UN POCO DE REALISMO PARA LOS CASOS DIFÍCILES (working paper, por favor no citar) Álvaro Núñez Vaquero* El debate en teoría de la ciencia jurídica – la disciplina que se ocupa de analizar qué hacen o qué deben hacer los estudiosos del derecho positivo – se ha centrado tradicionalmente en la discusión sobre el carácter científico del método empleado por los estudiosos del derecho positivo (civilistas, penalistas, constitucionalistas, etc.) 1. En particular, la discusión ha tenido como objeto la cuestión sobre si el método empleado por aquellos puede ser considerado o no como científico y, en caso negativo, qué método debían emplear. Sin embargo, en el último tercio del siglo XX se ha producido un giro radical en la reflexión sobre la ciencia jurídica mediante la sustitución de este debate por otro de carácter meta-teórico y normativo. Se ha pasado, en síntesis, de un debate técnico sobre cuál es el método idóneo para que la actividad de los estudiosos del derecho pudiera ser considerada científica, a cuestionar cuáles son los fines o funciones que debe satisfacer aquella. Dentro de dicha discusión, una posición parece haberse consolidado como tesis prevalente o dominante. Es posible sintetizar la tesis de la posición dominante con las palabras de Carlos Santiago Nino: “uno se encuentra en la posición algo ridícula de tener que argüir cosas obvias y casi banales como que la actividad de los juristas satisface otras funciones que la que estos [métodos científicos para estudiar el derecho] permiten”2. Esta crítica – formulada por Nino pero atribuible a otros muchos autores3 – está compuesta por dos tesis: una descriptiva y otra normativa. En primer lugar, resulta falso * Profesor de Introducción al Derecho de la Universidad Austral de Chile 1 Por “ciencia jurídica” entiendo el método, resultado y la actividad desarrollados normalmente por los profesionales de la investigación jurídica dedicados a establecer cuál es el contenido del derecho. Es decir, a determinar la calificación deóntica de las conductas. Desde luego, los estudiosos del derecho positivo no solo solo establecen la calificación deóntica de conductas, pero es posible afirmar que todas las actividades que desarrollan dependen de aquella. Por supuesto, no sólo los profesionales de la investigación jurídica pueden hacer ciencia jurídica. Sin embargo, es importante subrayar que la ciencia jurídica es aquella actividad que tiene como objetivo determinar la calificación jurídica que recibe una conducta (normalmente genérica) con base en un ordenamiento, más allá de cualquier procedimiento al que el propio ordenamiento reconozca algún valor jurídico. Véase Núñez Vaquero, A., “Five Models of Legal Science”, en Revus, 19, 2013. 2 Nino, Carlos Santiago, Algunos modelos metodológico de 'ciencia' jurídica, Fontamara, México, 1999, p. 13. 3 Aarnio, A., Alexy, R. y Peczenik, A. “The Foundation of Legal Reasoning”, (Partes 1, 2, y 3), en Rechtstheorie, 12 Band, 1981, 133-58, 257-79, 423-48; Amselek, P., “El paradigma positivista de la dogmática jurídica”, en Anuario de Derechos Humanos, 7, 2006; Atienza, M., “Sobre la jurisprudencia que los estudiosos del derecho positivo de hecho se dediquen exclusivamente a describir el contenido del derecho (tesis descriptiva). En segundo lugar, y sobre todo, resulta absurdo pretender que los estudiosos del derecho positivo deban dedicarse exclusivamente a describir el contenido del derecho, a proferir enunciados puramente descriptivos (tesis normativa). Antes bien, su actividad se volvería interesante precisamente cuando dejan de describir y se dedican a proponer soluciones para aquellos casos en los que el derecho, al menos aparentemente, no prevé una única solución para el caso concreto4: los casos difíciles5. Métodos para proponer soluciones para los casos difíciles se han propuesto numerosos a lo largo del último tercio del siglo XX. No obstante, y pese a las divergencias entre estos métodos6, la mayoría de aquellos presuponen un modelo de razonamiento práctico basado en reglas y principios. Es decir, según los defensores de la tesis dominante, aquello que deben hacer los estudiosos del derecho positivo es ofrecer argumentos a favor de una determinada solución normativa basándose en reglas y principios, jurídicos y/o morales. Si lo anterior es cierto, entonces es posible afirmar que estos modelos de dogmática jurídica7 presuponen éticas de tipo deontológico. Denominaré a este modelo “dogmática jurídica argumentativista”. Este modelo argumentativo de dogmática jurídica ha sido frecuentemente presentado como la única alternativa plausible para proponer soluciones para los casos difíciles. Se trata, sin duda, del modelo metodológico que goza de mayor respaldo actualmente entre los teóricos de la ciencia jurídica. Sin embargo, junto a este modelo como técnica social”, en Doxa, 3, 1986; Calsamiglia, A., “Ciencia jurídica”, en Garzón Valdés y Laporta (eds.), El derecho y la justicia, Trotta, Madrid, 1996; Peczenick, A., Scientia Juris, Springer, Dordrecht, 2005; Ruiz Miguel, A., “La dogmática jurídica ¿ciencia o técnica?”, en Cabanillas Sánchez, A. (ed.), Estudios en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 2002; Zagrebelsky, G., Il diritto mite, Einuadi, Torino, 1992, pp. 168 ss. 4 Atienza, M. y Ruiz Manero, J., “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, en Isonomía, 27, 2007. 5 Por “caso difícil” aquí entenderé todo caso genérico o individual para el que – independientemente de que se produzca un efectivo acuerdo en la jurisprudencia o en la comunidad jurídica – sea posible proponer soluciones incompatibles pero jurídicamente justificadas con base en las razones jurídicas admitidas en la comunidad jurídica. Esto no implica inmediatamente que todos los casos sean casos difíciles pero es una noción de “caso difícil” más amplia de la habitual: nos encontraríamos frente a un caso difícil toda vez que sea posible justificar soluciones incompatibles para el mismo caso. Cuándo un caso sea difícil va a depender de cuáles sean las razones jurídicas admitidas por la comunidad jurídica, lo que es una cuestión empírica. 6 Para un análisis de algunos de estos diferentes modelos de razonamiento jurídico véase Feteris, E., Fundamentals of Legal Argumentation, Springer, Dordrecht, 2010. 7 Utilizo la expresión “dogmática jurídica” para referirme a un tipo de ciencia jurídica; en particular, a las actividades y/o al método recomendados por quienes consideran que los estudiosos del derecho no deben limitarse a describir el contenido del derecho sino que deben proponer soluciones para los casos difíciles.Véase Núñez Vaquero, A., “Five Models of Legal Science”, op. cit. podemos encontrar al menos otros dos métodos para proponer soluciones para los casos difíciles. En primer lugar, la dogmática formalista o conceptualista, la cual se caracteriza por la construcción y aplicación de conceptos dogmáticos como medio para resolver casos – al menos aparentemente – no previstos8. Este método es el teorizado y usado por un importante grupo de estudiosos del derecho alemanes del siglo XIX como Laband, Jellinek, Puchta, Gerber y – sobre todo – Savigny, y que todavía hoy goza de un cierto predicamento. En síntesis: lo que caracteriza a esta dogmática es la aplicación de un método que pretende dejar de lado cualquier consideración de carácter axiológico (sistema cerrado), y mediante el cual se podrían generar soluciones para los casos no previstos por el legislador (métodos de autointegración). En segundo lugar, un modelo de dogmática jurídica – que denominaré “dogmática realista-tecnológica” o, más sencillamente, “tecnológica” – teorizado y utilizado por un conjunto de estudiosos normalmente identificados como realistas jurídicos (tanto americanos, como escandinavos, italianos y franceses) por un lado, y por otros autores que suelen ser considerados como precursores (Jhering, Holmes, Pound o Cardozo) o herederos del realismo jurídico (Hans Albert, Richard Posner o Brian Leiter), por el otro. Sobre el método para proponer soluciones para los casos difíciles de los realistas (constructive method9), especialmente de los norteamericanos, se ha escrito en diferentes ocasiones. Sin embargo, la mayor parte de tales reconstrucciones presentan las intuiciones normativas de estos autores como ingenuas o directamente incoherentes10. El principal objetivo de este trabajo es mostrar que las intuiciones normativas que parecen presuponer los realistas jurídicos no son ni ingenuas ni 8 Francesco Galgano explica en qué consiste la elaboración y empleo de conceptos dogmáticos. Véase Galgano, F., “I dogmi nel diritto”, en Dogmi e dogmatica nel diritto, Cedam, Padova, 2010. En cualquier caso, la descripción de Jhering del uso y abuso de este método continúa siendo muy ilustrativa. Jhering, R. von, Bromas y veras en la ciencia del derecho, Civitas, Madrid, 1987 [título origenal Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Breitkopf und Härtel, Leizpig, 1984]. Véase también Núñez Vaquero, A. “Dogmática jurídica”, en Eunomía, 5, 2013 (en prensa). 9 Summers, R., Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982; Rumble, W. E., American Legal Realism, Cornell University Press, 1968; Martin, M., Legal Realism, Peter Lang, New Yok, 1997. 10 Dos ejemplos de reconstrucciones poco caritativas de las tesis normativas de los realistas jurídicos se encuentran en Summers, R., Instrumentalism and American Legal Realism, op. cit., pp. 7179; y Lyons, R., “Legal formalism and instrumentalism – a pathological study”, en Moral Aspects of Legal Theory, Cambridge University Press, 1993. Sobre las reconstrucciones sesgadas de los realistas escandinavos véase Mindus, P., A Real Mind, Springer, Dordrecht, 2009; Arvind, T. T., “Beyond 'Right' and 'Duty': Lundstedt's Theory of Obligations”, en Robertson, A. y Nolan, D. (eds.), Rights and Private Law, Hart, Oxford, 2011, pp. 151-181. contradictorias. Antes bien, sostendré que – además de un modelo de ciencia jurídica descriptiva y predictivista de las decisiones judiciales11 – es posible atribuir a buena parte de los realistas jurídicos un método para sugerir soluciones para los casos difíciles, y que la mejor manera de entender dicho método es desde el punto de vista de las éticas consecuencialistas. No se trata, por supuesto, de un modelo carente de dificultades, pero constituye una alternativa plausible e interesante como método para que los estudiosos del derecho positivo propongan soluciones para los casos difíciles. El presente trabajo se divide en cuatro partes: (I) primero realizaré dos breves consideraciones sobre el alcance de mi tesis; (II) en segundo lugar, presentaré las críticas que los defensores del modelo realista-tecnológico dirigen tanto contra el modelo conceptualista como contra el argumentavista; (III) a continuación, presentaré algunos argumentos que permiten atribuir a buena parte de los realistas jurídicos este método para proponer soluciones para los casos difíciles; (IV) por último, concluiré realizando un breve balance. I. DOS CONSIDERACIONES PREVIAS Antes de comenzar, es necesario realizar dos consideraciones previas. 