Reseña

alma ariza-fortich
Universidad de La Sabana
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Dño
A 24,-ISSN
íkaion Vol. 0120-8942, Ahía
19 Núm. 2 - C ño ,24 - Vol. 19
Colombia - DNiciembre
úm. 2 - 523-528
2010 - Chía, Colombia - Diciembre 2010
 Alma Ariza Fortich

Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de derecho contractual societario.

Regulación comercial y bursátil de los actos y contratos societarios, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2010, 674 pp.

Recientemente fue publicada la Cátedra de Derecho Contractual y Societario. Re-

gulación comercial y bursátil de los actos y contratos societarios, texto de la autoría
del abogado y economista Néstor Humberto Martínez Neira, profesor de Derecho
Mercantil y Director de la Especialización en Derecho Comercial de la Universidad
Javeriana de Bogotá. Esta nueva obra, según el propio autor, es continuación de
Asamblea General de Accionistas, publicada en 1979, y pretende el estudio del De-
recho societario desde la teoría del negocio jurídico y, busca resolver dificul­tades
propias de la práctica del derecho comercial y bursátil a través de una fusión del
derecho de sociedades, obligaciones y contratos. Para ello, el texto trasciende del
Derecho societario para presentar el Derecho bursátil como otra fuente del pri-
mero, aplicable especialmente a las sociedades públicas.

La obra se estructura en diecisiete capítulos que se detienen en el análisis de los

diferentes actos jurídicos que rodean el contrato de sociedad, desde su constitu-
ción, pasando por el ejercicio mismo de la actividad societaria, incluyendo las re-
formas y modificaciones a la estructura social. Este texto contribuirá no sólo a la
formación de abogados en el derecho de sociedades, sino al acercamiento a diversos
problemas prácticos que generan discusión en el ejercicio del Derecho, que de se-
guro presentarán desde esta obra una nueva visión de soluciones sustentadas, por
lo demás, tanto en doctrina nacional y extranjera, como en decisiones judiciales.

Los primeros capítulos introducen el derecho de sociedades, partiendo del régimen

general de las obligaciones y los contratos. Desde el primero de ellos y con espe-
cial dedicación en el segundo, el autor sostiene lo que reforzará a lo largo de esta
obra: “las sociedades tienen origen en un contrato de naturaleza consensual” (p.
47). En efecto, Martínez Neira, partiendo del artículo 98 del Código de Comercio,
abandera la defensa, no sólo de la consensualidad del contrato social, sino de que
sea justamente el acuerdo de voluntades el que le sirva de sustento. La escritura
pública no determina, por tanto, la constitución de la sociedad, únicamente indi-
ca el momento a partir del cual surge la persona jurídica nacida del contrato. La
escritura otorga autenticidad al contrato y certeza de su contenido a los terceros.
Alcanza a calificar de “desatino conceptual” la Ley 1258 de 2008 en tanto que ad-
mitió en el derecho colombiano las llamadas sociedades unipersonales. Agrega el
autor que las sociedades unipersonales y las sociedades por acciones simplifica-
524 das no desestiman la naturaleza contractual de la sociedad, sino que amplían el

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espectro de actos que dan origen a la actividad mercantil (p. 74). Será esta una
manifestación que se repita a lo largo de la obra.

El capítulo 1 sirve igualmente de referente para el estudio de la eficacia del nom-

bramiento de los directores, representantes legales y revisores fiscales de las so-
ciedades, frente a la inscripción de tal designación en el certificado de existencia
y representación legal. Así, partiendo de la distinción de las dos modalidades de
sistemas registrales (constitutivo y declarativo), el autor afirma que en Colombia
de ordinario el registro es declarativo y sólo excepcionalmente constitutivo (p.
52), y concluye que las reglas sobre la designación de los representantes legales,
directivos, administradores y revisores fiscales de la sociedad, por virtud de los
artículos 164 y 442 del estatuto mercantil, en tanto se enmarcan en la protec-
ción de los terceros, impiden a las sociedades desconocer que quienes aparecen
inscritos en el registro son efectivamente representantes o revisores fiscales, así
se hayan designado otras personas, “lo que no impide que dichos terceros pue-
dan, por su propia decisión, hacer oponibles a su favor los nombramientos aún
no inscritos” (p. 57).

