porto já dizia que a lei não esgota o direito assim como
a partitura não esgota a música. A boa ou má execução da música depen-
derá da virtuosidade do intérprete. O mesmo ocorre no mundo jurídico;
não basta conhecer bem a lei para fazer justa aplicação do direito porque


capaz de dar boa aplicação até a uma lei ruim. Rosah Russomano, em suas
 (1970, p. 302), diz que a “norma jurídica
tornar-se-á boa ou má, produtiva ou prejudicial, elogiável ou iníqua, não

interpretação que o magistrado lhe imprimir.” E interpretar, pondero, é criar
uma concordância aceitável entre o caso concreto e a justiça.
É aqui que se revela o talento criativo dos grandes e verdadeiros ju-
ristas. São aqueles que, tendo sensibilidade para perceberem os anseios da
justiça, empenham-se em ajustar o Direito a essas exigências antes mesmo
do legislador, idealizando novas fórmulas jurídicas. Buscam a realização
da Justiça quando ainda não é ela encontrada na lei. São os verdadeiros

A Escola da Exegese, da qual Montesquieu foi o seu precursor, colo-
cava os textos da lei acima de tudo. Ensinava que os juízes deviam seguir a
letra da lei, porque esta representava a vontade do povo. Uma interpretação
demasiado larga pareceria demonstrar que esta vontade não era clara. Sus-
peitava-se do juiz, pois este poderia deformar o pensamento do legislador.

percebeu que o poder judiciário está animado do mesmo espírito democrático
do legislador; que os juízes interpretam a lei com o mesmo sentimento de
justiça com que fora votada.
De todas as áreas do Direito, a responsabilidade civil é aquela que

culpa provada ao risco integral numa marcha acelerada para acompanhar o
ritmo das transformações sociais que ocorreram no curso do século passado


e da prova da culpa; evoluímos para a culpa anônima e a culpa contratual,

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até chegarmos à responsabilidade objetiva. E nesta, por sua vez, passamos
            
profundamente diluído. Essa enorme evolução da responsabilidade civil,
entretanto, não foi obra dos legisladores, mas sim de juristas geniais que,
sensíveis aos reclamos da justiça, engendraram fórmulas jurídicas capazes
de eliminar o descompasso entre o social e o jurídico.

III. A FINALIDADE DA JUSTIÇA É A TRANSFORMAÇÃO SOCIAL




de uma sociedade justa, como expressamente previsto no artigo 3º da nossa
Constituição.
E o que é uma sociedade justa? A própria Constituição nos responde.
É uma sociedade sem preconceitos e discriminação de raça, sexo, cor ou
idade; uma sociedade livre, solidária, sem pobreza e desigualdades sociais,
na qual a cidadania e a dignidade da pessoa humana estão no topo da pirâ-
mide jurídica. E se assim é, então isso importa dizer que, como operadores
do direito, jamais poderemos aplicar o direito de forma a contrariar esta


IV. O PROBLEMA DA LEI INJUSTA

Com freqüência ouvimos dizer que a questão da lei justa ou injusta
é problema do legislador e não do juiz. Quem fez a lei é que tem que res-
ponder pelos seus efeitos sociais, positivos ou negativos. Isso não deixa
de ser verdade. Mas até que ponto isso exclui a responsabilidade do juiz e


quando ela é aplicada, e isso não é tarefa do legislador. Logo, assim como
 
vida que dela resulta é responsabilidade ética do juiz. Eis aí o motivo pelo
qual não podemos interpretar e aplicar nenhuma lei, qualquer que seja a sua
hierarquia, de modo a resultar na indignidade da pessoa humana, na desi-
gualdade social, ou, ainda, no aumento da pobreza, porque isso importaria na
negação da própria justiça. E nós, lembremo-nos disso, temos compromisso
com o Direito, temos compromisso com a Justiça, e não apenas com a lei.
Se a sentença é justa ou injusta isso não é problema do legislador mas sim

60 Revista da EMERJ, v.5, n.18, 2002

do juiz e dos demais operadores do direito, que o ajudaram na elaboração
da lei do caso concreto.
Há uma lenda oriental que bem ilustra o que estamos querendo trans-
mitir. Conta-se que numa determinada aldeia as frutas eram muito raras o
que levou o Chefe local, um profeta, a estabelecer uma lei determinando
que cada pessoa só podia comer uma fruta por dia. A lei foi rigorosamente
obedecida por gerações, e a ecologia do local foi preservada. Como as fru-
tas que sobravam davam sementes, outras árvores frutíferas surgiram. Aos
poucos aquela região transformou-se num solo fértil, grande produtora de