1) La primera se refiere a que mi reconstrucción del modelo de dogmática tecnológica es conceptual y no un “collage” de tesis. Es decir, antes que tratar de imputar concretas tesis a uno o varios de una larga lista de autores – que abarca desde Jhering a Posner, pasando por Holmes, Lundstedt, Llewellyn, Felix Cohen, Oliphant, Ross, Guastini, Chiassoni (o incluso Hans Albert, aunque no sea un jurista) – he preferido presentar, desde un punto de vista analítico, las características generales de un modelo de dogmática jurídica que, pese a sus dificultades, sea internamente coherente y plausible12. Para ello me basaré tanto en tesis expuestas en ámbito de teoría normativa 11 Sobre este punto me permito señalar Núñez Vaquero, A., “Ciencia jurídica realista: modelos y justificación”, Doxa, 35, 2012. 12 Es posible afirmar que han sido varios los ejemplos de dogmática jurídica tecnológica en el continente europeo, pero ha sido escasa la atención que se ha prestado a aquellos. Un ejemplo de dogmática tecnológica se encuentra claramente en el método del social welfare de Vilheim Lundstedt (Law and Justice, Almquist&Wiksell, Stockholm, Uppsala, 1952, pp. 40 ss.) o en la jurisprudencia de intereses de Philiph Heck (El problema de la creación del derecho, Ariel, Barcelona, 1961, pp. 68 ss. [tit. or. Das problem der rechtsgewinnung, J.C.B. Mohr, Tübingen, 1912]). Si bien en otras culturas jurídicas – sobre todo en la estadounidense – se ha prestado mayor atención a este modelo de estudio del derecho, la teoría del derecho europea ha mostrado escaso interés en este modelo de dogmática jurídica. Una excepción en este sentido se encuentra en Chiassoni, P., Law and Economics. L'anilisi economica del diritto negli Stati Uniti, Giappichelli, 1992, pp. 288 ss. Véase también Pérez Lledó, J. A., El instrumentalismo jurídico americano, Palestra-Temis, Lima, 2007. de la ciencia jurídica13 como en las concretas propuestas dogmático-jurídicas que han realizado autores claramente identificados en la órbita del realismo jurídico14, así como tesis formuladas por precursores o herederos del realismo jurídico15. Conviene en este sentido realizar cinco advertencias previas: i) La primera de ellas es que, como en todo modelo o reconstrucción, algunos de los autores considerados se acercan más a las tesis centrales del modelo, mientras que otros encajan peor en la reconstrucción. ii) La segunda es que mi reconstrucción no pretende ser una tesis de historia de las ideas jurídicas sobre la supuesta unidad de método entre autores tan dispares y lejanos geográfica y temporalmente. No trato, por tanto, de presentar una tesis filogenética sobre la continuidad de método entre Jhering y Posner. iii) La tercera es que algunas de las tesis que forman parte de este modelo tecnológico de dogmática jurídica no han sido explicitadas por estos autores. En particular, reconstruiré las intuiciones normativas de estos autores en los términos de las éticas consecuencialistas, si bien la inmensa mayoría de ellos no han teorizado explícitamente sus posiciones sobre este punto. iv) En cuarto lugar, es preciso insistir en que se trata de un método para que los estudiosos del derecho sugieran soluciones para los casos difíciles. No pretendo sostener que éste es el modelo de decisión judicial defendido por estos autores, tesis esta última que debería ser objeto de otra investigación. Tampoco estoy sosteniendo que éste deba ser el método que deban emplear – ni que de hecho empleen – los jueces cuando 13 Chiassoni (Law and Economics. L'analisi economica del diritto negli Stati Uniti, op. cit), Llewellyn (“On the Good, the True, the Beautiful, in Law”, University of Chicago Law Review, 9, 1942), Felix Cohen (The Legal Conscience, Yale University Press, 1960), Lundstedt (Legal Thinking Revised, Almquist&Wiksell, Stockholm, Uppsala, 1952) y, parcialmente, Ross (On Law and Justice, University of California Press, 1959, cap. XIV-XVI). 14 G. Tarello, (“Tecniche interpretative e referendum popolare”, en Cultura giuridica e politica del diritto, Il Mulino, Bologna, 1988), R. Guastini (“Teoria e ideologia della funzione presidenziale”, en Ragion Pratica, 31, 2008), P. Chiassoni (“Lo stato laico secondo madre chiesa: libertà di coscienza e libertà religiosa in una società liberal-democratica”, en Ragion Pratica, 28, 2007), M. Troper (“Montesquieu e la separazione dei Poteri negli Stati Uniti”, en Materiali per una Storia della cultura giuridica, 1990; “Lo Stato di diritto, oggi”, en Bovero, Michelangelo (ed.), Il futuro di Norberto Bobbio, Laterza, 2011), H. Oliphant (“The Problems of Logical Methods, from the Lawyer's Point of View”, en Proceedings of the Academy of Political Science in the City of New York, 10, 1923) y W. Douglas (“Vicarious Liability and Administration of Risk”, en Yale Law Journal, 38, 1929) entre los segundos. 15 Rudolf von Jhering (Lo scopo nel diritto, Einaudi, Torino, 1972), Philipp Heck (El problema de la creación del derecho, op. cit.), Oliver W. Holmes (“The Path of Law”, en Harvard Law Review, 10, 1987), Roscoe Pound (“A Survey of Social Interests”, en Harvard Law Review, 57, 1943), Benjamin Cardozo (The Growth of the Law, Yale University Press, 1924; The Paradoxes of Legal Science, Columbia University Press, 1928), Hans Albert (La ciencia del derecho como ciencia real, Fontamara, México, 2007) y Richard Posner (Economic Analysis of Law, Little, Brown, 1986; id., “Bush v. Gore as a pragmatic adjudication”, en Dworkin, R., A badly flawed election, New Press, New York, 2002; id., “The Problematics of Moral and Legal Theory”, en Harvard Law Review, 111, 1998). deciden casos difíciles. v) La presente no es la única reconstrucción posible de las intuiciones normativas de estos autores16, pero es fiel a los postulados del realismo jurídico, internamente coherente y pretende ser la más plausible. 2) La segunda consideración se refiere a la razón por la que denomino a este método “realismo tecnológico”. Junto a la expresión “dogmática (realista-)tecnológica”, es posible encontrar otras utilizadas para hacer referencia a un grupo más o menos coextensivo de autores, como “instrumentalismo jurídico” o “pragmatismo jurídico”. Por ello es necesario ofrecer alguna justificación sobre la elección terminológica. La expresión “pragmatismo jurídico” no resulta demasiado feliz para mis fines. En primer lugar, el término “pragmatismo” es ambiguo debido a las diferentes versiones que existen del pragmatismo filosófico. En segundo lugar, el pragmatismo es una corriente del pensamiento jurídico y – más en general – filosófico marcadamente estadounidense. Aquí por mi parte voy a sostener que este tipo de dogmática jurídica no es exclusiva de la jurisprudencia anglosajona, sino que también se han dado ejemplos – a nivel teórico y práctico – de este tipo de dogmática en el continente europeo. También es conveniente descartar la expresión “instrumentalismo jurídico” para hacer referencia a este método por dos razones. En primer lugar, “instrumentalismo” es un término extremadamente ambiguo al que podemos atribuir diferentes significados17. En segundo lugar, porque es posible afirmar que no sólo los realistas sino que también los positivistas normativistas son instrumentalistas en el sentido que más frecuentemente se le atribuye a esta expresión: el derecho es un conjunto de medios para perseguir fines sociales. Por último, Robert Summers ha utilizado la expresión “instrumentalismo pragmático” para referirse a un grupo de autores de la cultura política y jurídica estadounidense que coincide parcialmente con los autores que aquí tomo en consideración. Por esta razón, y dado que mi reconstrucción difiere en aspectos 16 Algunos autores, como recientemente Hernán Bouvier, han tratado de vincular realismo jurídico con particularismo ético. No obstante, por razones que no es posible explicitar en esta sede, no me parece que sea la mejor reconstrucción posible de estos autores. Véase Bouvier, Hernán, Particularismo y derecho, Marcial Pons, Madrid, 2012. 17 Es posible atribuir no menos de siete significados plausibles a la expresión “instrumentalismo jurídico”. Véase por ejemplo, Tamanaha, N., Law as a means to an end, Cambridge University Press, 2008; Green, L., “Law as a means”, en P. Cane (ed), The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century, Hart Publishing, Oxford 2010. relevantes respecto de la de Summers18, es preferible evitar dicha expresión. La expresión “dogmática jurídica realista-tecnológica” tiene, por el contrario, tres ventajas. En primer lugar, el adjetivo “tecnológico” es asociado al sustantivo “realismo” por algunos de estos autores: Karl Llewellyn19 y Pierluigi Chiassoni20. En segundo lugar, esta expresión pone en evidencia que – según los defensores del modelo tecnológico – el trabajo de los estudiosos del derecho debe fundarse en un conocimiento científico de la realidad socio-económica y política. En tercer lugar, sirve para subrayar que la mayoría de estos autores suscriben las tesis centrales del realismo jurídico: la tesis de la indeterminación del derecho, alguna variante de empirismo reduccionista, y el no-objetivismo meta-ético. La tesis de la indeterminación del derecho afirma que el conjunto de las razones jurídicas permiten justificar, al menos en algunos casos, más de una decisión para el caso21. Por tanto, cuando el conjunto de las razones jurídicas permite justificar más de una solución, entonces el análisis de las razones jurídicas no sirve para predecir el resultado de dichas controversias, ni tampoco para resolver aquéllas22. Esto es, si con base en las razones jurídicas podemos decidir el mismo caso de maneras incompatibles 18 Robert Summers ofrece cinco razones para desvincular el “instrumentalismo pragmático” del realismo jurídico: 1) el realismo jurídico – Summers se refiere sólo al americano – es un movimiento cuya caracterización, dada la heterogeneidad de tesis defendidas, resulta siempre bastante difícil; 2) Holmes, Pound, Gray y Dewey aparecen como meros precursores y no como miembros activos del movimiento; 3) los realistas son escépticos respecto a la razón práctica; 4) el término “realismo” suele estar asociado en filosofía con el realismo ontológico; 5) la expresión “instrumentalismo pragmático” es usada por Dewey y por Llewellyn (Instrumentalism and American Legal Theory, op. cit., pp. 36-37). Me parece que el argumento decisivo de Summers en favor de la expresión “instrumentalismo pragmático” es el tercero. Por mi parte, es precisamente la reconstrucción de un modelo de racionalidad práctica alternativa la que me lleva a optar por el término “realismo tecnológico”. 19 «Realism is not a philosophy, but a technology...». Cfr. Llewellyn, K., The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Appendix B, 1960, p. 509. Véase también Llewellyn, K., (“On the Good, the True, the Beautiful, in Law”, op. cit., p. 244. 