Test Igualdad

TEST DE IGUALDAD
Fernando Galeano
EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
La Corte Bajo la Lupa, Informe No. 4, mayo de 2011
OBSERVATORIO CONSTITUCIONAL UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
EL DESARROLLO DEL TEST DE IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Por: Fernando Galeano1
El pueblo no demanda la igualdad retrica ante la ley, sino la igualdad real ante la vida2 fue una de las consignas defendidas por el inmolado caudillo colombiano Jorge Elicer Gaitn. Como grito revolucionario en aquel entonces quizs tambin como advertencia premonitoria de las dcadas venideras de conflicto interno soportado en una sociedad altamente desigual-, la demanda de igualdad material protegida y promovida desde el Estado es hoy uno de los principios fundantes del nuevo orden constitucional. Como bien anunciaba Manuel Jos Cepeda futuro Magistrado de la Corte Constitucional y gran impulsador de la realizacin del test de igualdad- en el ao 1992, la incorporacin de la igualdad en el texto fundamental represent un cambio indiscutible en el paradigma del orden constitucional vigente, pues a diferencia de lo que ocurra con la Constitucin de 1886 que estaba inspirada primordialmente en la proteccin a la libertad individual dentro del orden, la Constitucin de 1991 da mayor nfasis al logro de la igualdad real. Su consagracin como principio y derecho fundamental, conllevara a que, tal vez, sea el derecho que mayores transformaciones producir en la vida de los colombianos3 Ante la gran variedad de discusiones jurdicas que se despliegan a partir del principio/derecho de igualdad, he decidido concentrarme en un aspecto metodolgico, pues ante los muy variados problemas jurdicos que emanan de la igualdad, se ha hecho necesaria una herramienta de anlisis objetiva en la medida de lo posible- y til para resolver, en derecho, las demandas de la igualdad. Al respecto, nuestra Corte Constitucional, como veremos en los siguientes captulos, ha optado, mayoritariamente, por la adopcin de un sistema hbrido denominado test de igualdad o de razonabilidad. Claro est que su implementacin no ha estado exenta de crticas, tanto de la academia como de sus propios magistrados. El presente texto pretende entonces hacer un aporte reconstructivo de la manera como la jurisprudencia constitucional ha hecho uso del test de igualdad, haciendo especial nfasis en las tendencias actuales al interior de la tercera Corte4. Para lograr el anterior objetivo, este documento se divide en tres captulos. En primer lugar, se har una breve introduccin al tema de la igualdad en la que se analizar el lgido debate de su adopcin por la Asamblea Nacional Constituyente, as como su definicin vigente constitucional y jurisprudencialmente. En segundo lugar, se presenta, de manera breve, el desarrollo jurisprudencial del test de igualdad en la Corte Constitucional hasta el ao 2009, identificando las posibles subreglas jurisprudenciales, as como
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Investigador del Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes. El presente texto ha sido fruto de la labor de investigacin del autor y de los comentarios y discusiones realizadas en las reuniones de trabajo conjunto del Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes, dirigido por Antonio Barreto. 2 Citado en la intervencin del Constituyente Horacio Serpa Uribe. Comisin Primera, 16 de abril de 1991. En Cepeda, Jos Manuel . Los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991. Bogot: Editorial Temis S.A., 1992. p.63 3 Ibd. p.99 4 Sin tener en cuenta la Corte Constitucional con carcter transitorio de siete (7) magistrados que fue integrada por designacin cuando entr en vigencia la Constitucin de 1991, y que funcion hasta el 28 de febrero de 1993; se podra hablar de la existencia de tres (3) generaciones de magistrados que han conformado y caracterizado a este tribunal. La ms reciente de estas generaciones constituye lo que denominamos como la tercera Corte Constitucional, la cual inici en los pr imeros meses del ao 2009 tras la eleccin de seis (6) nuevos magistrados (Mara Victoria Calle, Luis Eduardo Mendoza, Jorge Ignacio Pretelt, Juan Carlos Henao, Luis Ernesto Vargas y Jorge Ivn Palacio). Los tres (3) magistrados restantes (Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Mauricio Gonzlez Cuervo) fueron elegidos en el ao 2004, 2006 y 2007 respectivamente, lo que implica que la conformacin actual de la Corte Constitucional permanecer intacta hasta el ao 2012.
las desviaciones y crticas internas. Finalmente, en el tercer captulo llegaremos a la jurisprudencia ms reciente para analizar la implementacin del test de igualdad en el seno de la nueva Corte y formular algunas reflexiones preliminares sobre la actualidad y recepcin del test por parte de los nuevos magistrados.
I. Introduccin Hoy da resulta impactante recordar que la Constitucin de 1886 no tuviese norma expresa que consagrara el derecho a la igualdad. Este derecho tuvo que ser deducido jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado de otras normas constitucionales. Sin embargo, de esta incipiente aproximacin, sobresale la visin puramente formal de la igualdad5. Es por esto que en el curso del ao 1991 la discusin al interior de la Asamblea Nacional Constituyente abri un amplio y novedoso espectro de posibilidades. El debate sobre el derecho a la igualdad gir bsicamente en torno a los siguientes puntos: el concepto de igualdad y sus implicaciones; el papel del Estado en relacin con la igualdad; el alcance de la expresin toda persona; la igualdad del hombre y de la mujer; la inclusin expresa de los criterios de clasificacin que se consideraban discriminatorios; la posibilidad de hacer distinciones favorables en beneficio de grupos discriminados o marginados; la consagracin de la igualdad como principio o como derecho; y la sancin de los maltratos y los abusos6. Una de los principales deliberaciones se produjo en el momento de definir el alcance de la igualdad como una aspiracin real y material, y no simplemente formal. Las propuestas para que se definiera este derecho a partir de la frmula clsica de igualdad del ciudadano ante la ley, fueron adicionadas con propuestas en las que se consagraba como deber del Estado el promover las condiciones para el logro de la igualdad real y efectiva7. Al respecto, es muy diciente la intervencin del lder liberal Horario Serpa Uribe, quien precisamente recuerda las palabras del inmolado Gaitn:
el tema que se discute le hace a uno recordar la famosa sentencia de Jorge Elicer, la de que el pueblo no demanda la igualdad retrica ante la ley sino la igualdad real ante la vida ; a m me parece que el sentido de la igualdad sin duda debe preservar la oportunidad o la facilidad para que el Estado empiece a propiciar situaciones de igualdad en el seno de la sociedad colombiana. Pienso que sera la oportunidad de comenzar a enderezar las cargas porque evidentemente sufren de una desproporcin notable, para decirlo de alguna manera, para que se diera lugar un poco a cierta destorcida, en esto de la situacin de los sectores sociales colombianos 8
Pero la idea de enderezar las cargas sonaba como una propuesta demasiado gravosa en un contexto de alta iniquidad y al interior de una Asamblea Constituyente nutrida por miembros desmovilizados de grupos guerrilleros, quienes precisamente haban apelado a la profunda injusticia social como una razn para el levantamiento armado. El articulado inicialmente presentado en la Comisin inclua la orden directa al estado de remover los obstculos que se oponan a la efectividad del derecho a la igualdad. Para algunos miembros de la Comisin, dicha frmula, as redactada, poda dar lugar a las ms peligrosas interpretaciones y a equvocos de devastadoras consecuencias en el futuro () puede incluso conducir a que se acabe la propiedad
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Cepeda. Op. cit., p.85 Ibd. p.63 7 Ibdem. 8 Horacio Serpa Uribe. Comisin Primera, 16 de abril de 1991. Ibdem.
privada, entre otros ejemplos () No puede simplemente decrsele al Estado a que en relacin con las discriminaciones que ya hay, y que con las que seguramente habr en el futuro, pues trate de hacer algunas correcciones o de realizar obras de caridad9. Finalmente, se acept la frmula menos polmica del verbo promover y luego de ms reflexiones y debates se construy el derecho de igualdad que hoy est previsto en el artculo 13 de nuestra Constitucin Nacional, que incluye tanto mandatos de abstencin como autnticos mandatos de accin en cabeza del Estado para lograr que la igualdad sea real y efectiva. En consonancia con los intensos debates del rgano constituyente para consagrar un derecho a la igualdad, la Corte Constitucional como intrprete autorizado de la Carta Poltica- ha reconocido la compleja naturaleza jurdica de la igualdad10, en la medida en que se trata simultneamente de uno de los pilares del Estado colombiano y de la concepcin dignificante del ser humano que caracteriza la Constitucin de 199111, as como un principio, como un valor, y como un derecho fundamental, que va ms all de la clsica formula de igualdad ante la ley, para erigirse en un postulado que apunta a la realizacin de condiciones de igualdad material12 Ahora bien, a partir de la lectura del artculo 13 Superior, la Corte ha encontrado un conjunto de elementos bsicos que integran el concepto de igualdad dentro del texto constitucional:
a) Un principio general, segn el cual, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. b) La prohibicin de establecer o consagrar discriminaciones de manera arbitraria e injustificada, por razn de su sexo, raza, origen nacional o familiar, o posicin econmica. c) El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todos. d) Una especial proteccin en favor de aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y e) La sancin de abusos que se cometan contra personas en circunstancias de debilidad manifiesta. 13
Como podemos observar, la jurisprudencia constitucional reitera la prevalencia de una concepcin real sobre una formal de la igualdad pues a diferencia del Estado de Derecho que atiende exclusivamente a un concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado Social de Derecho la igualdad material es determinante como principio fundamental que gua las tareas del Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusin y la participacin y garantizar a las personas o grupos en situacin de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales14 De esta forma, una concepcin material de la igualdad tiene por fin asegurar no slo la igualdad ante la ley, sino tambin la igualdad ante la vida15 Bajo esta perspectiva, la proteccin de los grupos tradicionalmente discriminados o marginados se expresa en una doble dimensin de proteccin estatal que incluye no solo deberes negativos sino autnticas cargas positivas: por un lado, como mandato de abstencin o interdiccin de tratos discriminatorios (mandato de abstencin) y, por el otro, como un mandato de intervencin, a travs del cual el Estado est obligado a realizar acciones tendentes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan dichos grupos (mandato de intervencin)16
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Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Comisin Primera, 16 de abril de 1991. Ibd. p.64 CConst, C-748/2009, R. Gil (Conjuez) 11 CConst, C-475/2003, J. Crdoba. 12 CConst, T-291/2009, C. Reales (Conjuez). 13 CConst, T-591/1992, J. Sann y C-475/2003, J. Crdoba. 14 CConst, C-1064/2001 M. Cepeda y J. Crdoba. En el mismo sentido ver T-262/2009, L. Vargas. 15 CConst, C-507/2004, M. Cepeda. 16 CConst, CConst, T-291/2009, C. Reales (Conjuez).
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La aspiracin del Constituyente parece as clara en el sentido de garantizar no slo la igualdad formal ante la ley sino tambin propender por la realizacin de la igualdad real y material, y as, guiar la intervencin del Estado para reivindicar los sectores especialmente marginados de la sociedad. Recordemos en este punto que una de las caractersticas definitorias del derecho a la igualdad es que designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relacin que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones17. El juicio de igualdad recae por ende, sobre una pluralidad de elementos, denominados los "trminos de comparacin" o tertium comparationis18. Sin embargo, la eleccin de los trminos de comparacin no puede ser una simple decisin arbitraria del operador jurdico; se requiere la adopcin de criterios de juzgamiento vlidos y uniformes. En sntesis de lo anterior, debemos preguntarnos cmo comprobar si una determinada accin u omisin, ya sea del Estado o de un particular, est poniendo en riesgo el mandato de igualdad? En este punto entramos en un terreno difcil de abordar. Como bien seala Manuel Jos Cepeda, la esencia del problema ha llevado a que prestigiosos constitucionalistas sostenga que el derecho a la igualdad es en s mismo gaseoso o vaco. Por qu? Sencillamente porque en s mismo no proporciona ningn criterio para determinar la relevancia de las semejanzas y diferencias que unen y dividen a la comunidad19. En ltimas, iguales y desiguales en qu? En el mismo sentido, advierte Norberto Bobbio que, invocar la mxima al trato igual entre iguales y al trato desigual entre desiguales es vaca si no se responden tres preguntas en cada caso de distribucin de bienes y cargas: 1) los sujetos entre los cuales se distribuyen los bienes o cargas; 2) los bienes o cargas que se distribuyen; y 3) el criterio que se utiliza para distribuirlos20 Por ello es preciso buscar una herramienta metodolgica de anlisis para aplicar el derecho a la igualdad () que sea un referente objetivo y til para decidir casos concretos. Pero sobre todo, una doctrina que preserve la fuerza que la Constitucin pretende desplegar para cambiar al pas y ajustar la realidad a los valores enaltecidos por el consenso constituyente21. Y es precisamente aqu cuando se invoca el poder del juez22 para que establezca unas reglas claras que sirvan de parmetro de examen para valorar casos determinados al tamiz de la igualdad.
II. Desarrollo Jurisprudencial