lei do antigo profeta -, sem permitir que os habitantes das outras aldeias se
aproveitassem da farta produção, embora as frutas apodrecessem no chão.
Veio então um novo profeta e quis mudar a antiga lei, mas acabou sendo
apedrejado pelo povo.
Por incrível que pareça, isso tem acontecido no mundo jurídico. Em
1929, por exemplo, foi celebrada a Convenção de Varsóvia, cujo artigo 22
estabelece responsabilidade limitada para o transportador aéreo. Assim se es-
tabeleceu naquela época porque a aviação civil era incipiente e os seus riscos
enormes. A responsabilidade limitada tinha por objetivo não inviabilizar o
transporte aéreo. Acontece que com o desenvolvimento tecnológico e cien-

números divulgados pela Boeing, para os 18 milhões de vôos comerciais
registrados em todo o mundo no ano de 1999, nos quais embarcaram cerca
de 1,3 bilhão de pessoas, ocorreram apenas dez acidentes com vítimas fatais.
A chance de uma pessoa estar a bordo de um avião que se acidenta é de
uma para cada 3 milhões de vezes que ela entra num aparelho. Para alguém
completar 3 milhões de vôos, teria de estar a bordo de um jato todos os dias
ao longo de 8.200 anos. Pois bem, em 1990, veio uma nova lei, o Código do
Consumidor, que estabeleceu responsabilidade objetiva ilimitada para todos
os fornecedores de serviços. E como o transportador aéreo é prestador de
serviços, está submetido a essa nova lei. Só que essa nova lei, pelos mais
variados motivos, não foi aplicada ao transporte aéreo por quase dez anos.
Apenas recentemente, em face dos votos brilhantes dos Ministros Carlos
Alberto Menezes Direito, Ruy Rosado e Costa Leite, o Superior Tribunal
de Justiça mudou a sua posição, ainda assim com restrições. Como se vê,
o problema da decisão injusta não é do legislador, mas sim dos operadores


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sentença pode ser injusta por falta de sensibilidade social do julgador.

V. O PODER TRANSFORMADOR DO DIREITO

A terceira questão a merecer destaque diz respeito ao poder transfor-
mador que o Direito tem quando adequadamente elaborado e corretamente
aplicado. Neste ponto eu gostaria de transcrever um pensamento que colhi
alhures, de grande profundidade. “A idéia de um ordenamento jurídico indi-
ferente aos valores da Justiça, e da lei como estrutura meramente formal, uma
embalagem para qualquer produto, já não mais tem aceitação. O Direito tem
a pretensão de atuar sobre a realidade, conformando-a e transformando-a.”
E já que acabamos de citar o Código do Consumidor, vamos tomá-lo
como exemplo desse poder transformador do Direito. Sabemos todos que o
-

levou mais de dez anos para começar a produzir o seu efeito transformador

advogados, juízes e tribunais. Lamentavelmente, ainda não chegou em
alguns lugares do nosso País. Mas onde chegou e tem sido corretamente
aplicado, os efeitos positivos produzidos pelo Código do Consumidor são
simplesmente fantásticos. O povo tomou consciência dos seus direitos, da
cidadania, e procura em massa os Juizados Especiais. Grandes fornecedores
de produtos e serviços, que outrora causavam pequenos prejuízos impune-
mente a milhares de pessoas, estão agora se estruturando adequadamente
para tratarem os consumidores com dignidade e respeito. Velhas e viciadas
estruturas empresariais, voltadas exclusivamente para o lucro, estão se
transformando para que possam sobreviver à revolução causada pelo CDC
no mundo jurídico empresarial.
A Revista Veja de junho do corrente ano (2001) publicou uma re-

FORD E A FIRESTONE. A Montadora Ford recolheu e destruiu 13 milhões
de pneus da marca Firestone. Assim terminou uma parceria de 96 anos. Em
todo o mundo, serão trocados 13 milhões de pneus. No Brasil, 20.000 uni-
dades, mesmo as que ainda estão novinhas, serão moídas e vendidas para
recicladoras de borracha ou como combustível para fornos de cimento. Nada
poderia ser mais simbólico do desfecho violento de uma das mais antigas
parcerias da história da indústria automobilística. A Ford está gastando 3
bilhões de dólares em todo o mundo para queimar os produtos da Firestone,

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a empresa que fornecia os pneus para seu célere modelo T, há 96 anos. Esse
é o mais novo capítulo escrito pela sucessão de 174 mortes ocorridas em
acidentes com Explorer. Com esse recall do recall, a fábrica de automóveis

empresa arcou com parte do custo de 750 milhões de dólares do recall da
Firestone. Só no ano passado, os problemas causados pela má qualidade dos
veículos custaram à empresa mais de 1 bilhão de dólares.
Isso, que ainda parece uma utopia, só se tornou realidade por força de