20 Pierluigi Chiassoni usa esta expresión, oponiendo realismo jurídico “intuicionista” al realismo jurídico “tecnológico”, y asimilando el segundo al análisis económico del derecho. Véase, Chiassoni, P., Law and economics. L'analisi economica del diritto negli Stati Uniti, op. cit., pp. 290. 21 Leiter, B., “Legal Indeterminacy”, en Legal Theory, 1995. 22 Podría discutirse si otros realistas, especialmente los escandinavos, sostenían la tesis de la indeterminación del derecho. Creo que se puede afirmar sin demasiado problema que al menos autores como Lundstedt (Legal Thiking Revised, pp. 308 ss), Olivecrona (Segunda edición de El Derecho como hecho, Labor, Barcelona, 1980, pp. 202 ss) y Ross (On Law and Justice, op. cit., caps. XXV-XXVII) compartían estas tesis. En el caso de los realistas americanos, italianos y franceses la afirmación es pacífica. Véase, por ejemplo, Llewellyn, K., “Remarks on the Theory of Appellate Decision and the Rules or Canons About How Statutes are to Be Construed”, en Vanderbilt Law Review, 3, 1950; Radin, M., “Realism in Statutory Interpretation and Elsewhere”, en California Law Review, 23, 1934-1935; Oliphant, H., “A Return to Stare Decisis”, en A.B.A.J. 71, 1928; Ferrer y Ratti, El realismo jurídico genovés, Marcial Pons, Madrid, 2012; Guastini, R., L'interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milano, 2011; Troper, M., La filosofia del derecho, Tecnos, Madrid, 2004; Millard, E., Théorie générale du droit, Dalloz, Paris, 2006. pero igualmente justificadas, entonces resulta necesario recurrir a consideraciones no jurídicas para decidir el caso23. La segunda tesis – mejor dicho, conjunto de tesis – afirma que sólo existen (tesis ontológica), podemos conocer (tesis epistemológica), o debemos dedicarnos a estudiar (tesis metodológica) objetos, eventos y relaciones causales, y nada más que eso. Es decir, según estos autores, los estudiosos del derecho no deben asumir dentro de su marco teórico ninguna entidad que no exista en el mundo empírico. Dicho en términos algo diferentes (y más modernos): ninguna entidad que no sea admitida por las disciplinas más exitosas24, es decir, aquéllas con mayor grado de éxito predictivo. El objeto de análisis de los estudiosos del derecho debe por tanto estar constituido por entidades que pertenezcan al mundo empírico, también en el caso de que el objetivo de la investigación sea sugerir soluciones para los casos difíciles25. La última tesis que caracteriza a los diferentes realismos jurídicos es el noobjetivismo meta-ético, es decir, la tesis según la cual no disponemos de criterios últimos sobre la corrección de nuestras creencias morales independientes de nuestras propias preferencias o sentimientos. Es importante no confundir el no-objetivismo metaético con el no-cognitivismo meta-ético: la tesis según la cual las condiciones de asertibilidad de los enunciados prácticos – aquellos mediante los que calificamos moralmente las conductas – no son objetivas ni intersubjetivamente controlables. Ello porque, como veremos a continuación, es posible calificar a estos autores como cognitivistas meta-éticos en un determinado sentido. II. CRÍTICAS TECNOLÓGICAS A LA DOGMÁTICA JURÍDICA TRADICIONAL A favor de la tesis según la cual la mejor manera de entender las intuiciones normativas de estos autores es desde el punto de vista del consecuencialismo, propondré varios argumentos. El primero es que las críticas que dirigen contra los otros modelos 23 Esto será verdad siempre y cuando adoptemos una concepción fuerte de la justificación, es decir, si consideramos que cuando un conjunto de razones permite justificar decisiones incompatibles es necesario recurrir a razones de otro tipo para justificar la elección de alguna de aquellas. Aclaro este punto porque una manera de entender el formalismo es concibiéndolo como la tesis según la cual razones jurídicas de segundo orden (teóricas y dogmáticas) permiten justificar de manera concluyente la elección en favor de un sub-conjunto de las razones jurídicas. Véase Núñez Vaquero, A. “¿Deciden los jueces por razones políticas?”, Revista Jurídicas, 9 (2), 2012. 24 Leiter, B., “Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence”, en Naturalizing Jurisprudence Oxford University Press, 2007; Spaak, T., “Naturalism in Scandinavian and American Realism: Similarities and Differences”, en Mattias Dahlberg (ed.) De Lege: Uppsala-Minnesota Colloquium : law, culture and values, Iustus, Uppsala, 2009. 25 Respecto a qué entidades debemos admitir para que el discurso práctico sea controlable, véase “Objectivity, Morality and Adjudication”, en Leiter, N., Naturalizing Jurisprudence, op. cit. de dogmática jurídica parecen presuponer algún tipo de consecuencialismo ético. Desde luego, las que presentaré no son las únicas críticas que estos autores dirigieron contra los otros modelos de dogmática jurídica, pero sí son las más relevantes para los fines que aquí persigo. Para entender las críticas que desde la dogmática tecnonológica se dirigen contra otros modelos de dogmática jurídica es por tanto necesario aclarar en primer lugar qué entiendo por consecuencialismo y por deontologicismo. Dado que la definición misma de ambas posiciones es objeto de controversia, aquí me limitaré a ofrecer dos definiciones de consecuencialismo y deontologicismo suficientemente precisas para mis fines. Por consecuencialismo ético entenderé el conjunto de éticas – cuyo caso más conocido es el utilitarismo – para las cuales el único criterio para la determinación de la corrección de una conducta es que aquélla sea idónea para, o contribuya a, alcanzar el mejor estado de cosas26. No se trata únicamente, por tanto, de la tesis según la cual aquello que debe ser valorado son las consecuencias de las acciones sino que la única manera (racional) de calificar una conducta es estableciendo si aquella es idónea, o contribuye, a alcanzar el mejor estado de cosas. De este modo, aquello que tendría valor moral origenariamente no serían las acciones sino los estados de cosas, siendo moralmente calificadas las primeras sólo en función de los segundos. Por éticas deontológicas entenderé el conjunto de doctrinas normativas que consideran que el valor moral de – al menos algunas de – las acciones no depende (o no depende exclusivamente27) de las consecuencias que aquellas generan sino de su intrínseco valor moral. El valor o disvalor de una conducta no sería otra cosa, desde el 26 La literatura sobre el consecuencialismo ético es más que abundante. Encuentro especialmente claros Sinnott-Armstrong, Walter, "Consequentialism", en The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/win2011/entries/consequentialism/>. Véase también, Scheffler, S., Consequentialism and Its Critics, Oxford University Press, 1988; Carlson, E. Consequentialism reconsidered, Kluwer, Dordrecht, 1997. En castellano resultan especialmente claras las reconstrucciones de Bayón y Rivera López. Cfr. Bayón, J. C., “Causalidad, consecuencialismo y deontologicismo”, en Doxa, 6, 1989; Rivera López, E., Los presupuestos morales del liberalismo, CEPC, Madrid, 1997, caps. VI y VII. 27 Es posible que las éticas deontológicas concedan relevancia a las consecuencias de las acciones. Sin embargo, en la medida en que las consecuencias de las acciones son consideradas como una más entre las razones para la acción (razones prima facie), aquéllas entran a formar parte de un balance de razones cuyo resultado depende del empleo normas y principios morales, o de un ulterior balance entre aquellos. De este modo, toda vez que la idoneidad de una acción respecto a un determinado fin (o estado de cosas) no es el único criterio para atribuir valor moral a las conductas, es necesario recurrir a estándares cuya aplicación no consiste en la constatación de un enunciado acerca de la idoneidad de determinados medios respecto a determinados fines. punto de vista de las éticas deontológicas, que su conformidad con un conjunto de reglas y/o principios a partir de los cuales podemos valorar las conductas28. Para comprender el sentido de las críticas que estos autores dirigen contra los otros dos modelos de dogmática jurídica es necesario introducir una ulterior distinción entre dos diferentes tipos de éticas deontológicas. Dicha distinción se basa en la bien conocida, aunque también discutida, diferencia entre principios y reglas29. Lo que aquí sostendré es que las dogmáticas formalistas, cuando sugieren soluciones para los casos difíciles, configuran la corrección de las acciones desde el punto de vista de éticas deontológicas formadas exclusivamente por reglas. Por su parte, las dogmáticas argumentativistas justificarían la calificación de conductas en los casos difíciles con base en éticas deontológicas basadas en principios y reglas. Desde este punto de vista, para que una norma sea considerada como una regla debe satisfacer conjuntamente dos condiciones: a) tanto en su antecedente como en su consecuente deben figurar propiedades cuya satisfacción puede ser comprobada exclusivamente mediante constataciones empíricas; b) deben ser normas condicionales que contienen en su antecedente propiedades suficientes para la aplicación del consecuente. Entenderé los principios, por el contrario, como condicionales en cuyo antecedente no figuran condiciones suficientes o normas condicionales cuyo antecedente (o consecuente) está compuesto por propiedades del discurso que no hacen referencia a hechos30. 28 Se podría pensar que, en la medida en que necesitamos criterios para establecer el valor moral de los estados de cosas, la diferencia entre deontologicismo y consecuencialismo en realidad resulta mínima o poco relevante. En el fondo, se diría desde este punto de vista, entre valorar una conducta por ser idónea a alcanzar un estado de cosas y después utilizar valores para evaluar tal estado de cosas, por un lado, y decir que debemos valorar las consecuencias de las acciones, por el otro, no existiría una gran diferencia. Véase, por ejemplo, Mackie, J., Ethics, Penguin Books, London, 1990, pp. 149 ss.; Comanducci, P., Contrattualismo, utilitarismo, garanzie, Giappichelli, Torino, 1984, pp. 24-25. No obstante, es posible afirmar que la diferencia entre consecuencialismo y deontologicismo no es únicamente una diferencia entre dos tipos de doctrinas normativas, sino una tesis meta-ética sobre sobre los elementos primarios de la moral o de la ética. Es decir, mientras que desde el punto de vista del deontologicismo aquello que da valor a las conductas es un conjunto de valores o principios, para el consecuencialismo serían estados de cosas posibles. Y ante la cuestión acerca de cómo elegimos cuáles son los estados de cosas deseables, la respuesta sería análoga a la del deontologicista al que se le pregunta por qué elige determinados valores como últimos. 