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CConst, T-422/1992, E. Cifuentes. Ibd. 19 Cepeda. Op. cit. p.91. Recordemos que Aristteles, despus de reconocer que era justo que los iguales fueran tratados igual y que los desiguales fueran tratados diferente, pregunt con toda razn en el Libro III de su Poltica: Iguales y desiguales, s; pero iguales y desiguales en qu?. 20 Citado en Rodrguez Garavito, Csar A. Derecho a la igualdad. En Observatorio de Justicia Constitucional. La Corte Constitucional: el ao de la consolidacin: Balance jurisprudencial de 1996. Bogot: Universidad de los Andes y Siglo del Hombre editores, 1998. p.276. En igual sentido, se expresa la Corte Constitucional en sentencia C-022/1996, C. Gaviria. 21 Cepeda. Op. cit., p.91. 22 Con todo, el impacto de este derecho no depende exclusivamente de las caractersticas definidas constitucionalmente. El papel que jugarn los jueces en su interpretacin y aplicacin es primordial y puede ser la diferencia entre la simple declaracin de buenas intenciones y la efectividad del derecho. A ellos es a quien corresponde establecer reglas de interpretacin claras y doctrinas de evaluacin efectivas que impidan que decisiones y prcticas contrarias a este derecho subsistan y se perpeten las desigualdades y discriminaciones que hoy nos aquejan Ibd. p.100.
Como se concluy en la seccin anterior, la insercin del artculo 13 en la Carta Poltica, estuvo antecedida de un lgido debate poltico que si bien permiti consagrar un ambicioso derecho/principio de igualdad, su generalidad, empero, no indicaba cmo deban actuar los jueces en la revisin de casos concretos. De hecho, la prohibicin de discriminacin y el deber de promocin y de proteccin son normativamente indeterminados. Dicha indeterminacin ocurre porque en la disposicin constitucional que los establece no aparece claro a priori cundo un trato es discriminatorio () y cuando una omisin o una accin del Estado vulnera el deber de promocin y de proteccin23. En resumen, la vaguedad en la que se enmarca el artculo 13, en su totalidad, se presenta porque no es claro cundo un trato diferente de varios destinatarios est prohibido, es posible o es obligatorio, desde el punto de vista constitucional24. Desde muy temprano, en los inicios de su ejercicio como juez constitucional, la Corte por medio de la providencia T-422/92, adverta que en la segunda mitad del siglo XX haba operado en el mundo jurdico un cambio de significado del principio de igualdad y en correspondencia a dicho impulso democrtico que defenda una sociedad ms igualitaria, el juez deba acuar frmulas para establecer cundo se est ante una diferenciacin injustificada y, por lo tanto, frente a un trato discriminatorio. En dicho momento, la Sala de Decisin se inclin por la valoracin de la razonabilidad de la diferenciacin y la proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y los fines de sta25 La alusin a la razonabilidad en esta sentencia es reveladora, pues nos permite entender que el juicio constitucional de igualdad no est guiado por parmetros claros, deducidos lgicamente de las reglas del derecho positivo. Por el contrario, corresponde al juez hacer una valoracin prudente, aspirando a alcanzar slo una decisin provisional y controvertible () El razonamiento jurdico no procede en la forma de largas cadenas de silogismos cabalmente encadenados, a la manera de demostraciones matemticas, sino a travs de mltiples argumentos limitados pero que, en conjunto, conforman un tejido consistente26. Prontamente, los criterios de razonabilidad y proporcionalidad27 de la norma, enunciados incipientemente desde el ao de 1992, comenzaron un fructfero si bien problemtico- desarrollo
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Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos: escritos sobre la aplicacin de los derechos fundamentales . Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2005. p. 259 24 Ibdem. 25 CConst, T-422/92, E. Cifuentes. En esta providencia se aborda el caso del Seor Jorge Elicer Rangel quien a pesar de haber ocupado el primer puesto en el concurso celebrado por la entidad convocante no fue contratado finalmente. 26 Rodrguez. Op. cit., p. 271-272. En el mismo sentido, se pronunci la Corte en la sentencia CConst, T-230/94, E. Cifuentes: la lgica predominante en el examen de igualdad es aquella de la razonabilidad, fundada en la ponderacin y sopesacin de valores y no simplemente en la confrontacin lgica de los mismos () Cuando se trata de la accin humana, no se puede juzgar con base en la demostracin incontestable. En el mbito de la razn prctica, el juzgador slo dispone de razonamientos dialcticos y problemticos. Pero tal concepcin de la labor hermenutica del ju ez no se aceptara fcilmente pues exista el riesgo latente de diluir la interpretacin jurdica en la voluntad arbitraria e ilimitada de cada operador jurdico. El magistrado Jorge Arango reaccionaba de esta forma: la tutela () amenaza con convertirse en un leviatn que devorar todo el orden jurdico, dejando slo unos cuantos artculos de la Constitucin, interpretables de mil maneras CConst, T-374/93, F. Morn. Salvamento de J. Arango. 27 En aras de claridad conceptual, retomo las reflexiones presentadas por Carlos Bernal Pulido al respecto, segn las cuales puede decirse que la racionalidad, la razonabilidad y el principio de proporcionalidad son criterios para la valoracin correcta de los argumentos interpretativos de las disposiciones legislativas y constitucionales, y en este sentido son criterios para la fundamentacin correcta de las decisiones que se adoptan en el control de constitucionalidad. Sin embargo, mientras que la racionalidad es un concepto que surge en la teora jurdica como sucedneo de la objetividad como criterio ideal de decisin judicial, el criterio de razonabilidad se utiliza por los jueces para fundamentar sus decisiones teniendo en cuenta que una decisin razonable es una decisin no arbitraria, es decir, fundada en una razn jurdicamente legtima (que no necesariamente es objetiva
al interior de la Corte Constitucional. Para dar fe de este proceso, propongo clasificar las providencias elaboradas en tres bloques: i) la corriente mayoritaria, en la que se decanta el uso de un autntico test de igualdad (el cual, a su vez, comienza por la implementacin del modelo europeo, seguido por la experiencia norteamericana y finalmente con la reformulacin de un juicio hbrido); ii) las propuestas alternativas que algunos magistrados siguieron para resolver problemas jurdicos respecto a la igualdad sin ceirse a las reglas del test; iii) la resistencia al interior de la propia Corte, especialmente a partir de las objeciones expuestas por el magistrado Jaime Araujo Rentera. i. La corriente mayoritaria: hacia la consolidacin del test de igualdad En este apartado exploraremos, de forma general, la adopcin y desarrollo gradual que tuvo el test de igualdad en nuestro pas por parte de la Corte Constitucional. Antes de continuar, una advertencia es preciso hacer en este punto. El denominado test de razonabilidad es slo un mtodo para la determinacin de vulneraciones del principio de igualdad. Por supuesto, puede haber otros mtodos para alcanzar dicha finalidad, por lo que la Corte slo opta por aplicar el test de razonabilidad en la medida que se muestra () como un mtodo idneo, ms no exclusivo se recalca para tal fin28. La posicin mayoritaria ha optado entonces por elegir la metodologa de un test de razonabilidad, el cual no ha estado exento de variaciones en la determinacin de sus pasos. Para lo anterior, el derecho comparado ha sido fundamental pues ha fungido como la fuente primaria que ha alimentado el debate nacional. A continuacin, podemos examinar el camino recorrido por la jurisprudencia constitucional desde la adopcin de modelos extranjeros, hasta la construccin de un modelo hbrido propio. a- El modelo europeo (juicio de proporcionalidad) Este primer tipo de test encontr eco en sentencias nacionales29 que intentaron aplicar la experiencia europea del denominada juicio de proporcionalidad al contexto nacional. El precedente remoto de este mtodo nos lleva a la Corte Europea de Derechos Humanos, quien en 1963 sentenci que se viola el derecho a la igualdad cuando se establece claramente que no existe una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido30.
en sentido estricto, ni lgicamente deducible). Por ltimo, el principio de proporcionalidad se compone de tres reglas que toda intervencin estatal en los derechos fundamentales debe observar para poder ser considerada como una intervencin constitucionalmente legtima: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto -en virtud del cual las ventajas que se obtengan mediante la intervencin en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad-. Bernal. Op. cit. p. 61-69. 28 CConst, C-673/2001, M. Cepeda. En la sentencia C-822/2005, M. Cepeda, se presenta un airado salvamento parcial de voto de parte de Humberto Sierra Porto quien denuncia la supuesta obligatoriedad que la Corte ha impuesto al uso del test de proporcionalidad: Este alarde de erudicin se revela como una restriccin -esta si desproporcionada- del juez constitucional de la actividad interpretativa de los operadores jurdicos. Si bien pueden resultar plausibles los afanes pretendidamente garantistas de este condicionamiento en todo caso la Corte Constitucional no puede cercenar la autonoma e independencia judiciales para obligar a los operadores jurdicos a realizar juicios de proporcionalidad en la aplicacin de las disposiciones legales, mxime cuando el uso de este tipo de test es simplemente una herramienta argumentativa que puede ser reemplazada por otras de igual validez y eficacia () 29 Al respecto se pueden consultar CConst, C-530/93, T-230/94, T-288/95 y C-022/96. 30 [L]a igualdad de trato se viola si la distincin carece de justificacin objetiva y razonable. La existencia de una tal just ificacin se debe apreciar a partir del objetivo y los efectos de la medid a considerada () Una distincin de trato en el ejercicio de un derecho consagrado por la Convencin no slo debe perseguir un objetivo legtimo: el artculo 14 se viola igualmente cuando se establece claramente que no existe una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo
De acuerdo a este modelo adoptado inicialmente por la Corte Constitucional, para establecer si un acto transgrede el derecho a la igualdad, el juez debe establecer si:
i- Persigue un objetivo constitucionalmente permitido. ii- Es adecuado para el logro del objetivo perseguido: se intenta establecer si la realizacin de la medida contribuye a la satisfaccin del objetivo enunciado. El clculo que se hace en esta fase de la prueba es de racionalidad instrumental. iii- Es proporcional al objetivo buscado: se trata del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Es la fase ms compleja de la prueba. La relacin de proporcionalidad que exige el test debe darse entre el beneficio obtenido por las personas favorecidas por el acto acusado y el perjuicio sufrido por quienes resultan desfavorecidos por la realizacin de ese acto. La proporcionalidad se refiere, entonces, a las consecuencias del acto acusado de violar el derecho a la igualdad. El acto es constitucional si promueve un beneficio notorio para un grupo social, sin afectar desmesuradamente a otro grupo31.
