ANALlSlS DEL EXPEDlENTE ClVlL N 566-l998

l. FOJAS l6 20: lNTERPOSlClON DE DEMANDA

l. DEMANDANTES: La sociedad conyugal conformada por los esposos: Jorge Percy
Huayna Vargas y Felipa Susula Villanueva Fernandez de Huayna.
2. DEMANDADOS: - Banco de Lima Sudameris.
- La sociedad conyugal conformada por los esposos: Javier Fernando Balln Allasi y
Jaqueline Soraya Carrasco Cuba.
3. PETlTORlO: Se formula en forma acumulativa objetiva originaria subordinada 3
pretensiones:
l. Nulidad del Acto Jurdico de Constitucin de Garanta Hipotecaria celebrada entre
los demandados, esto es, la sociedad conyugal conformada por los esposos Javier
Fernando Balln Allasi y Jaqueline Soraya Carrasco Cuba y el Banco de Lima
Sudameris, sobre el inmueble de propiedad de los demandantes ubicado en la
Urbanizacin Magisterial D-2, Segunada Etapa, prolongacin de la Calle Emmel,
Umacollo, Yanahuara, y en forma acumulativa originaria accesoria: Nulidad de la
Escritura Pblica que la contiene, otorgada ante Notario Pblico Dr. Cesar Fernndez
Dvila con fecha 07 de julio de l997, y la Nulidad del asiento registral respectivo y su
Cancelacin.
2. Anulacin del Acto de Constitucin de Garanta Hipotecaria celebrada entre los
demandados, esto es, la sociedad conyugal conformada por los esposos Javier
Fernando Balln Allasi y Jaqueline Soraya Carrasco Cuba y el Banco de Lima
Sudameris, sobre el inmueble de propiedad de los demandantes ubicado en la
Urbanizacin Magisterial D-2, Segunada Etapa,prolongacin de la Calle Emmel,
Umacollo, Yanahuara y en forma acumulativa originaria accesoria: Anulacin de la
Escritura Pblica que la contiene, otorgada ante Notario Pblico Dr. Cesar Fernndez
Dvila con fecha 07 de julio de l997, y la Anulacin del asiento registral respectivo y
su Cancelacin.
3. lneficacia respecto de los demandantes del Acto de Constitucin de Garanta
Hipotecaria celebrada entre los demandados, esto es, la sociedad conyugal
conformada por los esposos Javier Fernando Balln Allasi y Jaqueline Soraya
Carrasco Cuba y el Banco de Lima Sudameris, sobre el inmueble de propiedad de
los demandantes ubicado en la Urbanizacin Magisterial D-2, Segunada Etapa,
prolongacin de la Calle Emmel, Umacollo, Yanahuara otorgada por Escritura Pblica
con fecha 07 de julio de l997, ante Notario Pblico Dr. Cesar Fernndez Dvila.
4. FUNDAMENTOS DE HECHO:
l. Mayo l997: Los demandantes esposos HuaynaVillanueva debido a los
problemas econmicos para cancelar las deudas que haban contrado ante el Banco
del Trabajo, Banco Solventa y la Caja Municipal de Arequipa, deudas que ascendan a
la suma de S/. l0,000.00, y por recomendaciones es que deciden contactarse con los
co-demandados esposos Balln-Carrasco, personas que se encargaban de tramitar y
conseguir crditos bancarios, los mismos que despus de informarles la factibilidad de
su pedido, accedieron a tramitar dicho crdito ante el Banco de Lima-Sudameris, en
los cuales tenan muy buenos contactos y relaciones, requirindolesnicamente el
otorgamiento por parte de los demandantes esposos Huayna-Villanueva de un Poder
mediante Escritura Pblica facultndolos para hipotecar el inmueble de su propiedad
ubicado en la Urbanizacin Magisterial D-2, Segunda Etapa, prolongacin de la Calle
Emmel, Umacollo, Yanahuara .
2. l4 junio l997: Los demandantes esposos Huayna Villanueva, otorgaron a los
co-demandados esposos Balln-Carrasco mediante Escritura Pblica, Poder,
facultndolos para hipotecar el inmueble de propiedad de los demandantes, ubicado
en la Urbanizacin Magisterial D-2, Segunda Etapa, prolongacin de la Calle Emmel,
Umacollo, Yanahuara.
Que pocos das despus, los co-demandados esposos Balln-Carrasco cumplieron
con entregar a los demandantes esposos Huayna-Villanueva la suma de S/.
l0,000.00, indicndoles que dicho monto con sus respectivos intereses los tenan que
cancelar en un plazo de 2 aos y que contaban con 4 meses de gracia.
3. l8 marzo l998: Los demandantes esposos Huayna-Villanueva recibieron un
requerimiento de pago dirigido a la co-demandada Soraya Carrasco con copia a los
demandantes por parte de la entidad financiera co-demandada Banco de Lima-
Sudameris, para que abonaran el importe de 3 armadas impagas de $. 752,54 cada
una.
Extraados de este requerimiento es que los demandantes Huayna-Villanueva se
apersonan ante la entidad financiera co-demandada Banco de Lima-Sudameris en
donde se les inform que esas armadas correspondan a un crdito que la entidad
bancaria habaotorgado a los co-demandados esposos Balln-Carrasco con garanta
del inmueble de su propiedad ubicado en la Urbanizacin Magisterial D-2, Segunda
Etapa, prolongacin de la Calle Emmel, Umacollo, Yanahuara.
4. 07- julio l997: Los co-demandados esposos Balln-Carrasco aprovechando del
poder conferido por los demandantes esposos Huayna-Villanueva celebraron con el
Banco de Lima- Sudameris una Escritura Pblica de Constitucin de Garanta
Hipotecaria sobre el inmueble de su propiedad ubicado en la Urbanizacin Magisterial
D-2, Segunda Etapa, prolongacin de la Calle Emmel, Umacollo, Yanahuara;
garantizando sus propias operaciones de crdito hasta por la suma de $ 83,920.00 y
dems obligaciones presentes y futuras que adquieran ante la mencionada entidad
financiera, inscribindola en el asiento 3 del rubro d) de la Ficha N 30322 del Registro
de la Propiedad lnmueble de Arequipa.
5. Que confiando en las recomendaciones que les hiciera el Sr. Edgar Zegarra,
funcionario del Banco co-demandado es que los demandantes realizaron
amortizaciones del crdito para evitar que en el plazo de 48 horas efectuaran el
remate del inmueble de su propiedad, como les fuera manifestado por el mencionado
funcionario.
6. Que los demandantes esposos Huayna-Villanueva nunca han sido clientes del
Banco co-demandado y que nunca han firmado documento o solicitud de crdito con la
citada entidad financiera.
Que resulta evidente el actuar doloso de los co-demandados esposos Balln-Carrasco
y en complicidad con el funcionario del Bancoco-demandado Sr.Edgar Zegarra quien
les ocultara a los demandantes la gravedad del problema e incluso les aconsej la
presentacin de cartas notariales y exigi la apertura de una cuenta corriente en dicha
institucin bancaria, que para lo nico que servan era para agravar y comprometer su
situacin, salvando de responsabilidad a los co-demandados esposos Balln-
Carrasco.
7. 23 marzo l998: Los demandantes esposos Huayna-Villanueva efectuaron la
revocacin del poder otorgado a los co.demandados esposos Balln-Carrasco,
mediante Escritura Pblica otorgada ante Notario Pblico Dr. Javier de Taboada
5. FUNDAMENTAClN JURlDlCA:
l. Respecto a la pretensin de Nulidad del Acto de Constitucin de Garanta
Hipotecaria:
- Art. l56: Poder para actos de disposicin: Para disponer de la propiedad del
representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma
indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
El poder otorgado por los demandantes esposos Huayna-Villanueva a los co-
demandados esposos Balln-Carrasco, los facultaba expresamente "para que en su
nombre y representacin, acciones y derechos puedan hipotecar el inmueble de su
propiedad ubicado en la Urbanizacin Magisterial D-2, Segunda Etapa, prolongacin
de la Calle Emmel, Umacollo, Yanahuara, en cualquier institucin financiera y/o
bancaria", no existiendo autorizacin expresa, que conste de manera indubitable,
otorgando facultades para que puedan hipotecar el citado inmueble a efectos de
garantizar obligaciones propias de losco-demandados esposos Balln-Carrasco.
- Nuestro Ordenamiento Legal vigente exige que en el otorgamiento de facultades
especiales, estas deben constar en forma expresa rigindose por el Principio de
Literalidad.
- Art. 2l9 inciso l: Causales de Nulidad Absoluta: El acto jurdico es nulo: l. Cuando
falta la manifestacin de voluntad del agente.
No ha existido manifestacin de voluntad de los demandantes esposos Huayna-
Villanueva para otorgar poder a los co-demandados esposos Balln-Carrasco
facultndolos a hipotecar el inmueble de su propiedad garantizando sus propias
obligaciones frente al co-demadado Banco de Lima-Sudameris.
2. Respecto a la Pretensin de Anulacin del Acto de Constitucin de Garanta
Hipotecaria:
- Art. l66: Acto Jurdico consigo mismo: Es anulable el acto jurdico que el
representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de
otro, a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado
especficamente, o que el contenido del acto jurdico hubiera sido determinado de
modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
El ejercicio de la accin le corresponde al representado.
- Art. 22l lnciso 4: Causales de Anulabilidad: El acto jurdico es anulable: 4.
Cuando la ley lo declare anulable.
- Art. 22: Anulabilidad o Nulidad Relativa: El acto anulable es nulo desde su
celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare.
Esta nulidad se pronunciar a peticin de parte y no puede ser alegada por otras
personas queaquella en cuyo beneficio la ley la establece.
El acto de constitucin de garanta hipotecaria otorgado por los co-demandados
esposos Balln-Carrasco en representacin de los demandantes esposos Huayna-
Villanueva, adolece de la causal de anulabilidad establecida por ste art., por cuanto
los representantes han utilizado el poder en beneficio propio, concluyndolo consigo
mismos. Por lo que debe ser declarado nulo.
3. Respecto a la pretensin de lneficacia del Acto de Constitucin de Garanta
Hipotecaria respecto de los demandantes:
- Art. l6l: Representacin Directa sin poder: El acto jurdico celebrado por el
representante excediendo lo lmites de las facultades que se le hubiere conferido, o
violndolas, es ineficaz con relacin al representado, sin perjuicio de las
responsabilidades que resulten frente a ste y a terceros.
Tambin es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurdico celebrado por
persona que no tiene la representacin que se atribuye.
Circunstancias que tambin se revelan en el presente caso por cuanto los co-
demandados esposos Balln-Carrasco se han excedido en las facultades que los
demandantes les confirieron, al haber solicitado un crdito a su favor y garantizarlo
hipotecando un inmueble de propiedad de los demandantes esposos Huayna-
Villanueva.
6. VlA PROCEDlMENTAL: Proceso de Conocimiento.
7. MEDlOS PROBATORlOS Y ANEXOS:
l. Declaraciones de parte que realizaran: Los co-demandados esposos Balln-
Carrasco y el representante del Banco de Lima-Sudameris. ----------Fojasl2 l4.
2. Testimonio de la Escritura Pblica de Otorgamiento de Poder, otorgada por los
demandantes esposos Huayna-Villanueva a favor de los co-demandados esposos
Balln-Carrasco, de fecha l4-junio-l997, ante Notario Pblico Dr. Javier de Taboada.
---------------- Fojas 3 4.
3. Testimonio de la Escritura Pblica de Constitucin de Garanta Hipotecaria,
otorgada por los co-demandados esposos Balln-Carrasco a favor del co-demandado
Banco de Lima-Sudameris, de fecha 07-julio-l997, ante Notario Pblico Dr. Cesar
Fernndez Davila. ---------------- Fojas 5 7
4. Testimonio de la Escritura Pblica de Revocatoria de Poder, otorgada por los
demandantes esposos Huayna-Villanueva, del poder conferido a favor de los co-
demandados esposos Balln-Carrasco, de fecha 23-marzo-l998, ante Notario Pblico
Dr. Javier de Taboada. ---------------- Foja 8.
5. Certificado Literal de la Ficha N 30322 del Registro de la Propiedad lnmueble,
correspondiente al inmueble de propiedad de los demandantes esposos Huayna-
Villanueva, ubicado en la Urbanizacin Magisterial D-2, Segunda Etapa, prolongacin
de la Calle Emmel, Umacollo, Yanahuara. ---------- Foja 9.
6. Carta Notarial de fecha l2-noviembre-l998 emitida por la entidad bancaria co-
demandada Banco de Lima-Sudameris. --------------- Fojasl0 ll.
7. La exhibicin que efectuar el representante del Banco de Lima co-demandado, de
las cartas notariales que remitiera a la co.demandad Jaqueline Soraya Carrasco Cuba,
de fechas l7-marzo.l998, 04-junio-l998 y l2-noviembre-l998.
8.Arancel Judicial.
8. OTROSl: Otorgamiento de facultades generales de representacin otorgada por los
demandantes esposos Huayna-Villanueva a favor de su abogado Dr. Bustamante
Zegarra, al amparo de lo dispuesto por el Art. 80 del C.P.C.
RESPECTO A LA PRETENSlON DE NULlDAD DEL ACTO JURlDlCO DE
CONSTlTUClON DE GARANTlA HlPOTECARlA
l. MANlFESTAClON DE VOLUNTAD:
- Qu debe entenderse por Manifestacin de voluntad?
Es el elemento externo de la Voluntad Jurdica, porque para que exista voluntad
jurdica se requiere de la concurrencia de:
a) Elementos internos (el discernimiento, la intencin y la libertad) y
b) Elementos externos (manifestacin de voluntad).
Con la concurrencia de los elementos internos queda formada la VOLUNTAD REAL O
lNTERNA O PSlCOLOGlCA, la misma que para producir efectos jurdicos requiere
que sea manifestada.
Para que exista Voluntad Real o lnterna o Psicolgica se requiere que el sujeto obre
con:
a) Discernimiento: Es la aptitud que tiene el sujeto para comprender el significado de
un acto, su carcter lcito o ilcito. Quien no est en aptitud de poder distinguir entre lo
que es bueno y lo que es malo, entre lo que le conviene y no le conviene, entre lo que
quiere y no quiere, carece de discernimiento, no tiene capacidad de querer y entender
(capacidad natural), carece de querer conscientemente. Jurdicamente no puede emitir
vlidamente una declaracin de voluntad, carece de ella, en suma adolece de
incapacidad absoluta de ejercicio (art. 43 inc 2: lncapaces Absolutos:
Sonabsolutamente incapaces: 2. Los que por cualquier causa se encuentren privados
de discernimiento), esto significa que el C.C. le da especial relevancia al
discernimiento, pues lo toma como factor para la determinacin de la capacidad de
ejercicio.
b) lntencin: El sujeto acta intencionalmente cuando lo hace a sabiendas del
significado y alcance de sus actos u omisiones. El acto es intencional cuando el sujeto
lo realiza queriendo sus consecuencias. El acto no es intencional cuando hay
discordancia entre el resultado querido por el sujeto y el resultado que efectivamente
se produce, lo que ocurre cuando el sujeto acta por ignorancia o bajo los efectos del
error o del dolo. La intencin quiere decir persecucin consciente de un objetivo, o
sea, representacin intelectual de ese objetivo y accin voluntaria para conseguirlo. El
sujeto acta intencionalmente cuando se representa mentalmente los efectos
perseguidos.
As mismo, no se debe confundir la intencin con el motivo; mientras la intencin es la
volicin consciente de un resultado, el motivo reside en una circunstancia cuya
representacin suscita y determina la intencin, es decir, induce al sujeto a la accin a
fin de conseguir aquel resultado. Proyectada fuera del sujeto, la intencin es lo que se
quiere perseguir con el negocio, el motivo es aquello por lo cual se le quiere conseguir,
por ejemplo: en la compra de un libro, el motivo que induce a comprar el libro puede
ser tanto el deseo de leerlo, como el de regalarlo o el de destruirlo, la intencin es elde
adquirir mediante el pago del precio, una disponibilidad que permita hacer de l lo que
se quiere.
El discernimiento es la aptitud genrica para realizar cualquier acto, la intencin es
siempre querer un acto determinado, concreto. La intencin presupone el
discernimiento; si falta el discernimiento no hay intencin.
c) Libertad: Es la posibilidad que tiene el sujeto de poder realizar o no
espontneamente aquellos actos que desee. Para que exista libertad es necesario que
el sujeto tenga discernimiento e intencin y que no exista coaccin exterior que elimine
la espontaneidad de la decisin.
Solamente produce efectos jurdicos la voluntad interna que de algn modo ha sido
exteriorizada. Para que exista voluntad jurdica, la voluntad interna no puede prescindir
de la manifestacin, y sta no puede prescindir de la voluntad interna. Ambos
elementos (internos y externo) constituyen una unidad.
Para que se produzca el efecto jurdico no basta que el sujeto haya querido el hecho
sino que es necesario que haya querido tambin el efecto.
Teniendo en cuenta que en trminos generales, se llama HECHO a cualquier suceso
o acontecimiento natural o humano, los hechos pueden ser: Hechos Jurdicos y
Hechos No Jurdicos o Simplemente Hechos. Los hechos son o no son jurdicos segn
que tengan o no consecuencias jurdicas ligadas por el Derecho consistentes en crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
a) Hechos Jurdicos: Son esa inmensa variedad de hechos naturales y humanos que
porla transcendencia que tienen en la vida de relacin del ser humano son
configurados abstractamente en el supuesto de hecho de las Normas que integran el
Ordenamiento Jurdico, enlazndoles determinados efectos constitutivos, regulativos,
modificativos y extintivos de relaciones jurdicas. Por eso se dice que los hechos
jurdicos son los que estn previstos por el Ordenamiento Jurdico, o tambin, que son
los hechos que estn insertos en la estructura de la Norma, constituyendo el contenido
de supuesto normativo.
b) Hechos No Jurdicos o Simplemente hechos: Son los que no estn previstos
abstractamente como elementos integrantes del supuesto de la Norma Jurdica. Son
acontecimientos que no tienen idoneidad para producir efectos que interesen al
Derecho, por eso ste no les atribuye consecuencias jurdicas.
Estos hechos carecen de consecuencias jurdicas, pero pueden llegar a obtenerlas tan
luego como la norma los incluya dentro de su presupuesto de hecho o las personas las
introduzcan dentro de sus actos jurdicos (Normas particulares) asignndoles una
consecuencia de Derecho por ejemplo: otorgndoles la calidad de condiciones
suspensivas o resolutivas.
Cuando stos hechos no jurdicos provienen de la conducta humana, se ubican dentro
del mbito de libertad sealado por ese Principio que dice que es permitido todo
aquello que no est prohibido (art. 2 inc. 20 de la Constitucin), por lo que se puede
afirmar que estn provistosde cierta juridicidad. Si stos hechos humanos no jurdicos,
en su ejercicio, generan conflictos, ocasionan lo que se conoce como vacos o lagunas
de la ley, que son salvados mediante la analoga, la costumbre, los principios
generales del Derecho: de tal modo que ningn hecho natural que pueda incidir en
algn aspecto de la vida humana y ninguna accin u omisin proveniente de la
conducta de las personas, pueden quedar sin calificacin normativa que las proteja,
prohiba o permita. De ste modo ningn conflicto o incertidumbre de la vida de
relacin social puede quedar sin respuesta jurdica puesto que "toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o
intereses (art. l del T.P del C.P.C.) y por consiguiente nadie salvo que el Ordenamiento
Jurdico lo permita, puede hacerse justicia por su propia mano ni ningn juez puede
dejar de administrar justicia so pretexto de defecto o deficiencia de la ley (art. Vlll del
T.P. del C.C.).
Consecuentemente HECHO JURlDlCO es todo acontecimiento o falta de
acontecimiento proveniente de la naturaleza o del comportamiento humano, a cuya
verificacin el Ordenamiento Jurdico liga consecuencias de Derecho consistentes en
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas:
a) Hecho Antecedente de la Norma Jurdica: Al hecho que sirve de antecedente a la
Norma Jurdica se le llama tambin: Presupuesto de Hecho, antecedente o supuesto
normativo.
El hecho jurdico es la causa fuente o eficiente de lasconsecuencias jurdicas. No hay
derechos subjetivos ni deberes que no provengan de un hecho. El Ordenamiento
Jurdico por s no produce consecuencias jurdicas, para ello se requiere que se realice
o deje de realizarse algn hecho.
Toda relacin jurdica, o lo que es lo mismo, todo derecho y deber correlativo tiene
como causa eficiente a un hecho jurdico. Como expresa Ortolam: "Si los derechos
nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es
siempre a consecuencia de un hecho".
b) Consecuencia Jurdica: Se le denomina tambin efecto jurdico. La consecuencia de
Derecho o efecto jurdico puede consistir en crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas. La consecuencia vinculada a un supuesto de hecho es siempre
una relacin jurdica.
De todas las relaciones sociales, algunas, por la importancia que tienen para que la
vida social se desarrolle con orden, paz, seguridad y justicia, son reguladas por el
Ordenamiento Jurdico. De lo que sigue que toda relacin social regulada por el
Derecho adquiere la calidad de relacin jurdica.
Cada relacin jurdica encuentra su presupuesto en un hecho concreto de la vida real,
pero tal hecho en s no es la relacin jurdica, es una simple relacin social. La relacin
jurdica es creada por la norma jurdica, la cual toma en consideracin aquel hecho de
la vida real y le vincula determinados efectos jurdicos consistentes en derechos y los
correspondientes deberes u obligaciones. Como expresaCarnevali: "Se puede decir
que la relacin jurdica es el conjunto de efectos jurdicos (derechos y los
correspondientes deberes u obligaciones) que la Norma Jurdica atribuye a los hechos
y situaciones de la vida real ".
c) Nexo Jurdico: El efecto jurdico esta vinculado al antecedente por una relacin de
"Debe ser", esto es, dado el antecedente "A" debe ser la consecuencia jurdica "B"; si
en la realidad prctica se da el hecho antecedente, deben producirse los efectos
sealados por el Ordenamiento Jurdico. Si en la realidad el efecto no se cumple, el
incumplimiento puede servir de antecedente a otra consecuencia jurdica.
La manifestacin de voluntad es un hecho jurdico humano, voluntario, lcito y
encaminada a conseguir directamente una consecuencia de Derecho consistente en
crear, regular, modificar o extinguir alguna relacin jurdica y al que el Ordenamiento
Jurdico enlaza efectos jurdicos relevantes, dando lugar al nacimiento del Acto
Jurdico juntamente con sus otros requisitos de validez, requisitos que se encuentran
regulados en la art. l40 del C.C. .
Es la exteriorizacin de la voluntad interna del sujeto, es el elemento central del acto
jurdico, por medio del cual los particulares regulan sus propios intereses.
La manifestacin de voluntad con la que se perfecciona un acto jurdico tiene sentido
normativo, es decir, regula los intereses particulares con carcter prescriptivo. La
manifestacin de voluntad es elemento dinmico por excelencia del mundo jurdico y el
factor central que davida al acto jurdico.
Si tenemos en cuenta lo establecido por el art. l40 del C.C. el acto jurdico es
manifestacin de voluntad, no expresa que el acto jurdico es declaracin de voluntad.