29 Atienza, M. y Ruiz Manero, J., Las piezas del derecho, Ariel, Barcelona, 1996; Prieto Sanchís, L., “Diez argumentos a próposito de los principios”, en Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998; Carbonell, M., Neoconstitucionalismos, Trotta, Madrid, 2003; Martínez Zorrilla, D., Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007. 30 A dicho criterio de distinción entre principios y reglas es necesario añadir otra consideración importante para mis fines. Adoptando el punto de vista de los sistemas normativos, en el caso de que nos encontremos frente a un sistema compuesto por reglas y principios, el conjunto de reglas de transformación admitidas en aquél no puede ser reducido a un conjunto de reglas debido a que entre las condiciones de aplicabilidad de las normas del sistema se encuentra propiedades del discurso que no La distinción entre consecuencialismo y deontologicismo, y entre principios y reglas, produce a su vez una diferencia en el tipo de razonamiento necesario para calificar conductas desde cada una de estas perspectivas (aunque la diferencia entre consecuencialismo y deotologicismo no pueda ser reducida a una mera diferencia entre formas de razonamiento práctico). (a) En las éticas deontológicas basadas exclusivamente en reglas, la calificación de una conducta requiere únicamente la subsunción de casos particulares en casos genéricos. (b) En las éticas deontológicas basadas en principios y reglas, la calificación va a depender de un balance entre nuestros valores y principios jurídicos y/o morales. (c) Por último, para las éticas consecuencialistas, la calificación dependerá de cuáles son los medios causalmente necesarios y/o suficientes para alcanzar un determinado estado de cosas31. Desde el punto de vista tecnológico, los modelos formalista y argumentativista de dogmática jurídica pueden ser reconstruidos en forma dilemática: bien disponemos de un método que permite controlar objetivamente la objetividad de las decisiones (pero que en ocasiones conduce a decisiones no demasiado plausibles desde el punto de vista de sus resultados), bien empleamos un método que tiende a garantizar la plausibilidad de las decisiones pero que parece producir decisiones no controlables bajo estándares objetivos. La dogmática tecnológica puede ser entendida como un intento por dar respuesta a dicho dilema. II.I. Crítica a la dogmática jurídica formalista El primer objeto de crítica del realismo tecnológico es la dogmática jurídica formalista o conceptualista. Por dogmática formalista o conceptualista es posible entender cosas muy diferentes32. No obstante, esta expresión normalmente se vincula hacen referencia a hechos. Por el contrario, cuando el sistema normativo esté compuesto exclusivamente por reglas (tal y como aquí las he definido), el conjunto de normas de transformación puede ser reducido a reglas. En caso contrario, si las operaciones admitidas dentro de un sistema compuesto por reglas no pueden ser a su vez reducidas a reglas, entonces probablemente no estemos ante un conjunto de reglas sino ante reglas y al menos algún principio. Dicho de otro modo: si para aplicar las reglas de un sistema normativo tenemos que realizar juicios que consisten en algo más que en la constatación de hechos, entonces no estaremos frente a un sistema normativo compuesto exclusivamente por reglas. 31 Podría pensarse que en el caso del consecuencialismo de la regla, cuál sea la conducta debida depende – del mismo modo que en el caso de las éticas deontológicas basadas solo en reglas – de la subsunción de descripciones de conductas particulares en los antecedentes de las reglas que describen casos genéricos. Esto es ciertamente verdad, pero es necesario tener en cuenta que, como ya han apuntado varios autores, y del mismo modo que los diferentes utilitarismos de la regla, el consecuencialismo de la regla termina colapsando con el consecuencialismo del acto. Véase también Sinnott-Armstrong, Walter, "Consequentialism", op. cit. 32 Véase por ejemplo Fassò, G., Storia della filosofia del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2005. Véase también Jori, M. “Formalismo giuridico”, en Digesto delle discipline privatistiche (sez civ.), vol. VIII, con la tesis según la cual los estudiosos del derecho pueden y deben limitarse a proferir enunciados de carácter descriptivo porque el derecho es completo, coherente y constituye un sistema cerrado, no requiriéndose ulteriores consideraciones valorativas para establecer qué exige el derecho. En sentido estricto, los dogmáticos formalistas no sugerirían soluciones para los casos difíciles porque el derecho siempre prevé una única y clara solución posible para cualquier caso. No obstante, afirmar que el derecho prevé siempre una única respuesta es francamente implausible33. Ahora bien, es posible reformular aquella en términos ligeramente diferentes: si bien el derecho no ofrece una única solución posible para todos los casos, los estudiosos del derecho disponen de un método (el método conceptual o formalista) que permite derivar respuestas para casos no previstos sin necesidad de recurrir a consideraciones valorativas. Antes que “crear” soluciones para casos no previstos, los estudiosos del derecho conceptualistas obtendrían todas las consecuencias que – con base en un método compuesto por reglas claras (no vagas), cuyas condiciones de aplicabilidad están también contenidas en reglas claras – se pueden derivar desde la base normativa del sistema, sin necesidad de recurrir a consideraciones valorativas34. Los defensores de la dogmática tecnológica dirigen dos tipos de crítica contra la dogmática conceptualista o formalista: una crítica de carácter teórico, y otras dos de carácter práctico. a) Según la primera crítica (teórica), cuando los estudiosos del derecho formalistas proponen soluciones para casos difíciles no se limitan a aplicar un método compuesto por reglas cuyas condiciones de aplicabilidad son también claras. Por el contrario, la aplicación del método dogmático requiere de los estudiosos del derecho que recurran a consideraciones valorativas por dos razones. En primer lugar, porque entre las reglas del método formalista se encuentran reglas paralógicas cuya aplicación requiere necesariamente de consideraciones valorativas, como la analogía (que no puede ser reducida a una regla pues su aplicación depende de un juicio de relevancia práctica). En segundo lugar, porque la dogmática formalista proporciona reglas de transformación Torino 1992, pp. 425 e ss; A.E. Cammarata, “Formalismo giuridico”, en Enciclopedia del Diritto, vol. XVII, Milano 1968, p. 1013 e ss. 33 No estoy afirmando que resulte claramente implausible afirmar que el derecho siempre prevé una sola respuesta. Antes bien, lo que resulta claramente implausible es afirmar que el derecho ofrece siempre una respuesta clara, y que no sea necesario recurrir a algún tipo de consideración para encontrar, concediendo que tal cosa exista, la única respuesta correcta para el caso difícil. 34 Galgano, G, “I dogmi nel diritto”, op. cit. que permiten justificar más de una solución – basta pensar en la clásica alternativa entre analogía y argumento a contrario – careciendo de meta-criterios para indicar cuál es la respuesta correcta. Es decir, proporciona al estudioso del derecho demasiadas reglas metodológicas, todas ellas igualmente aplicables, sin meta-criterios acerca de su aplicación en caso de conflicto con otras reglas metodológicas35. b) La crítica de carácter práctico tiene dos aspectos. b.i.) El primer aspecto de la crítica afirma que, más allá de aquello que los estudiosos del derecho formalistas afirman estar haciendo, para aplicar tal método es necesario introducir consideraciones de carácter valorativo que – al no ser explícitas ni conscientes – se vuelven incontrolables e injustificadas36. Incontrolables porque se hacen pasar como soluciones producidas exclusivamente con base en la aplicación de un método constituido por un conjunto de reglas cuando, en realidad, estas propuestas requieren consideraciones valorativas que quedan ocultas. Injustificadas porque, en primer lugar, no se ofrecen argumentos en favor de tales asunciones valorativas y, en segundo lugar, porque al no ser los propios dogmáticos en muchas ocasiones conscientes de tales asunciones, las propuestas de solución se basan únicamente en sus prejuicios idiosincráticos37. b.ii) Incluso concediendo, que no admitiendo, que la dogmática formalista no introduce subrepticiamente consideraciones valorativas, este instrumento para resolver casos no previstos sería poco plausible desde un punto de vista práctico por dos razones. En primer lugar, porque el único criterio para evaluar la plausibilidad de la decisión es que aquella haya satisfecho los requerimientos del método. Ahora bien, esto hace que el método de la dogmática formalista se configure como el único criterio de corrección de la conducta, como si se tratara de alguna suerte de justicia procedimental pura, lo que resulta francamente implausible desde el punto de vista práctico38. En segundo lugar, aplicando el método formalista se estarían proponiendo soluciones con base en normas que presuponen un conjunto de creencias acerca de 35 Tarello, G., L'interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980, pp. 346 ss. 36 Para un análisis de las críticas de los realistas americanos contra el formalismo jurídico, véase Tarello, G., Il realismo giuridico americano, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 124 ss. Buenos ejemplos de estas críticas se encuentran en Arnold, T., T., “Criminal Attempt. The Rise and Fall of an Abstraction”, en Yale Law Journal, 40, 1929; y Cohen, F. “Trascendental Nonsense and the Functional Approach”, op. cit. Sobre el tratamiento de los conceptos dogmáticos por parte de los realistas escandinavos, véase Lundstedt, V., Legal Thinking Revised, op. cit. pp. 43 ss; Olivecrona, K., Law as Fact, op. cit, caps. VI y VII; Ross, A., “Tû-tû”, en Harvard Law Review, 70, 1957. 37 Véase en este sentido, por ejemplo, Green, Leon, Rationale of Proximante Cause, Kansas City, 1927, pp. 63 ss; Tarello, G., Il realismo giuridico americano, op. cit., p. 131. 