En un caso paradigmtico, la Sala Plena, aplicando los pasos del juicio de proporcionalidad con algunos matices- tuvo que resolver si el beneficio otorgado a los bachilleres que prestan el servicio militar, consistente en un aumento del puntaje de las pruebas del ICFES, equivalente al 10% del puntaje obtenido32, vulnera el derecho a la igualdad de los dems candidatos a ingresar a una institucin de educacin superior. Para el anlisis del criterio de diferenciacin, la Corte se propuso las siguientes tres etapas: i- La existencia de un objetivo perseguido a travs del establecimiento del trato desigual; ii-. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitucin; iiiLa razonabilidad del trato desigual, es decir, la relacin de proporcionalidad33. En el examen de la relacin de proporcionalidad, el juez deba analizar tres exigencias especficas: a- la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido; bla necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios); y c- la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes34. Para Cesar Rodrguez, la inclusin de un nuevo paso en el que el juez examine la necesidad de la medida es innecesaria e incluso ilegtima. En efecto, de lo que se trata en la defensa judicial del derecho a la igualdad es de eliminar las medidas desproporcionadas, y esto se logra con el cumplimiento del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Ir ms all, es decir, examinar si existen medidas alternativas menos gravosas, coloca al juez en una situacin comprometida, en la que es blanco fcil de la acusacin comn de ser co-legislador35.
perseguido Corte Europea de Derechos Humanos, Affaire relative certains aspets du rgime linguistique de lenseignement en Belguique, Estrasburgo, Providencia 23 de julio de 1968. 31 Ver Rodrguez. Op.cit., p. 276-278 32 Artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993. 33 En el anlisis del caso concreto se concluy que la norma era inexequible pues si bien buscaba un objetivo vlido (estimular la incorporacin de los jvenes a las Fuerzas Armadas y compensar la interrupcin de los estudios que significa la prestacin de ese servicio), la medida no era proporcional frente al sacrificio de los derechos y mritos acadmicos de los dems candidatos a ingresar a un centro de educacin superior 34 CConst, C-022/1996, C. Gaviria. 35 Rodrguez. Op. cit., p.280
Otro aspecto que exige una reflexin ms profunda es la determinacin de lo proporcional, pues el juez no cuenta con frmulas que establezcan las proporciones idneas entre beneficios y sacrificios, ni reglas para cuantificar unos y otros36. Por esta razn, es en este paso del test donde se recurre a la razonabilidad, aunque el test en general, como lo indica su nombre, est inserto en el mbito de lo razonable. En este punto, quizs, puede resultar de ayuda la experiencia de la Corte Suprema de Justicia norteamericana al graduar la intensidad con la que el juez debe examinar las medidas adoptadas por el legislador, y en ltimas delimitar el concepto de lo proporcional. b- El modelo estadounidense (niveles de intensidad) La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha desarrollado tres niveles distintos de juzgamiento constitucional relacionados con la igualdad, cada uno de los cuales implica un grado diverso de severidad. La Corte norteamericana justifica el endurecimiento de su control en la existencia de su funcin judicial de proteger ciertos derechos constitucionales fundamentales, as como a minoras37. De acuerdo a esta concepcin diferenciada de niveles de intensidad, encontramos los siguientes tipos de juicios posibles:
i- El escrutinio suave: una norma que establece una diferenciacin es constitucional si es adecuada para el logro del fin perseguido. Las nicas exigencias que hace la Corte al legislador en este nivel es que busque un fin legtimo y que lo haga a travs de medios adecuados. Incluye por lo tanto, slo la primera y la segunda fase del test europeo. ii- El escrutinio estricto, cuando la diferenciacin hecha por el legislador sea sospechosa es decir, se funde en criterios que la Constitucin establece con especial atencin, como la raza o el origen tnico- la Corte ejerce un control severo, segn el cual la norma acusada es constitucional slo si es indispensable para satisfacer un inters pblico imperioso (compelling interest). iii- El llamado escrutinio intermedio en los casos en los que la diferenciacin establecida por el legislador est basada en criterios sensibles aunque no sospechosos- como el origen nacional o el gnero. Para que la norma que establece el trato diferente sea constitucional, de acuerdo con el escrutinio intermedio, debe perseguir un objetivo importante aunque no imperioso- y ser claramente adecuada para lograrlo38.
Una de las providencias pioneras en transplantar los niveles de intensidad aplicados por la Corte Suprema norteamericana al caso colombiano estuvo a cargo del Magistrado Alejandro Martnez Caballero quien mediante sentencia C-445/9539, consider que siendo el objetivo ltimo de todo juicio de igualdad avalar o no los criterios de diferenciacin establecidos por la ley o por las autoridades polticas como mecanismos para alcanzar determinados objetivos estatales o sociales, se afecta necesariamente la capacidad de accin de los rganos polticos, por lo que el juez debe ser especialmente cuidadoso. En efecto, corre el riesgo de limitar excesivamente la libertad poltica del legislador, pues resulta poco probable que las numerosas clasificaciones efectuadas por las diversas leyes sean siempre estrictamente necesarias. Por lo que en tales circunstancias, si el juez constitucional lleva su
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Ibd. p.279 CConst, C-673/01, M. Cepeda. 38 Rodrguez. Op. cit., p.281 39 Est en discusin normas tributarias procedimentales (artculos 816 y 854 del Decreto Ley 624 de 1989) que, en opinin del demandante, violan el principio de equidad e igualdad, pues confieren slo dos aos a los contribuyentes para solicitar la compensacin o la devolucin de sus saldos a favor, mientras que la Administracin cuenta con cinco aos para ejercer su accin de cobro de las obligaciones fiscales.
examen de la igualdad con el mismo rigor en todos los campos termina por vaciar la funcin normativa del legislador, desconociendo no slo el pluralismo poltico sino afectando la propia capacidad del ordenamiento jurdico para regular en forma diferenciada la vida en sociedad. Pero, del otro lado, un anlisis constitucional demasiado flexible puede hacer perder toda eficacia jurdica al principio de igualdad, y dejar toda reivindicacin igualitaria al arbitrio del legislador. A partir de la consideraciones preliminares, se concluye en la necesidad de un juicio de razonabilidad con diferentes niveles de intensidad, como una alternativa deseable para evitar que el examen de igualdad, elaborado por el juez, termine por sofocar el rango de accin de las autoridades polticas, o por otro lado, que el juez se limite a convalidar las medidas polticas del legislador:
Una conclusin se impone: el examen de la eventual violacin de la igualdad por una ley o una autoridad pblica no debe hacerse siempre de la misma manera y con el mismo rigor. En efecto, no puede el juez constitucional examinar con la misma intensidad una ley que, por ejemplo, consagra clasificaciones de servicios y productos para efectos econmicos o tributarios, que otra disposicin jurdica que limita un derecho fundamental o establece una diferencia de trato basada en la raza, el sexo o el origen familiar. 40
Sin embargo, como ha sealado la propia Corte Constitucional, el problema de esos tests de igualdad de distinta intensidad es que a veces no aclaran suficientemente los pasos del anlisis, ya que todo el estudio judicial se basa simplemente en una relacin medio-fin41. A saber, en estos escrutinios slo parece relevante la legitimidad del objetivo y la idoneidad de la medida para lograrlo. Se ignora entonces que la legitimidad de las diferencias debe tener en cuenta tambin la intensidad con que se alcanza el objetivo buscado y la intensidad con la que se afectan los dems derechos fundamentales de los afectados, lo que sera funcin del juicio de proporcionalidad en sentido estricto42. c- El modelo hbrido colombiano Desde el ao 2001, con la sentencia C-093/01, la Corte Constitucional, de manera expresa, anunciaba la necesidad de integrar los modelos preexistentes del test de igualdad en un nuevo mtodo que reuniera las ventajas de cada uno. Desde esta nueva aproximacin ambos enfoques no slo no eran contradictorios sino que eran, en realidad, complementarios, pues ambos apuntan en ltimas a determinar si el trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable, para lo cual examinan si dicho trato es o no un instrumento idneo para alcanzar ciertos propsitos admitidos por la Constitucin43. Este juicio integrado comienza utilizando las ventajas analticas de la proporcionalidad que exige la realizacin de tres pasos: adecuacin, indispensabilidad y proporcionalidad stricto senso, a lo cual se aplica una graduacin de intensidad pues la prctica indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos- en cada uno de los
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CConst, C-445/1995, A. Caballero. En el caso concreto se fall la exequibilidad de la norma con fundamento en la prevalencia del inters general (CP art. 1) y en la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (CP art. 2), ya que tales normas justifican la concesin de prerrogativas al Estado en materia tributaria. 41 CConst, C-093/2001, A. Caballero. 42 Bernal. Op. cit., p. 271 43 CConst, C-093/2001, A. Caballero.
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distintos pasos del juicio de proporcionalidad, retomando as las ventajas de los tests estadounidenses44. Veamos ahora las caractersticas generales de este nuevo modelo integrado: JUICIO DE IGUALDAD INTEGRADO45
-0- Son sujetos comparables?
El concepto de igualdad es relacional y siempre presupone una comparacin entre personas o grupos de personas. Como en abstracto todos somos personas iguales y en concreto todos somos individuos diferentes, es preciso identificar un parmetro para valorar semejanzas relevantes y descartar diferencias irrelevantes. Para lo anterior, la Corte ha presentado los siguientes criterios de comparacin como una gua para establecer si estamos ante sujetos comparables, y en caso de ser afirmativo, dar inicio al test: a- Fines de la ley: obedece al grado de acierto del legislador en incluir a todas las personas similarmente situadas para los fines de la ley. Depende entonces de su situacin vista a la luz de los fines de la norma46. b- Grupo ms prximo: Cuando existen varios grupos que podran servir de referente de comparacin respecto a cul debe ser la forma correcta de tratarlos, debe optarse por el grupo ms prximo47.
-I- Determinacin del Nivel de Intensidad Tipo de test mbito de aplicacin