La declaracin es aquella con la cual se celebra el acto, en cambio, la manifestacin
comprende tanto la declaracin con la cual se celebra el acto jurdico como todo
comportamiento de las partes anterior, simultneo y posterior a la celebracin. Esto
quiere decir, que la voluntad interna se exterioriza no solamente con la declaracin,
sino con la manifestacin. La manifestacin de voluntad constituye pues un concepto
amplio que abarca toda manera de exteriorizar la voluntad, cualquiera que se la
manera de darse a conocer, pero siempre que rena los requisitos necesarios para
darle validez al acto jurdico. Podemos concluir diciendo que la manifestacin de
voluntad es el gnero y la declaracin la especie.
Tenindose en cuenta que la voluntad interna es prcticamente inaccesible a los
dems y por lo tanto no puede constituir el fundamento de los actos jurdicos y que
una manifestacin que no corresponde a una voluntad real es como un cuerpo sin
vida, un sobre sin contenido carente de importancia; el C.C. no adopta la Teora de la
Declaracin con carcter absoluto, sin admitir atenuacin alguna como sostienen
unos, ni tampoco se inclina por las Teoras de la Responsabilidad y Confianza como
afirman otros. El C.C. tiene que ser entendido en el sentido de que adopta la Teora de
la Declaracin como principio rector, lo cual seinfiere de su art. l40 en el que
establece que el acto jurdico es manifestacin de voluntad, pero no con carcter
absoluto, porque no en pocos casos establece el predominio de la voluntad sobre la
manifestacin, como cuando el C.C. admite expresamente que en caso de
divergencia, previa demostracin que la voluntad real es distinta a la manifestacin,
aquella prevalezca sobre sta, as lo dispone en su art. l36l: Fuerza vinculatoria del
contrato: Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se
presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla; presuncin iuris tantum,
segn la cual, en caso que se pruebe, prevalece la voluntad sobre la manifestacin; y
en otros casos establece los principios intermedios de la responsabilidad y la
confianza, cuando se admite los conceptos relativos a la buena fe, la responsabilidad,
los vicios de la voluntad, la simulacin, entre otros.
- Cules son las Formas de Manifestacin de voluntad reguladas por nuestro C.C. ?
Art. l4l del C.C. slo reconoce como modos de darse a conocer la voluntad la
manifestacin expresa y la manifestacin tcita: "La manifestacin de voluntad puede
ser expresa o tcita. Es EXPRESA cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs
de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otro anlogo. Es TAClTA
cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de
comportamiento que revelan su existencia. Nopuede considerarse que existe
manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el agente
formula reserva o declaracin en contrario
- Cundo la Manifestacin de voluntad es EXPRESA ?
La manifestacin de voluntad es expresa cuando los medios empleados por el sujeto
tienen por finalidad dar a conocer su voluntad interna directamente a quien debe
conocerla, tales medios pueden ser orales, escritos, as como el mmico. Es decir, la
manifestacin expresa esta orientada, de forma directa e inmediata, a hacer conocer la
voluntad interna, siendo intrascendente el mecanismo o vehculo de exteriorizacin.
- Cundo la Manifestacin de voluntad es TAClTA ?
La manifestacin tcita es la que se infiere de actos u observancia de ciertas
conductas positivas (acciones) o negativas (omisiones) del sujeto, que aunque no
estn dirigidos principal y directamente a hacer conocer la voluntad interna, permiten
deducir su existencia sin que quepa lugar a dudas. A estas actitudes o
comportamientos positivos o negativos reveladores de la voluntad interna se les
denomina Facta Concludentia o Hechos Concluyentes. Es decir, la manifestacin de
voluntad es tcita cuando se da a conocer la voluntad interna pero sin que la
manifestacin se dirija directamente a quien debe conocerla, quien tomar
conocimiento de ella deducindola de ciertas actitudes o comportamientos del
manifestante.
Al decir de LOHMAN; "Debe tenerse presente que el C.C., no es coherente en su
propia terminologa, pues aveces (art. l56 delC.C.) utiliza el vocablo indubitable como
sinnimo de expreso, siendo as que esta norma l4l parece acercarlo a la declaracin
tcita.
Dos son las condiciones o requisitos para que exista manifestacin tcita:
a) "...la voluntad se debe inferir indubitablemente de una actitud o de circunstancias de
comportamiento que revelan su existencia." Respecto al significado que en ste art.
debe darse al trmino indubitable, existe distintas posiciones doctrinarias, por un lado
LOHMAN afirma que: "No solo debe estar fuera de toda duda la existencia de la
voluntad, que es lo que escuetamente dice el art. l4l al utilizar el termino
"indubitable", sino que el contenido de tal voluntad debe ser unvoco, en el sentido de
incompatible con otra voluntad"; por otro lado VlDAL RAMlREZ sostiene que: "La
inferencia de la existencia de la voluntad revelada por las actitudes o circunstancias de
comportamiento debe ser indubitable, esto es, debe ser inequvoca y producir certeza";
y as mismo ANlBAL TORRES VASQUEZ lo asimila a la certidumbre, en el sentido
que del comportamiento del sujeto se deduzca o se infiera sin lugar a dudas la
existencia de su voluntad.
b) Que no se d ninguno de los supuesto expresados en el ltimo prrafo del art. l4l
del C.C., segn los cuales no puede haber manifestacin tcita cuando:
- Para la celebracin del acto jurdico la ley exige declaracin expresa, como cuando
para que rija el rgimen de separacin de patrimonios la ley exige que los cnyuges
manifiesten expresamente su voluntad medianteescritura pblica, bajo sancin de
nulidad (art. 295 del C.C.); habr manifestacin de voluntad tcita acaso, pero no
bastar para la valida gnesis del acto.
- El agente ha formulado reserva, como cuando el arrendador conviene con el
arrendatario en que ste slo podr subarrendar con su asentimiento escrito (art.
l692).
- El agente a formulado declaracin en contrario, como cuando el arrendador prohibe
el subarrendamiento mediante clusula especfica en el contrato de arrendamiento.
Estas dos ultimas (reserva y declaracin) deben ser anteriores o ms o menos
coincidentes con la manifestacin de voluntad tcita, y deben ser hechas siempre de
manera expresa.
Por todas estas razones, la voluntad tcita solo se puede inferir de facta concudentia,
esto es, de hechos concluyentes que no admitan otro sentido.
La expresin "medio directo" utilizada por el art. l4l del C.C. es la que establece el
lindero conceptual entre la manifestacin de voluntad expresa y tcita. Es por ello que
se puede afirmar que en la manifestacin tcita, la manifestacin debe ser expresin
de la voluntad mediante actitudes o circunstancias de comportamiento que pueden
implicar tambin un lenguaje hablado, escrito o mmico pero sin el propsito del
manifestante de dirigirse directamente al destinatario, ella se revela de modo indirecto
como resultado de una interpretacin de tales actitudes o circunstancias de
comportamiento.
ll. FORMA DEL ACTO JURlDlCO:
- Qu se entiende por Forma del Acto Jurdico ?
La forma es el modoo manera de exteriorizacin de la voluntad, en este sentido,
forma es todo aquello que sirve de vehculo a la exteriorizacin de la voluntad.
Manifestada la voluntad queda objetivada, materializada en una forma. La forma sirve
de continente a la manifestacin de voluntad.
En el sentido riguroso de las palabras, una cosa es la forma y otra la formalidad:
- La Forma: Es el modo como se exterioriza la voluntad. En este sentido todo acto
jurdico tiene una forma.
- La Formalidad: Es el modo dispuesto por la ley o por la voluntad, el mismo que debe
observarse necesariamente al hacerse la manifestacin para que el acto jurdico exista
vlidamente. En este sentido no todos los actos jurdicos requieren de una formalidad,
sino nicamente aquellos para los cuales la ley o la voluntad de las partes designan
una formalidad especial como requisito necesario para su validez.
En este sentido, debe tenerse presente la clasificacin de los actos jurdicos en:
Formales y No Formales. Clasificacin que se basa no porque los actos jurdicos
tengan o no forma, sino segn que el Ordenamiento Jurdico seale o no una forma en
la cual se debe hacer la declaracin de voluntad:
a) Actos Jurdicos No Formales: Son en los que rige el principio de libertad de formas,
pudiendo el otorgante utilizar la forma que desee.
b) Actos Jurdicos Formales: Son los que tienen una forma prescrita por la ley o por la
voluntad de las partes; y pueden ser a su vez:
b.l. Probatoria: Es probatoria cuando su inobservancia no est sancionada conla
nulidad del acto, si el acto se realiza en una forma distinta a la prescrita, el acto sigue
siendo vlido.
b.2. Solemne: Es solemne cuando est destinada bajo sancin de nulidad del acto en
caso de inobservancia (solemnidad legal), si no se observa la solemnidad, no existe
acto jurdico vlido. La solemnidad tambin puede estar establecida por las partes
(solemnidad voluntaria). Con respecto a stos actos jurdicos es que se emplea el
trmino Formalidad.
La forma Solemne o la formalidad es requisito de validez del acto jurdico; mientras
que la forma Probatoria no es requisito de validez del acto jurdico, sirve slo para
demostrar la existencia del acto, su contenido y su alcance, se puede prescindir de ella
sin que por eso se vea afectada la validez del acto jurdico. Por lo tanto, la forma no es
requisito de validez de todos los actos jurdicos, sino nicamente de aquellos para los
cuales la ley o la voluntad de las partes han sealado una forma solemne.
VlDAL RAMlREZ, denomina Forma Prescrita, a la forma que la ley prescribe con
carcter imperativo. Es por eso llamada tambin forma necesaria, legal o forzosa. La
nocin de forma prescrita se vincula a la de los actos formales a los cuales la ley
prescribe una forma, que puede ser ad solemnitatem o simplemente ad probationem.
De acuerdo con una parte de la doctrina seguida por ANlBAL TORRES, el principio
es la Libertad de formas y la excepcin el formalismo; sin embargo para otro sector de
la doctrina seguido por VlDAL RAMlREZ: "El C.C es un cdigoformalista, cuyo criterio
es informante de todo nuestro Derecho Privado, por cuanto no slo considera a la
forma como requisito de validez para los actos jurdicos a los que les prescribe forma
ad solemnitatem causa, sino que tambin prescribe formas ad probationem, aunque
dando margen a que los interesados puedan, dentro de stas, adoptar las formas que
estimen convenientes, y dejando de legislar sobre la forma para una gama muy
limitada de actos jurdicos. El C.C. en vigor, le da pues, a su formalismo, una funcin
probatoria de la existencia y contenido del acto. El formalismo del C.C. conjuga la
libertad para la adopcin de la forma con las formas designadas por la ley, esto es,
conjugando la autonoma de la voluntad con el orden pblico y orientando la utilizacin
de la forma a la prueba de la existencia y contenido del acto jurdico. Por ello
atendiendo al art. l43 del C.C, la libertad para la adopcin de la forma constituye una
excepcin a la regla general."
El Principio de la Libertad de Formas se encuentra prevista en el art. l43 del C.C.:
Principio de Libertad de Formas: "Cuando la ley no designa una forma especfica para
un acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente."
- Cmo saber si estamos frente a una forma probatoria o a una forma solemne?
La respuesta de acuerdo con el art. l44 del C.C es la siguiente: Si la ley seala una
forma sin sancionar su inobservancia con la nulidad del acto, es probatoria; si la ley
seala una forma sancionando su inobservancia con la nulidad deacto, es solemne.
La forma tiene como carcter general, el carcter ad probationem y que slo cuando
la ley lo sanciona con nulidad la inobservancia de la forma sta tiene carcter ad
solemnitatem. Cuando el legislador quiera que el incumplimiento de la forma d lugar a
la nulidad del acto jurdico, deber decirlo as expresamente en el texto legal. Si no lo
hace, la forma servir para probar la existencia del acto.
Con respecto a la Forma Probatoria o Ad probationem, es decir, aquella forma
impuesta por la ley sin sancionar su inobservancia con la nulidad, se deben tener en
cuenta dos cosas:
a) Sirve nicamente para facilitar la prueba de la existencia y del contenido del acto,
tiene una funcin procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no un
elemento necesario para la validez del acto.
b) En stos actos (y tambin en los actos jurdicos no formales), no debe confundirse
el acto jurdico con el documento que sirve para probarlo; puede subsistir el acto
aunque el documento se declare nulo. El documento ad probationem fijado por la ley o
por las partes tienen por nica finalidad facilitar la existencia o el contenido y alcances
de un acto jurdico que se presupone celebrado y perfeccionado antes de su
documentacin, por la sola manifestacin de voluntad de las partes; siendo el acto
jurdico preexistente al documento que lo contiene, lo que interesa realmente es el
acto jurdico antes que el documento que lo contiene, al ser el documento un simple
medio de prueba de las manifestaciones devoluntad de las partes pueden concurrir en
su funcin de prueba con los dems medios pertinentes de prueba (declaraciones de
parte, de testigos, pericia, inspeccin judicial, etc), los mismos que pueden modificar lo
que resulte del documento que quedar sin eficacia probatoria. Esto significa que acto
jurdico y documento son 2 entidades jurdicas distintas.
c) En stos actos, la prdida, destruccin o anulacin del documento ad probationem,
no impide la prueba del acto jurdico, su contenido y alcances por cualquier otro medio,
la existencia y contenido del acto jurdico puede probarse por medios distintos y
prescindirse del documento ad probationem.
- Este criterio ha sido adoptado tambin por el C.P.C. en su art. 237: Documento y
acto: Son distintos el documento y su contenido. Puede subsistir ste aunque el
primero sea declarado nulo. Pero aplicable, igualmente, a slo los actos jurdicos con
forma ad probationem.
La forma solemne o ad solemnitaten vale el acto jurdico mismo, es un elemento
constitutivo del acto jurdico y, por consiguiente, el nico medio probatorio de su
existencia., sin la cual el acto jurdico no existe vlidamente. Siendo consustancial al
acto jurdico, el acto jurdico y el documento son una sla entidad jurdica indesligable
e inseparable; de este modo, anulado o desaparecido el documento, deja de existir el
acto jurdico, pues la forma ad solemnitatem no permite prueba supletoria: la prueba
est constituida nicamente por el documento que ha sido prescrito bajo sancin de
nulidad.
De acuerdo con el art. l4ll del C.C. : La Forma como requisito: "Se presume que la
forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito
indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad." Cuando la ley no ha
dispuesto una forma especfica para la celebracin del acto jurdico, los particulares
pueden disponerla en uso de la autonoma de la voluntad privada. Pudindose dar los
siguientes casos:
- Los otorgantes pueden convenir en imponer al acto jurdico, para el que el
Ordenamiento Jurdico no prescribe forma ni ad probationem ni ad solemnitaten, una
forma voluntaria especfica probatoria o solemne, o,
- Pueden convertir a un contrato con forma ad probationem en un contrato formal
solemne, o,
- Pueden incrementar los elementos de un contrato con forma solemne.
Pero lo que no pueden hacer es eliminar la forma solemne prescrita por la ley. Para el
caso que las partes no hayan acordado si la forma convencional es ad probationem o
ad solemnitatem, el art. l4ll establece la presuncin juris tantum de solemnidad, que
admite medio de prueba en contrario, es decir, si se prueba que la comn intencin de
las partes fue de que la forma acordada es probatoria, valdr solamente como tal y no
como un elemento constitutivo del contrato.
lll. NULlDAD DEL ACTO JURlDlCO POR FALTA DE MANlFESTAClON DE
VOLUNTAD
- Cundo un acto jurdico es vlido ?
Acto jurdico vlido es el que rene todos los elementos esenciales o requisitos de
validez exigidos por ley (tanto los comunes atodo acto jurdico como los especficos
para cada acto jurdico en particular), adems de los voluntariamente aadidos por las
partes, y siempre que tales elementos o requisitos carezcan de vicios que los afecten;
caso contrario, deviene en invlido. Estos elementos o requisitos son indispensables
para la existencia vlida del acto jurdico, son imprescindibles para que el acto jurdico
alcance existencia jurdica y validez, basta que falte uno solo de ellos para que el acto
no exista vlidamente o el acto sea de otra especie.
El C.C. reconoce dos formas de invalidez: la nulidad o nulidad absoluta y la
anulabilidad o nulidad relativa. Es nulo el acto jurdico cuando la ley lo priva de sus
efectos normales, por falta de uno de sus elementos esenciales o por ser contrario al
Ordenamiento Jurdico cuando viola normas imperativas, el orden pblico o las buenas
costumbres; y es anulable cuando en el acto jurdico si bien concurren los elementos
esenciales o requisitos de validez, stos estn viciados.
Segn Lohman: "lnvalidez no es sinnimo de nulidad. La invalidez es una nocin
abstracta (ausencia de valor jurdico) que no se concreta por s misma, no tiene por s
misma consecuencias como no sea a travs de la nulidad. La Nulidad es la sancin
concreta prevista por la ley en la que se materializa la invalidez."
- Cul es la diferencia entre validez y eficacia ?
Si el acto jurdico rene los elementos esenciales o requisitos de validez, se dice que
es vlido (o perfecto), tiene valor; en cambio la eficaciaest referida a la produccin de
efectos jurdicos
Nuestra legislacin no distingue claramente entre invalidez y la ineficacia. El acto es
invlido cuando le falta o est viciado alguno de los requisitos exigidos para que llegue
a configurarse, teniendo en cuenta tanto los requisitos generales comunes a todo tipo
de acto, sealados en el art. l40, como los requisitos especficos adicionales exigidos
para cada acto en particular, adems de los aadidos por voluntad de las partes; y es
ineficaz cuando, siendo vlido o invlido, no puede producir todos o parte de los
efectos que le son peculiares o cuando los efectos no son oponibles a ciertos terceros.
No se debe identificar la invalidez con la ineficacia, ni considerar que la primera es
una de las especies de la segunda. La invalidez se refiere a una apreciacin valorativa
del acto jurdico, mientras que la ineficacia es atinente a sus efectos. La invalidez
constituye una de las causales de ineficacia del acto, es decir, no toda ineficacia
proviene de la invalidez, porque hay tambin una ineficacia de actos vlidos (ineficacia
funcional), lo que significa que puedan coexistir la invalidez y la ineficacia, pero no
necesariamente, pues puede haber actos invlidos pero eficaces y viceversa.
- Cundo el acto jurdico es inexistente ?
El C.C. peruano, identifica la inexistencia con la nulidad del acto jurdico. Si falta la
manifestacin de voluntad o algn requisitos de validez estamos frente a un acto
inexistente que el Ordenamiento Jurdico califica comoinvlido, sancionndolo con la
nulidad absoluta.
Cuando en la doctrina se habla de acto jurdico inexistentes, no se quiere afirmar la
inexistencia de ningn hecho jurdico, sino se quiere decir que no existe un hecho que
merezca la calificacin de acto jurdico porque le falta alguno de los elementos
esenciales previstos por el Ordenamiento Jurdico para que exista vlidamente; hay
slo una apariencia de acto jurdico que, sin embargo, puede constituir un hecho
jurdico si es que el ordenamiento jurdico le aneja efectos. Pero si hay manifestacin
de voluntad, pero falta algn requisito de validez el acto jurdico es inexistente, pero
esa voluntad manifestada puede constituir un hecho jurdico si tiene consecuencias
jurdicas.
- Cundo el acto jurdico es nulo ?
A los actos nulos se les denomina tambin actos con nulidad radical o nulidad
absoluta. Los actos jurdicos nulos son los que no producen efectos ni favorables ni
perjudiciales para los que hayan intervenido en su celebracin ni para terceros sean
estos relativos o absolutos.
La nulidad absoluta es una sancin legal de invalidez prescrita por la ley por adolecer
el acto jurdico de la falta de un elemento sustancial o requisito de validez.
Respecto a la nulidad absoluta, debe tenerse presente que se habla de Nulidad
Expresa cuando es dispuesta por la ley caso por caso, por ejemplo art. 2l9 incisos l-
7, y Nulidad Virtual cuando no estando sancionada expresamente, se deduce por ser
el acto contrario a normas de carcter imperativo, el ordenpblico o las buenas
costumbres; la nulidad virtual no es presumida por la ley, sino establecida por ella de
manera implcita, por ejemplo art. 2l9 inc. 8; en otros trminos, la sancin de nulidad
absoluta solamente se aplica cuando existe una norma jurdica que expresa o
implcitamente lo prevea. La nulidad absoluta no se presume.
La nulidad se debe a causas existentes (no a causas sobrevenidas) al momento de la
celebracin, perfeccionamiento, conclusin o concertacin del acto jurdico.
Cuando al acto jurdico le falta los elementos esenciales para su validez o cuando es
contrario a normas imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres, el
Ordenamiento Jurdico lo sanciona con la nulidad absoluta, privndolo de su fuerza
vinculante de autorregulacin de intereses privados. El acto jurdico nulo est
destituido de todo efecto jurdico, es invlido e ineficaz desde el inicio.
La nulidad absoluta se produce ipso iure, es decir, el acto jurdico nulo lo es de pleno
derecho sin necesidad de impugnacin previa, es decir, para que la nulidad opere
como causal de ineficacia no tiene necesidad de ser declarada judicialmente, porque
se trata de un acto jurdicamente inexistente, del que existe slo un hecho de
apariencia del acto, que es lo que hace necesario recurrir al Organo Jurisdiccional a fin
de que desaparezca tal apariencia. Es por ellos que la sentencia que declara la
nulidad de un acto que adolece de nulidad absoluta no tiene carcter constitutivo, sino
simplemente declarativo. Si el acto jurdico esnulo, nada se ha creado ni modificado
respecto de la situacin jurdica que se pretenda crear o que se pretenda modificar
con la celebracin del acto; como consecuencia de que la nulidad absoluta se produce
ipso iure, las partes que han concluido un acto jurdico nulo y sus causahabitantes,
pueden obrar como si el acto jurdico no se hubiese concluido y considerar nicamente
la situacin jurdica que preexista a tal celebracin sin necesidad de recurrir al Organo
Jurisdiccional. El recurrir al Organo Jurisdiccional no es necesario mientras ninguna de
las partes o sus causahabitantes pretendan ejercitar un derecho sobre la base del acto
jurdico nulo y ms bien puede ser til como medio preventivo para evitar las molestias
que podra ocasionar quien quisiera atribuir validez y eficacia al acto jurdico nulo.
La accin de nulidad no est encaminada a atacar el acto ni borrar sus efectos que no
existen desde el inicio, sino a destruir la apariencia de validez de un acto que ha
nacido muerto, por lo que la realidad ha quedado inmutable; es una accin de mera
declaracin de certeza. Tanto la accin como el fallo son declarativos, no constitutivos.
Con la sentencia declarativa de nulidad se corta todo intento de perturbacin y se
destruyen todos los efectos producidos al amparo del acto nulo, debiendo en este caso
las partes restituirse aquello que se hubiera pagado y si esto no fuera posible,
restituirn su valor. Para los efectos de la restitucin es conveniente que a la accin de
nulidad se acumule la derestitucin. Como el acto nulo lo es erga omnes, la sentencia
que lo declara afecta tambin a los terceros quienes estn obligados a la restitucin de
lo que han adquirido a quien incurri en nulidad, por cuanto ste no puede transmitir
un derecho que no tiene, o derecho mejor que el que tiene, con excepcin, en
aplicacin del principio de la fuerza legitimadora de la apariencia, de los terceros que
actuando responsablemente han hecho su adquisicin a ttulo onerosos y de buena fe,
o sea, creyendo fundadamente en la plena eficacia del acto nulo con apariencia de
validez.