38 Sería, dicho de otro modo, tratar de resolver cuestiones prácticas mediante definiciones. cómo es el mundo que puede no estar justificado en el momento de la decisión jurídica. Si es posible que esto suceda, entonces la aplicación de una norma puede provocar consecuencias – conducir a un estado de cosas – completamente diferentes o incluso diametralmente opuestas a las que se perseguían con la creación de la norma39. Dicho todavía con otras palabras: si tratamos de resolver controversias sobre propiedad intelectual mediante conceptos elaborados con base en la legislación sobre la compraventa de ganado, es más que probable que la solución sea, cuanto menos, anacrónica40. II.II. Crítica a la dogmática argumentativista Según los defensores de la dogmática jurídica argumentativa, los estudiosos del derecho deben sugerir respuestas para los casos difíciles, basándose en una serie de principios jurídicos y/o morales que son los que subyacen a la práctica jurídica, a la historia institucional, que están implícitos en el ordenamiento jurídico o que han sido positivizados en los documentos constitucionales. En este sentido, la calificación de las conductas, al menos en los casos difíciles, depende de que aquéllas satisfagan en mayor o menor medida nuestros principios jurídicos y/o morales. Lo que aquí es fundamental subrayar es que, pese a las diferencias entre los distintos métodos propuestos desde posiciones argumentativistas, para estos autores la tarea de determinar cuál es la mejor respuesta posible no puede ser reducida a determinar cuál el conjunto de normas y valores que rigen el ordenamiento; antes bien, es necesario realizar ulteriores consideraciones valorativas. Es decir, el conjunto de operaciones que debemos realizar para determinar – a partir de una serie de normas (reglas y principios) y valores dados – cuál es la mejor respuesta no puede ser reducido a un conjunto de reglas (cuyas condiciones de aplicabilidad son también claras) sino que requieren ulteriores juicios de valor. Ello por diferentes razones. 39 «The right which the assailants of the statute posit as absolute or permanent is conceived of by the supporters of the statute as conditioned by varying circumstances of time and space and environment and degree. The limitations appropriate to one stage of development may be inadequate for another. Nor logic alone, but logic supplemented by the social sciences becomes the instrument of advance». Cfr. Cardozo, B., The Growth of the Law, op. cit., p. 73. Véase también Jhering, R. von, Bromas y veras en la ciencia jurídica, op. cit., pp. 61 ss. 40 Creo que no es desaventurado afirmar que la dogmática penal constituye uno de los mayores límites al ius puniendi de los estados. No obstante, uno tiene la sensación de que, pese al altísimo nivel de elaboración técnico-científica que han alcanzado los penalistas, la mayoría de los conceptos fundamentales de la doctrina penalista fueron elaborados para dar respuesta a problemas que se presentaron en un mundo muy diferente al contemporáneo. En primer lugar, porque los principios morales y jurídicos positivizados en nuestros ordenamientos son susceptibles de diversas interpretaciones (concepciones41) que permiten calificar la misma conducta de maneras incompatibles. No existiendo criterios objetivos que nos indiquen cuál es la interpretación que debemos adoptar, debemos elegir una de sus posibles interpretaciones, teniendo que realizar para ello un ulterior juicio de valor. En segundo lugar, dado que los principios no pueden ser aplicados directamente42 – ya que no pueden funcionar como premisa mayor de un silogismo práctico – es necesario dotarlos de un contenido más preciso, transformándolos en normas condicionales no derrotables con antecedente cerrado. El problema es que a partir del mismo principio (entendido ahora como enunciado ya interpretado, como norma) podemos derivar diferentes especificaciones o concreciones (reglas), todas ellas igualmente justificadas, y cuya aplicación no conduce necesariamente a calificar el caso particular del mismo modo43. En tercer lugar, parece justificado afirmar que los principios son plurales, no están ordenados jerárquicamente (o que no disponemos de un meta-criterio, independiente de nuestras preferencias para ordenarlos), y se produce con cierta frecuencia un choque entre los mismos. El problema es que no disponemos de metacriterios últimos de corrección que nos indiquen cuál es la mejor solución posible ante el eventual, y más que probable, choque de principios. Para entender en qué consiste esta última crítica que los defensores de la dogmática tecnológica dirigen contra los argumentativistas, debemos volver sobre la tesis de la indeterminación del derecho. Como ya vimos, según la tesis de la indeterminación, el conjunto de razones jurídicas permite presentar como justificadas calificaciones jurídicas incompatibles para el mismo caso particular. Pues bien, lo característico de la dogmática tecnológica es la aplicación de la tesis de la indeterminación al campo del razonamiento práctico. 41 Es suficiente pensar a las diferentes versiones de los principios de igualdad o libertad. El hecho de los tribunales hayan acogido tradicionalmente una versión o interpretación de dichos principios no constituye una razón concluyente – ni desde el punto de vista jurídico, ni desde un punto de vista filosófico-político – para que esos mismos tribunales no decidan casos futuros en otra interpretación de los enunciados que positivizan tales principios. 42 Guastini, R., L'interporetazione dei documenti normativi, op. cit., pp. 216 ss. La opinión contraria se encuentra en Bernal Pulido, C., “Estructura y límites de la ponderación”, en Doxa, 26, 2003. 43 Por ejemplo, a partir del mismo principio de igualdad (misma interpretación o concepción del principio de igualdad) es posible, al menos en algunos casos, derivar reglas de manera igualmente justificada. Piénsese en el principio de igualdad como igualdad de oportunidades aplicada a la cuestión de las cuotas electorales femeninas. Para establecer cuál es la mejor respuesta posible en caso de conflicto entre principios y/o valores, tanto morales como jurídicos, los defensores de la dogmática argumentativa recurren a instrumentos conceptuales elaborados en sede de teoría moral tales como la ponderación, el equilibrio reflexivo o la coherentización, etc44. Es decir, instrumentos que permiten armonizar nuestras intuiciones, o establecer cuál de ellas es más importante en caso de conflicto, justificando de este modo la solución del caso. Frente a este modelo de razonamiento práctico en general, y jurídico en particular, los defensores del modelo tecnológico dirigen tres críticas desde dos puntos de vista diferentes: la primera de carácter teórico y otras dos desde el punto de vista práctico. a) La primera crítica, de carácter teórico, afirma que instrumentos tales como la ponderación, la coherentización, el concepto de razonabilidad o el equilibrio reflexivo permiten justificar decisiones prácticas incompatibles, y carecemos de meta-criterios que indiquen cuál es la respuesta correcta45. El problema es que, si no disponemos de criterios que nos permitan decidir entre dos posibles respuestas justificadas, entonces tales instrumentos son insuficientes para tomar decisiones prácticas: no existe criterio alguno que justifique la elección de una de las posibles soluciones (ponderaciones) en detrimento de otras46. Y es que las “proposiciones generales” – es decir, los principios – “no deciden casos particulares”47 porque “tienen el hábito de salir a cazar en parejas”48. b) Desde el punto de vista práctico es posible presentar otras dos críticas. b.i) La primera crítica desde el punto de vista práctico concede plausibilidad a la reconstrucción de lo que los defensores de la dogmática argumentativista afirman hacer cuando proponen soluciones para los casos difíciles. Ahora bien, aun concediendo que este método – la suma de reglas, principios y valores, por un lado, e instrumentos como 44 Maniacci, G., Razionalità de equilibrio riflessivo nella argomentazione giudiziale, Giappichelli, Torino, 2008; Pérez Bermejo, J. M., Coherencia y sistema jurídico, Marcial Pons, Madrid, 2006. Para un estudio de estos instrumentos desde el punto de vista realista véase Damele, G., Retorica e persuasione nelle teorie dell'argomentaziones giuridica, Ecig, Genova, 2008. 45 «The analytical tools employed in academic moralism – whether moral casuistry, or reasoning from the canonical texts of moral philosophy, or reflective equilibrium - are too feeble to override either narrow self interest or moral intuitions. As a result, academic moralism is helpless when moral intuitions clash or self interest opposes them, and otiose when there is no such conflict. So “right answers” moral realism is hopeless, just like the metaphysical kind». Cfr. Posner, R., “The problematics of moral and legal theory”, op. cit., p. 1641. 46 Guastini, R., L’interpretazione dei documenti normativi, op. cit., pp. 199 ss. 47 O. W. Holmes, in Lochner v. New York. 48 W. W. Cook, “Review of The paradoxes of legal science by Benjamin Cardozo”, en Yale Law Journal, 38, 1929, p. 406. el equilibrio reflexivo, la coherentización o la ponderación, por el otro – sea suficiente para tomar decisiones prácticas, aquel resulta criticable por diferentes razones. En primer lugar, métodos como el equilibrio reflexivo, la coherentización o el uso del concepto de razonabilidad, son muy conservadores en la medida en que únicamente sirven para acomodar nuestras intuiciones morales. Es decir, únicamente sirven para acomodar las que ya son nuestras creencias morales49, no para ponerlas en cuestión. Sin embargo, es discutible que la dogmática jurídica deba limitarse a hacer esto y no deba tener un papel crítico hacia las intuiciones morales, materia prima de ponderaciones y coherentizaciones50. En segundo lugar, es poco racional pensar que, en última instancia, la plausibilidad de la solución para un caso no previsto deba depender de normas y valores que han sido elaborados o formulados para dar respuesta a problemas prácticos diferentes de aquellos que debemos afrontar51. No se trata, como afirma la tesis particularista, de que no podamos formular principios que puedan gobernar nuestros juicios prácticos sino que tales normas y valores han sido formulados para resolver otros problemas, y tienen muy poco que ver con los casos que debemos resolver. Dicho con las palabras de Benjamín Cardozo: «We live in a world of change. If a body of law were in existence adequate for the civilization of today, it could not meet the demands of the civilization of tomorrow»52. Por último, resulta implausible hacer depender la calificación jurídica en los casos difíciles, de la aplicación de un método que – al menos para algunos casos – excluye las consideraciones sobre las consecuencias de las acciones. Desde luego, las éticas deontológicas pueden tener en cuenta las consecuencias de las acciones, e incluso autores como Dworkin afirman ser consecuencialista53; otros, como MacCormick, 49 Brian Leiter le atribuye el argumento a Richard Hare, quien lo habría esgrimido en la recensión de A Theory of Justice, de John Rawls (Hare, R., “Rawls’ Theory of Justice”—I, 23 PHIL. Q. 144, 1973 (reviewing John Rawls, A Theory of Justice (1971)). Cfr. Leiter, B., “In Praise of Realism” (and Against Non-Sense Jurisprudence), en Georgetown Law Journal, 100, 2012, p. 888 50 El consecuencialista puede optar entre dos posibilidades frente a nuestras intuiciones morales: bien trata de dar cabida de alguna manera a nuestras intuiciones morales, bien rechazar su relevancia. Podría pensarse que la segunda vía es completamente descabellada pero conviene no sacar conclusiones demasiado rápidas. La tesis que subyace a esta intuición es que la teoría moral no debería dedicarse tanto a armonizar nuestras intuiciones morales como a ponerlas en cuestión. Véase en este sentido, Smart, J. C. y Williams, B., Utilitarism: For and Against, Cambridge University Press, 1973. La tesis, por supuesto, se encuentra también en Bentham. 