Materias: 1) econmicas; 2) tributarias; 3) de poltica internacional; 4) cuando est de por medio una competencia especfica definida por la Constitucin en cabeza de un rgano constitucional; 5) cuando se trata del anlisis de una normatividad preconstitucional derogada que an surte efectos; y 6) cuando del contexto normativo del artculo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestin.
-II- Requisitos constitucionales exigidos

i- Fin buscado debe ser legtimo, es decir no debe estar prohibido constitucionalmente. ii- Medio empleado debe ser adecuado para alcanzar el fin buscado.
Leve
Intermedio
Materias: 1) Cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental; o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectacin grave de la libre competencia.
Materias: 1) En caso de una clasificacin sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa en el inciso 1 del artculo 13 de la Constitucin; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados o sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones 3) cuando la medida afecta prima facie gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio.
Estricto
i- Fin buscado no slo debe ser legtimo sino tambin constitucionalmente importante, en razn a que promueve intereses pblicos valorados por la Carta o en razn a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. ii- Medio empleado no slo debe ser adecuado, sino no prohibido y efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma. i- Fin buscado no slo debe ser legtimo e importante, sino adems imperioso. ii- El medio escogido debe ser no slo adecuado y efectivamente conducente, sino adems necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. iii- Aplicacin de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto48. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales afectados por el establecimiento de la medida.
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Ibd. Recordemos adems que la intensidad del control cumple la funcin crucial de definir la estructura metodolgica del anlisis constitucional es decir, qu cuestiones estudiar la Corte y en qu orden , as como los criterios objetivos que orientarn el anlisis de cada cuestin Sentencia C-709/2002 A. Beltrn, Salvamento de voto de M. Cepeda. 45 El cuadro que presento tiene como fuente principal la sentencia CConst, C-673/2001, M. Cepeda. 46 Ver CConst, C-741/2003, M. Cepeda, en el que aplicando esta regla al caso de la prestacin de servicios pblicos se concluy que las personas que constituyen empresas y las personas que se organizan con un nimo diferente al empresarial lucrativo s son comparables, dados los objetivos de la ley de servicios pblicos domiciliarios. Ambos grupos de personas desean prestar tales servicios, hacerlo con miras al logro de los fines sociales del Estado y prestarlos dentro del respeto a las leyes establecidas para asegurar la calidad y la eficiencia del servicio. 47 Ver CConst, C-980/2002, M. Cepeda, en la que se estableci que el grupo ms prximo para comparar a los oficiales y los suboficiales de la Polica que trabajen en la Justicia Penal Militar es con el de los dems funcionarios que se desempean en la Justicia Penal Militar. La sentencia T-1034/2008, R. Gil. sostuvo que los reinsertados y los desplazados no pueden compararse pues difieren sustancialmente como categoras. 48 Ntese que el test estricto es el nico que incluye la aplicacin de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
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Resta una advertencia por hacer respecto a los criterios para establecer el nivel de intensidad, pues es preciso sealar que el listado de materias enunciado en el cuadro anterior no es taxativo ni concluyente, pues bien podran presentarse casos de colisin de criterios. Pensemos, por ejemplo, en una norma de materia econmica que adems discrimine por razn de la raza o la opinin poltica, sera entonces claramente sospechosa y seguramente el test leve no sera el apropiado49. De hecho lo amplio que pueden resultar estos criterios para determinar la intensidad del test aplicable ha sido objeto de crtica de parte de la academia. Para Bernal Pulido, hasta el momento no existe un criterio seguro para fijar el lmite del espacio que ocupan los criterios sospechosos50. Una vez identificada y analizada la propuesta del juicio integrado de igualdad, podemos continuar avanzando en la forma como la jurisprudencia constitucional, en su conjunto, ha recibido esta iniciativa metodolgica. Para ello, encontraremos en primer lugar que, no ha sido uniforme la aplicacin de los pasos del test y en segundo lugar que un sector minoritario ha rechazado abiertamente la implementacin de este test de igualdad en el seno del Tribunal Constitucional. ii. Alternativas y desviaciones Sin duda una de las razones que han dificultado la consolidacin del test de igualdad integrado como herramienta jurdica para examinar los casos de posibles vulneraciones al principio de igualdad, ha sido la inconsistencia conceptual y metodolgica al interior de la propia Corte Constitucional que en varias ocasiones no aplica uniformemente los pasos del test integrado51, o incluso se aparta ampliamente sin argumentar la razn de sus cambios. Como ejemplo de lo anterior, tenemos que el nmero de pasos seguidos por el anlisis de la Corte no se mantiene parejo. Recordemos que para el test estricto, se exige que el fin buscado no slo debe ser legtimo e importante, sino imperioso. Pero mientras en algunos expedientes el anlisis se concentra en el requisito ms exigente (en este caso que el fin sea imperioso) 52, en otros, se realiza un anlisis escalonado desde el nivel ms flexible al ms estricto (se mira por separado primero si es legtimo, luego si es importante y finalmente si es imperioso)53. Ms preocupante an es cuando los pasos se alteran sustancialmente. Por ejemplo, en la sentencia T-360/2002 con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynnet se considera que el test leve debe aplicarse con los siguientes pasos: (i) que el trato diferenciado persiga un fin legtimo y constitucionalmente importante, (ii) que el medio escogido sea legtimo frente a la Constitucin y efectivamente conducente para alcanzar el fin perseguido, y (iii) que la medida sea proporcionada, es decir que no implique el sacrificio de fines constitucionales de mayor jerarqua. A diferencia de lo establecido por la sentencia hito C-673/2001 la cual sirvi de insumo para hacer el cuadro presentado anteriormente-, un ao despus, mediante la sentencia de
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CConst, C-673/2001, M. Cepeda. Bernal. Op. cit., p.83. 51 De hecho el precedente dispuesto en la sentencia C-022/1996 C.Gaviria, que se refera exclusivamente al modelo europeo de proporcionalidad sigue siendo retomado en sentencias posteriores a la presentacin del test integrado. Ver por ejemplo T1082/2001 M. Cabra y C-100/2004 R. Gil. 52 Ver como ejemplo las sentencias C-741/2003 M. Cepeda y C-1158/2008 M. Cabra. 53 Ver por ejemplo C-673/2001 M.Cepeda en el que aplicando el test intermedio, primero se examina si el fin es legtimo y luego si es importante.
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tutela T-360/02 se pens en incluir un juicio de proporcionalidad en sentido estricto dentro del test leve54. Tambin resulta ilustrativo retomar el caso del Magistrado Alfredo Beltrn Sierra, quien mediante algunas de sus providencias y sin desconocer expresamente el modelo de juicio integrado decantado previamente por la Sala Plena- parece realizar desarrollos alternativos para examinar en sede constitucional posibles vulneraciones al derecho a la igualdad. Al respecto resulta ilustrativa la sentencia de constitucionalidad C-709/2002 (con ponencia del Magistrado Alfonso Beltrn Sierra), pues suscit extensos salvamentos de votos parciales de parte de los Magistrados Manuel Jos Cepeda y Eduardo Montealegre Lynnet quienes reaccionaron enrgicamente a la versin del test de igualdad diseado y presentado por el ponente en Sala Plena. En esta providencia se estudi si ocurra una violacin del derecho a la igualdad al haberse excluido los beneficios de condena de ejecucin condicional y de libertad provisional en los casos de delitos contra la disciplina, el servicio, y el honor militar, dando un tratamiento diverso en relacin con otros delitos tipificados en el Cdigo Penal Militar para los cuales s sera posible otorgar estos beneficios penales55. Tres grandes cuestionamientos surgieron a partir de las consideraciones mayoritarias emanadas de la Sala Plena en dicha providencia: 1- Nuevo juicio Levsimo: Tanto el Magistrado Lynnet como Cepeda coinciden en denunciar que la Corte parece haber realizado un nuevo juicio levsimo- donde lo nico que le interesa es el fin que persigue la norma.56 De esta forma, la Corte restringe el control constitucional al mero anlisis de legitimidad de la finalidad perseguida por el legislador en ejercicio de su amplia potestad de configuracin legislativa57. 2- Se denuncia tambin las referencias asistemticas e indiferenciadas a los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad. En la argumentacin de la Corte colapsan las distinciones que justifican un control de constitucionalidad metdico y riguroso, con diversos grados de intensidad. Si el control aplicable era propio de un test leve, por qu concluir que las consecuencias normativas de la medida legislativa eran proporcionadas (criterio exclusivo del test estricto).
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Irnicamente el propio Manuel Jos Cepeda (quien tambin redact la sentencia C-673/01) cita como precedente -en la sentencia C-980/02- de la aplicacin del test intermedio a la confusa sentencia T-360/02. Tambin resulta llamativo el hecho que en la sentencia C-913/03 la Magistrada Clara Ins Vargas Hernndez introduce un nuevo conjunto de pasos para examinar la igualdad: Al respecto, conviene recordar que la Corte ha precisado que el derecho a la i gualdad no presenta, en todos los casos, el mismo alcance para los extranjeros que frente a los nacionales. En efecto, cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, ser preciso examinar ( i ) si el objeto regulado permite realizar tales distinciones; ( ii ) la clase de derecho que se encuentre comprometido; ( iii ) el carcter objetivo y razonable de la medida; ( iv ) la no afectacin de derechos fundamentales; ( v ) la no violacin de normas internacionales y ( vi ) las particularidades del caso concreto. Frente a lo cual, tampoco consta ningn salvamento o aclaracin de voto de otro Magistrado presente en la Sala Plena. 55 La mayora decidi la exequibilidad de las normas porque la disparidad de trato en cuanto a l a procedencia de los subrogados penales se encuentra ajustada a fines constitucionalmente vlidos, porque los delitos en los que se excluyen los beneficios penales, son aquellos que se encuentran directamente relacionados con la funcin asignada a los miembros de la Fuerza Pblica, en tanto que los delitos que el actor cita como parmetros de comparacin, a saber, el devastamiento, el saqueo y el peculado, si bien requieren la cualificacin del sujeto activo de la conducta, no se encuentran directamente relacionados con las funciones asignadas a la Fuerza Pblica. 56 Salvamento Parcial de Eduardo Montealegre Lynnet. 57 Salvamento Parcial de Manuel Jos Cepeda.