La accin de nulidad absoluta prescribe a los l0 aos (art. 200l inc. l).
- Por quines puede ser alegada la accin de nulidad ?
Art. 220 del C.C.: Nulidad Absoluta: La nulidad a que se refiere el art. 2l9 puede ser
alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por confirmacin.
La nulidad absoluta est establecida por el Ordenamiento Jurdico en proteccin no
solamente de intereses privados, sino tambin del inters general de la comunidad.
Esto significa, que la accin de nulidad se fundamenta en razones de inters social o
pblico; de ah que puede ser alegada por cualquiera que tenga un legtimo inters, o
por el Ministerio Pblico y que inclusive, el juez pueda y deba declararla de oficio
(aunque nadie la hubiera pedido) cuando resulte manifiesta.
Debe precisarse que el inters que la ley exige en el art. 220 no puedeser cualquier
inters, es el mismo del art. Vl. del T.P del C.C., y que es el que sustenta el requisito
de la legitimidad para accionar o contestar una accin que el C.P.C. considera tambin
en el art. lV del T.P. y cuya ausencia pueda dar mrito para las respectivas
excepciones de falta de legitimidad para obrar como demandante o como demandado.
Segn Lohman: "Teniendo en cuenta la teora general del proceso civil y al decir de
Alzamora Valdez, son 4 los requisitos que debe tener el inters de quien solicita: dos
son de orden material y dos formales. En cuanto a los requisitos materiales, el inters
debe ser patrimonial o moral; tocante a los formales el inters debe ser actual y
directo. Pero adems, el inters de aquel que recurre al Juez para solicitar la nulidad
absoluta debe estar protegido por la ley, esto es, ser legtimo. Respecto del inters
actual no necesariamente significa que las consecuencias del acto estn afectando al
demandante al momento de interponer su accin, al decirse que es actual se debe
entender que tiene importancia presente para el demandante el lograr la nulidad
absoluta del acto, ora para resguardarse de consecuencias futuras, ora para obtener la
destruccin de efectos pasados y poder volver al estado jurdico anterior."
Son titulares de la accin de nulidad:
a) Cualquiera de las partes.
b) Los terceros perjudicados o que pueden verse perjudicados en sus intereses
econmicos o morales, hacindose referencia a los terceros relativos. Al decir de
Lohman: "pueden, asimismo, intentar estaaccin los terceros que no obstante no
haber intervenido en la formacin del acto como parte de l, pero pueden verse
perjudicados por sus efectos ya sea en virtud de haber contribuido de una o de otra
manera a su ejecucin.
- El tercero totalmente extrao al acto jurdico, que no ha sido perjudicado ni puede
serlo no es beneficiario de la accin de nulidad, refirindose a los terceros absolutos,
as lo entiende la Jurisprudencia Suprema al establecer que: "Nadie puede pedir la
nulidad de un acto jurdico en que no ha tomado parte ni deriva derechos o afectacin
alguna, por carecer de legitimacin activa para ello"; en todo caso , el tercero que
conoce de la nulidad, pero que carece de inters para accionar porque no lo afecta ni
directa ni indirectamente, podr ponerla en conocimiento del Ministerio Pblico.
c) El Ministerio Pblico; se debe entender que el Ministerio Pblico puede alegar la
nulidad absoluta en todos aquellos procesos en que por ley le toca intervenir, y
teniendo en cuenta que en su Ley Orgnica se le asigna la defensa de la familia y de
los menores e incapaces, podra alegar la causal de incapacidad absoluta regulada el
el inc. 2 del art. 2l9, en las nulidades textuales reguladas en el inc. 7 del art. 2l9 y en
todo caso en que el acto nulo atente contra el inters social, como sucedera si se
produciera la causal establecida en el inc. 8 del art. 2l9, sta dos ltimas siempre que
lleguen a su conocimiento; lo que significa que el Ministerio Pblico no le corresponde
promover la accin de nulidadpor todas las causales del mencionado art. 2l9.
- Al decir de Lohman: "teniendo en cuenta que el Ministerio Pblico representa el
inters social y le corresponde velar por el cumplimiento de las leyes, le atae
intervenir cuando se atente contra el inters social (lo que implica orden pblico,
buenas costumbres), cuando un acto jurdico se celebre en contra de una prohibicin
expresa y cuando la ley le faculte expresamente para ser parte en el proceso. En este
orden de ideas, el Ministerio Pblico podra alegar la nulidad absoluta de un acto
jurdico cuando haya incurrido en cualquiera de las causales previstas en el art. 2l9,
pues tericamente todas ellas son de orden pblico."
d) La nulidad es manifiesta cuando no existe lugar a ninguna duda sobre su existencia,
se infiere del simple examen del documento que contiene el acto jurdico o de las
pruebas actuadas en el proceso, caso en el que puede declararse de oficio por el juez,
sin requerirse de que exista invocacin de parte. El juez no acciona en el sentido de
interponer una demanda para que se declare la nulidad, esto es, que el juez no
acciona en el sentido de instar la actividad jurisdiccional, sino que cuando en ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales conozca de los hechos que la provocan, puede e
incluso debe declararla de oficio, pues, le est vedado permanecer impasible. Esto
significa que si el Juez que conoce de una litis s constata la existencia de una causal
de nulidad absoluta puede, de oficio, es decir sin pedido o invocacin de las
partes,declarar la nulidad del acto jurdico vinculado a la controversia, sin ms
requisito que la nulidad resulte manifiesta.
Como con la nulidad absoluta se trata de amparar no solamente el inters de las
partes intervinientes, sino fundamentalmente el social, deviene en insubsanable, por lo
que los actos nulos no pueden subsanarse por confirmacin.
La enumeracin de las causales es taxativa, lo que significa que el acto nulo slo
puede serlo por las causales preceptuadas por el art. 2l9 del C.C. pues este es el
sentido del sistema adoptado por el C.C.
- Cundo se configura la Nulidad por la causal de falta de manifestacin de la
voluntad ?
Segn VlDAL RAMlREZ: "La aplicacin de la causal del inc. l del art. 2l9 no es
genrica sino casustica, y atendiendo a este sentido casustico de la causal, son
casos de falta de manifestacin de voluntad que a manera de ejemplo presenta
Albaladejo: El de falta de manifestacin de voluntad cuando siendo partes en el
negocio personas fsicas nicas, como vendedor y comprador, no lo prest una de
ellas; o si el acto era unilateral no la prest el sujeto que deba celebrarlos; o si en el
negocio una de las partes est constituida por varios sujetos y no la prestan todos
ellos; o si debiendo formarse el acto jurdico por una cierta mayora, se celebra sin
haberse alcanzado sta: o cuando no ha intervenido algunas de las personas que
deba haberlo hecho para formar la voluntad.
La manifestacin de voluntad es un elemento esencial y constitutivo del acto jurdico.
Su falta impidela formacin del acto y lo hace inexorablemente nulo."
Al decir de LOHMAN: "Puede haber falta de manifestacin de voluntad en el mbito
de este inciso:
a) Cuando el acto se concluye en nombre de un sujeto jurdicamente inexistente. Esta
no es la hiptesis del acto jurdico celebrado sin poder de representacin, porque en
tal caso el acto es ineficaz y ratificable, pero no nulo o anulable
b) Cuando materialmente falta la manifestacin de voluntad.
c) Puede suceder que habiendo sujeto y estando acreditada una declaracin de
voluntad, se le niegue valor jurdico. Dicho de otro modo, no es que falte manifestacin
externa de una voluntad interna, sino que a tal manifestacin que formalmente existe,
le falta juridicidad idnea o completa para regular intereses y relaciones jurdicas que
el ordenamiento ampare y tutele a plenitud."
- Cundo se configura la Nulidad por la causal de inobservancia de la forma prescrita
bajo sancin de nulidad ?
Los actos jurdicos que tienen especial transcendencia familiar o patrimonial la ley
prescribe la forma que se denomina ad solemnitatem, siendo esta forma la que se
constituye en requisito de validez y debe ser obligatoriamente observada por las partes
para celebrar el acto jurdico y dar cumplimiento al requisito de validez exigido por el
inc. 4 del art. l40. De ah que correlativamente, el inc. 6 del art. 2l9 declare nulo el
acto jurdico "cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Segn LOHMAN: "Se entiende que lo de "prescrita" equivale aestablecida
expresamente por la ley."
Art. 225: Nulidad Refleja: No debe confundirse el acto con el documento que sirve
para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo. Con
respecto a sta norma hay que distinguir las siguientes situaciones:
a) Que ni la ley ni las partes establezcan que el documento utilizado para celebrar el
acto tiene la calidad de forma solemne. Es el caso en el que la ley ni la voluntad de las
partes sealan forma ni ad probationen ni ad solemnitatem. En este caso la nulidad del
documento no afecta la validez del acto jurdico.
b) El documento sealado por la ley y por la voluntad de las partes como forma
probatoria, sirve nicamente para probar la existencia, significacin y alcances del acto
jurdico. En este caso como el anterior, la nulidad del documento no afecta la validez
del acto jurdico; si se declara nulo el documento probatorio, la existencia y alcances
del acto se probar por otros medios. Tampoco la nulidad del acto puede arrastrar la
nulidad del documento, por ejemplo, anulado el acto jurdico de constitucin de
hipoteca, no puede enervar la fuerza probatoria de la escritura pblica acerca de la
existencia, contenido y alcances del contrato de mutuo al cual la hipoteca aparente
serva de garanta.
c) Slo en el caso que el documento est sealado por la ley o por las partes que
intervienen en el acto como una formalidad solemne, sancionando con nulidad su
inobservancia, en stos casos el documento es requisito de validez del acto jurdico y
su inobservanciainvalida el acto,
Por lo que concluyendo, la aplicacin de la norma del art. 225 est referida a slo los
actos jurdicos con forma no prescrita y con forma prescrita ad probationem, ms no
con forma prescrita ad solemnitatem.
- Qu se entiende por Nulidades Parciales ?
Art. 224 del C.C.: Nulidad Parcial: La nulidad de una o ms de las disposiciones de un
acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables.
La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando stas
sean sustituidas por normas imperativas.
La nulidad de la obligacin principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la
nulidad de stas no origina la de la obligacin principal.
La nulidad de un acto jurdico puede ser total o parcial segn que afecte a la
integridad del acto o a una o ms disposiciones del acto, dejando subsistentes otras.
Este art. da contenido a tres reglas que gobiernan la nulidad parcial:
Respecto a la Nulidad de las disposiciones separables : Primer prrafo del art. 224
El primer prrafo de ste art. legisla sobre la nulidad de las disposiciones separables,
las cuales, por ser tales, no perjudican a las dems. Esta regla se asienta en el
principio de la conservacin del acto
Al decir de ANlBAL TORRES: "Dos son los requisitos que se requieren para que la
nulidad de unas disposiciones no afecten a las otras:
a) Uno objetivo, consistente en que las disposiciones o clusulas de un acto jurdico
sean separables, o sea, que tengan vida propia,independiente las unas de las otras; y.
b) Otro subjetivo, que la parte o partes habran celebrado el acto jurdico de todas
maneras sin la parte afectada de nulidad o anulabilidad y esto sucede cuando el acto
es todava til para el agente, le proporciona los efectos prcticos que con su
realizacin persigue."
De acuerdo con LOHMAN; "Como no siempre recoge el acto jurdico una sola
estipulacin, se procura salvar de la sancin aquello que dentro del conjunto de
intereses reglamentados puede servir sin el acuerdo invlido. As, por ejemplo, un
contrato de mutuo celebrado por escrito, en garanta del cual se pacta la hipoteca de
un inmueble del deudor; el mutuo puede subsistir, pero no la hipoteca, que no se
encuentra extendida por escritura pblica, salvo que la garanta real haya sido razn
determinante para la concesin del crdito en cuyo caso todo el negocio ser nulo. Un
acto es nulo parcialmente cuando el acto o contrato de que forma parte integrante
puede subsistir sin dicha clusula: en otras palabras, cuando es ella independiente de
las dems que constituyen el acto y cuando no es esencial a l, o sea, cuando no
contiene la estipulacin principal del acto o contrato."
La regla del primer prrafo de ste art. no es de aplicacin a casos especficos para
los cuales la ley dispone lo contrario.
Respecto a nulidad de las disposiciones singulares : Segundo prrafo del art. 224
Al decir de VlDAL RAMlREZ: "La aplicacin de la regla nos lleva a considerar el
contenido del acto jurdico mediante lacorrespondiente manifestacin de voluntad y en
ejercicio de su autonoma que no puede prevalecer ante las normas de orden pblico.
Por eso, debe concordarse con la causal de nulidad absoluta establecida por el inc. 8
del art. 2l9 pues esta concordancia conduce a la nulidad parcial cuando la
contravencin a las normas imperativas es slo de una o ms clusulas singulares del
acto, y no del acto en su totalidad, prevaleciendo, como es lgico, la norma imperativa.
Por lo concluyendo afirma, que la regla del segundo prrafo de ste art. es, pues
superflua, pues no es sino consecuencia de la prevalencia del orden pblico sobre la
autonoma de la voluntad y la aplicacin del art. 2l9 inc. 8 que da una sancin diversa
a la de la nulidad del acto, al sancionar una nulidad parcial.
Contrariamente a la hiptesis anterior, en sta hiptesis la ley no se limita a regular
simplemente la nulidad de una o ms disposiciones de un acto, sino que, adems,
impone una regulacin que es contraria a aquella establecida por las partes. El
contenido de la disposicin singular nula es sustituido independientemente de la
voluntad del agente o agentes, por el contenido impuesto por una norma imperativa,
sin que se vea afectada las dems disposiciones que permanecen inalterables. Por
tanto el acto no est afectado de nulidad como consecuencia de la disposicin singular
nula que es sustituida por norma imperativa.
Respecto a la nulidad de las disposiciones accesorias : Tercer prrafo del art. 224
Esta disposicin es la aplicacin del principio queestablece que lo accesorio sufre la
suerte de lo principal, pero no al contrario; lo principal no sigue la suerte de lo
accesorio.
lV. REPRESENTAClON:
- Cul es el concepto de Representacin ?
VlDAL RAMlREZ: "La representacin puede ser conceptuada en un sentido amplio en
el que queden comprendidas todas sus modalidades, sea que emane de la ley o de un
acto jurdico, y que el representante acte en nombre e inters del representado o
acte en nombre propio pero en inters del representado. En todas estas modalidades
el representante acta con voluntad propia y eso lo distingue del nuncio, que no es
sino un portavoz o mensajero del interesado en la celebracin del acto jurdico.
Pero la representacin puede too ser conceptuada en un sentido restringido o estricto,
lo que requiere de la actuacin del representante a nombre y en inters del
representado y, no obstante, dar lugar a la creacin, regulacin, modificacin o
extincin de la relacin jurdica en virtud del acto jurdico celebrado con la
manifestacin de su propia voluntad, cuyos efectos se han dirigido a la esfera jurdica
del representado.
De la conjuncin de los sentidos, amplio y estricto, se precisa como caractersticas
generales de la figura de la representacin, que todo actuar por otro configura
representacin y que el actuar del representante debe ser siempre en inters del
representado, aunque acte o no en su nombre."
ANlBAL TORRES: "Por la representacin una persona (el representante) sustituye a
otra (el representado o dominusnegotii o principal o parte sustancial) en la celebracin
de un acto jurdico. En general, la representacin es la institucin jurdica por la cual el
representante realiza uno o ms actos jurdicos por cuenta y en inters del
representado.
En cuanto a la actuacin del representante, se puede optar por:
a) El agere propio nomine, caso en el que los efectos del acto que realiza con el
tercero se producen en la esfera jurdica del representante, quien debe transferirlos
ulteriormente al representado (Representacin lndirecta);
b) En cambio, en el agere alieno nomine los efectos del acto que realiza el
representante con el tercero se producen directamente en la esfera jurdica del
representado (Representacin Directa)"
- Cul es la Naturaleza Jurdica de la Representacin ?
En cuanto a la naturaleza jurdica de la representacin se discute sobre si es la
voluntad del representado, o la del representante, o la de ambos, la que interviene en
la celebracin del acto representativo (realizado entre el representante y el tercero). En
realidad, en la celebracin del acto representativo, el representante manifiesta su
propia voluntad dentro de los lmites establecidos por el representado o por la ley; ste
es el criterio seguido por nuestro Cdigo que establece que el acto es anulable por
vicios en la voluntad del representante
, pero si el contenido del acto es total o previamente determinado por el representado,
el acto es solamente anulable por vicios en la voluntad de ste (art. l63).
La representacinexcede el mbito de la teora general del acto jurdico, esto es, el
objeto de la representacin no es solamente la realizacin de uno o ms actos
jurdicos en nombre del representado, sino que el representante puede, adems,
ejercitar los derechos y las facultades del representado.
- Cul es el fundamento de la Representacin ?
El fundamento de la representacin radica en la Teora de la Cooperacin Jurdica.
Segn la Teora de la Cooperacin la representacin se funda en la solidaridad
humana; se presenta como la ayuda que espontnea, casual o convenida, se prestan
las personas entre s; es la colaboracin que se presta a quien no puede o no quiere
realizar un acto por s mismo, pero que no se proyecta a los meros hechos ni se
reduce a una actividad material, pues debe tratarse de una cooperacin de
pronunciada juridicidad, se distingue, por eso, la cooperacin material de la
cooperacin jurdica. La cooperacin material, es la ayuda que una persona da a otra,
directamente, como, por ejemplo, ejecutar una obra para l, pues se trata de una
colaboracin que es exclusiva entre los sujetos y se restringe a las relaciones entre
ambos; es un fin en s misma y mediante ella se realiza completamente la utilidad
perseguida con la cooperacin; no es, por consiguiente, susceptible de proyectarse al
exterior de los dos sujetos, en una vinculacin con terceros. La cooperacin jurdica,
en cambio, est destinada a concluir asuntos del dominus negotii con los terceros,
importa una extroversin, una actuacin hacia fuera de los dossujetos de la
cooperacin; no se limita como la cooperacin material, a la satisfaccin de una
necesidad inmediata del dominus negotii, sino que vuelca sus efectos al exterior de las
relaciones internas entre ambos y alcanza a los terceros, para lograr, as, por su
intermediacin, la satisfaccin del inters del dominus; el fin de la cooperacin jurdica
es, por consiguiente, vincular al principal con el tercero, concluyendo, en lugar del
dominus, actos jurdicos de los que nacen relaciones que tocan a aqul y a los
terceros.
La cooperacin jurdica puede revestir dos formas: la sustitucin y la interposicin
a) Por la sustitucin, una persona se sustituye a otra para celebrar un acto jurdico con
un tercero, pero en nombre y en inters de la persona sustituida (representacin
directa), y
b) Por la interposicin, una persona se interpone frente a un tercero para celebrar un
acto jurdico, en su propio nombre, pero en inters de la persona a la que se ha
interpuesto (representacin indirecta).
La cooperacin jurdica como fundamento de la representacin requiere de la
existencia de un inters que no es el del que acta por el otro. De este modo, se
puede celebrar negocios jurdicos en nombre e inters de otro, sustituyndolo, por lo
que los efectos se dirigen a la esfera jurdica del sustituido por efecto de haberse
actuado en su nombre (representacin directa); o se puede celebrar negocios jurdicos
en nombre propio pero en inters de otro, interponindosele, por lo que los efectos se
quedan en la esferajurdica del interpuesto por haber actuado a su nombre y no en el
del representado.
- Cmo se clasifica la Representacin ?
Representacin Legal y Voluntaria: La primera es la que emana de la ley, y, la
segunda, es la que emana de la voluntad del representado que es quien a su arbitrio
establece las bases y lmites de las facultades que confiere al representante, esto
significa que es la que emana de un acto jurdico. El cdigo Civil ha plasmado esta
clasificacin en el segundo prrafo del art. l45, cunado precisa que: "La facultad de
representacin la otorga el interesado o la confiere la ley".
El Cdigo Civil en el Libro ll, dedicado al Acto Jurdico, slo se ocupa de la
representacin legal para precisar los actos jurdicos para los cuales el representante
requiere de autorizacin ( art. l67), pues se ocupa de ella en el Libro lll dedicado al
Derecho de Familia. De la representacin voluntaria se ocupa slo de la directa y, de
sta, de la representacin con poder y la representacin sin poder, ocupndose de la
representacin indirecta en el contrato de mandato.
La representacin voluntaria puede ser directa o indirecta.
a) Representacin Directa: En la representacin directa o representacin propiamente
dicha, el representante acta por cuenta, en inters y en nombre del representado o
dominus negotti, de tal forma que los efectos del acto realizado entre el representante
y el tercero (acto representativo) entran inmediatamente en la esfera jurdica del
representado.
El representante concluye el actojurdico con el tercero, pero permanece ajeno a la
relacin, es excluido ab initio de ella, a consecuencia de la directa y automtica
vinculacin entre representado y tercero, ya que el representante acta en nombre del
representado.
El representante manifiesta su voluntad con efectos para el representado. El
representante acta en nombre del representado, pero en virtud de su propia voluntad.
En esto se diferencia el representante del nuncio (mensajero o emisario) quien lleva o
repite una voluntad ajena cual una carta o un fax o mail, en consecuencia, no es parte
en el acto con el tercero, no realiza un acto representativo.
ANlBAL TORRES: "En el proceso de la representacin directa se dan 3 elementos
sucesivos:
- Acto causal del que surge el poder, por el cual se rigen las relaciones entre
representado y representante;
- Poder, que es el efecto del acto causal, cuya misin es facultar al representante y
legitimar su actuacin, produciendo sus efectos frente al tercero con abstraccin del
acto causal que le di origen; y
- El acto celebrado por el representante con el tercero (acto representativo) por el que
se regula las relaciones entre el representado o dominus negotii y el tercero."
La representacin directa puede ser voluntaria o legal.
- VlDAL RAMlREZ: "La representacin directa puede ser, adems, con poder o sin
poder.
- A diferencia de lo que afirma Vidal Ramrez, ANlBAL TORRES es del parecer que
en la representacin directa, el representante requiere necesariamente de un poderde
representacin otorgado por el representado para disponer o administrar sus bienes, o
gestionar sus intereses.
b) Representacin lndirecta: En sta representacin (denominda tambin impropia,
oculta o mediata) el representante acta por cuenta y en inters del representado,
pero en nombre propio. Frente al tercero, el representante se presenta como parte
directamente interesada en la realizacin del acto jurdico, cerrndolo en su propio
nombre. Los efectos del acto que realiza con el tercero no entran inmediatamente en
la esfera jurdica del representado, sino que en ejecucin del encargo deber
transferirlos mediante otro acto jurdico. Se dan 3 actos sucesivos:
- Del representado con el representante, en cuanto ste recibe el encargo de actuar
por cuenta de aqul;
- Del representante con el tercero, acto al cual es ajeno el representado; y
- Del representante con el representado por el cual ste recibe de aqul lo que
adquiri por su cuenta.