En el mismo capítulo, al explicar los principios que gobiernan el Derecho so­cietario,

y puntualmente el principio de la expansividad, el autor analiza los efectos de la
unificación de regímenes entre las sociedades civiles y mercantiles impuesto por la
Ley 222 de 1995. Señala que tal unificación, en modo alguno conllevó la desapari-
ción de las sociedades civiles, es decir, “aquellas que se forman para la realización
de actos o empresas que se reputan civiles”, puesto que a pesar de la unificación
del derecho privado en torno a la ley mercantil aplicable por igual a las socieda-
des civiles y a las comerciales, en relación con las reglas que gobiernan la vida del
contrato se conservan, a lo sumo, tres diferencias entre ellas: 1) La sociedad civil
no está sometida a control y vigilancia del Estado, como en cambio sí lo están las
sociedades mercantiles, sometidas a la inspección suprema del presidente de la
República (art. 189, núm 24 CP); 2) las sociedades civiles no son comerciantes y,
por tanto, no están sometidas a las obligaciones de los comerciantes a las que alu-
de el artículo 19 del Código de Comercio; 3) los actos de inscripción en el registro
mercantil (no de matrícula) de las sociedades civiles, se llevan a cabo en un libro
independiente (L. XIII) al de las sociedades comerciales (L. IX) por virtud de la Re-
solución 1072 del 31/5/96 de la SIC1 (p. 60).

A su turno, y con ocasión del principio de buena fe, en el texto se realiza un estudio
de los deberes secundarios de conducta, con apoyo de importante jurisprudencia
tanto de la justicia ordinaria colombiana como de la arbitral. Indica específicamen-
te que en estos eventos el incumplimiento de la buena fe constituye un incumpli-
miento contractual en la medida en la que “[l]a buena fe-lealtad así concebida da
lugar entonces a que si una de las partes viola la obligación contractual de actuar
de buena fe, leal y honestamente, el juez puede resolver el contrato, a pedido de
la otra, tal como si el contrato no hubiese sido cumplido” (p. 67).

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1
Superintendencia de Industria y Comercio.

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En el capítulo 2, luego de justificar la afirmación según la cual las sociedades tie-

nen origen en el contrato, la obra realiza algunas puntualizaciones respecto del
contrato de sociedad con inversión pública y del contrato de sociedad en las ins-
tituciones financieras. Posteriormente, analiza los elementos del contrato social
(consentimiento, pluralidad de socios, aportación y ánimo de lucro), precisando,
respecto de la aportación, que basta con la obligación de efectuar el aporte, sin
que se exija que el mismo se lleve a cabo efectivamente. Dedica un espacio a jus-
tificar, con apoyo en la doctrina extranjera y en fallos arbitrales colombianos2, que
la affectio societatis, entendida como la intención de tratarse como iguales3, no
constituye un elemento esencial del contrato de sociedad. Ello no se deduce del
contenido del artículo 98 del Código de Comercio que es el que enmarca el con-
trato de sociedad (p. 91). De esta manera, luego de un interesante razonamiento
alrededor de la affectio societatis, el autor presenta como ejemplo para ratificar la
afirmación antedicha el de las sociedades de capitales y, en particular, las socie-
dades anónimas inscritas en bolsa. En éstas, no existe tal ánimo de asociarse y
más que socios, quienes hacen parte de las mismas se consideran inversionistas.

“En economías en desarrollo como la nuestra, en donde se requieren volúmenes de

inversión cada vez más importantes que generen riqueza, que sean fuente de distri-
bución de ésta y que generen empleo, resulta fundamental que el derecho acompa-
ñe de cerca las formas de organización económica que permitan estimular nuevas
inversiones productivas y muchas más inversiones de riesgo”.