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Lo anterior permite sostener que el uso de los trminos proporcionalidad y racionalidad en la sentencia ms que tcnico es simplemente retrico58. Por eso, sin decirlo expresamente, la Corte en este fallo aplic un control levsimo que se puede resumir en una frase: si es posible deducir algn fin legtimo perseguido por la norma, con eso basta para declararla exequible. Como si las palabras racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad fueran lanzadas al viento para adornar lo que en realidad es una venia al legislador59. 3. En lo que no coinciden los salvamentos de votos es en el tipo de test que debi haberse seguido en la sentencia. Para el Magistrado Eduardo Montealegre Lynnet, como la medida de diferenciacin prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental como es la libertad personal, debe recurrir, el juez constitucional, al procedimiento dispuesto por el test estricto de igualdad, lo que conllevara finalmente a declarar la inexequibilidad de la norma demandada. Por el contrario, para Manuel Jos Cepeda, la Corte ha dicho que el legislador penal, en el mbito del rgimen penal militar, en principio, goza de un amplio margen de configuracin. Adems, el que la libertad este siendo regulada, no es una peculiaridad de esta norma sino un rasgo general del derecho penal que no le da al presente caso una connotacin especial suficiente para desencadenar un test estricto de igualdad respecto de ste cargo dentro del mbito de la justicia penal militar. Por las razones anteriores, el test aplicable sera el de intensidad leve. Esta divergencia de criterios, en los que la posicin mayoritaria aplica un polmico modelo de test levsimo, mientras que un salvamento aboga por la aplicacin del test estricto, a partir del cual concluye la inexequibilidad de la norma en anlisis, y en el otro salvamento se exhorta al empleo del test leve y la constitucionalidad de la norma, da fe de la complejidad de la metodologa del test de igualdad, para el cual los propios miembros de la Corte Constitucional no siempre se ponen de acuerdo, ni siquiera respecto a los pasos a seguir para estudiar la constitucionalidad de la norma demandada. Finalmente, es importante referirnos a un caso similar que evidencia los problemas de aplicacin prcticos del juicio integrado. Se trata de lo ocurrido en la sentencia C-065/2003, por medio de la cual se evalu la constitucionalidad del artculo 1068 del Cdigo Civil que impeda fungir como testigos en un testamento solemne, a los ciegos, sordos y mudos. De acuerdo a la ponencia de Beltrn Sierra, la norma en comento haba perdido su finalidad original en virtud de los avances tecnolgicos que les ha permitido a las personas ciegas, sordas y mudas, actuar con la plenitud de sus atributos dentro de la sociedad, por lo que ahora constituye una medida irrazonable. Frente a los fundamentos jurdicos presentados en la sentencia, el Magistrado Manuel Jos Cepeda, mediante salvamento parcial de voto, reacciona a lo que considera una argumentacin que no cumple con los mnimos parmetros que ha establecido la jurisprudencia constitucional para estudiar las violaciones al principio de igualdad. A su parecer, la falta de rigor en el anlisis deja mltiples interrogantes y problemas, entre los cuales se destacan los siguientes: 1. No se define de forma explcita cul es el grado de intensidad al que se somete la norma.
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Ibd. Ibd.
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2. Se confunde el anlisis de la finalidad buscada por el legislador con el anlisis del medio empleado por ste para obtener esa finalidad:
Coincido plenamente con la sentencia en la siguiente conclusin: no es razonable que el legislador impida a los ciegos, los sordos y los mudos, ser testigos de un testamento. No obstante me aparto de la siguiente afirmacin: debido a los avances cientficos que han posibilitado la integracin de las personas que tienen alguna discapacidad sensorial la finalidad establecida por el legislador ya no es legtima . La finalidad buscada por el legislador [(a) la independencia del testador y (b) la imparcialidad de los testigos], era legtima y lo sigue siendo en la actualidad; hasta el momento no hay razn jurdica alguna para considerar que el ordenamiento constitucional vigente no propende a tales fines. La medida bajo anlisis es irrazonable debido a que el medio elegido (excluir a ciertos discapacitados) es discriminatorio pues no es necesario, existen otros medios alternativos menos gravosos para lograr tales fines.60
3. El escrutinio de constitucionalidad al que se someti el anlisis de las normas del Cdigo Civil es mucho menos exigente de lo que la Constitucin y la jurisprudencia constitucional demandan. Si la distincin se funda en un criterio sospechoso, como ocurre en este caso, no basta con que el legislador demuestre que el fin que justifica el trato diferente es legtimo. Para que sea razonable una diferencia de trato en estos casos se requiere que el fin, adems de legtimo, sea imperioso. Una vez presentada brevemente las divergencias que se han presentado al interior de la Corte a la hora de aplicar el mtodo del juicio integrado de igualdad, resta referirnos a la autntica resistencia interna que no slo propone variaciones en la aplicacin del test, sino que critica los cimientos mismos sobre los cuales se fundamenta. iii. Resistencia interna El Magistrado Jaime Araujo Rentera es el miembro de la Corte Constitucional que se opuso reiterada y sistemticamente a la implementacin del juicio integrado de igualdad de parte del alto Tribunal. Mediante diversas aclaraciones de votos61 denunci los puntos dbiles de la visin mayoritaria y puso en discusin lo que a su parecer- eran los problemas an no resueltos por la metodologa del test de igualdad. A continuacin, presento sus principales contraargumentos clasificados en tres apartados, el primero rene las crticas generales contra el concepto de razonabilidad y los presupuestos sobre los que se edifica el test de igualdad. El segundo y tercero se concentran en aspectos especficos del juicio de proporcionalidad europeo y el modelo de niveles de intensidad norteamericano, respectivamente. a- Crticas generales al test de razonabilidad Desde el punto de vista filosfico y jurdico, seala Araujo Rentera, la igualdad slo puede predicarse de una persona en una concepcin esttica y no dialctica. En efecto, la igualdad de una persona slo se predica respecto de si misma, de tal manera que Pedro Prez slo es igual a Pedro Prez y esto desde una perspectiva del principio lgico de identidad, el cual implica necesariamente que nos estamos refiriendo a las mismas dimensiones de espacialidad y de temporalidad, pues si aplicamos una concepcin dialctica respecto del elemento temporalidad, ni siquiera el Pedro Prez de ayer ser el mismo Pedro Prez de hoy, ni el mismo Pedro Prez de
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Salvamento Parcial de Voto de Manuel Jos Cepeda a la sentencia C-065/2003. La tesis de la Corte es muy grave advirti Cepeda- porque justifica en el pasado la exclusin de los discapacitados por ser ciegos, sordos o mudos, dado que antes no se haba presentado el avance cientfico y tecnolgico. La exclusin es censurable, antes y ahora, por razones normativas, no por razones prcticas. 61 Ver Aclaraciones de Voto a las Sentencias C-422 del 2005, C-540 del 2005, C-078 del 2006 y C-260 del 2008 entre otras.
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maana. Con mayor razn deja de ser cierto que existen dos personas iguales, de tal manera que Pedro Prez jams ser igual a Mara Martnez62. A partir de estas reflexiones conceptuales, Araujo sostiene que cuando queremos hacer iguales a dos personas necesitamos abstraernos de una serie de diferencias que ellas tienen y fijarnos slo en las similitudes relevantes que poseen; de modo que para igualar, siempre debemos ignorar diferencias y poner el acento en los elementos similares, que adems de ser similares, deben ser tambin relevantes, para la concesin de un derecho63. Por ende, es imperativo responder a la pregunta elemental iguales en qu?, para lo cual el test desarrollado por la Corte parece no brindar un criterio objetivo y aplicable en todos los casos, sino que ms bien parece quedar al arbitrio del juez constitucional identificar y resaltar en cada caso las diferencias relevantes de los sujetos a comparar. Pasemos ahora al concepto de razonabilidad, el cual supuestamente trata de dar una respuesta a la pregunta inicialmente planteada sobre cules son los casos iguales (para darle igual tratamiento) y cules no lo son (para darles distinto tratamiento); dicho de otra manera, cules distinciones se justifican y cules no (y por lo mismo son discriminatorias). Sin embargo -precisa Araujo-, el recurso que ha hecho la Corte Constitucional del concepto de razonabilidad no brinda un solucin de fondo, de hecho implica una contradiccin lgica. Como lo dijera Riccardo Guastini, se trata de una respuesta tautolgica, pues las distinciones hechas por el legislador deben ser razonables para no ser discriminatorias. Lo que significa, en otras palabras, que para distinguir deben existir razones. Razones, que deben ser buenas razones, buenos argumentos, que equivalen a justificaciones. Por esa razn, Guastini seala que, segn el principio de razonabilidad, una distincin es justificada cuando est justificada y esto, desde el punto de vista lgico, es una tautologa64. En el mismo sentido, Jaime Araujo se encarga de cuestionar la vaguedad de estos conceptos empleados por la Corte dentro de los pasos del test de igualdad. A saber, quin determina lo razonable65?, cmo se resuelve el conflicto entre razones encontradas?, qu es lo irrazonable?; es lo razonable un concepto objetivo o un concepto subjetivo unido a un contexto especfico?. De hecho, Aristteles, fundador de la lgica, consideraba razonable que unos hombres fuesen esclavos de otros hombres o la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos acept por muchas dcadas que era razonable el sistema de segregacin racial. Respecto al fin perseguido por la norma, Araujo recalca que debemos profundizar en los siguientes cuestionamientos: quin determina el fin perseguido?, quin determina que ese fin es ms importante que otros fines?, Aceptando que el Estado tiene diversos fines por qu se privilegia un fin frente a los otros?, qu sucede cuando un fin entra en conflicto con otro fin?.
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Aclaracin de voto a la sentencia C-1149/2003 M. Cepeda. Ibd. 64 Aclaracin de voto a la sentencia C-475/2003, J. Crdoba. 65 Uno de los principales riesgos al recurrir a la de idea de razonabilidad es que termine por convertirse en una mquina creadora de lagunas jurdicas y es, hay que decirlo claramente, un instrumento de poder en manos de los tribunales constitucionales para revisar discrecionalmente las decisiones del legislador, e incluso para suplantarlo. Precisamente por ser un instrumento tan poderoso es que requiere un uso muy prudente y es por lo que hay que despojarlo de todas sus mitificaciones. Aclaracin de voto a la sentencia C-475/2003, J. Crdoba.