Resumiendo, en la representacin directa el representante acta por cuenta, en
inters y en nombre del representado, de modo que los efectos del acto que realiza se
producen directa e inmediatamente para el representado. En cambio, en la
representacin indirecta, el representante acta por cuenta y en inters del
representado, pero en nombre propio, cerrando el negocio en su propio nombre.
- Cul es la diferencia entre la actuacin del representante y el nuncio?
ANlBAL TORRES: "Mientras que el nuncio carece de toda iniciativa en la formacin
delnegocio, ya que no celebra o concluye el acto sino que se limita a transmitir la
declaracin de voluntad de otro, de all que no se necesita que el nuncio cuente con
una especial capacidad de obrar para que desempee su funcin. El representante
sustituye la voluntad del dominus negotii por la suya propia. El representante tiene
iniciativa en la formacin del acto jurdico. El representante no es un mero transmisor
de la voluntad del representado sino que manifiesta su propia voluntad aun cuando
sta est determinada plenamente por la voluntad del representado; la voluntad del
representante puede estar determinada parcialmente por la voluntad del representado
as sucede cuando aqul queda en libertad de celebrar o no el acto jurdico, de elegir
la clase de acto que llevar a cabo, de determinar los trminos y condiciones del acto,
o puede estar determinada totalmente o, mejor casi totalmente por la voluntad del
representado, en cuyo caso el representante no se limita a comunicar al tercero la
voluntad del representado sino que l en inters y en nombre del representado celebra
el acto jurdico con el tercero, en ste acto jurdico celebrado entre el representante y
el tercero el representante manifiesta su propia voluntad aun cuando sta est
determinada ntegramente, o casi ntegramente por la voluntad del dominis negotii. La
cooperacin del representante no es meramente material sino fundamentalmente
jurdica. Como el representante manifiesta su propia voluntad y no la del representado,
si el representante es incapaz, el acto querealice, en su calidad de tal, es nulo o
anulable, segn que su incapacidad sea absoluta o relativa.
El representante manifiesta su voluntad de celebrar el acto jurdico con efectos para su
representado, en cambio el nuncio no dice que celebra el acto jurdico sino solamente
se limita a comunicar la voluntad del dominus; el representante es declarante en el
acto jurdico y el nuncio es portavoz de la declaracin de voluntad para que llegue a su
destinatario.
Luis Diaz Picaso observa, sin embargo, que la distincin entre el nuncio y el
representante es sumamente borrosa, pues en toda actividad representativa han de
diferenciarse y apreciarse distintas graduaciones. Para ello dice- han de hacerse
notar las dos hiptesis extremas; de un lado cuando el sustituto est en aptitud de
poder decidir la conveniencia o no de un negocio y determinar sus caractersticas
fundamentales, en suma sealar el contenido negocial; de otro lado y sustancialmente
diferente es el del otro extremo de la hiptesis, es decir, cuando una persona es mero
portavoz de una declaracin de voluntad ajena y la traslada a la otra parte, cumpliendo
as una funcin de emisario.
Una vez sealados estos dos polos opuestos, aade, habr de convenirse que entre
ellos existe toda una gama de posibles actitudes representativas que imposibilitan
determinar exactamente el fin de la representacin y el principio de la actuacin del
nuncio. Por ltimo, indica Diez Picaso, too es impropio sealar que el nuncio se limita
a reproducir exactamente la voluntaddel representado, pues con frecuencia la
manifestacin del emisario no es autntica reproduccin, sino una nueva expresin de
la declaracin, lo que supone que el nuncio ha realizado una labor interpretativa de la
declaracin recibida; por ello los trminos finales del negocio no sern los derivados
de la declaracin del representado, sino los que resulten de la efectuada por su
emisario.
Para abundar en la dificultad de excluir de la representacin la actuacin del nuncio ha
de advertirse too que la relacin entre ste y el representado puede ser la misma que
entre representado y representante autntico, que no existe sustancial diferencia entre
la capacidad y la idoneidad para ser nuncio o ser representante, que los efectos finales
del negocio son los mismos, y que tanto el genuino representante como un nuncio
estn sujetos a responsabilidad por su conducta.
En opinin del autor LOHMAN, cuando el nuncio no sea un simple reproductor de la
declaracin, su actividad queda regulada por la doctrina de la representacin. Adems
as vienen a reconocerlo los artculos l63 y l66 del Cdigo que aluden (aunque el
ltimo implcitamente) a determinacin del contenido del negocio por el representado.
- Cul es la diferencia entre Representacin y Mandato ?
En el Derecho Moderno es clara la distincin entre mandato y representacin: El
mandato nace de un contrato (el de mandato) en el que el mandatario se obliga a
obrar por cuenta del mandante y la representacin surge de un acto unilateral
procedente del representado o dela ley, por lo que el representante no est obligado,
sino facultado a obrar por cuenta del representado. El mandato es un contrato por el
cual el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos por cuenta y en
inters del mandante (art. l790). La representacin, en cambio, consiste en la facultad
de actuar por cuenta, en inters y en nombre de otra persona, sea por disposicin de
la ley o de la voluntad del representado.
Nuestro Cdigo regula la representacin directa en el Libro ll, Ttulo lll:
"Representacin"; y la representacin indirecta est normada en el Libro lV: "Fuentes
de las obligaciones", Seccin segunda: "Contratos Nominados", Ttulo lV: "Prestacin
de servicios", Captulo cuarto: "Mandato", Sub captulo Vl: "Mandato sin
representacin".
En este sentido, el mandato apunta a regular entre el mandante y el mandatario la
relacin entre ellos que se deriva por la actividad que aquel encomienda a ste. La
representacin, precisamente, trasciende al tercero a quien le interesa no la relacin
interna entre representante y representado, sino que el representante puede
comprometerse en nombre ajeno.
- A qu se denomina Representacin lndirecta ?
La representacin indirecta se produce en los casos en los que una persona (el
supuesto representante decimos supuesto pues en realidad no es un representante-)
celebra un negocio jurdico en nombre propio; sin embargo, debido a una obligacin
asumida previamente con otro sujeto (el supuesto representado), ceder a ste, en un
segundo momento, todoslos efectos del negocio jurdico celebrado con un tercero (es
el caso del mandato sin representacin). En este caso no se producen directa ni
inmediatamente en la esfera jurdica del supuesto representado los efectos del
negocio jurdico, sino que se producen de forma directa, pues se hace necesario un
negocio posterior en el que se cedan los efectos del negocio jurdico celebrado. En
realidad el representante no es tal, ya que en el negocio jurdico que celebra acta l
mismo como parte material y formal; tanto es as que se ver posteriormente obligado
a transferir los efectos del negocio jurdico celebrado a su supuesto representado. De
ah que alguna doctrina a la cual el autor se adscribe - niegue denominar a este
supuesto como representacin, ya que en realidad ella no se produce, denominndola
ms bien interposicin de gestin.
- Cmo es regulada la Representacin Directa en el C.C. ?
Articulo l45: Facultad y origen de la representacin: El acto jurdico puede ser
realizado mediante representante, salvo disposicin contraria de la ley.
La facultad de representacin la otorga el interesado o la confiere la ley.
Debe destacarse el hecho de que la norma bajo comentario regula el instituto de la
representacin directa (o simplemente representacin). La representacin directa o
representacin propiamente dicha es el instituto jurdico que permite que una persona
denominada "representante" obre por cuenta, en nombre (contemplatio domini) y en
inters del representado, dentro de los lmites de lasfacultades que se le ha conferido,
con la finalidad de que el acto jurdico que realiza produce sus efectos directamente en
la esfera jurdica del representado.
La Representacin es voluntaria cuando una persona en ejercicio de la autonoma de
su voluntad privada apodera a otra para que realice actos jurdicos en su nombre. El
representado elige libremente la persona del representante y libremente decide qu
facultades le otorgar. El representante debe actuar dentro de los lmites temporales y
de contenido del poder y observando las instrucciones que le d el representado. La
representacin voluntaria es revocable por parte del representado (art. l49) y
renunciable por parte del representante (art. l54). El representante se puede hacer
sustituir por otro si cuenta con autorizacin para ello (art. l57). Con la representacin
voluntaria, el representado incrementa considerablemente las posibilidades de su
actuacin. En este sentido, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, un sujeto
puede realizar un acto para regular un inters del cual es titular, o por el contrario,
conferir a una persona el poder necesario para que ste regule los intereses del
representado.
En la representacin voluntaria, nos encontramos ante una autntica manifestacin de
voluntad del representado dirigida hacia dos vertientes: permitir la actuacin del
representante como colaboracin en los intereses del representado, e intencin de
asumir el resultado jurdico y prctico del proceder del representante dentro del lmite
de sus atribuciones.ANlBAL TORRES, LOHMAN Y PRlORl POSADA son de la
siguiente opinin: "Para que el representante pueda realizar actos jurdicos con efectos
directos para el representado necesita contar con un poder de representacin
otorgado por el dominus negotii o por la ley. En la esencia de la representacin directa
est el poder. El poder da al apoderado la potestad de producir efectos jurdicos a
favor y en contra del poderdante, mediante los actos jurdicos concluidos en su
nombre.
En la representacin voluntaria, el acto de otorgamiento del poder se denomina
apoderamiento. Por el apoderamiento una persona (el representado o poderdante)
confiere poder a otra (el representante o apoderado) para que acte en su nombre y
representacin de tal modo que los efectos de su actuacin recaigan directa y
exclusivamente en el poderdante como si l mismo lo hubiera realizado.
A diferencia de los anteriores autores VlDAL RAMlREZ afirma: "Como precisa el art.
l45 del C.C., "la facultad de representacin la otorga el interesado". De este modo, el
otorgamiento de su representacin por quien quiere ser representado, supone, pues
un acto jurdico, que la doctrina por lo general, denomina como acto de
apoderamiento. El autor no usa sta denominacin, por cuanto, l sustenta que la
representacin voluntaria puede ser directa o indirecta, y la primera con poder y sin
poder; por estas razones, al acto de otorgamiento de la representacin le quiere dar
una nominacin genrica y no una que slo pueda ser indicativa de la representacin
directa ycon poder; por eso, es que lo denomina "acto de otorgamiento de la
representacin", reservando la denominacin de "acto de apoderamiento" cuando con
el conferimiento de la representacin se otorga poder."
- Lo que para los primeros autores mencionados es el Acto de Apoderamiento, para
Vidal Ramrez es el Acto de Otorgamiento de la Representacin y el Otorgamiento del
poder.
Acto de Otorgamiento de la Representacion
El acto de apoderamiento o el Acto de Otorgamiento de la Representacin es un acto
jurdico unilateral y recepticio. Es unilateral y es en la unilateralidad que radica la
diferencia sustancial entre la representacin directa con el mandato, que, como
contrato, es necesariamente bilateral- porque queda perfeccionado y da origen a la
relacin representativa con la sola manifestacin de voluntad de quien quiere ser
representado, solamente para su eficacia es necesaria la aceptacin expresa o tcita
del apoderado. La existencia jurdica del poder no depende del conocimiento y
aceptacin del apoderado, el poder existe vlidamente pero es ineficaz antes de la
aceptacin por el apoderado. La persona que resulta investida con la representacin
puede o no ejercerla, pues no est obligado por el acto de apoderamiento o acto de
otorgamiento de la representacin sino una vez que asume la representacin, o por la
"relacin originante de la representacin", que puede ser un contrato de prestacin de
servicios, de mandato, de trabajo, etc. La unilateralidad del acto de otorgamiento de la
representacin no sealtera, aun cuando concurra con el acto bilateral que sea la base
de la representacin que se otorga, esto es, su relacin originante.
Para la mayor parte de la doctrina, el poder es un negocio recepticio, sin embargo,
este sector de la doctrina no es unnime cuando se trata de individualizar el sujeto al
que se le debe comunicar el negocio; pues algunos sostienen que al tercero, y otros, al
representante. De esta forma, para quienes sostienen que la comunicacin debe ser
realizada al tercero, el poder no tendra eficacia, sino hasta que no se ponga en
conocimiento del tercero la existencia de la representacin y los alcances de sta.
Mientras que, para quien sostienen que la comunicacin debe ser hecha al
representante, el poder no tendra eficacia hasta que no sea puesto en conocimiento
de ste.
Segn VlDAL RAMlREZ, el destinatario de la manifestacin es el sujeto al que se le
otorga la representacin y es en relacin a l que el acto de otorgamiento es de
carcter recepticio, tanto en la representacin directa como en la indirecta, ms an en
sta ltima en la que el representante va a representar los intereses del representado
sin que el tercero contratante tenga conocimiento que va a contratar con una persona
que acta en inters de otra. ANlBAL TORRES considera que el destinatario de la
declaracin del poderdante es tanto el representante (apoderamiento interno) como el
tercero con quien se celebrar el acto jurdico a que est destinado el poder
(apoderamiento externo). LOHMAN afirma que son los terceroslos destinatarios finales
del acto de apoderamiento. Y en opinin de GlOVANNl PRlORl POSADA, para quien
la unilateralidad del poder se explica en la medida en que ste atribuye al
representante una situacin jurdica de poder, sin configurar ni para el representante ni
para el representado el nacimiento de un derecho o una obligacin y siendo que la
situacin jurdica de la que es titular el representante es un poder, el representante no
se encuentra obligado a realizar el negocio en nombre del representado, con lo cual
ste no tiene ninguna garanta de que el negocio se va a realizar, de esta forma, el
poder solamente habilita a realizar un negocio en nombre del representado. El poder
es un negocio jurdico unilateral recepticio que debe ser puesto en conocimiento del
representante. Es recepticio en la medida en que de dicho acto surge para el
representante una situacin jurdica de poder, la cual solo podra ser eficaz en la
medida en que el titular de dicha situacin jurdica conozca la existencia del acto del
cual emana. Por otra parte el sujeto destinatario de la comunicacin debe ser el
representante, y no los terceros, pues el nacimiento de la situacin jurdica se imputa
en la esfera del representante, ms no en la de los terceros; sino que ms bien, como
el poder ya ha sufrido efectos al haber el representante tomado conocimiento de l,
ste podra negociar y/o contratar con los terceros, debiendo entenderse ms bien que
la comunicacin del poder a los terceros es un acto que acredita el ejercicio del poder
y que seconstituye en un requisito de eficacia del negocio celebrado a travs del
representante, ms no constituye requisito para la eficacia del poder.
Segn la exposicin de motivos: Se trata de un acto jurdico unilateral y recepticio, y
adems autnomo respecto del acto jurdico por el cual el representante resulta
obligado a ejercer la representacin, pues el representante y el representado pueden
estar vinculados jurdicamente por un contrato de prestacin de servicios, de mandato,
de obra, o por cualquier otra relacin contractual (...) De este modo, la autonoma de la
representacin, que constituye el criterio informante del C.C. supone la existencia de
una relacin jurdica entre el representante y el representado, que viene a ser la
relacin representantiva, y la existencia de otra relacin jurdica, de ndole diversa, que
puede ser la relacin originante de la representacin, quedando as desvinculada la
representacin de toda otra relacin jurdica a la que puede ir yuxtapuesta.
Una vez realizado el acto jurdico en nombre del representado (acto representativo),
el representante es un tercero que no adquiere ningn derecho ni asume ninguna
obligacin derivados de dicho acto.
El acto de apoderamiento o acto de otorgamiento de la representacin, como todo
acto jurdico, requiere para su validez, adems de la manifestacin de voluntad, de
todos los requisitos preceptuados por el art. l40 del C.C.:
- Capacidad: El otorgante de la representacin debe ser sujeto capaz, con capacidad
de goce y capacidad deejercicio. La primera le es indispensable para que su esfera
jurdica pueda asumir los efectos de los actos jurdicos que celebre su representante;
la capacidad de ejercicio le es igualmente indispensable, porque el acto de
otorgamiento de la representacin lo celebra por s mismo, como un sui iuris.
Al respecto, ANlBAL TORRES es de la opinin que cuando la representacin es
voluntaria, el representado, para que pueda conferir a otra persona su representacin,
debe tener la capacidad de obrar exigida para la celebracin del acto de que se trate.
Si para la validez del acto jurdico el ordenamiento jurdico exige la plena capacidad
legal de obrar (llamada too de ejercicio), el representado debe contar con tal
capacidad, si el ordenamiento exige slo la capacidad de discernimiento, es suficiente
con que el representado cuente con esa capacidad ( arts. 455, 457). La representacin
otorgada por un incapaz absoluto es nula y la otorgada por un incapaz relativo es
solamente anulable; la nulidad o anulabilidad no alcanza solamente al acto por el cual
se otorga la representacin, sino too al acto realizado por el representante con el
tercero. Pero el representado una vez que alcance su capacidad de ejercicio puede
confirmar el acto anulable por falta de capacidad.
Para VlDAL RAMlREZ, el sujeto que se constituye en representante, slo requiere de
capacidad de ejercicio; siendo el acto de otorgamiento de la representacin unilateral y
la manifestacin dirigida a quien se quiere constituir como representante, el Cdigo
Civilno exige ningn requisito en relacin a este sujeto. Ello ha llevado a que llegue a
considerarse que no sea exigible al representante la capacidad de ejercicio; sin
embargo, el autor cree que ella es imprescindible porque es l quien va a celebrar los
actos jurdicos en inters del dominus, sea a su nombre o en nombre propio, pero en
inters del dominus. ANlBAL TORRES tambin considera que siendo la parte
sustancial o material del acto representativo el representado, el representante es
solamente parte formal de este acto; el representante celebra el acto representativo
manifestando su propia voluntad, aun cuando lo hace en nombre del dominus, por lo
que debe tener la capacidad de ejercicio exigida por el ordenamiento jurdico para la
validez de todo acto jurdico.
La capacidad de goce es la del representado, pues no se requiere de la del
representante, aunque, ste, obviamente, debe ser persona con capacidad de
ejercicio.
- Objeto: El objeto del acto de otorgamiento de la representacin es la relacin
representativa, en la cual, las partes, representado y representante, tienen normados
sus derechos y deberes.
- Finalidad: La finalidad del acto de otorgamiento de la representacin est
determinada por los efectos queridos por el representado, que se resumen en la
cautela de sus intereses mediante los actos que en su representacin celebre el
representante.
- Forma: El C.C. no le ha prescrito forma sino para casos especficos, por lo que el
otorgante puede adoptar la que tenga por conveniente, pudiendoconferir su
representacin verbal o documentalmente, pero siempre buscando una forma idnea,
no slo para probar el otorgamiento de la representacin sino too para satisfacer el
requerimiento que pueda hacerle el tercero contratante cuando el representante acta
como representante directo. El acto de otorgamiento de la representacin es, pues, de
forma voluntaria, sin embargo, debe tenerse en consideracin que cuando el C.C.
prescribe forma para el acto representativo lo hace con carcter de ad solemnitatem,
como puede apreciarse, por ejemplo, para los actos de disposicin o gravamen (art.
l56).
El Otorgamiento Del Poder :
Es el acto por el cual otorga el representado al representante las facultades que
queda autorizado a ejercer en el desempeo de la representacin. Se trata tambin de
un acto jurdico que puede estar subsumido en el acto de otorgamiento de la
representacin o ser un acto que se celebra posteriormente si el poder se otorga
despus de la representacin.
El acto de otorgamiento del poder rene las mismas caractersticas y necesita de los
mismos requisitos que los del acto de otorgamiento de la representacin.
El Poder viene a ser el conjunto de facultades que el representado confiere al
representante y que puede hacer o no constar documentalmente. Por eso es
conveniente distinguir el poder como conjunto de facultades, del poder como
documento en el que consta la representacin. El poder como conjunto de facultades
viene a ser el acto de apoderamiento (para Vidal Ramirez), al cual, por reglageneral, la
ley no le prescribe forma, por lo que el representado puede conferirlas verbalmente o
mediante documento privado o por escritura pblica, pero como el representante, por
lo general, debe evidenciar las facultades de las que est investido, too por lo general,
el poder se otorga por escrito, de ah que sea usual identificar el poder con el
documento en el que consta. De este modo, el acto de otorgamiento del poder es un
prius respecto del documento en el que consta, puesto que antes se celebra el
apoderamiento y despus se plasma documentalmente. Pero too, con el poder se
designa la situacin jurdica en virtud de la cual el representante puede influir, o est
facultado para influir, en la esfera jurdica del representado, pues est en la posicin
de actuar en su nombre, por su cuenta y en su inters.
En conclusin, el poder es la facultad, o conjunto de facultades, que el representado
confiere a quien designa como representante, autorizndolo para generar efectos
jurdicos que van a recaer en su esfera jurdica como consecuencia de las relaciones
jurdicas que entable con los terceros con quienes celebre los actos representativos.
- Forma del poder: Al ocuparnos de la forma del acto de otorgamiento de la
representacin, se ha precisado que el C.C. no le ha prescrito forma, siendo de
aplicacin el principio de libertad para su adopcin (art. l43), salvo, entre otros, el
caso de los actos de disposicin o de gravamen (art. l56). La regla general, por
consiguiente, es la libertad de forma para la manifestacinde voluntad del
representado, por lo que el apoderamiento no es, en principio un problema de forma,
sino un problema de prueba. Por lo que el poder que se otorgue para actos que no
sean de disposicin o afectacin del patrimonio del dominus tendr tan slo una forma
ad probationem; pero, si se trata de actos de disposicin o de gravamen el C.C. ha
prescrito una forma ad solemnitatem (lo que se justifica por la trascendencia
patrimonial de stos actos), en seguridad no slo del representado sino too del tercero
contratante, que adquirir un derecho con la debida certeza en cuanto a las facultades
del representante.
- Alcances del poder: Los alcances del poder se circunscriben a los lmites puestos por
la voluntad del que lo ha otorgado y se refieren a la finalidad para la cual lo ha
conferido.
La Relacion Representativa:
El acto de otorgamiento de la representacin, como todo acto jurdico, genera una
relacin jurdica que queda entablada una vez que el representante asume la
representacin y que el autor denomina relacin representativa, en cuyos extremos se
ubican el representado y el representante. La relacin representativa es una relacin
simple y compleja, pues puede entablarse entre el representado y su representante
para que ste desempee la representacin sin que exista ninguna otra relacin
jurdica entre ambos, pero puede too entablarse estando representado y representante
adems vinculados por un contrato de prestacin de servicios, de mandato, de trabajo
o por cualquier otra relacin contractual; deeste modo la relacin representativa va
yuxtapuesta a otra relacin jurdica, la que puede extinguirse sin que su extincin
afecte la existencia de la relacin jurdica con la que va yuxtapuesta o viceversa. Lo
expuesto explica la autonoma de la representacin como institucin jurdica y la de la
relacin representativa.
La relacin representativa es, pues, la relacin jurdica entre el representante y el
representado, como consecuencia de haber otorgado ste su representacin. En virtud
de esta relacin el representante queda habilitado para actuar frente a los terceros, en
nombre y en inters de su representado como representante directo, o en inters de
su representado mas no en su nombre, como representante indirecto. En esta relacin
representativa que es el objeto del acto de otorgamiento de la representacin, como
en toda otra relacin jurdica, aparecen derechos y deberes para las partes, en este
caso, representado y representante.