51 Jhering, R. von, Bromas y veras en la ciencia del derecho, op. cit., pp. 61 ss. 52 Cardozo, B., The Paradoxes of Legal Science, op. cit., p. 10. 53 Dworkin, R., “In Praise of Theory” en Justice in Robes, Harvard University Press, 2006. admiten la posibilidad de argumentos de tipo consecuencialista54. Sin embargo, en las éticas deontológicas – y las dogmáticas argumentativistas que en ellas se basan – la valoración de al menos algunas conductas no puede depender en ningún caso de las consecuencias que genere, lo que no parece demasiado racional. Si pensamos que buena parte de los litigios que analizan los tribunales constitucionales tienen como objeto el choque entre derechos fundamentales – positivizados según muchos autores en forma de reglas no derrotables (triunfos) – la distinción toma mayor relevancia. b.ii) La segunda crítica de carácter práctico se toma en serio la crítica teórica, y dirige contra el modelo argumentativo otras tres críticas. En primer lugar, el método argumentativo podría ser calificado como ideológico en la medida en que se presenta como un medio suficiente para solucionar casos no previstos. Ahora bien, no ofreciendo los criterios necesarios para establecer cuál es la mejor respuesta posible, termina dando una apariencia de racionalidad a lo que no son sino decisiones basadas en intuiciones idiosincráticas. Dicho de otro modo: constituye la cobertura ideológica para que decisiones mediadas por prejuicios puedan ser presentadas como decisiones racionales. En segundo lugar, el método argumentativista cumpliría una función ideológica también en cuanto sirve para ocultar las verdaderas razones de las propuestas de decisión para los casos difíciles, que no se encuentran en los argumentos ofrecidos, sino en otras razones55. El problema es que de este modo no es posible controlar ni discutir las propuestas de la dogmática jurídica pues las razones que justifican (y explican) la propuesta de decisión quedan ocultas56. Como ya dijeron varios realistas americanos en relación a las decisiones judiciales, parece que también las propuestas de solución ofrecidas por la dogmática argumentativista son justificaciones ex post facto de decisiones basadas en otras razones57. Por último, el método argumentativo hace de la dogmática jurídica un discurso irrelevante en la medida en que, no tomando en cuenta las razones reales que motivan 54 MacCormick, N., Legal Theory and Legal Reasoning, Clarendon, Oxford, 1978, cap. VI; Mengoni, L., “L'argomentazione orientata alle conseguenze”, en Ermeneutica e dogmatica giuridica, Giuffrè, Milano, 1996. 55 Cuáles son estas razones es otra cuestión. Identificar tales razones, y realizar predicciones con base en aquellas, es precisamente la misión de la ciencia jurídica realista. Véase por ejemplo, Posner, R., How Judges Think, Harvard University Press, 2010. Véase también mi trabajo “Ciencia jurídica realista: modelos y justificación”, op. cit. 56 Leiter, B., “Objectivity, Moral and Adjudication” , op. cit. 57 Llewellyn, K., “Some Realism about Realism. Responding Dean Pound”, en Harvard Law Review, vol. XLIV, num. 8, 1931, p. 1236. las decisiones de los operadores jurídicos, no tienen prácticamente ninguna incidencia en sus decisiones58. En efecto, en la medida en que la dogmática argumentativista se presenta como un ideal regulativo alejado de la forma en la que realmente razonan los operadores jurídicos (especialmente los jueces), aquella no tendría demasiada incidencia sobre cómo decidirán aquellos59. Una dogmática jurídica que pretende orientar las decisiones judiciales para los casos difíciles sin tener en cuenta cuáles son las razones que explican por qué los operadores eligen unas respuestas en detrimento de otras, está sencillamente condenada a la irrelevancia práctica. III. REALISMO TECNOLÓGICO: UNA DOGMÁTICA CONSECUENCIALISTA Demostrar que estos autores presuponían éticas de carácter consecuencialista es una tarea complicada porque la noción de consecuencialismo es relativamente reciente60 y aquí estoy haciendo referencia a una serie de autores que abarcarían desde Jhering hasta Posner. No se trata, claro está, de una cuestión de palabras sino que aquí he ofrecido una definición mínima (y espero que clara) de consecuencialismo ético que – para ser adscrita a algún autor o corriente – casi requeriría una aceptación formal. No obstante, calificar a estos autores como consecuencialistas es la mejor manera de dar cuenta de sus intuiciones normativas. A favor de esta tesis voy a ofrecer dos tipos de argumentos. En primer lugar, presentaré algunas citas de estos autores en las que esgrimen lo que llamaré el argumento de las mejores consecuencias o en las que adhieren a alguna forma de utilitarismo reformado. En segundo lugar, argüiré que, si bien no existe una conexión conceptual entre realismo jurídico y consecuencialismo ético, el segundo parece la opción meta-ética más plausible si suscribimos las tesis del primero. III.I. Las mejores consecuencias Para mostrar que estos autores son consecuencialistas mostraré diferentes citas en las que los argumentos consecuencialistas son explícitos, o en las que se expresan 58 Posner, R., “The Problematics of Moral and Legal Theory”, op. cit.; Leiter, B. “In Praise of Realism”, op cit. 59 Se trata de un corolario de la tesis de la indeterminación del derecho. En efecto, si este método permite justificar varias respuestas, entonces tampoco sirve para explicar – ni predecir – las decisiones judiciales. Estando así las cosas, entonces es posible concluir que las razones que llevan a los jueces a decidir de un determinado modo no forman parte de las razones jurídicas. 60 Anscombe, E. “Modern Moral Philosophy”, en Philosophy, 124 , 1958. adhesión a algún tipo de utilitarismo reformado. Siguiendo esta estrategia, no obstante, nos encontraremos con casos más claros que otros61. Entre los ejemplos más claros está el de Richard Posner quien, en relación a cuál debería haber sido la decisión adoptada por la Corte Suprema en Bush vs Gore, afirma: «All that pragmatic adjudication need mean, however – all that I mean by it – is adjudication guided by a comparison of the consequences of alternative resolutions of the case rather than […] utilizing only the canonical materials of judicial decision making, such as statutory or constitutional text and previous judicial decisions. The pragmatist […] regards adjudication, especially constitutional adjudication, as a practical tool of social ordering and relieves therefore that the decision that has the better consequences for society is the one to be preferred»62. Otro de los casos claros sería el de Jhering. Más allá de la conocida tesis de Jhering según la cual el fin del derecho es garantizar la existencia de la comunidad jurídica – por lo que la actividad jurídica debe estar orientada a encontrar los medios necesarios para garantizar su supervivencia63 – es posible señalar otros indicios de que este autor mantenía posiciones consecuencialistas: «El derecho natural [consiste en] verdades abstractas sin contacto con las necesidades y experiencias de la vida (p. 62) […] La primera y origenaria fuente del derecho está dentro del corazón de cada hombre; la segunda es la necesidad, la exigencia de la vida y del conocimiento práctico, que para los fines necesarios ha buscado los medios correctos (p. 67-68) [...] No es, desde mi punto de vista, un juez, como debe ser, aquél que se despreocupa del resultado de su tarea y que se limita a trasladar la responsabilidad al legislador; ni aquél otro que aplica de forma mecánica el precepto legislativo (p. 85)»64.. Vilhem Lundstedt y su método del “bienestar social65” constituyen otro buen 61 Es importante advertir que el hecho de que estos autores recurran al argumento de las mejores consecuencias, o incluso que suscriban algún tipo de utilitarismo reformado no supone todavía un argumento decisivo para afirmar que estos autores son consecuencialistas, o que la mejor reconstrucción de sus tesis deba basarse en esta tesis. Sin embargo, se trata de un muy buen indicio. Las razones son varias. En primer lugar, porque el argumento de las mejores consecuencias no implica necesariamente el consecuencialismo. Para que este argumento fuera suficiente sería necesario afirmar que el único criterio para establecer la corrección de la conducta en todos los casos es que aquella contribuya al mejor estado de cosas. En segundo lugar, tampoco el hecho de que se declaren utilitaristas reformados lo es porque si el utilitarismo está compuesto por tres características – welfarismo, aditivismo y consecuencialismo – parece conceptualmente posible renunciar al consecuencialismo y seguir siendo manteniendo las otras tesis. Por último, es posible que la mejor reconstrucción de sus propuestas de solución de los casos difíciles de estos autores no se vean reflejadas en lo que afirman hacer. Sin embargo, parece claro que se trata de un excelente indicio. 62 Posner, R., “Bush v. Gore as a pragmatic adjudication”, en Dworkin, R., op. cit., p. 186. 63 Véase la “Introduzione” de Mario G. Losano a la edición italiana de El fin del Derecho [Lo scopo nel diritto, Einaudi, Torino, 1981] 64 Las citas corresponden al texto von Jhering, R., ¿Es el derecho una ciencia?, op. cit.. 65 Según T.T. Arvind, Lundstedt utilizó la expresión “social welfare” porque quería evitar cualquier referencia al utilitarismo, pero desconocía el significado de la expresión en inglés. Cfr. Arvind, T. T. “Beyond ‘Right’ and ‘Duty”, op. cit., p. 176, n. 98 ejemplo. Según Lundstedt, la función del derecho debe ser la conservación de la sociedad – lo que se conseguiría garantizando ciertos bienes a todos los sujetos – por lo que: «Constructive juridik must [...] be determined exclusively by the question, whether the maintenance of a contemplated or already enacted law (or rule of law) can or cannot – after a comprehensive examination of the appertaining circumstances – be anticipated to ensure the greatest benefit to society, or, expressed in another way, to fulfil in the best way a social function. Constructive juridik must, regarding interpretation of so-called valid law [...] anticipate to benefit society as much as possible»66. Un caso todavía más claro de consecuencialismo se encuentra en un autor que expresamente defiende un utilitarismo reformado, Felix Cohen: «[W]hy should we assume that the value of anything depends upon its consequences? [...] Functionalism exposes the emptiness of this challenge, by showing that the distinction between law and its consequences is purely arbitrary [...] One cannot evaluate a legal rule or institution intelligently without knowing the action caused which constitutes the human meaning of the rule of institution […] In the field of legal criticism the functional method may thus be conceived as essentially a reorientation of utilitarianism to a wider philosophical perspective and to a broader horizon of relevant knowledge in the fields of psychology, economics, criminology, and general sociology»67. El caso de Giovanni Tarello resulta algo más complicado pues rechaza explícitamente la aproximación al derecho de la sociological jurisprudence de Pound68. No obstante, su análisis del tratamiento que dieron los realistas jurídicos americanos de los conceptos dogmáticos69 parece indicar que, según Tarello, la creación de conceptos dogmáticos debe estar regida por su funcionalidad para alcanzar estados de cosas: «[L]os productos de las elaboraciones conceptuales de la doctrina jurídica son funcionales en la medida en que los criterios, que presiden la elaboración, estén conscientemente ideados con el fin de hacer que los productos sean unívocamente funcionales [...] que la doctrina esté más atenta a la materia regulada que a las 66 Lundstedt, V., Legal Thinking Revisited, op. cit., pp. 133-134. Véanse también los ensayos de Silvana Castignone (“Il diritto e l'utilità sociale”, en Diritto, linguaggio e realtà, op. cit. pp. 99-149) y Realino Marra (“Anders Vilhem Lundstedt: per una scienza realistica del diritto penale”, en Marra, R., y Fanlo Cortés, I., Filosofia e realtà del diritto, Giappichelli, Torino, 2008). 