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Idnticas preguntas debemos hacernos ante el concepto de bien comn, que es el fin que justifica la restriccin de un derecho fundamental. qu es el bien comn?66. Idnticos reproches pueden hacerse respecto de otro concepto clave utilizado dentro del test de igualad, a saber, el medio o a las caractersticas de este como son la eficiencia o la necesidad. Qu es lo eficiente o ineficiente? Qu es lo necesario o no necesario?67 Como vemos son varios los desafos que debe resolver el test integrado de igualdad para convertirse verdaderamente en un mtodo objetivo y til para resolver posibles vulneraciones al derecho fundamental a la igualdad. b- Crticas a la adopcin del juicio de proporcionalidad europeo En la aplicacin especfica del juicio de proporcionalidad, Jaime Araujo ha sealado que la Corte Constitucional de Colombia ha aplicado mal el principio de proporcionalidad ya que en muchos casos se ha limitado a controlar que el medio sea adecuado sin hacer el control de necesidad, lo que ha permitido que muchas leyes inconstitucionales se encuentren ajustadas a la Constitucin68. El requisito de necesidad es fundamental para la correcta aplicacin del juicio de proporcionalidad pues si existe otra restriccin menos gravosa del derecho en discusin, el legislador debe acudir necesariamente a la menos gravosa y si escoge la ms grave, la ms restrictiva, la norma debe ser declarada inconstitucional por el juez constitucional. c- Crticas a la adopcin de los niveles de intensidad del test norteamericano Para el Magistrado Araujo Rentera, el hecho que la Corte haya adoptado un sistema de graduacin de intensidad para hacer el control constitucional de las normas demandadas transgrede lo dispuesto originalmente por nuestra Carta Poltica. A su parecer, lo que a la Corte le confa el artculo 241 de la Carta es la guarda de la supremaca e integridad de la Constitucin, sin que pueda establecerse de manera subjetiva que en unos casos debe ser ms estricta que en otros, pues lo nico que ha de guiar su labor es el ejercicio de la funcin de control que se le atribuye por la citada norma en los estrictos trminos que la propia Constitucin le seala69. Esta graduacin de intensidad en apariencia caprichosa- equivale a que la Constitucin se alarga o se acorta segn convenga, al igual que ocurra con el lecho de Procusto en el que, para que el usuario cupiera se le estiraba o se cercenaba para que de todas maneras diera la medida70. Y lo que ms preocupa es que la adopcin de estos niveles diferenciados de juzgamiento constitucional, en el fondo lo que demuestran, es el doblegamiento del juez constitucional ante el poder poltico del gobierno71 que para algunas materias tendra va libre para regular a su beneplcito, pues la Corte no realizara un autntico control constitucional. Habiendo hecho este recorrido general por la compleja y no del todo pacfica- jurisprudencia de la Corte Constitucional desde la primera formulacin de lo razonable -en 1992- para juzgar una
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Aclaracin de voto a la sentencia C-673/2001, M. Cepeda. Ibd. 68 Aclaracin de voto a la sentencia C-573/2003 J. Crdoba 69 Aclaracin de voto a la sentencia C-475/2003, J. Crdoba 70 Aclaracin de voto a la sentencia C-100/2004, R. Gil. 71 Aclaracin de voto a la sentencia C-1158/2008, M. Cabra.
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medida diferenciadora hasta la formulacin de un juicio integrado de igualdad, procederemos ahora a analizar las actuales tendencias de la tercera Corte. III. La Nueva Corte Esta primera aproximacin al trabajo de la nueva Corte en la implementacin del test de igualdad, se basa en un total de 40 sentencias obtenidas desde el primero de marzo de 2009 fecha en la que se posesionan los ltimos tres nuevos miembros del Alto Tribunal y queda configurado plenamente el nuevo equipo de Magistrados- hasta el 10 de marzo de 2011, fecha considerada adecuada para una revisin preliminar del desarrollo jurisprudencial de la Corte. Como se concluy en el captulo anterior, la adopcin de un modelo integrado de test de igualdad como herramienta metodolgica para juzgar las posibles violaciones al derecho/principio de igualdad no fue un proceso pacfico, y las desviaciones al modelo mayoritario estuvieron a la orden del da. En los ltimos aos, la implementacin del test de igualdad ha afrontado desafos similares. Para analizar este reciente grupo de providencias propongo clasificarlas en tres bloques: (i) aquellas en las que la Corte no consider necesario examinar de fondo el cargo al considerar que la demanda adoleca de ineptitud sustantiva en su formulacin; (ii) las sentencias que acogieron el precedente mayoritario decantado a travs del modelo integrado del test; (iii) por ltimo, trataremos las sentencias que si bien no critican expresamente el uso del test dentro del examen constitucional, o bien prefieren recurrir a otro tipo de argumentos en torno a la igualdad, o presentan algunas modificaciones al modelo mayoritario. i. Sentencias inhibitorias El fallo inhibitorio es una forma atpica de terminacin del proceso. Ocurre cuando por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolucin de mrito, esto es, resolviendo apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante l ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinicin subsiste72. Se trata entonces de un fenmeno no solo atpico, sino indeseable desde el punto de vista de los derechos, pues en ltimas no hay una verdadera administracin de justicia. Precisamente, para la Corte Constitucional es claro que, estando la funcin judicial ordenada, por su misma esencia, a la solucin de los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, el fallo inhibitorio es, en principio, su anttesis.73 Tanto as que podra llegar a configurarse una autntica va de hecho o causal genrica de procedibilidad, como se le conoce hoy da. Por lo anterior, la inhibicin, aunque es posible para casos extremos, no debe convertirse en la forma corriente de culminar procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepcin fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolucin sustancial, para no convertirse en una forma de obstruir la funcin pblica de administracin de justicia. Como vemos, la inhibicin de parte de un juez de la Repblica es
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CConst, C-666/1996, J. Hernndez. Ibd.
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una decisin polmica que debe estar muy bien sustentada, pues podra convertirse en una vulneracin al derecho fundamental de acceso a la justicia de parte de los ciudadanos. Aterrizando la discusin al caso concreto de la igualdad, esta primera aproximacin al trabajo de la nueva Corte advierte un nmero considerable de inhibiciones de parte del alto Tribunal que impidieron examinar de fondo el cargo propuesto. Si bien es cierto que el fenmeno de la inhibicin en materia de igualdad no es nuevo ni ajeno al precedente constitucional, s parece haber en los ltimos aos un repunte de esta forma atpica de decisin en los fallos de igualdad. A saber, de los 40 casos identificados entre los aos 2009 y 2011 que se relacionan directamente con la aplicacin del test de igualdad, al menos 10 expedientes no fueron estudiados de fondo por problemas sustantivos en la demanda74 y condujeron a una decisin inhibitoria. Otros cuatro fallos75 consideraron que el cargo especfico en torno a la igualdad adoleca de ineptitud sustantiva y procedieron a estudiar de fondo las otras acusaciones planteadas. Redondeando cifras, estamos diciendo que de la totalidad de casos ventilados ante la Corte por posible vulneracin del test de igualdad, un 35% de los expedientes son rechazados de forma, y no se estudian a fondo por problemas sustantivos en la formulacin de los cargos. Desde el punto de vista de la Corte Constitucional, podemos observar que ha sido reiterativo en los argumentos esgrimidos para declarase inhibida. Particularmente, por lo que hace a los requisitos del artculo 2 del Decreto 2067 de 1991, desde la sentencia C-1052 de 2001, la Corporacin ha enfatizado sobre la importancia de requerir del ciudadano el cumplimiento de unas cargas mnimas de comunicacin y argumentacin, de razones conducentes para hacer posible el debate, para que el juez constitucional profiera una decisin de fondo sobre los preceptos legales acusados76. Ms especficamente, tales requisitos exigen que el accionante enuncie y desarrolle la definicin del objeto77 demandado, el concepto de la violacin78 y la razn por la cual la Corte es competente para conocer del asunto (artculo 2 del Decreto 2067 de 1991). Dentro del conjunto de estas exigencias, la Corte, al examinar las demandas de igualdad ha sido especialmente cuidadosa del concepto de violacin, para el cual ha desarrollado las cargas de claridad, especificidad, pertinencia y suficiencia79.
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Ver CConst, C-474, C-508, C-613, C-667, C-805 de 2009, y C-239, C-240, C-626, C-743, C-942 de 2010. Ver CConst, C-308, C-417 de 2009, y C-319, C-819 de 2010. 76 CConst, C-942/2010, J. Henao. 77 El objeto demandado hace referencia al deber de identificar las normas acusadas como inconstitucionales, cuya transcripcin debe acudir a una fuente oficial que asegure la exactitud de su contenido y permita verificar las razones por las cuales para el actor ese contenido normativo es contrario a la Constitucin. Ibd. 78 El concepto de la violacin, consiste en la exposicin de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda. Y aunque resulta evidente que el ciudadano puede escoger la estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de un precepto, en todo caso debe concretar: i) los cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo por identificar de manera relativamente clara las normas constitucionales violadas; (ii.) el contenido normativo de las disposiciones constitucionales que rie con las normas demandadas, es decir, manifestar qu elementos materiales del texto constitucional son relevantes y resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan; (iii.) las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitucin (artculo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 1991), que sean para el juez constitucional claras, ciertas, especficas, pertinentes y suficientes. Ibd. 79 La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violacin, pues aunque el carcter popular de la accin de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposicin erudita y tcnica sobre las razones de oposicin entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental, no lo excusa del
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Ms an, la Corte ha precisado que en tratndose de demandas directamente relacionadas a establecer una vulneracin del artculo 13 Superior, el impugnante soporta una carga de argumentacin adicional, pues debe desvirtuar la premisa segn la cual el legislador est autorizado para regular de manera diversa la realidad puesta a su consideracin 80. As, para que se construya un cargo capaz de prosperar se deben cumplir, al menos, con los siguientes requisitos:
(i) constatar que se est dando un trato diferente a dos o ms grupos de personas, bien sea porque la ley acusada est dando un trato diferente a situaciones que deben recibir el mismo trato o porque la ley acusada est dando el mismo trato a situaciones que deben recibir un trato distinto; e (ii) indicar las razones por las que se considera discriminatorio que eso sea as, y cul es la justificacin para que esos grupos deban tener el mismo tratamiento normativo, excepto cuando sea evidente el empleo de criterios sospechosos (edad, sexo, raza lengua, religin, origen familiar o nacional, etc.)81.
As pues, en el caso suscitado en la sentencia C-427/09, en la que el demandante cuestion la legalidad del artculo 732 del Decreto Ley 624 de 198982, la Corte Constitucional consider insuficiente la argumentacin esgrimida:
En esa argumentacin no se precisa cules son los grupos comparables ni los trminos de comparacin a aplicar para hacer el examen de igualdad. No se trata de exigir a la demanda mayores formalidades, ni siquiera un rigor lgico o expositivo, pero dado el carcter relacional del concepto de igualdad, cuando una norma es acusada de vulnerar el principio de igualdad, el demandante debe precisar cules son los grupos que se comparan y cules son los criterios para efectuar la comparacin que conduce a concluir que se viol ese principio83.