La Relacion con el Tercero Contratante:
La relacin jurdica con el tercero contratante es la que se entabla por el
representante en virtud del acto jurdico que celebra en ejercicio de la representacin y
que suele denominarse "acto representativo". Puede tratarse de actos jurdicos de
diversa naturaleza, pues conforme el art. l45 del C.C. "el acto jurdico puede ser
realizado mediante representante, salvo disposicin contraria de la ley"; la salvedad
que contiene el acotado art. l45 est referida a los actos personalismos, que slo
pueden ser celebrados por el propiointeresado.
La representacin Legal tambin llamada Necesaria no depende de la voluntad del
representado, quien puede ser un incapaz absoluto, o sea, sin voluntad jurdica, no se
genera en un acto jurdico que d creacin a una relacin jurdica entre el
representante y el representado, como ocurre en la representacin voluntaria, por
cuanto tiene su origen en la ley, pues as lo precisa el art. l45 cuando en su segundo
prrafo hace referencia a la facultad de representacin que "confiere la ley". La
actuacin del representante no es controlada por el representado, sino por otras
personas u rganos designados por la ley, por ejemplo el representante legal requiere
de autorizacin del juez o del consejo de familia, segn el caso, para realizar actos de
disposicin o gravamen sobre los bienes del representado ( art. l67) . La
representacin legal es obligatoria, no se puede renunciar ni es sustituible. La
representacin legal no incrementa las posibilidades de obrar del representado, sino
que es la nica forma como puede ejercer sus derechos.
La representacin legal, adems del fundamento que sustenta a la representacin en
general, se fundamenta tambin en la funcin tuitiva del ordenamiento jurdico
respecto de los derechos subjetivos de las personas naturales que carecen de
capacidad de ejercicio, o que se encuentran en una situacin de hecho, como es el
caso de los desaparecidos, o de derecho, como es el caso de los ausentes que
requieren de la cautela de sus intereses. Se da tambin lugar a la representacin legal
en casosespeciales, como es el de la representacin conyugal, cuando no media
poder de representacin otorgado por un cnyuge a otro.
La representacin legal surge de una situacin jurdica prevista en la ley que, en
algunos casos, como en la patria potestad, la impone, y, en otros, resulta de una
declaracin judicial como en el caso de la desaparicin. De este modo, es la propia ley
la que establece las modalidades de esta representacin segn los supuestos
previstos para cada situacin de la que se genere la necesidad de la cautela de los
intereses de los sujetos inmersos en esta situacin y es por eso que la misma ley
precisa los poderes del representante y sus limitaciones. De ah too, que el ejercicio de
esta representacin sea obligatorio, precisamente, por estar la representacin basada
en el imperativo de la ley y en su funcin tuitiva.
La representacin legal se sustenta en la ley, en la funcin tuitiva del Derecho y en
una finalidad prctica dirigida, fundamentalmente, a que nadie se quede sin la cautela
de sus intereses; la ley no slo confiere la facultad de representacin sino adems la
obligacin de representar.
Por su misma caracterstica, la representacin legal es siempre directa. El
representante se sustituye al representado, actuando a nombre de l, y los efectos de
los actos jurdicos celebrados van directamente a la esfera jurdica del representado,
quien no puede tener o no ha tenido ninguna participacin en el acto.
La representacin legal en nuestra codificacin civil ha estado siemprevinculada a la
patria potestad, a la tutela y a la curatela, vinculacin que mantiene nuestro cdigo. La
patria potestad conlleva la representacin de los hijos menores de edad (art l49), la
tutela, la de los menores que no estn bajo la patria potestad (art. 502) y, la curatela,
la de los incapaces por causa distinta a la de la minora de edad (art. 564), as como a
la de los desaparecidos y ausentes ( art. 597) y del hijo pstumo cuando el padre ha
muerto y la madre ha sido destituida de la patria potestad.
Al decir de LOHMAN: "El art. l45, ha omitido referirse a la representacin judicial, que
conceptualmente es distinta de la legal. En la legal, viene sealado normativamente
quines han de ser los representantes. En la judicial, en cambio, queda a criterio del
magistrado designar al representante y expresamente as lo establece el art. 6l del
C.P.C. Puede admitirse que el acotado art. engloba ambas".
En la representacin legal, en sta, el representado no tiene otra forma de actuacin
jurdica que aquella atribuida a su representante por decisin legal o judicial; el
representado no slo no puede conferir representacin, sino que su capacidad jurdica
debe canalizarse forzosamente por su representante.
La representacin legal tiene un marco de control ajeno al del propio representado,
aunque se advierten ciertas excepciones, como la exigencia de cuentas al tutor con
intervencin del tutelado. Este marco de control de que hablamos est precisamente
instituido por la ley que, al tipificar los modos y especies derepresentacin legal, no
slo determina las atribuciones, ms amplias o ms limitadas del representante, sino
que too fija la manera de controlar la actividad del representante de modo que no se
extralimite de sus funciones; claro ejemplo del control legal de este tipo de
representantes, lo constituye la necesidad de obtener autorizacin apropiada para la
disposicin de bs del representado.
En la representacin legal forzosamente se exige que el representante tenga plena
capacidad de obrar jurdicamente reconocida.
- En qu consiste la clasificacin del poder en General y Especial ?
Artculo l55: El poder general slo comprende los actos de administracin.
El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido.
Del texto de este art. se deduce que la clasificacin del poder en general y especial
es en base tanto a la extensin de los actos que comprende como a las facultades que
se confieren al representante, sta clasificacin sirve para determinar qu actos puede
realizar vlidamente el representante.
Por su extensin: Poder Especial es el conferido para la realizacin de uno o ms
actos especialmente o especficamente determinados, es decir, el poder contiene la
designacin de los actos que debe realizar el representante, los mismos que se
encuentran individualizados en el acto por medio del cual se confiere el poder. Y Poder
General es el otorgado para realizar todos los actos del representado salvo aquellos
para los que la ley exige poder especial.
Por las facultadesconferidas: El Poder General solamente comprende los actos de
administracin ordinaria, o sea, los que miran a la conservacin o incremento del
patrimonio del administrado, o sea, aquellos que no implican desprendimiento de
bienes o derechos; el apoderado general puede ejecutar todos los actos an de
disposicin, que tienen por objeto la administracin. Y Poder Especial es el otorgado
para realizar actos de disposicin o gravamen del patrimonio del representado,
denominados too actos de administracin extraordinaria por los cuales se disminuye o
sustituye el patrimonio del representado.
Priori Posada, es de la opinin que: "Debe entenderse que el poder especial no slo
comprende los actos expresamente establecidos en la norma, sino que too comprende
todos los actos necesarios para poder cumplir con aquellos actos para los cuales el
poder ha sido conferido. Si ello no fuera as, la posibilidad de otorgar un poder especial
carecera de sentido, y a que no podra realizarse la razn por la cual el poder ha sido
conferido.
De esta forma, entonces, el poder especial comprende a los actos denominados
"instrumentales", entendindose por estos a todos aquellos actos, sean preparatorios o
consecuentes cuya realizacin resulta indispensable para la completa y exacta
realizacin del encargo.
Lo que ste art. plantea, es que cuando se designa especficamente los actos que el
representante puede celebrar se trata de un poder especial; pero cuando no se hace la
designacin de los actos se trata de un poder general que slofaculta a celebrar actos
de administracin, esto es, actos que no suponen la disposicin o afectacin del
patrimonio del representado. El carcter general o especial del poder depende, en
conclusin, de la voluntad del dominus, quien le da el carcter que quiere en el acto de
apoderamiento y, puede durante la vigencia de la relacin representativa modificar el
poder de representacin, ampliarlo o reducirlo, segn las facultades que confiera para
la regulacin de sus intereses por el representante.
El poder no es de una determinada clase por el nombre que le pongan las partes,
sino lo que de su contenido y circunstancias se deriva. Sucede con frecuencia en la
prctica que a un poder en el cual el poderdante designa una serie de actos que debe
realizar su apoderado, se le denomina poder general cuando en realidad es especial.
Por ejemplo es especial, an cuando las partes lo denominen general o como se dice
"poder amplio y general", el poder otorgado para vender o comprar bs muebles e
inmuebles, arrendarlos, hipotecarlos, celebrar contratos de cuenta corriente, de
prstamo, girar, aceptar, avalar y descontar letras de cambio, girar, endosar y cobrar
cheques, etc.
El Poder Especial se rige por el principio de literalidad, esto es, debe ser otorgado por
escrito, al respecto debemos remitirnos al art. 75 del C.P.C. que expresa que se
requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de
disposicin de derechos sustantivos y que no se presume la existencia de facultades
especiales no conferidasexplicitamente.
- Cmo debe otorgarse el poder para actos de disposicin y de gravmen ?
Artculo l56: Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se
requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura publica, bajo
sancin de nulidad.
Por regla general, para celebrar la mayora de los acto jurdicos impera absoluta
libertad de formas, esto conforme con el principio de libertad de formas que consagra
el Cdigo, siendo la forma probatoria y solemne la excepcin. El acto de
apoderamiento es un acto jurdico y, por tanto, se alinea en el mismo sentido; por lo
que ste art. constituye una excepcin al establecer o exigir una forma ad
solemnitatem del acto de apoderamiento para conferir las facultades de disponer o
gravar los bienes del representado.
- El apoderamiento es tcito cuando se infiere, sin lugar a dudas, de ciertos actos u
observancia de ciertas conductas positivas o negativas del dominus, como por
ejemplo, cuando ejerce los derechos o cumple las obligaciones derivados del acto
realizado por una persona que acta como si fuera su representante; el poder puede
ser tcito, es decir, el poder de representacin puede derivar de hechos concluyentes
(facta concludentia), de los cuales se deriva su existencia, es decir, que se ha
otorgado poder y el contenido del mismo sin lugar a ninguna duda.
Anibal Torres, Lohman y Priori Posada: "Sin embargo, para ciertos actos de
apoderamiento, el Cdigo prescribe la forma probatoria y para otros actos exige la
formasolemne; as segn el art. l56, para realizar actos de disposicin o gravamen se
requiere de poder especial que contenga expresa e indubitablemente la facultad de
disponer o gravar los bs del representado, otorgado por escritura pblica bajo sancin
de nulidad (acto formal solemne)."
Esta interpretacin del trmino lNDUBlTABLE como sinnimo de EXPRESO es
concordante con el art. l67, en el que el legislador exige que el representante legal,
para la realizacin de actos de disposicin o gravamen de los bienes del representado,
requiere autorizacin expresa.
En los arts, l56 y l67, para los actos mentados en las citadas normas no se admite
una declaracin de voluntad tcita; se puntualiza que el poderdante tiene que
conceder "autorizacin expresa". Obviamente es de aplicacin el segundo prrafo del
art. l4l: no cabe inferir la voluntad de quien otorga el poder por actitudes o
circunstancias de comportamiento que pudieran parecer favorables a otorgar poder
para celebrar estos actos.
- Concluyentemente, al hacer referencia al hecho que el poder debe constar en forma
indubitable se esta exigiendo que las facultades de disposicin y de gravamen consten
expresamente conferidas.
Artculo l67: Los representantes legales requieren autorizacin expresa para realizar
los siguientes actos sobre los bienes del representado:
l. Disponer de ellos o gravarlos.
2. Celebrar transacciones.
3. Celebrar compromiso arbitral
4. Celebrar los dems actos para los que la ley o el acto jurdico exigen autorizacin
especial.
Paraque el representante legal realice vlidamente los actos contemplados en ste art.
se requiere la autorizacin necesaria del juez o del consejo de familia segn el caso.
Deben concurrir dos voluntades: la del autorizado (el representante legal) y la del
autorizante (el juez o el consejo de familia) para que el acto pueda tener eficacia
jurdica, de la que en otro caso carecera. Se trata de un complemento de la voluntad,
necesario para que sta pueda crear actos vlidos; el autorizado acta en nombre de
sus pupilo y no del autorizante; con la autorizacin se complementa la capacidad del
representante legal se legaliza su autorizacin; la autorizacin una vez prestada es
irrevocable.
- DEBE TENER PRESENTE LAS NORMAS CONTENlDAS EN LOS SlGUlENTES
ARTlCULOS
Artculo l47: Cuando son varios los representantes se presume que lo son
indistintamente, salvo que expresamente se establezca que actuarn conjunta o
sucesivamente o que estn especficamente designados para practicar actos
diferentes.
La relacin representativa puede tener una pluralidad de representados y una
pluralidad de representantes en cada uno de los extremos de la relacin o en ambos.
Se configura la pluralidad de representados cuando varios sujetos otorgan
conjuntamente su representacin, para cuyo efecto, los representados por voluntad
unnime se tienen que poner de acuerdo en la designacin del representante. Todos
ellos, por la unilateralidad del acto de apoderamiento, se constituirn en parte de la
relacin representativa.
Cuando sonvarios los representantes designados, la representacin puede ser:
indistinta, conjunta, sucesiva o independiente.
a) En la representacin indistinta cualquiera de los representantes puede ejercer el
acto representativo, puesto que en este caso el representante confiere iguales
facultades a personas distintas para que puedan representarle. De acuerdo con la
presuncin establecida en ste art. l47, cuando el representado ha designado a varios
representantes sin precisar que deben actuar conjuntamente o sucesivamente o que
cada uno de ellos realice actos diferentes, cualquiera de ellos puede ejercer el poder
individualmente.
b) La representacin conjunta requiere que en el acto representativo intervengan
necesariamente todos los representantes designados formando el necesario consenso
para que exista una sola voluntad; esto significa, que para obligar al representado se
requiere la intervencin ineludible de los dos o ms designados para que el acto
representativo tenga eficacia en la esfera jurdica del representado, de lo contrario
dicho acto no podr surtir efectos en la esfera jurdica del representado. Segn
Lohman, no basta que uno intervenga autorizado por los dems ni que se haga lo que
la mayora decida. Debe ser establecida expresamente.
c) En la representacin sucesiva, uno de los representantes debe actuar a
continuacin del otro en el orden establecido por el representado. A falta de
disposicin expresa (en cuanto al orden), los representantes actuarn de acuerdo al
orden en que hansido nombrados. Sin embargo, cundo termina la representatividad
de uno y empieza de otro?. Como la ley silencia el punto, se deber estar a lo que
determine el representado. En defecto de manifestacin hay que aplicar el criterio de
conservacin de la voluntad, o sea posibilitar la actuacin representativa desde el
momento en que el primer designado no puede o no quiere representar. En suma,
salvo que del otorgamiento deba entenderse cosa opuesta, la finalidad querida por el
representado debe respetarse permitiendo que el segundo nombrado acte en defecto
del primero.
d) La representacin independiente significa que cada representante debe realizar el
acto para el cual ha sido designado.
La representacin indistinta se diferencia de la independiente en que la primera
permite a ms de un representante celebrar el mismo acto representativo, mientras
que en la segunda, el representado ha previsto los actos que puede practicar cada uno
de sus representantes, individualmente.
En la hiptesis de representacin conjunta, el poder es uno solo. En la representacin
indistinta, sucesiva e independiente, hay dos (o ms) poderes, uno a cada persona,
aunque deriven de un mismo documento. Las relaciones jurdicas entre el
representado y cada representante son independientes.
Si no se ha expresado que los representantes deben actuar indistintamente,
conjuntamente o sucesivamente, o si no se ha indicado que acto u actos deben
realizar cada uno de los representantes, se presume que la representacin es
indistinta, porconsiguiente la actuacin individual de cualquiera de los representantes
dentro de lo lmites del poder obliga al representado. La actuacin conjunta, sucesiva o
independiente requiere de declaracin expresa del representado.
En cuanto a la presuncin hay que diferenciar dos situaciones diferentes. Una es la
concerniente a las relaciones entre el poderdante y sus apoderados, caso en el cual la
presuncin admite prueba en contrario y slo en la medida en que el vaco de la
manifestacin del representado no permita establecer la modalidad bajo la cual ha
otorgado la representacin, caso en el cual los representantes podrn actuar
indistintamente. Ante terceros la presuncin no admite prueba en contrario; la ratio
legis del precepto parece haber sido conceder al tercero una presuncin que siempre
obra juris et de jure en su favor posibilitando la representacin indistinta cuando no
haya indicacin expresa en contrario; y ello es as porque la razn de ser de la norma
precisamente est en brindarle al tercero una certeza en la contratacin que est
realizando, de forma tal que si no se ha indicado expresamente en el acto de
apoderamiento que los representantes deben actuar conjuntamente, sucesivamente e
independientemente, no se le exige al tercero indagar la forma en la que deben actuar
los representantes para obligar al representado, sino mas bien el precepto legal, pues,
impone al representado pues es quien instituye la representacin- la carga de
declaracin de voluntad expresa indicando que los representantes debenactuar
conjunta, sucesiva e independientemente, si quiere que ello sea as. De lo contrario el
tercero esta validamente autorizado para entender que la representacin es individual
o indistinta.
Artculo l48: Si son dos o ms los representantes, stos quedan obligados
solidariamente frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por el
acto nico y para un objeto de inters comn.
Analizando la norma en comentario podemos advertir que el supuesto de hecho exige
que se presentes conjuntamente tres elementos a fin de que se d la consecuencia
jurdica establecida en la norma:
- Que estemos frente a dos o ms representantes.
- Que el poder haya sido otorgado en un acto nico; y,
- Que el poder haya sido otorgado para un objeto de inters comn.
Lo primero que hay que preguntarse con relacin a esta disposicin es a cules
representantes respecta, pues acabamos de ver en la norma precedente que pueden
ser de actuacin conjunta, o indistinta, o sucesiva, o para actos diferentes.
De acuerdo con Lhoman: De la redaccin del precepto todo induce a considerar que
los engloba a todos cuando se designen "por acto nico y para un objeto de inters
comn". Si embargo, contra la redaccin textual conviene examinar la razn jurdica de
las cosas, que lleva a conclusin distinta. Examinado el por qu de la solidaridad y la
referencia al inters comn la alternativa razonable a la que debe llegarse es que la
solidaridad slo se aplica cuando se trata de representantes conjuntos. Adems por
qu elsucesor en la representacin habra de responder solidariamente con su
antecesor por actos en los que slo ste intervino?. Y en el caso de representacin
indistinta o para actos diferentes, por qu motivo atendible tendra que imponer la ley
una solidaridad de uno de los representantes con el otro, cuando nada tuvo que ver
con la gestin de quien hizo algo indebido?. Concluye afirmando que la norma es
aplicable nica y exclusivamente a los casos de representacin conjunta y ms an
cuando analiza los otros dos supuestos de la norma.
Anibal Torres: Este art. seala como presupuesto de la solidaridad: que "el poder se
haya otorgado por acto nico" y adems que el poder haya sido otorgado "para un
objeto de inters comn". Ninguno de estos dos presupuestos tiene justificacin
alguna. Si la representacin es indistinta o sucesiva cada representante responde por
los daos que cause con su gestin, no se puede imputar el dolo o la culpa con que ha
actuado uno de los representantes a los otros que no han intervenido en la gestin
representativa. La misma razn existe cuando se nombra dos o ms representantes
para actos diferentes aun cuando el poder se haya otorgado en un solo documento,
cada representante es responsable por su actuar indebido frente al representado. Un
sentido comn elemental dice que no se puede establecer responsabilidad solidaria de
uno de los representantes con otro por actos en que slo uno de ellos ha intervenido.
En tal virtud, la solidaridad entre representantes slo puede existir en la
representacinconjunta, mas no en la indistinta, ni en la sucesiva, ni en la
representacin para actos diferentes.
Lohman y Priori Posada: Con respecto al segundo supuesto. Cabe en este caso
precisar que cuando la norma se refiere a "acto nico", no est queriendo decir "un
nico documento", pues de acuerdo con lo previsto en el numeral 225: el acto jurdico
no debe confundirse con el documento que lo contiene. De esta forma, entonces, la
norma parece haber querido dar a entender lo sgte: como el otorgar facultades de
representacin a una persona es un negocio jurdico, cada vez que se otorguen
facultades de representacin a una persona estaremos ante un negocio jurdico
distinto (aun cuando se haya utilizado un mismo documento para tal efecto), salvo,
claro est, que se haya indicado que la representacin que se otorga es conjunta;
pues en este caso el negocio jurdico por medio del cual se otorga el poder de
representacin adquiere sentido en la medida en que son varias las personas a las
cuales se les est dando poder requirindose la participacin de todas ellas en el
negocio jurdico celebrado en nombre del representado. Con ello, se otorga un poder
de representacin a varias personas a travs de un nico acto solo cuando estamos
frente a los supuestos de representacin conjunta
Al respecto, Anibal Torres es de la opinin: El nico presupuesto vlido y razonable
para la solidaridad es que todos los representantes hayan actuado conjuntamente en
el acto con el cual se causa algn perjuicio al representado, siendo indiferenteque el
poder haya sido otorgado por acto nico o por actos distintos. Todos los
representantes que han intervenido en la gestin representativa han debido actuar de
buena fe, diligente, responsable y correctamente y si no han actuado as y con su
actuar han causado daos a su representado, todos solidariamente deben
indemnizarlo.
Priori Posada: El inapropiado uso de la frase "inters comn" que hace el C.C. es solo
para enfatizar el hecho de que dicha norma es aplicable nica y exclusivamente a los
casos de representacin conjunta, pues se est haciendo referencia ala participacin
comn. Lohman: Lo de la comunidad de inters viene, pues, a confundir el panorama,
porque debemos preguntarnos: comn a quines?. Slo queda pensar que el inters
comn tendr que entenderse como comn a los representantes conjuntos. De otra
manera la solidaridad no se explica, ya que si un representante lo ha sido para
comprar un bien inmueble y otro para administrar patrimonio mobiliario, nada hay que
sustente al solidaridad. Por lo dems, inters del representado siempre lo hay, aunque
no sea exclusivo.
Anibal Torres, es de la siguiente opinin: Tampoco existe una razn atendible para
que la ley disponga que existe solidaridad entre los representantes, siempre que la
representacin se haya otorgado "para un objeto de inters comn". Como se sabe la
representacin se otorga en inters del representado y en ocasiones en inters comn
del representado y del representante. No puede haber mayor desacierto que el
establecer que no haysolidaridad entre los representantes cuando la representacin se
ha instituido solamente en inters del representado (hiptesis comn) y que s lo hay
cuando ha sido otorgada en inters comn del representado y de los representantes.
Si el legislador ha pensado que el "inters comn" es el comn solamente a los
representantes conjuntos y no a stos con el representado, el desacierto es
maysculo, porque la solidaridad de los representantes conjuntos se establece en
beneficio del representado, para facilitarle el cobro de la indemnizacin por los daos
que le han causado sus apoderados que en el ejercicio del cargo han actuado
conjuntamente.
Habiendo ya delimitado el supuesto de hecho de la norma es el siguiente: Si se ha
otorgado representacin conjunta, la norma dice que la consecuencia jurdica es que
stos quedan obligados solidariamente frente al representado. Cuando la
representacin es conjunta los representantes que han aceptado el encargo quedan
obligados solidariamente frente al representado a ejercer el poder. Si por dolo o culpa
no cumplen con sta obligacin o hacen un mal uso del poder, deben indemnizar
solidariamente los daos irrogados al representado. La norma contenida en ste art.
es de naturaleza dispositiva, por consiguiente el representado puede eximir de la
solidaridad a los representantes.