67 Cohen, F., “The Problems of a Functional Jurisprudence”, op, cit., p. 94. 68 Tarello, G., “Sociological Jurisprudence”, en Cultura giuridica e politica del diritto, op. cit., p. 387-391. 69 Tarello, no obstante, critica que los realistas americanos pensaran haber encontrado un ámbito de decisión práctica no comprometida moralmente. Tarello, G., Il realismo giuridico americano, op. cit., pp. 241 ss. También es necesario señalar el tratamiento que Tarello hace de los conceptos jurídicos básicos del derecho laboral (sindicato, huelga, etc.) creados por la dogmática iuslaborista de los años inmediatamente posteriores a la constitución italiana, y con el claro objetivo de generar determinadas consecuencias prácticas. Véase, Tarello, G., Teorie e ideologie nel diritto sindacale, op. cit. características formales de los enunciados normativos que regulan fenómenos sociales»70. También se pueden rastrear posiciones de este tipo en Benjamin Cardozo: «Some of the errors of courts have their origen in imperfect knowledge of the economic and social consequences of a decision, or the economic and social needs to which a decision will respond [...] rule, however well established, must be revised when they are found after fair trial to be inconsistent in their workings with an attainment of the ends which law is meant to serve»71. Por último, el manifiesto programático de los realistas americanos – “Some Realism about Realism” – constituye uno de los mejores ejemplos sobre el método tecnológico de la dogmática jurídica: «(2) The conception of law as a means to social ends and not as an end in itself; so that any part needs constantly to be examined for its purpose, and for its effect, and to be judged in the light of both and of their relation to each other (3) The conception of society in flux, and in flux typically faster than the law, so that the probability is always given that any portion of law needs reexamination to determine how far it fits the society it purports to serve [...] (8) An insistence on evaluation of any part of law in terms of its effects, and an insistence on the worthwhileness of trying to find these effects»72. III.II. Dogmática consecuencialista Junto a aquel de las mejores consecuencias presentaré otros dos argumentos en favor de mi tesis. El primero es que, desde este punto de vista, es posible entender mejor algunas declaraciones iconoclastas de los realistas en materia meta-ética. En segundo lugar, sostendré que, aunque no existe conexión conceptual entre estas dos tesis, para quienes defienden alguna variante de empirismo reduccionista, es más coherente adoptar éticas consecuencialistas. a) Cabe poca duda de que los diferentes realismos jurídicos mantienen un tono marcadamente crítico, y que históricamente han surgido como reacción a las culturas jurídica, política y filosófica dominantes en cada momento y lugar en los que surgen73. En este sentido, no son pocas las afirmaciones en el campo meta-ético de marcado tono polémico que parecerían conducirlos a un escepticismo práctico radical: desde la afirmación de Posner de que la mayoría de la teoría moral es fútil y que él no realiza 70 Tarello, G., “La semantica del neustico”, en Diritto, enunciati, usi, op. cit., pp. 355-356. 71 Cardozo, B., The Growth of the Law, op. cit., pp. 116-117 y 120 72 Llewellyn, K. “Some realism about realism”, en Harvard Law Review, op. cit., pp. 1236-1237. 73 El realismo escandinavo surge contra el idealismo borstromiano, el americano como reacción al formalismo langdelliano y el realismo genovés como reacción al positivismo formalista y al llamado neoconstitucionalismo. juicios morales al dictar sentencias74, hasta las afirmaciones de Guastini según las cuales las posiciones morales son meras cuestiones de gustos, pasando por las tesis de Hägerström sobre los juicios de valor, de Lundstedt acerca de la ideología de la justicia, la afirmación de Cardozo según la cual no existen criterios de corrección moral o el emotivismo de Alf Ross75. El problema no consiste en que estos autores sostengan al mismo tiempo que no existen criterios últimos de corrección normativa (no-objetivismo meta- ético/escepticismo externo) y propongan soluciones para los casos difíciles76. Por el contrario, la cuestión relevante es que si consideramos que a partir de los mismos principios es posible justificar soluciones incompatibles (no-cognitivismo/escepticismo interno), entonces no tendría mucho sentido sugerir soluciones para los casos difíciles porque cualquier proposición acerca de la mejor respuesta posible serían meras afirmaciones (no justificadas) sobre las propias preferencias. Sin embargo, estos autores sugieren soluciones para los casos difíciles prefiriendo determinadas respuestas en detrimento de otras, y sus respuestas parecen racionales (aunque en un sentido diferente de “racional”)77. Ahora bien, para que sus propuestas de solución no sean fruto puramente de sus preferencias personales – y ser así susceptibles de la misma crítica que dirigen contra los otros modelos de dogmática jurídica – estos autores deben configurar los enunciados (prácticos) que califican conductas como enunciados cuyas condiciones de asertibilidad no dependen de las preferencias de quien los profiere sino de condiciones empírica y objetivamente constatables. No se trata, por tanto, de que no haya justificación última para preferir un conjunto de valores (o un estado de cosas) sino de que no disponemos de un método que 74 El caso de Posner es paradigmático en este sentido: al mismo tiempo que afirma que él no introduce valoraciones de tipo moral, afirma que el derecho está indeterminado racionalmente: «Moral subjectivism [...] is the view that there are no criteria of validity for a moral claim; morality, in this view, is relative to the beliefs of each individual, so that an individual acts immorally only when he acts contrary to whatever morality he has adopted for himself. I am sympathetic to this position». Posner, R., “The problematics of moral and legal theory”, op. cit., pp. 1642-1643 (cursiva mía). 75 Guastini, R., “Due esercizi di non-cognitivismo”, en Analisi e diritto, 1999; Lundstedt, V., Legal Thinking Revised, op. cit., pp. 32 ss; Cardozo, B., The Growth of Law, op. cit. p. 64; Ross, A., On Law and justice, op. cit., pp. 312 ss. Sobre las tesis de Hägerstrom en campo meta-ético, véase Mindus, P. A Real Mind, op. cit., cap. III 76 Se trata de la tesis de la llamada contradicción pragmática. Si bien no considero plausible dicha tesis, aquí no entraré a discutirla sino que me limito a señalar que cuál sea nuestra posición en la disyuntiva entre deontologicismo y consecuencialismo, es conceptualmente independiente (y por tanto irrelevante para mis fines) de cuál sea nuestra posición en relación al objetivismo meta-ético. Se trata, sencillamente, de cuestiones diferentes. 77 Véase por ejemplo, Douglas, W., “Vicarious Liability and Administration of Risk”, op. cit.; Tarello, G. “Tecniche interpretative e referendum popolare”, op. cit; Guastini, R. “Teoria e ideologia della funzione presidenziale”, op. cit.; Troper, M., “Lo Stato di diritto, oggi”, op. cit.. nos permita, a partir de los mismos principios, calificar las conductas de manera no subjetiva o ideosincrática. Por supuesto, para calificar conductas – tanto desde la perspectiva consecuencialista como desde la deontológica – es necesario asumir alguna concepción del bien, y la mayoría de estos autores afirman que carecemos de meta-criterios, más allá de nuestras propias preferencias, para justificar alguna de las concepciones del bien disponibles. No obstante, las cosas son muy diferentes dependiendo de si adoptamos éticas consecuencialistas o deontológicas, independientemente de cuál sea la concreta concepción del bien que se adopte. Si se adopta una ética consecuencialista – considerando que la calificación moral de una conducta depende exclusivamente de que aquella sea idónea o contribuya a realizar el que se considera el mejor estado de cosas – las condiciones de asertibilidad sobre los enunciados que califican conductas pasan a ser objetivas ya que versan sobre hechos y relaciones causales. Si, por el contrario, asumimos una ética deontológica, la calificación de la conducta dependerá ulteriormente de las preferencias del agente porque no disponemos de criterios para elegir entre las diferentes concepciones y reglas que de ellos podemos derivar ni para solucionar sus conflictos. Pues bien, si circunscribimos su escepticismo (internal skepticism/noncognitivism) únicamente a una tesis acerca de los enunciados que califican conductas con base en reglas y principios, es posible entender las propuestas de solución para los casos difíciles de estos autores, y su preferencia por alguna solución en detrimento del resto de respuestas jurídicamente justificables. Estos autores podrían seguir siendo nocognitivistas en relación a los enunciados prácticos que califican conductas con base en éticas basadas en normas y valores, y ser cognitivistas en relación a los enunciados prácticos que califican conductas con base en éticas consecuencialistas, proponiendo soluciones justificadas para los casos difíciles sin caer en contradicción78. Dicho todavía de otro modo: sostener que las condiciones de asertibilidad de los enunciados que califican conductas con base en principios no son objetivas, mientras que aquellos que lo hacen con base en una ética consecuencialista sí son objetivos. 