Esta consideración es la que, a juicio del autor, explica la incorporación al derecho

colombiano de las empresas unipersonales y con ellas el empresario unipersonal,
protagonista del capítulo 3 del libro. Se realiza un recuento de los anteceden-
tes legislativos de la figura en Colombia, calificada por el autor como “modelo de
verda­dero hermafrodismo jurídico” (p.131) en tanto ni es sociedad (ya que al te-
ner como fuente el contrato requiere pluralidad de constituyentes), ni tampoco es
el mismo empresario el titular del patrimonio afecto. En todo caso, pese a que el
capí­tulo está referido a la empresa unipersonal, que se realizan algunas precisio-
nes respecto a la sociedad de acciones simplificadas y que varias de las conclusio-
nes respecto de la primera aplican igualmente a la segunda, la obra queda corta
en la referencia a este último tipo societario. Hubiera sido deseable un capítulo
dedicado igualmente a las S.A.S., que pese a la posición adoptada por el autor
respecto a la base contractual de la sociedad en general, ha ido desplazando a los
tipos societarios tradicionales.

Continuando en la línea de estudio de los aspectos jurídicos generales de la so-

ciedad, el siguiente capítulo analiza este tipo contractual a la luz de la capacidad
jurídica, de los administradores y de las facultades de éstos. El texto se detiene en
las teorías que explican la relación entre la sociedad y sus administradores (teoría
contractualista y teoría organicista), y estudia el mandato explicando con esta figu-
ra la función del administrador para ambas teorías. Termina el capítulo con una

2
Fallo arbitral del 17/3/04 de Guillermo Mejía Rengifo vs. Lucila Acosta Bermúdez y otros. Árbitros: Francisco
526 Reyes Villamizar, Florencia Lozano Reveiz y Fernando Silva García.
3
Georges Ripert, Tratado elemental de derecho comercial, t. II, Buenos Aires, Labor, 1981, p. 49.

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breve referencia a la teoría ultra vires, apoyando la inoponibilidad como la sanción

de ineficacia parcial para aquellos actos celebrados por el representante en exceso
de sus facultades. En todo caso, el autor expone con claridad la doctrina que en-
frenta a la suya, destacando la posición de profesores que como Francisco Reyes
Villamizar, José Ignacio Narváez y Gabino Pinzón, sostienen que en estos eventos
la sanción del acto debe ser la nulidad (p. 167). Cierra el debate la referencia a la
jurisprudencia colombiana que se apunta en la tesis de la inoponibilidad (C.S.J,
Sala Civil, sentencia del 30/11/94, exp. 4025 G.J. 2470 p. 1150 y ss.).

Explicados los conceptos básicos de la sociedad a la luz del Derecho de obligaciones

y contratos, los siguientes capítulos se dedican a exponer algunas de las formas
en las que los socios ejercen sus derechos. Así, el capítulo 5 estudia la represen-
tación en las asambleas de accionistas, aquí el autor aprovecha para presentar
la teoría general de la representación y con ella, su clasificación. El autor cate-
goriza la representación legal según la fuente de la que proviene precisando que
mientras la patria potestad proviene de un hecho jurídico, la representación de
las personas jurídicas proviene de un acto jurídico de acuerdo con la ley. Ambas,
entonces, son formas de representación legal (p. 172). A continuación, el capítulo
estudia casos especiales de representación legal regulados por el derecho socie-
tario, v. gr., la comunidad sobre acciones, las acciones pignoradas, en anticresis,
en fiducia, entre otras.