La obligacin solidaria, puede ofrecer una doble vertiente en la literalidad del art. Por
un lado obligatoriedad de cumplir aquello para lo cual se otorg poder conjunto cuando
el propsito querido (operacincompleja o conjunto de actos) as lo justifique. Por otro
lado, solidaridad para responder ante el otorgante por el mal uso del poder.
Anibal Torres y Lohman son de la opinin que: La solidaridad que establece la norma
debe enfocarse no solamente a favor del representado, sino eventualmente too en
beneficio del tercero ante quien los representantes acten. Sin embargo, la
responsabilidad solidaria es slo frente al representado, por as resultar too del tenor
del art. l48 y de su conjugacin con el principio general de la solidaridad contenido en
el art. ll83, segn el cual la solidaridad slo puede ser establecida por la ley, como en
este caso, o por el ttulo de la obligacin. Sin embargo nada obsta que el representado
exima de la solidaridad a quienes lo van a representar. Opinin compartida por Priori
Posada cuando afirma que: Una conclusin que se puede desprender de la sola
lectura de la norma es que se establece la responsabilidad solidaria de los
representantes conjuntos frente al representado, cuando hubiera sido especialmente
recomendable que dicha disposicin legal se refiera a la responsabilidad frente al
tercero, no pudindose extender dicha solidaridad frente al tercero de acuerdo a la
regla conforme a la cual la solidaridad no se presume, pues tiene que estar
expresamente establecida en la norma o en el contrato.
Otro aspecto importante es establecer a qu obligacin se est refiriendo la norma. En
este punto existen dos posibilidades:
- Las obligaciones asumidas por los representantes al momento de haberaceptado la
representacin.
- La responsabilidad por los daos y perjuicios por excederse en las facultades de
representacin o por ir contra los intereses del representado.
La norma no hace ninguna distincin y aunque parezca ms razonable que la norma
se pueda estar refiriendo al segundo de los casos antes expuestos, nada debera
impedir que pensemos que puede estar too refirindose al primero.
El art. contiene un mandamiento supletorio. Como es natural, el representado puede
dispensar la solidaridad.
EXTlNClON DEL PODER
La representacin, y con ella el acto de apoderamiento, puede extinguirse por diversas
causas, el C.C. no enumera pues se limita a slo causas extintivas que se producen
mediante una manifestacin de voluntad como son: la revocacin por el representado
y la renuncia por el representante. Pero adems existen otras causas extintivas
generadas por hechos jurdicos, como pueden ser: el vencimiento del plazo para el
ejercicio de la representacin, la muerte del representado o del representante y otras
ms las cuales no se encuentran expresamente legisladas en el articulado
comprendido en el Libro ll del C.C. dedicado al acto jurdico. El C.C. no enumera las
formas de extincin del poder. En cambio, para el mandato s consigna expresamente
en el art. l808 que la renuncia y la revocacin del poder extinguen el mandato. Son
formas de extincin del poder:
a) Revocacin del poder.
b) Remocin del representante (arts. 554, 557, 558, 6l4, 795)
c) Realizacin del acto encomendado (arts. 796inc. 2, l80l)
d) Cesacin de la causa fuente. Emp, cesacin de la incapacidad.
e) Muerte del representado o extincin de la persona jurdica
f) Muerte del representante (arts. 550 inc. l, 46l inc. l, l80l)
g) Vencimiento del periodo de ejercicio (art. 796 inc. l)
h) Cuando el representante incumple con sus obligaciones (arts. 446, 463 inc. 3)
i) Cuando la ley lo dispone expresamente (arts. 462, 463)
j) Renuncia de la representacin
k) Cuando el acto de otorgamiento del poder es nulo (arts. 2l9, l6l, l63, l66, l390)
i) El poder para contraer matrimonio caduca a los seis meses de otorgado(art. 264).
La relacin representativa puede extinguirse cuando la representacin ha sido
otorgada para la celebracin de un slo acto representativo, o de varios, habiendo
quedado cumplidos o consumados, es decir, se ha producido la ejecucin total del
encargo que era objeto del acto de otorgamiento de la representacin, siendo sta una
causa natural de extincin. Como lo hace notar la generalidad de la doctrina, esta
causa de extincin slo tiene lugar cuando se trata de una relacin representativa para
un acto jurdico para el cual se requera de un poder especial. Dentro de esta causal
de extincin se considera too cuando el acto representativo, o su ejecucin, llegan a
ser fsica o jurdicamente imposibles.
La muerte del representado o del representante es causa extintiva de la
representacin, puesto que la relacin representativa se sustenta en la confianza que
se tienen las partes; la confianza, que implica unintuito personae, justifica el que la
muerte extinga la representacin, sea la del representante o la del representado.
Artculo l49: El poder puede ser revocado en cualquier momento.
La revocacin es el negocio jurdico unilateral mediante el cual el representado priva
de efectos al poder otorgado al representante eliminando con ello la legitimacin que
el representado la haba conferido al representante con el poder. Algunos autores
consideran que la revocacin es un derecho potestativo del representado.
La revocacin es causa de extincin que puede operar respecto de los poderes,
parcial o totalmente, si el representado decide disminuir las facultades que confiri con
el apoderamiento y mantener la representacin o si decide extinguirlos en su totalidad
y, de este modo, extinguir too la repr
esentacin.
Sobre el fundamento de la revocabilidad del poder, la doctrina manifiesta que en la
medida en que el poder constituye una exteriorizacin de la autonoma privada del
dominus y un instrumento para la realizacin de su inters; permanece siempre en la
voluntad del dominus la plena libertad de ejercer su autonoma negocial como lo haca
antes de otorgarle el poder al representante. De esta forma, en tanto que el poder es
un acto a travs del cual el representado confiere al representante legitimacin a fin de
que ste pueda realizar actos que tendrn efectos en la esfera jurdica de aqul, el
representado debe tener la ms amplia libertad de revocar el poder, es decir de decidir
en cualquier momento y con la msamplia libertad que esa persona a la cual haba
nombrado como representante ya no sea quien regule sus intereses. As mismo, su
fundamento tambin es la prdida de la confianza en el representante. Nada puede
impedir que ante la prdida de la confianza, el dominus revoque poderes o la
representacin misma en virtud de su autonoma privada. La revocacin viene a ser
por ello, ad nutum, es decir, a simple voluntad y, por ello, un acto jurdico unilateral. El
acto revocatorio es ad nutum, pues as resulta de ste art. l49.
Vidal Ramirez y Lohman: El acto revocatorio adems, tiene carcter recepticio, ya que
es indispensable que sea puesto en conocimiento del representante y a s lo enfatiza
la norma del art. l5l que seala como requisito para que la revocacin surta efectos
que le sea comunicada al representante. Pero adems, el carcter recepticio que tiene
la revocacin est too enfatizado en el art. l52 en cuanto requiere que la revocacin
debe comunicarse too a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurdico, la
revocacin slo comunicada al representante no puede ser opuesta a terceros que
han contratado ignorando esa revocacin a menos que esta haya sido inscrita.
Al respecto Priori Posada sostiene que: La revocacin en nuestro C.C. est
considerado como un negocio jurdico recepticio, en consecuencia no basta pues la
manifestacin expresa o tcita del representado para que sta produzca efectos, sino
que es necesario adems que dicha manifestacin sea puesta en conocimiento del
representante. En efecto,en la medida en que el poder es un negocio jurdico
recepticio, pues su comunicacin se hace necesaria para que nazca en el
representante una situacin jurdica; la revocacin too lo es, pues su comunicacin se
hace necesaria a fin de que el representante deje de ser titular de dicha situacin
jurdica; de lo contrario ste podra considerar seguir teniendo el poder que el ha sido
conferido y seguir contratando en nombre del representado. Sin embargo en nuestra
opinin, el sujeto destinatario de la comunicacin de la revocacin debe ser slo el
representante, ms no los terceros, pues la finalidad de la comunicacin a los terceros
es distinta a la de la comunicacin al representante.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Ser expresa cuando el representado
manifieste su voluntad explcita en el sentido de hacer uso de su facultad de revocar el
poder que ha conferido. Ser tcita cuando el representado, sin manifestar
expresamente su voluntad, realice un acto posterior al otorgamiento del poder que
resulte incompatible con el acto de apoderamiento.
El acto revocatorio puede hacerse adoptando cualquier forma, pues no tiene forma
prescrita, sino un requisito de publicidad. En todo caso, depende de la forma utilizada
para el otorgamiento de la representacin y el conferimiento de los poderes,
debindose tener en consideracin que la inscripcin en el Registro de Mandatos y
Poderes es facultativa y tiene un carcter declarativo, ms no constitutivo, salvo el
caso de los poderes que la ley exige que deban sernecesariamente inscritos; sin
embargo, nada obsta para que la representacin y el apoderamiento se hagan constar
por escritura pblica y se inscriban, caso en el cual es posible la inscripcin de la
revocacin a la que hace referencia el acotado art. l52. La revocacin de un poder
inscrito pone en funcionamiento el principio de la publicidad registral, segn el cual:
"Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento
del contenido de las inscripciones" (art. 20l2). De, ah entonces, que para la
oponibilidad de una revocacin que se inscribe, la inscripcin sea suficiente y que no
se requiera de ms publicidad que la que otorga la inscripcin misma.
Por la revocacin, la sola voluntad unilateral y recepticia del representado extingue el
poder. El representado puede revocar el poder en cualquier momento a su arbitrio, sin
necesidad de dar explicacin sobre su decisin. La ley le confiere este derecho en
resguardo de sus intereses; la revocacin puede ser hecha an cuando la
representacin sea remunerada.
Artculo l50: La revocacin del poder otorgado por varios representados para un
objeto de inters comn, produce efecto slo si es realizada por todos.
En este caso el poder se confiere por la manifestacin de voluntad de un conjunto de
sujetos, de forma tal que dichas declaraciones se convierten en interdependientes la
una de la otra, pues en la medida en que el objeto que se quiere desarrollar es comn
se hace necesaria la manifestacin de voluntad de todos los representados para que
elrepresentante pueda considerarse autorizado, con lo cual ntese que no estamos
ante un supuesto en el cual varios representados le otorgan a un solo representante
poder para que ste realice un negocio jurdico en nombre de aqullos con el objeto de
regular un inters autnomo o individual de cada uno de ellos, sino que se trata ms
bien de un caso en el que existe un inters comn del cual participan los diversos
representados, el mismo que ser objeto del negocio jurdico que deba realizar el
representante. En ese caso, la norma no es de aplicacin en el ej. que A y B le
otorguen un poder a C con la finalidad que este ltimo venda la casa de A y venda la
casa de B; pues en este ej. es claro que si bien es cierto los dos representados le han
otorgado poder al mismo representante y probablemente en el mismo documento, el
inters que ser regulado mediante el negocio jurdico que deba celebrar el
representante es ms bien un inters individual, independiente que es propio de cada
uno de los representados. La norma ms bien est pensada en aquellos casos en los
que A y B sean copropietarios de un mismo bien, en cuyo caso los dos le dan poder a
C para que venda la casa de la cual son copropietarios.
Si hay varios representados entre los cuales no existe un inters comn en la
realizacin del acto jurdico para el cual han designado apoderado, cada uno puede
revocar el poder a su arbitrio. En tal caso, el apoderado continuar obrando
legtimamente por los dems representados que no han revocado. En cambio, si los
variosrepresentados tienen un inters comn en que el acto se ejecute por el
apoderado elegido, ninguno de ellos podr revocar el poder sin el consentimiento de
los dems.
Un interesante tema que plantea la representacin colectiva activa es la ratificacin de
los negocios jurdicos realizados por el falsus procurator; es decir, por quien acta sin
haber sido designado representante, o habindolo sido se excede en las facultades de
representacin otorgadas. En opinin del autor, la ratificacin debe ser realizada por
todos los supuestos representados, pues de otra forma los efectos del negocio jurdico
realizado por el falsus procurator no pueden imputarse en la esfera jurdica de los
representados.
Siendo pues que se hace necesario que el acto de apoderamiento provenga de todos
los representados, se hace necesario que el acto de revocacin provenga too de todos
ellos, pues en la medida en que ya se declar la voluntad conjunta de querer otorgarle
el poder de representacin al representante para que realice un negocio de inters
comn, se hace necesario too que los representados manifiesten una voluntad comn
para revocar dicho poder, pues puede ocurrir que uno de ellos an desee que el
representante realice dicho negocio.
La norma del art. l50 es de carcter dispositivo, por lo que es de aplicacin solamente
a falta de pacto en contrario o de norma especial que disponga otra cosa.
Artculo l5l: La designacin de nuevo representante para el mismo acto o la
ejecucin de ste por parte del representado, importa larevocacin del poder anterior.
Esta produce efecto desde que se le comunica al primer representante.
El art. bajo comentario regula la revocacin tcita del poder contemplando dos
supuestos especficos de revocacin tcita, estableciendo adems cundo se
producen los efectos de la revocacin tcita. En estricto, pues el art. bajo comentario
contempla las sgtes normas jurdicas:
- Si el representado designa un nuevo representante para realizar el mismo acto para
el cual haba designado un representante anterior, entonces revoca el poder anterior.
- Si el representado celebra el negocio jurdico para el cual haba designado
representante, entonces revoca el poder que haba conferido para la celebracin de
dicho acto.
- Cuando el representado comunique al primer representante la designacin del nuevo
se producirn los efectos de la revocacin.
- Cuando el representado comunique al representante que ha actuado en la
celebracin del negocio jurdico para el cual la haba designado, se producen los
efectos de la revocacin.
La regla de ste art. que establece que se produce la revocacin tcita cuando el
representado designa nuevo representante para que realice el mismo acto para el cual
habia designado representante, se produce aun cuando el nuevo representante no
acepte el encargo o cuando el nuevo poder resulte nulo o ineficaz, pues est clara la
intencin del representado de poner fin al primer poder.
La regla que establece que la revocacin tcita se produce cuando el representado
ejecuta el mismo elacto para el cual haba otorgado poder, presenta excepciones, por
ejemplo, el art. 78 del C.P.C. dispone en su parte final: "la ejecucin de un acto
procesal por el representado, no supone la revocacin del poder, salvo declaracin
explcita en tal sentido".
No todo nuevo acto de apoderamiento supone necesariamente la revocacin del
anterior, sino que el nuevo acto de apoderamiento solo supondr la revocacin tcita
en la medida en que resulte incompatible con el anterior.
Para que la revocacin tcita, produzca efecto debe comunicarse al representante.
Obviamente este deber de comunicacin no slo es privativa para los dos casos
previstos en este art. que constituyen supuestos de revocacin tcita, sino que
tambin procede la comunicacin cuando se trata de la revocacin expresa
contemplada en el numeral l49. Como las normas no explican la manera de
comunicacin, esta comunicacin puede hacerse por cualquier medio, de palabra, por
escrito, etc; es menester que la noticia de la revocacin llegue al representante para
que el poder expire aun cuando esa noticia lo haya adquirido de fuente distinta a la
iniciativa del representado.
Artculo l52: La revocacin debe comunicarse too a cuantos intervengan o sean
interesados en el acto jurdico.
La revocacin comunicada slo al representante no puede ser opuesta a terceros que
han contratado ignorando esa revocacin, a menos que sta haya sido inscrita.
Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante.
A qu terceros se refiere la normacontenida en ste art.?, pues es evidente que una
exigencia con una genrica referencia a los terceros sera de imposible cumplimiento.
En ese sentido, la norma establece que la comunicacin debe ser realizada a los
terceros interesados, y como tales debemos entender a aquellos sujetos que hayan
sido nombrados en el poder y aquellos con los cuales ya se haya celebrado un
contrato o se hayan iniciado las tratativas. Solo a ellos pues se debe comunicar la
revocacin.
Cul es el sentido de la comunicacin a la que se refiere la norma?. Ante todo
consideramos que la disposicin contenida en el art. bajo comentario establece una
carga para el representado, entendida sta como un comportamiento previsto en la
norma para la satisfaccin de un inters del cual es titular un sujeto (en este caso el
representado), cuyo incumplimiento determina una consecuencia desfavorable para el
titular de dicho inters, que se traduce no en una sancin, sino ms bien en colocar al
sujeto en una posicin desfavorable para la satisfaccin del propio inters. De esta
forma, la carga que establece el art. dispone que si el representado no cumple con
comunicar la revocacin a los terceros, no les podr oponer los efectos de la
revocacin; con lo cual el negocio jurdico celebrado por el representante con los
terceros interesados a quienes no se les ha comunicado la revocacin surte plenos
efectos entre representados y terceros. Ntese que dicha consecuencia se aplica
nica y exclusivamente en caso de que el negocio se celebre con un tercerointeresado
frente a quien exista la carga de comunicar la revocacin, pues si el negocio fue
celebrado con un tercero frente a quien no exista la carga de comunicar la revocacin,
el negocio ser ineficaz respecto del representado.
En ese sentido, la comunicacin a los terceros interesados, tiene por finalidad, no que
la revocacin surta efectos, sino nica y exclusivamente poner en conocimiento de los
terceros interesados que la revocacin se ha producido. Ahora, bien enviar la
comunicacin en s no constituye la carga a la que se refiere la norma, de forma tal
que si los terceros han tenido conocimiento de dicha revocacin a travs de otro medio
s se podr oponer la revocacin frente a ellos. Lo importante es que la revocacin se
haga pblica a travs de un medio idneo, sea con una comunicacin dirigida a los
terceros interesados o el uso de cualquier otro medio con el cual se haga pblica la
revocacin; como puede ser el caso de la inscripcin en los Registros Pblicos
expresamente prevista en la norma, la misma que debido a la presuncin absoluta en
el sentido que todos conocen el contenido de las inscripciones, surtir los mismos
efectos que la comunicacin. En este sentido, si el poder se inscribi en el registro
pblico respectivo, la revocacin too debe ser inscrita, pues, no hay medio ms idneo
de comunicar la revocacin tanto al representante como a los terceros interesados que
con su anotacin en el mismo registro en que se inscribi el poder; todo aquel que
contrata con un representante cuyo poder ha sidoinscrito en el registro pertinente debe
verificar previamente en ese registro si el poder est vigente o ha sido revocado.
Si bien la ley, reconoce al representado una amplia facultad de revocar el poder que
ha concedido, impone a ste una carga, cual es la de poner en conocimiento de los
terceros interesados en el ejercicio de la representacin, dicha revocacin. Caso
contrario se entender que la revocacin no ha producido, respecto de los terceros, la
extincin de la representacin. Recurdese que la revocacin a fin de que pueda
producir efectos debe ser comunicada al representante, con lo cual una vez que el
representante toma conocimiento de sta, la revocacin surte efectos, y en
consecuencia la representacin se extingue. Sin embargo, si a pesar de haberse
extinguido la representacin por revocacin, el representante hace uso de la calidad
que ya no tiene, ste obligar al representado en la medida en que ste no haya
cumplido con su carga de hacer pblica la revocacin. La finalidad de esta norma es
tutelar a los terceros que de buena fe contratan con el supuesto representante,
creyendo que los poderes de ste ostenta estn an vigentes. Siendo ello as el
presupuesto necesario es que los terceros mantengan el estado subjetivo de buena fe.
Artculo l53: El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o
por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del
representante o de un tercero.
El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao.
El poderirrevocable es una suigeneridad. Como se ha visto, el acto del otorgamiento
de la representacin se orientan a la cautela del inters del representado y por eso
ste tiene la facultad de revocar el poder en cualquier momento. Si embargo cuando
se trata de un apoderamiento irrevocable, el inters puede no ser slo del dominus y
compartirlo con el representante y, aun, con un tercero, lo que implica la renuncia del
representado a ejercer su derecho a la revocacin del poder.
Se ha dicho que por regla general el poder es revocable en la medida que atribuye al
representante un poder para actuar en inters del representado, con lo cual la
concesin y extincin del poder quedara a la libre disponibilidad del representado. Sin
embargo, el propio C.C. establece que el poder es irrevocable en cuatro supuestos:
a) Se otorga para un acto especial;
b. b) Se otorga por tiempo limitado;
c. c) Cuando se otorga en inters comn del representado y del representante; y
d) Cuando se otorga en inters comn del representado y de un tercero.
Anibal Torres: Los dos primeros casos no tiene justificacin alguna; nada justifica que
el poder otorgado para una acto especial o por tiempo determinado sea irrevocable; es
irrazonable que se establezca, por ejm, que el poder que se otorga para vender un
bien (acto especial) sea irrevocable, pues a nadie se le puede obligar a vender si ya no
tiene inters en hacerlo, as como no es razonable que, por ejm, el poder que se
otorga para la administracin de un negocio por el plazo de 6 meses(tiempo limitado)
sea irrevocable. La irrevocabilidad del poder se justifica nicamente en el tercer y
cuarto casos, en estos casos se justifica que sea irrevocable mientras subsista el
inters del representante o del tercero y no solamente por un ao como lo dispone la
parte final de ste art.
La irrevocabilidad del poder otorgado en inters comn del representante y del
representado o de un tercero no requiere de pacto expreso. Si el acto representativo
interesa conjuntamente al representante y al representado, o a este ltimo y a un
tercero, el representado no podr revocar el poder a su arbitrio. El poder irrevocable
solamente podr dejarse sin efecto por mutuo consentimiento. El dominus debe
abstenerse de realizar dejarse sin efecto por mutuo consentimiento. El dominus debe
abstenerse de realizar l mismo o mediante un nuevo representante el acto para el
cual otorg poder y si lo hace ser responsable por los daos irrogados al
representante o al tercero interesados.
Admitido y legislado el poder irrevocable, una cuestin medular surge y es si el
poderdante ha renunciado o no, de manera definitiva y terminante, a su derecho a la
revocacin, o, en otras palabras, si el poderdante de poder irrevocable puede
revocarlo. El autor cree que estando too de por medio el inters del representado el
poder es siempre revocable a tenor del principio general contenido en el art. l49,
puesto que en la base del poder, precisamente, no deja de estar su propio inters.
Pero por ser este inters comn al del representante o al de untercero, en cuya
atencin se le otorg al representante, la revocacin del poder irrevocable somete al
poderdante a la indemnizacin de daos y perjuicios conforme a las reglas de la
inejecucin de las obligaciones (art. l32l); nada puede, pues, constreir al dominus a
tolerar, si no quiere, que otro contrate por l.
RESPECTO A LA PRETENSlON DE ANULABlLlDAD DEL ACTO JURlDlCO DE
CONSTlTUClON DE GARANTlA HlPOTECARlA
ANULABlLlDAD DEL ACTO JURlDlCO
- Cundo el acto jurdico es anulable ?
A los actos anulables se les denomina tambin actos con nulidad relativa. Los actos
jurdicos anulables son los que producen normalmente sus efectos, pero estn
amenazados de destruccin a peticin de parte interesada.
La nulidad relativa es una sancin de invalidez prescrita por la ley por la existencia de
defectos o vicios en el momento de la celebracin del acto jurdico.
La anulabilidad se debe a causas existentes (no a causas sobrevenidas) al momento
de la celebracin, perfeccionamiento, conclusin o concertacin del acto jurdico.
El acto anulable es vlido y eficaz mientras no sea declarado nulo por el Organo
Jurisdiccional.
Cuando al acto jurdico no le faltan los elementos esenciales para su validez, pero
stos presentan vicios, el Ordenamiento Jurdico sanciona al acto con la anulabilidad.