deber de seguir un hilo conductor en la argumentacin que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa. Adicionalmente, el que las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad deban ser ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposicin jurdica real y existente y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implcita e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. De otra parte, las razones son especficas si definen con claridad la manera como la disposicin acusada desconoce o vulnera la Carta Poltica a travs de la formulacin de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada. Es imposible pronunciarse a partir de argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. La pertinencia tambin es un elemento esencial. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciacin del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos: tampoco prosperarn las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un anlisis de conveniencia, calificndola de inocua, innecesaria, o reiterativa a partir de una valoracin parcial de sus efectos. Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relacin, en primer lugar, con la exposicin de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentacin de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitucin, si despiertan una duda mnima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada. (CConst, C-743/2010, J. Palacio.) 80 CConst, C-508/2009, M. Cuervo. 81 Ibd. 82 Segn del demandante, no es justo que la Administracin de Impuestos tenga un (1) ao para resolver un recurso de reconsideracin o reposicin, sobre todo cuando existen en el mismo Estatuto Tributario situaciones que son similares en cuanto a la misma clase de recursos, pero abiertamente distintas en cuanto al tiempo de resolucin. Y agrega: la administracin tiene una ventaja que el contribuyente no tiene y que se tipifica en el hecho de otorgarle un (1) ao para decidir sobre un recurso de reposicin 83 CConst, C-427/2009, M. Cuervo.
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Otro ejemplo de insuficiencia argumentativa se lee en la sentencia C-239/1084 (M. Gonzlez Cuervo) en la que quien incurre en insuficiencia argumentativa es el propio gobierno nacional85:
El Gobierno invoc una posible violacin del principio de igualdad, pero no determin con precisin ni los grupos sociales a comparar, ni la razn por la cual el aparente trato diferenciado que introducen las normas objetadas genera una discriminacin constitucionalmente inadmisible.
Es claro entonces que la Corte actuando por medio de decisiones unnimemente aceptadas- ha dispuesto un conjunto de exigencias ms agudas86 en el caso de las posibles vulneraciones al derecho a la igualdad, lo que ha repercutido en un alto nmero de inhibiciones87. Queda sin embargo la duda por la idoneidad real de las demandas rechazadas, pues las sentencias de constitucionalidad tan solo trascriben parte de los argumentos de la demanda original, haciendo que no sean de conocimiento pblico la totalidad de las razones esgrimidas por los accionantes. ii. Seguimiento cabal del precedente mayoritario Este segundo grupo de sentencias, a diferencia del primero, entran en el estudio de fondo de la demanda presentada y aplican cabalmente el juicio integrado de igualdad, decantado por la corriente mayoritaria en la dcada anterior. Se trata de un conjunto de siete providencias 88 (cuatro de ellas en sede de tutela), para las cuales es claro las ventajas de este modelo hbrido, pues aprovecha del mayor poder analtico del juicio de proporcionalidad, con el carcter diferencial del test de igualdad, con el cual se propone mantener una relacin inversamente proporcional entre la facultad de configuracin del legislador y la facultad de revisin del juez constitucional, con el fin de proteger al mximo el principio democrtico.89 Un ejemplo de este grupo de sentencias que merece ser expuesto por su claridad y suficiencia argumentativa es el expediente T-839 de 2009, que con ponencia de Mara Victoria Calle, aborda el caso del seor Hctor Fernando Solrzano quien considera que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, han violado varios de sus derechos fundamentales al obligarlo a realizar actividades durante el sabath a pesar de que sus creencias religiosas le ordenan descansar ese da, como requisito para poder participar en un curso-concurso pblico, semipresencial, para elegir jueces de la Repblica. La Sala de Revisin comienza por identificar el nivel de intensidad aplicable al caso concreto. En tratndose de discriminaciones con base en las creencias religiosas, el culto o la conciencia son considerados criterios sospechosos de distincin. Por lo anterior, las medidas diferenciadoras en este contexto slo sern admisibles en cuanto superen el test estricto de constitucionalidad, es
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Para el Gobierno algunos artculos del proyecto de ley, al exigir requisitos para el ejercicio de la profesin de archivista, podran estar excluyendo inconstitucionalmente a profesionales de otras disciplinas, quienes tambin podran ejercerla. 85 En dicho caso, el actor consider que la no inclusin de los trabajadores independientes en el artculo 387 del Estatuto Tributario, como beneficiarios de los descuentos de la base gravable de la retencin en la fuente, de los pagos realizados por conceptos de salud y educacin, vulnera el principio de igualdad, al concederse un beneficio tributario nicamente a quienes tienen una relacin laboral o legal y reglamentaria. 86 Lo cual tambin obedece, en palabras de la Corte, a un ejercicio de auto-control que evite que el Juez Constitucional se convierta en juez y parte en la formulacin de cargos de inconstitucionalidad: Porque, como lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporacin, no es funcin de sta actuar de oficio, suplir al demandante y pronunciarse sobre la exequibilidad de disposiciones que no han sido acusadas, ni tienen cargos concretos y conceptos de violacin constitucional reconocibles, pues de actuar as la Corte se estara convirtiendo en juez y parte, suplantando al ciudadano y contrariando su funcin institucional de ser guardiana imparcial de la Carta CConst, C-942/2010, J. Henao. 87 Incluso en el caso de objeciones presidenciales de parte del Gobierno Nacional. Ver C-239/10, M. Cuervo. 88 Ver T-291, T-839, C-663 de 2009 y T-340, C-431, T-629, C-855 de 2010. 89 CConst, T-629/2010, J. Henao.
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decir que se trate de medidas que persigan (i) alcanzar los fines imperiosos, por medio de (ii) medios necesarios y no prohibidos; (iii) y que por ltimo superen la proporcionalidad en sentido estricto. Respecto al fin perseguido, el propsito de la entidad, es lograr garantizar la equidad en el proceso; impedir que se den ventajas a algunos de los participantes, o que se les impongan cargas slo a algunos de ellos. Asegurar que a todos se les brinden las mismas opciones, tanto para su formacin, como para su evaluacin. Entonces se trata de un fin imperioso constitucionalmente. Adoptar medidas orientadas a garantizar el derecho a la igualdad entre las personas que estn participando en un proceso de seleccin de jueces de la Repblica es una obligacin constitucional90. Sin embargo, la medida no supera el segundo paso del test pues el medio elegido est prohibido ya que no respeta la libertad de religin de las personas que pertenecen a la Iglesia Adventista del Sptimo Da, para quienes es un autntico derecho el guardar el da consagrado al descanso. En todo caso, el medio tampoco resulta ser adecuado en cuanto la medida es contraproducente y su consecuencia es impedir, precisamente, que se alcance dicha finalidad argumentada por la contraparte. En efecto, se impide garantizar poner a todos los participantes del proceso de formacin y seleccin en las mismas condiciones para que ninguno tenga ninguna ventaja o una desventaja frente a los dems91, al restringir la participacin equitativa del seor Solrzano. Otro caso ilustrativo, esta vez en sede de constitucionalidad, ocurre en la sentencia C-855/2009 (de nuevo con ponencia de Mara Victoria Calle), en el que se estudia la exequibilidad de una norma (Ley 1383 de 2010, art. 21) que permite que a los motociclistas se les inmovilice la motocicleta en los casos de mora por cuenta de las multas, a pesar de que no ocurre lo mismo con los otros automotores. Como la norma cuestionada no trata el uso por parte del legislador de alguna de las clasificaciones sociales que tradicionalmente ha sido empleada por mayoras sociales para imponer restricciones a minoras y grupos sociales excluidos o marginados, y adems los derechos fundamentales involucrados (libertad de locomocin y derecho al trabajo) no estn gravemente afectados, es procedente aplicar el test leve. Respecto al fin, es claro que lo que propende el trato diferente es proteger la vida de las personas. Tal como lo indic el propio demandante en su accin de inconstitucionalidad, se considera que se protegen las vidas si se consagra una mayor sancin a las motocicletas, por cuanto representan un mayor riesgo y un mayor peligro que los dems vehculos.92 As pues, no slo se trata de un fin legtimo sino, como se dijo anteriormente, un fin imperioso. En cuanto al medio empleado en el presente caso no est prohibido. En efecto, otorgar un trato sancionatorio diferente a los conductores de un tipo de vehculo que a los conductores de los dems tipos de vehculos, es un medio legal que, prima facie, no est prohibido y excluido del ordenamiento. Adems es adecuado para alcanzar el fin que se busca, a saber, proteger la vida de las personas. iii. Desviaciones
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CConst, T-839/2009, M. Calle. Ibd. 92 Ibd.
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Finalmente, es necesario referirnos a las desviaciones que ha tenido el modelo de juicio integrado consolidado desde el ao 2001. Una primera conclusin que debe hacerse al respecto es que, a diferencia del periodo analizado anteriormente, durante los ltimos aos de ejercicio de la Corte Constitucional no se ha presentado una resistencia interna que cuestione directamente la legitimidad del test de igualdad, tal y como lo hizo, en su momento, el Magistrado Jaime Araujo Rentera. Lo que s se percibe son variaciones respecto a los criterios para juzgar en sede constitucional los cargos de igualdad. Existen algunos fallos en los que el juez se aparta ampliamente de la aplicacin del test, y prefiere usar otro tipo de argumentos; en otras providencias, lo que ocurre es que se hace uso del test pero se alteran sus pasos aceptados normalmente, de acuerdo al precedente constitucional vigente. As, examinaremos estas providencias en dos subcaptulos, primero para aquellos que simplemente no aplican el test y apelan a otros argumentos, y en segundo lugar, el grupo de providencias que aplican el test pero trazan matices diferenciadores con respecto al modelo estndar. i. No aplicacin del test: recurso a otros argumentos Varias de las sentencias93 de la nueva Corte al presentar sus consideraciones ante una posible vulneracin del derecho a la igualdad, prefieren no recurrir al test integrado de igualdad como parmetro de juzgamiento, sino apelar a otras formas de razonamiento. En el caso representativo de la sentencia T-247 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto, la accionante argumenta que fueron vulnerados sus derechos a la igualdad y al trabajo en cuanto que en la decisin tomada por la Sociedad SOS Ltda. empresa contratista de ECOPETROL S.A. para prestar servicios de vigilancia- y por la Empresa Colombiana de Petrleos S.A. respecto de su no contratacin, fue relevante el hecho de ser mujer. Para desatar el problema jurdico en torno a un posible criterio sospechoso de discriminacin, la Sala de Revisin apela a un precedente del ao 96, segn el cual deben examinarse seis aspectos para garantizar la racionalidad de la decisin:
La bsqueda de este equilibrio ha demandado por parte de la jurisprudencia de esta Corporacin la determinacin de una serie de pasos que deben tener en cuenta los operadores jurdicos para garantizar que en sus decisiones se hayan tomado en cuenta todos los elementos necesarios para la racionalidad de la decisin adoptada. As se determin: a. Es necesario tener en cuenta que la exclusin de ciertas actividades de la aplicacin de la igualdad de trato, cuando el sexo constituye una condicin determinante del ejercicio profesional, configura una hiptesis excepcional y, por lo mismo, debe ser objeto de una interpretacin restrictiva. b. De conformidad con el principio de proporcionalidad, el intrprete debe proceder a conciliar, en lo posible, la igualdad de trato entre los sujetos pertenecientes a ambos sexos y las exigencias del desarrollo de la pertinente actividad. c. No es posible perder de vista que, si atendiendo a la naturaleza de la actividad de que se trate y de las condiciones de su realizacin, se establece que el sexo es condicin determinante del correcto ejercicio profesional, es porque existe una conexin necesaria y no de simple conveniencia entre el sexo del trabajador y el cumplimiento del trabajo. d. Del anterior predicado se desprende que la conexin entre el sexo y el cumplimiento del trabajo es objetiva y por tanto, no depende de la mera apreciacin subjetiva del empleador o de prcticas empresariales que sin ningn respaldo hayan impuesto la pertenencia a un sexo especfico. e. Al juicio de necesidad sigue otro de esencialidad, de acuerdo con el cual el sexo de la persona debe ser indispensable para ejecutar las tareas esenciales de la actividad profesional de que se trate, as pues, cuando,
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Algunos ejemplos al respecto son: C-132, C-289 de 2009, y T-023, T-247, C-777 de 2010.
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OBSERVATORIO CONSTITUCIONAL UNIVERSIDAD DE LOS ANDES dentro de un mismo empleo, funciones apenas tangenciales se reservan a individuos de un solo sexo, ello no justifica la exclusin de los miembros del otro sexo del ejercicio de esa actividad. f. En concordancia con el aserto que se acaba de formular, cabe advertir que esta excepcin a la igualdad de trato se refiere a actividades especficas y su aplicacin excluye la apreciacin global del conjunto de funciones de la actividad respectiva en favor del examen concreto de las labores que deben ejecutarse, en relacin con la aptitud y capacidad de cada sujeto llamado a desempearlas.94
As, se pone en evidencia un trato discriminatorio, al tiempo que se concede el amparo solicitado por la accionante. Sin embargo, la Sala de Revisin recurre a una estructura argumentativa que no se compagina con los desarrollos ms recientes del test de igualdad integrado formulado por la corriente mayoritaria de magistrados desde el ao 2001. Si bien se comparten algunos aspectos, como el requisito de necesidad de la medida, otros como la esencialidad parecen ser novedades propias de este tipo especial de juzgamiento. De otra parten, en el caso de la sentencia C-132 de 2009 bajo la ponencia de Nilson Pinilla, se decide la exequibilidad del artculo 9 de la Ley 117 de 1994, que autoriza al Gobierno Nacional, para contratar con la Federacin Nacional de Avicultores de Colombia, Fenavi, la administracin de los recursos del Fondo Nacional Avcola, lo que a juicio del demandante infringe el artculo 13 Superior, pues no sera de recibo la subjetiva adjudicacin a dedo con la promulgacin de la ley, cuando lo correcto sera decidir cul de los proponentes (en concurso o licitacin) resulta adjudicatario. Para la Corte, por el contrario, la medida respeta los lmites propios de la razonabilidad an cuando la Sala Plena no desarrolla en esta ocasin a fondo los pasos del test de igualdad-:
As las cosas, no est llamado a prosperar la acusacin por presunto desconocimiento al principio de igualdad, toda vez que el sealamiento hecho por el legislador est fundado en una justificacin objetiva y razonable (representatividad nacional de Fenavi y funcionamiento interno democrtico), medida que adems no es de carcter definitivo y perpetuo, ya que la norma acusada consagra la posibilidad de que eventualmente a falta de Fenavi una entidad gremial distinta pueda administrar los recursos del Fondo Nacional Avcola, siempre y cuando sea lo suficientemente representativa del gremio avicultor.
La Sala Plena acude tambin a consideraciones de tipo subjetivo sobre la intencionalidad del legislador con la medida adoptada, lo que tambin resulta extrao al modelo estndar del test de igualdad:
En el asunto bajo anlisis est demostrado que el legislador al atribuir a Fenavi el manejo de los recursos del Fondo Nacional Avcola, no obr con la intencin de establecer una discriminacin, sino con el laudable propsito, no desvirtuado por el demandante, de favorecer a todas las personas e instituciones pertenecientes a la industria avcola, partiendo del hecho cierto de que en el momento de su expedicin, ese gremio contaba con el respaldo de la mayora de los subsectores y cumpla con las condiciones de representatividad nacional del sector avcola.
Para finalizar, presentar el otro conjunto de fallos de la nueva Corte en los que si bien se pretende seguir el precedente constitucional en la aplicacin del test de igualdad, se modifican o se omiten algunos de sus pasos. ii. Confusin en los pasos del test
94
Sentencia T-026 de 1996, V. Naranjo.
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Una omisin recurrente pero no por ello menos grave- consiste en la no determinacin del nivel de intensidad a aplicar. Recordemos que la intensidad del control cumple la funcin crucial de definir la estructura metodolgica del anlisis constitucional es decir, qu cuestiones estudiar la Corte y en qu orden , as como los criterios objetivos que orientarn el anlisis de cada cuestin 95. Algunas providencias96 de la nueva Corte incurren en esta imprecisin metodolgica pues no determinan expresamente cul debera ser el nivel de intensidad aplicable para el caso concreto, y comienzan de inmediato el anlisis de los requisitos. Con lo cual generan dudas sobre la legitimidad del procedimiento, o al menos, confunden al lector97 que intenta seguir rigurosamente la estructura argumentativa de la Corte. Otro grupo de sentencias, si bien identifican el tipo de test a realizar (leve, estricto o intermedio), incumplen el precedente mayoritario que desde la sentencia C-673 de 2001 estableci los pasos del test integrado de igualdad. Por ejemplo, en la sentencia T-493 de 2010, en contrava con los ltimos avances jurisprudenciales, se retoma el precedente dispuesto por la sentencia C-022 de 1996, con la cual se toman en consideracin las exigencias propias del juicio de proporcionalidad adoptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
Para ello se aplicar el test de proporcionalidad el cual comprende tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido; la necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios; y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes.98
A continuacin, presento un cuadro comparativo que expone las variaciones que la nueva Corte ha introducido a los requisitos consolidados por el precedente mayoritario en aos anteriores:
TIPO DE TEST
EXIGENCIAS SEGN C-673/01 i- Fin buscado debe ser legtimo, es decir no debe estar prohibido constitucionalmente
ii- El medio escogido debe ser no slo adecuado y efectivamente conducente, sino adems necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. iii- Juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros
DESVIACIN NUEVA CORTE T-418/2010: 1- El criterio empleado busca un fin razonable (respetar los derechos adquiridos de personas que reciben un servicio pblico),
C-008/2010: ii- De lo anterior se deduce que cuando la Legislacin utiliza un canon claramente indiciario de discriminacin, se da paso a un juicio estricto de constitucionalidad a efecto de establecer () si la medida resulta adecuada para obtener tal propsito C-844/2010: iii- En esa medida, siguiendo los parmetros definidos para realizar el juicio de razonabilidad, corresponde a la Corte verificar () la relacin entre el medio y el
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Salvamento de Manuel Jos Cepeda en la sentencia C-709/2002. Ver al respecto C-242, C-804, C-814, T-791 de 2009, y T-493 de 2010. 97 Por ejemplo en el caso de la sentencia C-814/2009 J. Pretelt, aunque se comienza por reconocer que el legislador goza de una amplia potestad en la materia- lo que dara a entender que se trata de un test leve-, a rengln seguido, se examina la necesidad y proporcionalidad de la medida, requisitos exclusivos de un test estricto de igualdad. 98 CConst, T-493/2010, J. Pretelt.
Test estricto
Test leve
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OBSERVATORIO CONSTITUCIONAL UNIVERSIDAD DE LOS ANDES principios y valores constitucionales por la medida. fin sea tambin necesaria, es decir, que no exista otro medio alternativo menos lesivo que el escogido por el legislador.
A partir del anterior cuadro, podemos ver cmo en la sentencia T-418 de 2010, se recurre a un concepto muy amplio como lo razonable, en vez de retomar la nocin de un fin legtimo. En las otras dos sentencias, por el contrario, la jurisprudencia de la nueva Corte se desvincula del precedente mayoritario pues presenta requisitos menos exigentes que aquellos dispuestos desde la sentencia C-673 de 2001. Mientras que en el segundo paso del test estricto se exige que el medio sea necesario, en la sentencia C-008 de 2010, tan slo se examina si es adecuado para lograr el fin buscado. Algo similar ocurre con la sentencia C-844 de 2010, que en vez de examinar la medida dentro de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, se conforma con la necesidad del medio respecto al fin. Con las reflexiones presentadas en este documento, espero haber podido dar fe de lo revolucionario institucional y polticamente de la clusula de igualdad dispuesta en el artculo 13 de nuestra Constitucin, como un principio/derecho que exige la igualdad sustancial, al tiempo que encomienda al Estado corregir las cargas histricamente desproporcionadas. Espero tambin haber demostrado las dificultades conceptuales y metodolgicas para decidir en sede judicial cundo una medida violenta el principio de igualdad, y cmo la adopcin de un test integrado de igualdad -que retoma la experiencia europea y norteamericana- ha sido la apuesta de la Corte Constitucional colombiana. Postura que no ha estado exenta de crticas, correcciones y variaciones que an se encuentra en proceso de consolidacin.
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TEST DE IGUALDAD

La Corte Bajo la Lupa, Informe No. 4, mayo de 2011

OBSERVATORIO CONSTITUCIONAL UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

EL DESARROLLO DEL TEST DE IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

La Corte Bajo la Lupa, Informe No. 4, mayo de 2011

OBSERVATORIO CONSTITUCIONAL UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

La Corte Bajo la Lupa, Informe No. 4, mayo de 2011

OBSERVATORIO CONSTITUCIONAL UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

La Corte Bajo la Lupa, Informe No. 4, mayo de 2011

OBSERVATORIO CONSTITUCIONAL UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

II. Desarrollo Jurisprudencial

La Corte Bajo la Lupa, Informe No. 4, mayo de 2011

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-I- Determinacin del Nivel de Intensidad Tipo de test mbito de aplicacin

-II- Requisitos constitucionales exigidos

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CConst, C-666/1996, J. Hernndez. Ibd.

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CConst, T-839/2009, M. Calle. Ibd. 92 Ibd.

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Sentencia T-026 de 1996, V. Naranjo.

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La Corte Bajo la Lupa, Informe No. 4, mayo de 2011

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