El voto del accionista como acto jurídico es estudiado en el capítulo 6, en el que

igualmente se examina la acción sin derecho a voto en Colombia, así como el dere-
cho de inspección de todo accionista visto aquí como un instrumento del derecho
a voto. Las asambleas de accionistas, manifestación de la voluntad social, son el
objeto del capítulo 7. Es en este marco en el que se presentan las funciones priva-
tivas y las que son potestativas del máximo órgano social, las clases de asamblea
y, por supuesto, la convocatoria a la misma, incluyendo un espacio para las re-
glas sobre mayorías especiales y para las nuevas reglas de mayorías consagradas
en la Ley 222 de 1995. Introduce a continuación los posibles vicios de los actos
asamblearios, lo que le permite presentar las acciones judiciales a las decisiones
tomadas en asambleas en el capítulo próximo.

La fusión y la escisión son explicadas en los capítulos 9 y 10. En ellos, luego de

una referencia general a estas figuras, el autor se detiene en aspectos que resultan
problemáticos en su ejercicio práctico, ofreciendo una nueva visión de los mismos
con apoyo de doctrina y jurisprudencia nacional.

Cuando el lector espera haber terminado la obra, el autor lo sorprende con una
sección que no se incluye en la mayoría de tratados sobre el derecho societario.
De esta manera, la teoría del abuso del derecho, tanto general como aplicada
al derecho societario, encuentra su espacio en el capítulo 11 de la obra. El autor se
detiene en el ejercicio abusivo del derecho de voto, puntualizando en la actuación
de los grupos societarios, en el ejercicio abusivo como condición de mayorías y mi-
norías, en la modalidad de abuso de la posición dominante, terminando en la capi-
talización como mecanismo para diluir a un accionista o a un grupo de accionistas. 527

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El capítulo 12 se dedica al contrato de suscripción de acciones, para poder así

dedicarse en el siguiente a los mecanismos de negociación, con una interesante
referencia a su titularización (p. 537), así como a las modernas modalidades de
negociación de acciones (oferta todo o nada, tag-along o cláusula adhesiva, drag-
along, o cláusula de arrastre, deadlock, call options u opción de compra y put u
opción de venta). A continuación se estudian el usufructo de acciones y la cesión
de contratos y cuotas sociales.

El pacto arbitral, y dentro de él, la cláusula compromisoria, se estudia de manera

general en el capítulo 16. Se hace una referencia a la teoría general de este me-
canismo alterno de solución de controversias, para luego exponer la relación de
estas figuras con el contrato de sociedad. Se destaca una interesante conclusión
del autor que parte de la independencia del contrato de sociedad con su cláusula
compromisoria, aún en el evento en el que esté incluida en el primero: “a la cláu-
sula compromisoria no le son aplicables los medios de reforma y extinción del
contrato social, toda vez que al ser un negocio jurídico autónomo y privado, no
puede ser modificado ni extinguido por la voluntad de una mayoría social, sino
por unanimidad de las partes que lo han celebrado” (p. 624).

La obra finaliza con un breve estudio del régimen especial de las sociedades de
inversión pública, que luego de detenerse en el concepto de las sociedades de eco-
nomía mixta, y en su régimen estatutario, puntualiza el análisis de las sociedades
sometidas al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado.

Para finalizar, debe mencionarse que la división temática del texto resulta novedosa
respecto de las obras tradicionales de derecho de sociedades colombiano. Ello, en
tanto la línea argumentativa gira alrededor de la sociedad como contrato, y de los
negocios jurídicos que se celebran en desarrollo del mismo, haciendo referencia
constante al régimen general de obligaciones y contratos, y puntualizando en la
solución de problemas jurídicos concretos, en el marco de posiciones doctrinarias
y jurisprudenciales, tanto de la justicia ordinaria como de la arbitral.

Este libro aborda con visión de conjunto el derecho societario a través de una
exposición clara y didáctica de aquellos actos que tienen íntima relación con el
negocio jurídico societario, procurando presentar alternativas prácticas a frecuen-
tes dilemas con los que se puede enfrentar el intérprete. El texto será referencia
forzada para todos quienes tengan interés en la investigación de problemas rela-
cionados con el Derecho societario y, aún más, para quienes pretendan hacer de
él su fuente de ejercicio profesional.

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