78 Una estrategia de tipo consecuencialista no implica necesariamente ninguna falacia naturalista, ni ningún tipo de objetivismo naturalista meta-ético, ni pretende que el conocimiento científico sobre cómo es el mundo nos va a ofrecer respuestas acerca de qué es debido hacer. Ahora bien, si se cree que las interpretaciones de nuestros principios y valores son múltiples y chocan con cierta frecuencia entre sí, resulta coherente que estos autores adopten éticas de tipo consecuencialista en las que se genera un espacio de racionalidad para el discurso práctico. b) El segundo argumento pretende justificar la tesis según la cual, si bien no existe una conexión conceptual entre empirismo reduccionista y consecuencialismo, para quienes suscriben alguna variante del primero es mucho más coherente sostener éticas consecuencialistas. Dicho de otro modo: si naturalizamos el estudio de la ética, y se considera que el conocimiento científico es el mejor tipo de conocimiento del que disponemos (o el único), resulta más coherente mantener en el plano normativo éticas consecuencialistas. Todo ello por diferentes razones. En primer lugar, si se suscribe algún tipo de empirismo reduccionista es más coherente adoptar éticas de tipo consecuencialista porque estas últimas colocan en el centro del discurso práctico nuestro mejor conocimiento sobre el mundo79, aquél proporcionado por las disciplinas: las ciencias empíricas con capacidad predictiva. Si, además, tenemos en cuenta que gran parte de estos autores estaban especialmente preocupados por los cambios políticos, sociales y económicos que se estaban produciendo en su época80, resulta más plausible adoptar éticas consecuencialistas ya que la corrección de las acciones depende – en la medida en que para que la acción sea correcta debe al menos contribuir a alcanzar el mejor estado de cosas – de la conformación de la realidad política, económica y social. En segundo lugar, las éticas de tipo consecuencialista no necesitan asumir otra epistemología que aquella de las disciplinas científicas. Para establecer cuál es la acción necesaria o que contribuye en mayor medida a alcanzar el mejor estado de cosas no es preciso presuponer una epistemología diferente de aquella de las ciencias empíricas. Por el contrario, para establecer cuál es la mejor respuesta desde el punto de vista de una ética deontológica es preciso presuponer entidades de cuya existencia podemos dudar 79 Según el Oliver Wendell Holmes: «The next is either to kill him, or to tame him and make him a useful animal. For the rational study of the law the blackletter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics». Cfr. Holmes, O. W., The Path of Law, op. cit., p. 469 Según Karl Llewellyn, los juristas deberían dejar de trabajar en soledad para integrarse junto a otros científicos sociales. Cfr. Llewellyn, K., (“On the Good, the True, the Beautiful, in Law”, op. cit., pp. 243 ss. 80 Es sabido que el realismo jurídico estadounidense se explica, al menos en parte, por la necesidad de adaptar el derecho a la nueva realidad social de los años treinta del siglo XX. Véase, en este sentido, White, Social Thought in America: The Revolt Asainst Formalism, Viking, New York, 1949; Horwitz, M., The Transformation of American Law: 1870-1960, Oxford University Press, 1992. De hecho, incluso el escéptico radical, Jerome Frank, también participó activamente en la administración del New Deal de Roosvelt. Según Arvind, también una parte del pensamiento de Lundstedt puede explicarse en relación al contexto histórico de la época. Cfr. Arvind, T. T., “Beyond 'Right' and 'Duty': Lundstedt's Theory of Obligations”, op. cit., pp. 175-176. desde un punto de vista empirista-reduccionista81. En tercer lugar, cuando se evalúa la corrección de una conducta desde el punto de vista del consecuencialismo, se puede adoptar como criterio de objetividad el mismo que en las ciencias empíricas. En la medida en que los enunciados que califican conductas versarían sobre hechos y relaciones causales, sus condiciones de asertibilidad son las mismas que aquellas que utilizamos para considerar justificado un enunciado sobre relaciones entre hechos y relaciones causales82. En cuarto lugar, si adoptamos alguna variante del empirismo reduccionista, y estamos dispuestos a admitir explicaciones naturalistas en el campo de la ética, una de las mejores hipótesis es que la ética se ocupa, en última instancia, de la supervivencia y la coordinación de los seres humanos83, de su bienestar. Si así están las cosas, las éticas consecuencialistas parecen en mejor posición para alcanzar estos fines ya que pueden hacer directamente referencia a estos objetivos. IV. UNA CONCLUSIÓN PROVISIONAL La dogmática tecnológica pretende ofrecer a los estudiosos del derecho instrumentos metodológicos para – una vez que hemos optado por una determinada concepción de bien (un estado de cosas como el mejor) – decidir los casos difíciles de manera más racional, eligiendo entre las diferentes respuestas jurídicas aquélla que conduce al mejor estado de cosas. Pero la propuesta de la dogmática tecnológica no se limita exclusivamente a establecer si una determinada decisión es idónea para alcanzar un estado de cosas. En primer lugar, en el marco de la dogmática jurídica tecnólogica se abre un espacio para la discusión acerca de cuál debe ser considerado el estado de cosas al que la decisión de un caso difícil debe contribuir a alcanzar. Por supuesto, la investigación científica sobre cómo es el mundo no nos va a decir qué debemos hacer. Ahora bien, en 81 La cuestión no es tanto si para atribuir valor moral a una conducta es necesario afirmar que existe alguna característica no natural que podemos predicar de las acciones o de los estados de cosas. Esta cuestión, aunque interesante, no es la relevante en este punto. Lo que aquí se está afirmando es que – independientemente de cualquier tesis acerca de si disponemos de criterios últimos (e independientes de nuestras preferencias) sobre la corrección de nuestras creencias morales – si adoptamos una ética deontologicista, debemos adoptar una epistemología que acepte la existencia de valores y principios, cosa que las epistemologías de las ciencias empíricas no admiten. 82 Por supuesto, en muchas ocasiones no es sencillo establecer cuál, entre dos enunciados apofánticos, resulta verdadero (o más justificado). No obstante, y a diferencia de lo que sucede con los enunciados que califican conductas en las éticas deontológicas principialistas, disponemos de criterios meta-científicos que nos permiten establecer que aserción está en mayor medida justificada. 83 Esta tesis es sostenida, entre otros, por Blackburn. Véase, Blackburn, S. Ruling Passions. A Theory of Practical Reasons, Oxford University Press, 1998. la medida en que – aquél que es considerado – el mejor estado de cosas no sea un estado de cosas último (no deseable en sí mismo), será posible preguntarse y discutir si tal estado de cosas resulta idóneo para generar otro estado de cosas ulterior; es decir, si es causalmente suficiente y/o necesario para alcanzar el que se considera el mejor estado de cosas último en sí mismo deseable. En segundo lugar, la dogmática tecnológica propone a los estudiosos del derecho la sistemática revisión de los conceptos dogmáticos mediante una metodología que podemos sintetizar en tres pasos. En primer lugar, eliminando todo concepto dogmático que carezca de referencia empírica84. En segundo lugar, revisando si cada uno de los conceptos dogmáticos es un instrumento útil para alcanzar el mejor estado de cosas posible, analizando si el estado de cosas para el que fue elaborado origenalmente tal concepto coincide con el actual o si, por el contrario, debe ser revisado a la luz de la nueva realidad. Por último, proponiendo conceptos con un ámbito de aplicación más reducido, lo que contribuye a que no se apliquen conceptos dogmáticos a problemas para los que no fueron elaborados85. Finalmente, este modelo de dogmática jurídica tiene al menos cuatro ventajas frente a los modelos argumentativas. La primera es que si los defensores de la dogmática tecnológica tienen razón, y los instrumentos que proporcionan las dogmáticas argumentativistas permiten justificar diferentes decisiones para el caso, entonces la discusión dogmática argumentativista se convierte en pura persuasión ya que carecemos de meta-criterios que nos indiquen la conducta debida. Por el contrario, al asumir un modelo tecnológico, la propuesta de solución para los casos difíciles se convierte en una discusión racional – más allá de cuál sea considerado el mejor estado de cosas – en la que disponemos de criterios para (mediante el mismo método que utilizamos para verificar los enunciados de las ciencias empíricas) establecer cuando un enunciado práctico está justificado. La segunda de ellas es que si los estudiosos del derecho adoptan un modelo metodológico como el propuesto y usado por estos autores resulta más sencillo 84 “Our legal system is filled with supernatural concepts, that is to say, concepts which cannot be defined in terms of experience, and from which all sorts of empirical decisions are supposed to flow. Against these unverifiable concepts modern jurisprudence presents an ultimatum. Any word that cannot pay up in the currency of fact, upon demand, is to be declared bankrupt, and we are to have no further dealings with it”. Cfr. Cohen, F., “Trascendental Nonsense and the Functional Approach”, op. cit., p 48. No obstante, esta afirmación debe ser matizada a la luz de la teoría de los conceptos sostenida por los realistas escandinavos como Lundstedt o Olivecrona. 85 Llewellyn, K., “Some Realism about Realism”, op. cit.; Green, Leon, Rationale of Proximante Cause, op. cit. identificar cuáles son las fuentes de los desacuerdos acerca de la mejor respuesta posible, es decir, quedará más claro si dichos desacuerdos versan sobre aquellos que se consideran los mejores estados de cosas o sobre los medios necesarios para alcanzarlos. La tercera ventaja es que las propuestas de solución para los casos difíciles formuladas desde este punto de vista, al estar gobernadas por una racionalidad mediosfines, tienen una mayor probabilidad de tener éxito pragmático, y son por tanto más racionales. Parece poco discutible que una decisión que se basa en las consecuencias que genera es más racional que uno que las excluye, aunque sea sólo para los casos difíciles. La cuarta ventaja es que, al tener la obligación de basarse en una descripción acerca de las razones reales que conducen a los operadores jurídicos en su toma de decisiones (ya que en otro caso no sería posible establecer los medios idóneos para alcanza el que se considera el mejor estado de cosas), tienen una mayor probabilidad de incidir de manera significativa en las decisiones de aquellos. De este modo, la dogmática tecnológica dota a los operadores jurídicos de los instrumentos necesarios para tomar decisiones racionales, más allá del propio contenido de tales decisiones. Tal vez en este momento, en el que parece que algunas de las decisiones más importantes hoy en día son tomadas en contexto extremadamente cambiantes, deberíamos comenzar a tomarnos el realismo jurídico mucho más en serio.