Outro exemplo, ainda mais eloquente. O GLOBO do dia 24 de maio
do corrente ano (2001), publicou: “GOVERNO VETA USO DO CÓDIGO
DO CONSUMIDOR. País às escuras. Reedição de medida provisória dá
superpoderes à Câmara de Energia em caso de ações na Justiça”. “No enten-
dimento do Advogado-Geral da União o Código de Defesa do Consumidor
foi criado para regular as relações de consumo em tempo de normalidade, não
sendo aplicável na situação atual de escassez de energia elétrica. O Governo
argumenta ainda que a lei posterior sempre se sobrepõe à lei anterior, o que
daria à nova medida provisória preferência sobre o CDC”.
Ocorre, todavia, que a defesa do consumidor é um princípio consti-
tucional estabelecido em cláusula pétrea (CF art. 5º, XXII), o que deveria
ser do conhecimento do Sr. Advogado-Geral da União como bom constitu-
cionalista, de sorte que nenhuma lei, quer anterior, quer posterior ao CDC,
pode atentar contra esse princípio sem a eiva da inconstitucionalidade.
Pois bem, os juristas, a OAB e os consumidores, através dos seus órgãos
de defesa, reagiram, obrigando o Governo a recuar. Cinco dias depois O
GLOBO noticiou: “GOVERNO RECUA E APROVA CÓDIGO DO CON-
SUMIDOR. Mudança na MP permite uso da lei em ações contra o plano
de racionamento”.
Isto, no meu entender, é o maior exemplo do poder transformador de um
Direito justo e corretamente aplicado. Alguns anos atrás isto seria uma utopia.

VI. ADEQUAR O DIREITO À JUSTIÇA – OBRA PERENE DO OPERADOR DO

DIREITO
Gostaria de encerrar destacando uma quarta questão. Adequar o Di-
reito à Justiça é obra perene do operador do direito, por melhor que seja a
lei. E assim é porque, sendo a Justiça, como vimos, um sistema aberto de
valores em constante mutação, por melhor que seja a lei, por mais avança-

Revista da EMERJ, v.5, n.18, 2002 63

dos os seus princípios, haverá sempre a necessidade de se engendrar novas
fórmulas jurídicas para ajustá-la às constantes transformações sociais e aos

inspiração e iluminação do legislador, qualidades estas cada vez mais raras,
enquanto os frutos sociais apodrecem, cabendo-nos a tarefa de não-somente
propor as mudanças no Direito mas também operacionalizá-las para que não
termine por se divorciar da Justiça.
Há um acórdão recente do Superior Tribunal de Justiça que bem
ilustra este ponto. Um cidadão comprou em Miami, nos Estados Unidos,

apresentou defeito, o que o fez procurar o representante da referida marca,
mas este se recusou a fazer o conserto porque não havia vendido a máqui-
na nem mesmo a importara. A rigor este, caso não se enquadraria no CDC
porque esse Código, no caso de produtos estrangeiros, só responsabiliza
o importador. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, por sua Quarta


da economia globalizada, de sorte que, reformando acórdão do Tribunal de
Justiça de S. Paulo, responsabilizou a Panasonic do Brasil. A ementa do
acórdão é muito elucidativa:

I. Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e

estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as
leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua
exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas,
dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade
do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala
internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais,

processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor
que representa o nosso país.
II. O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje
“bombardeado” diuturnamente por intensa e hábil propaganda,

procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores,
dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.
III. 

64 Revista da EMERJ, v.5, n.18, 2002

      
dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável
destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios
envolvendo objetos defeituosos.
IV. Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situações
existentes.



social; a construção de uma sociedade justa, livre, solidária e fraterna, sem
preconceitos, sem pobreza e sem desigualdades sociais. A criação de um
direito justo, com efetivo poder transformador da sociedade, entretanto,
não é obra apenas do legislador, mas também, e principalmente, de todos
os operadores do direito, de sorte que se ainda não temos uma sociedade
justa é porque temos falhado nessa sagrada missão de bem interpretar e
aplicar o direito.
O que o legislador faz, repetimos, é apenas criar a lei mas esta, por
mais ampla que seja, não passa de um capítulo do Direito. “É apenas uma
parte do direito, um singelo esqueleto”, na feliz imagem do Prof. Antônio
Junqueira de Azevedo, sendo que a “vida a este esqueleto vai ser dada pela
doutrina, pela jurisprudência e, principalmente, pelo próprio espírito do
povo, fonte última da própria lei, da doutrina e da jurisprudência”. Antônio
Hermam Benjamim, com sua genialidade, completa o quadro dizendo: “O
intérprete não pode sentir a lei sem que, ao mesmo tempo, sinta o mundo
que a cerca... Por conseguinte, compete ao intérprete a árdua tarefa de pro-
ceder à intelecção da lei em sintonia com as exigências atuais do espírito
do povo, mesmo que ao fazê-lo tenha que abandonar princípios e conceitos
arraigados” (Com. ao CDC, Saraiva, 1991, p. 23). O que faz a diferença,
em última instância, não é tanto a lei mas sim a cultura jurídica.

o de nos empenharmos nessa perene tarefa de ajustar o Direito à Justiça
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descendentes. Lembremo-nos que o nosso compromisso é com o Direito e a
Justiça e não apenas com a lei, e que sem operadores competentes o Direito
não passará de uma estrutura formal e a justiça de uma mera utopia.

Revista da EMERJ, v.5, n.18, 2002 65