El acto jurdico anulable produce todos sus efectos desde el inicio, pero puede ser
declarado judicialmente nulo a iniciativa del sujeto facultado para ello por la ley. El acto
jurdico anulable es invlido, peroeficaz. La ineficacia del acto anulable es sucesiva,
sobreviene como consecuencia de la declaracin de nulidad. El acto jurdico anulable
produce normalmente todos sus efectos y si es declarado nulo, stos efectos se
extinguen, por consiguiente la sentencia que declara nulo un acto anulable tiene
carcter constitutivo (extingue los efectos producidos). Puede ser convalidado
mediante confirmacin o por prescripcin de la accin de anulabilidad; la accin de
anulabilidad prescribe a los 2 aos (art. 200l inc.4).
- Quines son los titulares de la accin de anulabilidad ?
Art. 222: Anulabilidad o Nulidad Relativa: El acto anulable es nulo desde su
celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare.
Esta nulidad se pronunciar a peticin de parte y no puede ser alegada por otras
personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley.
A diferencia del acto nulo que lo es ipso iure, el acto anulable deviene en nulo
solamente por efecto de la sentencia definitiva que lo declare; de ah que la sentencia
que declara nulo un acto anulable es constitutiva y no simplemente declarativa, esto
significa que la nulidad es consecuencia, precisamente, de la declaracin del Organo
Jurisdiccional que aun cuando tenga un efecto retroactivo, al contrario de lo que ocurre
con el acto nulo que es inexistente, el acto anulable es un acto existente, con validez y
eficacia, hasta que se le declare nulo. La sentencia que declara nulo un acto anulable
tiene efectos retroactivos al momento de la celebracin, borrndose los
efectosproducidos y como consecuencia las partes devolvern lo recibido y si no fuera
posible la devolucin pagarn su valor.
El acto jurdico anulable tiene a su favor una presuncin legal de validez, que
solamente decae con la demanda de anulacin y de modo definitivo con la sentencia.
Pero el decaimiento surte efectos retroactivos y a la fecha de celebracin, porque a
esa fecha exista el vicio que el accionante invoca y que el Derecho admite como
legtimo.
La anulabilidad est establecida en exclusiva proteccin de intereses particulares, por
lo que est legitimado para instar la accin nicamente la parte interesada y facultada
para ello por la ley. La nulidad relativa se concede a favor de ciertas personas cuyos
intereses privados han sido afectados con la celebracin del acto anulable, pues
importa una medida de proteccin a favor de estas personas perjudicadas con el acto.
El acto anulable impugnado eficazmente equivale al acto nulo. El acto nulo y el acto
anulable declarado nulo tienen las mismas consecuencias: ambos no producen
efectos desde el inicio. Declarada la nulidad del acto anulable el efecto retroactivo de
la sentencia lo hace nulo desde su celebracin.
La sentencia de anulacin priva de causa a las pretensiones ejecutadas: lo que se
expresa diciendo que la anulacin tiene efectos retroactivos. La retroactividad de la
sentencia de anulacin no es absoluta (erga omnes), sino relativa; opera solamente
entre las partes y respecto de terceros adquirentes, sobre la base del acto nulo, a
ttulogratuito sean de buena o de mala fe y a ttulo oneroso solamente cuando son de
mala fe. Se aplica el principio por el cual los terceros no pueden adquirir derechos que
provengan de un acto nulo o anulable, o sea, se admite la vigencia del principio segn
el cual resuelto el derecho de quien da, se resuelve el derecho de quien recibe, por lo
que declarado nulo un acto anulable, los terceros deben restituir lo recibido en base a
aquel acto anulado. Los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe,
independientemente de que su adquisicin la hayan efectuado antes o despus de la
demanda de anulacin; la sentencia de anulacin no les puede ser opuesta.
La anulabilidad obedece fundamentalmente a una razn de proteccin de intereses
privados, especialmente el de las partes intervinientes, por lo que la accin de
anulabilidad constituye un derecho facultativo exclusivo de aquel en cuyo favor ha sido
establecida. El sujeto tutelado con las causales de anulabilidad es el nico rbitro de la
surte del acto, slo a l corresponde decidir si lo mantiene o no en pie.
- En que consiste la Confirmacin del acto jurdico anulable ?
La anulabilidad se fundamenta en la proteccin del inters privado del legitimado para
accionar, de ah que frente al acto anulable, la parte afectada puede optar, si tiene
necesidad en la proteccin, por demandar judicialmente para que se declare su
nulidad, o, si ya no tiene necesidad de proteccin, puede convalidarlo mediante
confirmacin, o puede dejar que transcurra el plazo de prescripcinpara ejercer la
accin de anulacin.
La confirmacin es un acto jurdico en virtud del cual se convalida otro acto jurdico
anulable, por adolecer de un vicio o causal de nulidad relativa.
La confirmacin es una forma de convalidacin de un acto anulable, por medio de la
cual el titular de la accin de anulabilidad manifiesta expresa o tcitamente su deseo
de querer la validez y eficacia definitiva del acto anulable. Pero Qu es la
convalidacin?: La doctrina suele usar la convalidacin como indicativa de todo hecho
o acto que haga desaparecer la impugnabilidad de un acto jurdico; de este modo la
confirmacin viene a ser una especie del gnero, que es la convalidacin; esta
entendida como gnero, es todo hecho que da lugar a la eliminacin de la posibilidad
de invocar un vicio o causal que sustente la pretensin de impugnar un acto jurdico
que se califica de anulable. As puede haber una convalidacin ex voluntate, que viene
a ser la confirmacin, y una convalidacin ex lege, que es consecuencia del transcurso
de los plazos prescriptorio o de caducidad respecto de la accin para intentar la
anulacin del acto. La confirmacin encuentra su fundamento en el principio de
conservacin del acto jurdico.
La confirmacin implica la renuncia a la accin de anulabilidad, pero es algo ms que
una simple renuncia, es una manifestacin de voluntad expresa o tcita de que se
quiere mantener el acto libre de toda amenaza de destruccin.
Al ser el acto anulable eficaz desde su celebracin, produce los efectos quele son
propios como si se tratara de un acto jurdico sano sin defectos o vicios que afecten su
validez, aunque est amenazado de anulabilidad. La confirmacin suprime la amenaza
de anulacin y asegura la validez y eficacia definitiva del acto que ya no podr ser
impugnado de anulabilidad.
La confirmacin requiere que el confirmante tenga conocimiento:
a) Del vicio de anulabilidad del acto,
b) Del derecho a anularlo.
El acto confirmatorio requiere de los mismos requisitos generales exigidos para la
validez de todo acto jurdico.
Las caractersticas del acto confirmatorio son:
a) Es unilateral, porque es realizado por aquel a quien corresponde el derecho de
instar la anulacin, sin que sea necesario el concurso de la otra parte cuando el acto
anulable no es unilateral.
- Segn VlDAL RAMlREZ: Es un acto unilateral recepticio, porque slo lo puede
celebrar la parte a quien corresponde la accin anulatoria y porque su manifestacin
de voluntad la dirige a quienes tienen inters en el mantenimiento del acto anulable.
- LOHMAN al respecto afirma: "La declaracin de voluntad de confirmar es recepticia,
cuando la confirmacin es expresa. El autor cree que en la medida que la confirmacin
afecta los intereses y derechos del otro contrayente, y en tanto que incida sobre la
validez de un acto precario que vincula a dos partes, debe ser recepticio. Al parecer
del autor la finalidad de la declaracin expresa no se cumplira si no llegase a
conocimiento de la otra parte. La confirmacin se halla destinada aconferir certidumbre
a una relacin caracterizada por la falta de ella, la confirmacin es una declaracin
hecha a favor de una determinada parte del contrato anulable, precisamente la que no
estaba legitimada para invocar la anulabilidad.
b) Es un acto accesorio del convalidado.
c) Es abdicativo, porque implica la renuncia a la accin de anulacin del acto,
d) Es irrevocable
e) Su finalidad convalidatoria tiene una eficacia in retro, o lo que es lo mismo produce
efectos retroactivos respecto del acto confirmado al que le permite producir sus
efectos de manera definitiva y a plenitud, es decir, la eficacia del acto confirmatorio se
retrotrae al momento de la celebracin del acto confirmatorio, al que le permite
producir sus efectos de manera definitiva
- Cmo puede efectuarse la Confirmacin ?
Por la manera de manifestarse la voluntad, la confirmacin puede ser expresa y
tcita
- En qu consiste la confirmacin expresa ?
Art. 230: Confirmacin Expresa: Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede
ser confirmado por la parte a quien corresponda la accin de anulacin, mediante
instrumento que contenga la mencin del acto que se quiere confirmar, la causal de
anulabilidad y la manifestacin expresa de confirmarlo.
La confirmacin es expresa por la manera como se manifiesta la voluntad. La
confirmacin expresa es el acto jurdico unilateral y accesorio por el cual la parte a
quien corresponde la accin de anulacin manifiesta, por cualquier medio directo,
querer la validez definitiva del actoanulable, conforme a las reglas de la manifestacin
de voluntad expresa que precisa el art. l4l del C.C.
La confirmacin debe contener:
a) La mencin del acto que se quiere confirmar,
b) La causal de anulabilidad que lo afecta,
c) La manifestacin expresa de confirmarlo.
Segn el art. 230, la confirmacin debe hacerse constar instrumentalmente, pero al
no sancionar con la nulidad su inobservancia, en aplicacin del art. l44 el instrumento
constituye solamente una forma probatoria.
As mismo segn el art. 232: la confirmacin del instrumento de confirmacin debe
tener iguales solemnidades a las establecidas para la validez del acto que se confirma.
Esto significa que el acto confirmatorio debe reunir los mismos requisitos exigidos para
la validez del acto jurdico que se confirma; dentro de stos requisitos figura la forma
solemne. Si para la validez del acto jurdico confirmado no se requiere la observancia
de formalidad solemne, sta tampoco es exigible para el acto confirmatorio. En
cambio, si para el acto que se confirma, la ley o la voluntad de las partes exigen el
cumplimiento de determinadas solemnidades, stas deben observarse tambin para el
acto confirmatorio, lo cual es lgico y natural, porque los actos solemnes solamente
existen vlidamente si en su perfeccionamiento se ha observado la solemnidad.
Al decir de LOHMAN: " Obviamente se alude a la confirmacin expresa, para la tcita
no hace falta ninguna forma. Es claro que la confirmacin expresa tampoco reclama
forma solemne si el actoque se confirma era vlido sin necesidad de forma ad
solemnitatem determinados por ley o por voluntad de las partes. Del mismo parecer es
VlDAL RAMlREZ cuando afirma: "Que ste art. se{ala formalidades adicionales, al
disponer, sin el carcter ad solemnitatem que el documento que contiene el acto
confirmatorio debe tener las mismas formalidades que las establecidas para el acto
que confirma."
De acuerdo a cierta posicin doctrinaria seguida por VlDAL RAMlREZ: "La norma del
art. 232 tiene carcter de imperativa, pero no sanciona con nulidad su inobservancia,
corroborando, as, que no se trata de una formalidad ad solemnitatem, por lo que el
autor es del parecer que sera un rigor excesivo que se pudiera considerar la nulidad
del acto confirmatorio por no darse cumplimiento a lo dispuesto por el acotado art. 232,
mxime, si el C.C. admite la confirmacin tcita. La forma de la confirmacin, es en
conclusin, ad probationem."
- En qu consiste la confirmacin tcita ?
Art. 23l: Confirmacin Tcita: El acto queda tambin confirmado si la parte a quien
corresponda la accin de anulacin, conociendo la causal, lo hubiese ejecutado en
forma total o parcial, o si existen hechos que inequvocamente pongan de manifiesto la
intencin de renunciar a la accin de anulabilidad.
La confirmacin tcita resulta de la ejecucin voluntaria del acto anulable o de la
existencia de hechos que, medidos con un criterio prctico, pongan inequvocamente
de manifiesto la intencin de renunciar a la accin de anulabilidad, realizadapor el
titular de la accin. Segn VlDAL RAMlREZ: "A la confirmacin resultante de la
ejecucin total o parcial del acto jurdico anulable, lo interpreta como un modo de
confirmacin expresa no formal y a la existencia de hechos que inequvocamente
ponen de manifiesto la voluntad de confirmar el acto anulable, lo considera como un
modo de confirmacin tcita en aplicacin de los conceptos contenidos en el art. l4l
del C.C."
El agente debe conocer la existencia de la causal de anulabilidad; esto significa, que
no basta con que ejecute la prestacin o que ya la haya recibido, es objetivamente
necesario acreditar que la conoca. Si el agente desconoce que de la existencia del
vicio nace para l el derecho a instar la anulacin, desconocimiento que lo lleva a
realizar el acto de ejecucin, su voluntad confirmatoria est viciada por error de
Derecho.
Es indispensable que se establezca inequvocamente no slo la voluntad del sujeto
de renunciar a la accin de anulacin sino tambin si tiene conocimiento de la causal
que puede alegar. En conclusin lo que se requiere para la existencia de una
confirmacin tcita es que de la facta concludentia se trasunte, sin lugar a duda alguna
el conocimiento de la causal de nulidad relativa y la voluntad de confirmar.
El acto anulable, al igual que el nulo, slo puede serlo por las causales establecidas
en el art. 22l del C.C, pues su enumeracin es taxativa .
- Cundo se configura la Anulabilidad del acto jurdico por la causal establecida en el
art. 22l inc. 4. Cuando laley lo declara anulable ?
Este inciso, como la causal prevista en el inciso 7 del art. 2l9, requiere para su
aplicacin que la norma legal preexista al acto jurdico que se celebra no obstante su
advertencia, ya que slo los Organos Jurisdiccionales pueden declarar la nulidad de
un acto anulable. Se trata de una anulabilidad textual.
Se trata de una potestad del legislador pero que tiene que ponerla de manifiesto en
los textos legales. Slo si el acto celebrado queda comprendido en la norma que ha
previsto la anulabilidad, se produce sta. Por ello, la causal debe interpretarse en el
sentido de que se trata de una anulabilidad expresamente prevista por norma legal
preexistente al acto jurdico que se celebra no obstante estar sancionado con
anulabilidad. Comprende todo otro caso no previsto en las dems causales del art.
22l.
Artculo l66: Acto Jurdico consigo mismo: Es anulable el acto jurdico que el
representante concluya consigo mismo, (l)en nombre propio y (2)como representante
de otro a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado
especficamente, o que el contenido del acto jurdico hubiera sido determinado de
modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
El ejercicio de la accin le corresponde al representado.
El acto jurdico consigo mismo surge cuando:
a) Una misma persona lo concluye actuando en nombre e inters propio, de un lado, y,
de otro, como representante de otra persona (representacin simple); de este modo
realiza el acto con eficaciapara s mismo y para su representado; o,
b) Una misma persona acta, simultneamente, como representante de dos
representados diferentes (representacin doble) que quieren realizar actos que a la
postre resultan convergentes.
- Segn LOHMAN: "Afn a esta figura del acto jurdico consigo mismo, es la
declaracin formulada en nombre de otro y a favor de un tercero pero en beneficio del
representante. As por ejemplo, si el representante declara hipotecar en nombre del
dominus para garantizar una deuda contraida por el representante ante terceros. En
esta hiptesis no hay declaracin ni as ni hacia s mismo, pero en su beneficio. En
casos como el indicado no habiendo violacin de facultades, justo sera que se
sometan a la misma disciplina que este art. contempla".
Se sanciona con la anulabilidad el acto jurdico consigo mismo.
Al tratarse de una figura constituida por un acto bilateral en el que las manifestaciones
de voluntad que deben confluir emana del mismo sujeto que ejerce la representacin,
y teniendo en cuenta, de otro lado que, en el contrato necesariamente tienen que
concurrir dos voluntades o ms, no pudiendo haber contrato sin una oferta y una
aceptacin, en todo contrato hay dos partes o ms. En el contrato celebrado mediante
representante, ste es parte formal y parte sustancial es el representado. En el
autocontrato hay siempre y necesariamente dos declaraciones de voluntad
sustanciales, esto es, una oferta y una aceptacin sustanciales y uno o dos
declaraciones formales, segn que la representacinsea simple o doble, que afectan
dos patrimonios distintos. El representante en el acto jurdico consigo mismo hace dos
declaraciones de voluntad, una como representante (voluntad que est determinada,
total o parcialmente por la voluntad del representado) y otra por derecho propio
arbitrariamente determinada por l. Lo correcto, es definir al autocontrato por las
partes sustanciales, cuya voluntad es decisiva para que surja el contrato y no por las
partes formales cuya voluntad depende de la voluntad del representado, el
representante es al fin y al cabo un mero instrumento para que el representado pueda
llevar a cabo el acto jurdico que desea.
La causa de la anulabilidad, viene a ser, pues, el conflicto de intereses que resulta de
la convergencia en la persona del representante de los de l mismo con los del
dominus o los de los dos representados a cuyo nombre el representante concluye el
acto jurdico, pues como se ha sealado el representante tiene el deber fundamental
de cautelar los intereses de su representado hacindolos prevalecer sobre los propios,
y, porque, de otro lado, si dos personas le han confiado la cautela de sus intereses, su
deber fundamental es cautelar ambos intereses de la misma manera. Se estima que
en ambas hiptesis se produce un abuso de la representacin, el cual no existira, a
pesar del conflicto objetivo de intereses, cuando la situacin de conflicto haya sido
prevista y aceptada anticipadamente por la ley, por el representado mediante
especfica autorizacin o cuando el contenido delacto jurdico haya sido
predeterminado por el interesado en forma que evite, a su juicio, la posibilidad del
conflicto. La causal de anulabilidad, se justifica en que la representacin se ha
otorgado en la confianza de que el representante la va a utilizar slo en inters de
quien se la otorg, lo que lo obliga a cuidar que no se produzca ningn conflicto de
intereses en que estn de por medio los propios o de persona distinta de la que le ha
otorgado su confianza, aunque se trate de persona que too se la haya otorgado. Por
eso el ejercicio de la accin de anulabilidad le corresponde slo al representado que
ve defraudada su confianza por un conflicto de intereses generado por quien tena el
deber jurdico no slo de evitarlo sino de no causarlo.
La anulabilidad del acto jurdico consigo mismo puede ser excluida por los requisitos
establecidos por el mismo art. l66:
a) En primer lugar, "cuando la ley lo permita". La expresin no debe llevar a pensar
que es una referencia a la representacin legal pues no es ese su sentido, ya que el
acto jurdico consigo mismo slo es posible en el mbito de la representacin
voluntaria. La expresin debe entenderse en el sentido que cuando las normas que
gobiernan el acto lo hacen jurdicamente posible, bajo la premisa de que es la propia
ley la cauteladora del inters. Se entiende debe ser una permisin expresa, no siendo
aqu aplicable el principio de que lo no prohibido se encuentra permitido.
b) En segundo lugar, "que el representado lo hubiese autorizadoespecficamente".
VlDAL RAMlREZ afirma que debe entenderse que la "autorizacin especfica" debe
ser en relacin a un acto jurdico determinado y en este sentido se le puede asignar el
carcter de un poder especial.
LOHMAN: "El art. habla de autorizacin especfica, pero no expresa. Y es que la
diferencia es importante: la ley desea que el representado autorice al representante de
modo claro e indubitable, pero no puntualiza como requisito que lo haga por palabra
oral o escrita o por cualquier otro medio directo de manifestar la voluntad. Por lo tanto
mientras la autorizacin sea especfica es decir que se individualice esta
autorizacin de otras y que se advierta sin duda que efectivamente ese es el inters
del representado- puede derivar de una manifestacin tcita de voluntad, infirindose
de la propia conducta del representado, si sta resulta clara al respecto.
Con relacin al momento de la aceptacin, no vemos inconveniente para que tenga
lugar con posterioridad a la conclusin del negocio. En orden a ello y para precisar:
sea por declaracin expresa o tcita, antes o despus de la celebracin del negocio,
puede el dominus consentir en el negocio celebrado por su representante en posible
conflicto de intereses. El autor cree incluso que su silencio, al que en este caso la ley
le atribuye voluntad presunta tiene virtualidad de aceptacin. Lo que ocurre es que en
tal caso de autorizacin posterior, estamos cerca de la figura de la convalidacin de un
acto anulable."
JORGE BELTRAN PACHECO, es de la opinin que laautorizacin debe ser
especfica, entendindose por ello que debe ser expresa y concreta.
c) Por ltimo, "cuando el contenido del acto jurdico haya sido determinado de modo
que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses". En este tercer supuesto
excluyente de la anulabilidad, es el propio representante el que determina el contenido
del acto jurdico y debe celebrarlo con las medidas que su prudencia le hagan adoptar,
como cuando pretende vender un bien de su representado teniendo poder especial y
l desea adquirirlo, o cuando tiene poder de otro para la compra, por lo que, a manera
de ejemplo, en uno u otro caso, antes de llevar a efecto la compra publica avisos para
recibir ofertas y l adquiere por el precio de la mejor oferta y aun la mejora, o busca
mediante las ofertas conjugar el inters del representado que vende con el inters del
representado que compra.
Segn el segundo prrafo del art. l66, el ejercicio de la accin de anulabilidad le
corresponde al representado, lo que significa que ste puede confirmar la actuacin de
su representante.
RESPECTO A LA PRETENSlON DE lNEFlCAClA DEL ACTO JURlDlCO DE
CONSTlTUClON DE GARANTlA HlPOTECARlA
lNEFlCAClA DEL ACTO JURlDlCO
El acto jurdico es eficaz cuando produce los efectos que le son propios, consistentes
en la creacin, regulacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas. Tales
efectos son los queridos por las partes (efectos voluntarios), adems de los
contemplados por el Ordenamiento Jurdico (efectos legales). A contrario sensu, el
actojurdico es calificado de ineficaz cuando no produce ninguno de sus efectos o los
produce algunos, pero no todos.
Por regla general el acto jurdico solamente produce efectos para la parte, cuando es
unilateral, o entre las partes, cuando es bilateral o plurilateral. Esto significa que el acto
jurdico tiene una eficacia relativa, porque surte sus efectos solamente entre los
sujetos que en l son partes por haber intervenido en su celebracin por s o mediante
representante asumiendo las obligaciones y adquiriendo los derechos que de l se
derivan, y en su caso, entre sus herederos (Principio de Relatividad del Acto Jurdico).
Excepcionalmente tambin produce efectos frente a los sujetos que sin haber
intervenido en la celebracin del acto jurdico son terceros relativos (excepciones al
Principio de la Relatividad del Acto Jurdico), hacindose referencia a:
a) Sucesores a ttulo particular: Son las personas a las cuales se transmiten un bien o
un derecho de otra persona, estos sucesores pueden ser instituidos por actos
intervivos por ejemplo, el comprador sucede a su vendedor en el derecho de
propiedad del bien que compra; o por actos mortis causa como es el caso del
legatario. Estos suceden a una persona en un derecho determinado, pero son
extraos a los otros actos jurdicos realizados por su antecesor, los cuales no lo tocan
ni para beneficiarlo ni para perjudicarlo, y,
b) Acreedores: Sean quirografarios, privilegiados o garantizados, son terceros con
relacin a los actos de disposicin o gravmenes o a los actosde renuncia de
derechos que realicen sus herederos. Los acreedores no pueden intervenir en los
actos que realicen sus deudores sobre su patrimonio salvo que con tales actos se
ponga en peligro la recuperacin de su acreencia.
Mas no producen efectos frente a terceros absolutos, quienes son aquellos que no
tienen ninguna relacin obligatoria de ninguna clase con los que son partes en el acto
jurdico, por tanto el acto no puede desplegar su eficacia ni en beneficio ni en perjuicio
de stos terceros.
El principio de la relatividad del acto jurdico se encuentra consagrado en el art. l363
del C.C : "Los contratos slo producen eficacia entre las partes que los otorgan y sus
herederos, salvo en cuanto a stos si se trata de derechos y obligaciones no
transmisibles".
La ineficacia puede provenir:
a) De la invalidez del acto jurdico
b) De causas extraas al acto jurdico vlido.
En el primero de los casos estamos frente a la denominada lNEFlCAClA POR
lNVALlDEZ O lNEFlCAClA ESTRUCTURAL, y en el segundo nos encontramos ante la
lNEFlCAClA FUNClONAL.
El acto invlido o no produce efectos (acto nulo), o no los produce con la estabilidad
prometida (acto anulable). La carencia de efectos, en los primeros, o la amenaza de
destruccin que pesa sobre los segundos, procede de un hecho intrnseco al acto
jurdico como es la ausencia de un elemento esencial o requisito de validez, o la
presencia de un vicio o defecto en estos elementos o requisitos de validez. Las causas
de ineficacia del acto jurdico porinvalidez son la nulidad (la inexistencia en nuestro
Ordenamiento Jurdico est asimilada a la nulidad) y la anulabilidad.
La ineficacia funcional proviene de causas o circunstancias extrnsecas a la estructura
del acto jurdico. A stos elementos, cuya ausencia produce la ineficacia de un acto
jurdico que nace vlidamente, se les reconoce como "requisitos de eficacia". Esta
ineficacia, supone la existencia de un acto jurdico vlido, pero que debido a un hecho
externo, no produce efectos o no puede seguir producindolos. Entre las causas de
ineficacia por falta de algn requisitos de eficacia estn: la rescisin, la resolucin, etc.
Tanto las circunstancias intrnsecas como extrnsecas son igualmente necesarias para
la produccin de los efectos jurdicos.
Teniendo en cuenta la clasificacin de la ineficacia en: Absoluta y Relativa. El acto
jurdico con lneficacia Absoluta carece de efectos para toda persona, por eso se dice
que es una ineficacia erga omnes, pudiendo ser total o parcial; y el acto jurdico con
lneficacia Relativa, el acto jurdico no produce efectos en cuanto a determinadas
persona, pero s con relacin a otras. Los actos con ineficacia relativa se denominan
tambin lNOPONlBLES.
Es importante tener en cuenta las siguientes normas jurdicas consagradas en los
siguientes artculos:
Artculo l60: El acto jurdico celebrado por el representante, dentro de los lmites de
las facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del
representado.
Artculo l64: Elrepresentante est obligado a expresar en todos los actos que celebre
que procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus
facultades.
Teniendo en cuenta que el poder es un acto unilateral de voluntad que para su
existencia no requiere de la aceptacin del representante. Pero la existencia del poder
no es suficiente para que tenga eficacia, para ello se requiere de la aceptacin
expresa o tcita del representante. Este es libre de aceptar o no la representacin.
Antes de la aceptacin del poder no hay relacin jurdica entre poderdante y
apoderado, por lo que ste no est obligado a nada frente a aqul. Producida la
aceptacin, surge la relacin representativa la misma que determina derechos y
obligaciones tanto para el representante como para el representado. Si bien el acto
jurdico que la genera (acto de apoderamiento), la relacin representativa, una vez
entablada, genera reciprocidad de derechos y obligaciones para las partes. En cuanto
al representante, dos son los presupuestos necesarios para el ejercicio de la
representacin: que al tratar con los terceros exhiba el nombre del representado y que
acte dentro de los lmites de las facultades recibidas. De ah que el art. l60 regule
como obligacin del representante que acte al celebrar el acto representativo con el
tercero dentro de los lmites de las facultades que le han sido conferidas por su
representado y l64 aluda a dos de las obligaciones del representante: en la
celebracin del acto representativo debe actuar en nombre de surepresentado
(contemplatio domini) y, cuando es requerido, debe acreditar sus facultades:
- Acto Representativo es el verificado por el representante con el tercero.
a) La Contemplatio Domini: El representante est obligado a ejecutar el encargo en
nombre de su poderdante. El requisito de la contemplatio domini debe ser cumplido
por el representante mediante el conocimiento que debe dar a la contraparte del acto
representativo o tercero contratante de que la manifestacin de voluntad es en
sustitucin de la otra persona, por cuya cuenta est actuando. A este obrar en nombre
de otro (agere alieno nomine) se le denomina contemplatio domini para relevar que el
acto representativo no es para el representante sino para el representado y que por
ello, tanto el representante como el tercero con quien celebra el acto, obran
contemplndolo, tenindolo presente al dominus. En el acto representativo, el
representante manifiesta que procede en nombre de su representado y el tercero, a su
vez, obra considerndolo como representante, por lo que los efectos se producen
directamente en la esfera jurdico-personal del representado como si l mismo lo
hubiera realizado.
La contemplatio domini puede ser expresa o tcita, es decir, que este conocimiento
por parte de los terceros puede deberse a una manifestacin de voluntad del
representante en forma expresa, o desprenderse de las circunstancias del caso; si las
circunstancias del caso hacen presumir que quien celebra el acto jurdico no lo hace a
nombre propio, ello es suficiente a finde que se produzca los efectos de la
representacin. Lo importante es que se pueda establecer o desprender con claridad
que quien acta lo est haciendo en nombre de otra persona.
b) La acreditacin de facultades: El poder est destinado al representante y al tercero
con quien aqul celebra el acto representativo, pero el tercero toma conocimiento de la
existencia del poder gracias a la contemplatio domini. En todo caso el tercero podr
requerir al representante que acredite sus facultades. La facultad de exigir que el
representante justifique su poder es del tercero, facultad que puede o no ejercitarla,
pero si no exige al representante que acredite su poder, no podr sustraerse a las
obligaciones que ha asumido frente al representado alegando desconocimiento del
poder.
El representante est, pues obligado a acreditar las facultades de que est investido
segn consten en el ttulo del poder cuando es requerido por el tercero con quien
realiza el acto jurdico. La ley no prescribe una forma en la cual se debe efectuar la
acreditacin del poder, por lo que el representante se puede valer de cualquier medio
idneo para hacer conocer al tercero la existencia y extensin del poder.
Es muy importante tener presente que los efectos del acto representativo celebrado
entre el representante y el tercero contratante repercuten en la esfera jurdica del
representado slo en la medida que el representante haya actuado contemplatio
domini y haya procedido dentro de las facultades que se le haya conferido, ya que
solodentro de stos lmites actuara legtimamente. Segn Giovanni Priori Posada el
representante tiene legitimacin derivada, la cual implica que una persona a pesar de
no ser titular de los intereses a regular, celebra actos jurdicos que tendrn eficacia
directa en la esfera jurdica del verdadero titular de los intereses, siempre que aquella
haya sido autorizada para ello por la ley o por el propio titular de los intereses
denominndose, a ste tipo de legitimacin derivada como representacin directa.
Solo dentro de los lmites de las facultades conferidas al representante su actuacin es
legtima, fuera de ello su actuacin es una intromisin ilegtima en la esfera jurdica
ajena. De ah que los efectos de la representacin, por regla general, slo puedan
producirse en la medida que el representante haya actuado segn las facultades
conferidas.
Artculo l6l: El acto jurdico celebrado por el representante (l)excediendo los lmites
de las facultades que se le hubiere conferido, (2)o violndolas, es ineficaz con relacin
al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a ste y a
terceros.
Tambin es ineficaz ante (3)el supuesto representado el acto jurdico celebrado por
persona que no tiene la representacin que se atribuye.
VlDAL RAMlREZ Y PRlORl POSADA: "La representacin directa sin poder es una
anomala porque quien acta como representante carece de poder para la celebracin
del acto representativo y, hasta puede no existir una relacin representativa previa. Sin
embargo, esadmitida por la codificacin civil."
El C.C. ha previsto la representacin directa sin poder en el art. l6l en el que plantea
tres casos en los cuales se configura la representacin sin poder: l) el exceso en los
lmites de las facultades, 2) su violacin y 3) la atribucin de una representacin que
no se tiene. Pero debe advertirse que el mismo art. l6l no establece la nulidad o
anulabilidad del acto representativo anmalo, sino que lo declara ineficaz en espera de
lo que al respecto decida el dominus.
Respecto a lo que debe entenderse o qu supuestos estn comprendidos dentro de
cada uno de los casos de ineficacia regulados por ste art. hay discordancia en la
doctrina:
ANlBAL TORRES: "En realidad tanto en la (3)falta de poder, porque nunca fue
otorgado o porque el otorgado ya se extingui, como en el (l)rebazamiento de
facultades conferidas mediante la realizacin de un acto no autorizado estamos frente
a un falsus procurator.
Se habla de (3)defecto de representacin para referirse a la hiptesis en la cual falta el
poder de representacin, y de (l)exceso de representacin cuando el representante
est dotado de poder, pero no para el acto que ha concluido. En todos los casos de
falta o defecto de poder no es posible que acte el mecanismo de la representacin,
por lo que el acto llevado a cabo por el falso representante no es susceptible de
producir efectos para el dominus, o sea, es ineficaz para l, en otros trminos, el acto
concluido por el falsus procurator es inoponible al dominus, porque el sustitutono
gozaba del poder necesario, pero too es ineficaz entre las partes que lo celebraron,
porque no han estipulado para s, sino para el dominus.
Hiptesis distinta del defecto de representacin y del exceso de representacin es el
(2)abuso de representacin, que se da cuando el representante concluye un acto
jurdico persiguiendo un inters propio o ajeno en contraste con el del representado
(conflicto de is); regulado por our C.C. en su art. l66 refirindose al acto jurdico
consigo mismo."
VlDAL RAMlREZ: "(l) Exceso en los lmites de las facultades: Los lmites de las
facultades a que se refiere el art. l6l son lmites temporales, el exceso se produce
cuando el representante no se atiene a la vigencia temporal de las facultades con las
que ha sido investido para el ejercicio de la representacin y extiende su actuacin
ms all de su vigencia, excedindolas.
El exceso en los lmites de las facultades y su violacin son dos situaciones distintas.
En esta afirmacin el autor est de acuerdo con Messineo quien precisa que el exceso
de los poderes conferidos y la violacin de la procura, no son idnticos. El exceso
implica sobrepasar los lmites de los poderes en sentido cuantitativo, como cuando el
representado ha recibido poderes para actuar en ejercicio de la representacin hasta
determinada fecha y, no obstante, contina ejercindola. La violacin es obrar en
disconformidad con tales poderes en sentido cualitativo, esto es, en cuanto a su
contenido.
(2)La violacin de las facultades: El representantedebe obrar con arreglo a las
facultades que le han sido conferidas, atenindose estrictamente a los actos jurdicos
para los cuales ha sido autorizado y cautelando permanentemente el inters del
representado. La violacin de facultades a que se refiere el art. l6l, est referida a la
facultad en s, al contenido del poder.
(3)La atribucin indebida de la representacin: El art. l6l, en su segundo prrafo
legisla sobre el caso de que alguien se atribuya una representacin que no tiene, sea
porque se ha extinguido la relacin representativa, el apoderamiento ha sido revocado
o porque nunca se le otorg la representacin ni los poderes. Esta situacin difiere de
las anteriores porque en sta no existiendo relacin representativa, el
seudorepresentante la ha asumido de hecho y, ms an, ha usado poderes o
facultades inexistentes como un falsus procurator.
La doctrina es uniforme en sealar que el exceso en los lmites de las facultades, su
violacin o el atribuirse una representacin que no se tiene, es ilcita. El acto
representativo celebrado por el falsus procurator es, ineficaz respecto del
representado, a quien le corresponde ratificarlo o no. La ineficacia no significa que el
acto sea nulo o anulable sino, simplemente, que no despliega sus efectos hacia la
esfera jurdica de quien ha sido indebidamente representado, por lo que si l no ratifica
el acto celebrado por su seudorepresentante, el tercero contratante no tiene nada que
exigirle y slo podr dirigir sus pretensiones contra el seudorepresentante. Si
elrepresentado ratifica el acto celebrado por su seudorepresentante por efecto de la
ratificacin, adquiere eficacia ab initio."
LOHMAN: "Respecto al Exceso en las facultades, establece que debe tenerse
presente el art. 75 del C.P.C. que consagra que el otorgamiento de facultades
especiales se rige por el principio de literalidad. Y respecto a la Violacin de
facultades, afirma que en realidad el abuso es la actuacin representativa aplicando la
letra del poder, pero fuera de su espritu y en contra de los intereses del dominus.
Si el dominus o tercero de buena fe han sufrido daos, tienen derecho a ser
indemnizados por el seudorepresentante. Cuando el tercero haya actuado con cuidado
y diligencia y confianza sin su culpa en la representacin alegada, tendr derecho a
ser resarcido por el falso o excesivo representante del dao que le cause por este
motivo. El derecho a la indemnizacin procede por la realizacin por el "representante"
de un acto ilcito, doloso o negligente, pues careca del todo de poder, o ste no era
suficiente o adecuado. La reparacin, considera Lohman, comprende no slo el dao
emergente o disminucin del patrimonio del tercero por los desembolsos que hubiese
realizado, sino too el lucro cesante o beneficio dejado de percibir. No vemos razn
para excluir la ganancia no obtenida por culpa del "representante". Es importante tener
presente adems, que el seudo representante haya actuado con dolo o culpa, pues
son los presupuestos que las normas de responsabilidad civil exigen para que sea
procedente elderecho a la indemnizacin de daos y perjuicios.
Por otro lado, la mayor parte de la doctrina se inclina por pensar que la naturaleza de
la responsabilidad del falsus procurator, es extracontractual, ubicndose
especficamente en el mbito precontractual. Ello debido a que el falsus procurator no
ha violado ningn tipo de deber u obligacin derivante del contrato, sino ms bien un
deber establecido de forma previa y anterior al contrato. En ese sentido, el hecho ilcito
del representante es la lesin de la libertad contractual del tercero.
PRlORl POSADA: El primero y tercer supuestos son los tpicos casos de exceso y
defecto del poder de representacin, lo que da lugar a lo que se conoce como la
ausencia de la legitimacin representativa, la misma que se produce en los siguientes
3 supuestos:
a) El caso en el cual el supuesto representante haya tenido la legitimacin
representativa en el pasado, pero sta ha cesado por cualquier motivo
b) El caso en el cual el supuesto representante jams ha tenido la legitimacin
representativa; y,
c) El caso en el cual el sujeto tiene actualmente la legitimacin representativa, pero
sta no lo legitima a celebrar el negocio jurdico concreto, es decir, la celebracin de
dicho negocio jurdico no entra en los lmites del poder.
Los dos primeros son casos de defecto de representacin, en cambio el ltimo es un
caso de exceso de la representacin, sin embargo ambas situaciones son expresiones
de un mismo fenmeno: la ausencia de legitimacin representativa, con loque en
ambos casos se producen las mismas consecuencias jurdicas: la ineficacia del
negocio jurdico celebrado por el falsus procurator en la esfera jurdica del
representado, y el nacimiento en el tercero y en el dominus del derecho a exigir en el
representante un resarcimiento por los daos y perjuicios sufridos.
El acto jurdico celebrado por el falsus procurator es vlido, pero ineficaz. El acto
jurdico es vlido y perfecto, en cuanto la declaracin de voluntad no contiene ningn
vicio del consentimiento, y en el negocio jurdico se pueden distinguir todos los
elementos que la conforman. El vicio es la ausencia de legitimacin, y ello determina
que el negocio celebrado por el falsus procurator no genere efectos en la esfera
jurdica del representado.
Algunas legislaciones establecen que el negocio jurdico celebrado por el falsus
procurator es eficaz respecto del representante, norma que no se encuentra
establecida en nuestro C.C. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el negocio
jurdico celebrado por el representante ste ha actuado en nombre del supuesto
representado, es decir en nombre de otro, razn que determina que el negocio jurdico
celebrado por el falsus procurator no puede tener eficacia en la esfera jurdica del
representante.
Siendo que el contrato es ineficaz respecto del representante como del representado,
es evidente que too lo es respecto del tercero; pues, no puede nacer ninguna
obligacin ni ningn derecho frente al tercero pues estas situaciones jurdicas solo
encontraranjustificacin en la medida que el contrato pueda surtir algn efecto, sea en
el representante o representado.
En cuanto a la (2) violacin de las facultades conferidas por el representado: En
principio, no debe entenderse por violar las facultades de representacin a aquellos
casos en los cuales el representante ha hecho algo distinto a aquello para lo cual
estaba facultado, pues es evidente que en este caso nos hallaramos ante un caso de
exceso en las facultades de representacin que ya se encuentra regulado en el primer
supuesto; sino ms bien debe interpretarse de dicha norma que violar las facultades,
en realidad supone que en el negocio jurdico celebrado por el representante en
nombre del representado se ha vulnerado el inters de ste ltimo; lo que supone que
para nuestro Cdigo Civil, el inters del representado sera relevante a efectos de
determinar la eficacia del negocio jurdico.
Es por ello que la doctrina italiana habla del "abuso del poder representativo" para
referirse a cualquiera de estas hiptesis:
a) Cuando el representante acta en conflicto de intereses con el representado.
b) Cuando el representante lesiona el inters del representado; o,
c) Cuando se aleja de las instrucciones (que no es lo mismo que facultades)
impartidas por el representado. Decimos que instrucciones no es lo mismo que
facultades pues mientras la facultad consiste en qu es aquello que el representante
puede hacer, las instrucciones indican cmo es que el representante debe actuar.
- En estos supuestos, ladeclaracin de voluntad del seudorepresentante habra
creado o modificado o extinguido una relacin jurdica, pero slo de un modo aparente
o irregular, por faltar el elemento legitimador de representacin: la propia voluntad de
representado que consienta en vincularse.
A
rtculo l62: En los casos previstos por el art. l6l, el acto jurdico puede ser ratificado
por el representante observando la forma prescrita para su celebracin.
La ratificacin tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurdico como representante podrn
resolver el acto jurdico antes de la ratificacin, sin perjuicio de la indemnizacin que
corresponda.
La facultad de ratificar se transmite a los herederos.
El acto jurdico celebrado por el representante excediendo los lmites de las
facultades que se le hayan conferido, o violndolas o atribuyndose una
representacin de la que en realidad carece se encuentra en un estado de pendencia,
puesto que el dominus puede atribuirle o no eficacia retroactiva mediante la
ratificacin.
La ratificacin es un acto jurdico unilateral, en virtud del cual el dominus acepta como
suya la declaracin de voluntad hecha en su nombre por el falsus procurator, para
quedar l mismo vinculado con el tercero; esta adhesin sucesiva que presta el
dominus a lo hecho por el falso representante es equivalente a la autorizacin previa.
VlDAL RAMlREZ Y PRlORl POSADA: La ratificacin es un acto jurdico unilateral
recepticio, pues lamanifestacin de voluntad se dirige a quienes celebraron el acto
representativo anmalo.
LOHMAN: "La norma ha de entenderse en el sentido que el acto jurdico de la
ratificacin debe cumplir con los requisitos de validez del acto de otorgamiento que se
hubiera requerido para el negocio jurdico celebrado que se desea ratificar". La
ratificacin puede ser expresa o tcita; pero si se trata de un acto jurdico que requiere
para su celebrarcin de un acto de apoderamiento formal solemne, el acto de
ratificacin para que sea vlido debe hacerse observando esta forma prescrita bajo
sancin de nulidad. La ratificacin suple a la falta o la insuficiencia de poder, razn por
la que se exige la forma prescrita para el acto de apoderamiento exigido para la
celebracin del acto jurdico a ratificar. De esta modo la forma del acto ratificatorio no
es propia, vale decir, que el ratificante no puede adoptar la que estime conveniente
sino que queda obligado a ratificar mediante la misma forma prescrita para el acto de
apoderamiento requerido para la celebracin del acto representativo anmalamente
celebrado; pues, la ratificacin est destinada a integrar el elemento legitimador de la
representacin: la propia voluntad del representado que consienta en vincularse;
elemento constitutivo del acto jurdico celebrado por el seudorepresentante.
La ratificacin opera con efecto retroactivo, es decir, produciendo la vinculacin entre
representado y tercero desde el momento de la celebracin del acto ratificado y no
desde el momento enque se realiza el acto de ulterior ratificacin. La ratificacin del
acto representativo anmalo le hace adquirir una eficacia ab initio en razn del efecto
retroactivo que dispone el segundo prrafo del art. l62. Por ello producida la
ratificacin, sus efectos son ex tunc, esto es, como si la eficacia del acto jurdico
celebrado por el seudorepresentante hubiese ingresado a la esfera jurdica del
representado como si no hubiese habido exceso en los lmites de las facultades, no
hubiesen sido violadas o como si el representado hubiese otorgado su representacin
con anterioridad al acto representativo anmalamente celebrado. Sin embargo, no
obstante el efecto retroactivo, el acotado art. l62 deja a salvo el derecho de tercero; se
trata, no del tercero contratante, sino de un tercero a quien la ratificacin pueda
lesionar en su derecho, como es el caso, por ejemplo, de un poder para disponer de
sus bs que el representado otorga hasta una determinada fecha despus de la cual el
representante realiza la venta por un mejor precio que el obtenido por el propio
representado, quien vende directamente a persona distinta al considerar que el poder
que otorg ya no tiene vigencia, en sta hiptesis, el derecho de quien lo adquiri
directamente del representado no puede ser afectado por la ratificacin, y est a salvo
de los efectos del acto ratificatorio, pudiendo exigir la entrega del bien por el precio
que pag alegando un mejor derecho de quien adquiri del representante que se
excedi en los lmites de sus facultades, pues su derechoderiva del acto jurdico que
celebr con el propio dominus.
El tercero y el pseudo representante pueden resolver el acto jurdico en tanto no se
haya producido la ratificacin, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda. En el
acto realizado sin poder o excediendo los lmites de poder, antes de ser ratificado, son
partes el tercero y el falso apoderado, por tanto, son ellos los que pueden resolver ese
acto y no el dominus que no es parte. La resolucin se debe hacer a travs de una
declaracin conjunta entre tercero y el seudorepresentante. Una vez que es ratificado,
el vnculo queda establecido entre el tercero y el representado como si l mismo
hubiera intervenido en su celebracin; a partir de entonces, el falsus procurator es un
tercero ab initio que no adquiere ningn derecho ni contrae ninguna obligacin, por lo
que no puede pretender la invalidez o ineficacia de dicho acto. La ratificacin es eficaz
solamente si se realiza antes que el tercero y el representante resuelvan el acto
jurdico. Con la ratificacin se quita de en medio al supuesto representante y entra en
su lugar, ex tunc, el supuesto representado; a partir de entonces, el acto jurdico ya no
puede ser resuelto.
La facultad de ratificar no constituye un derecho personalsimo del representado, por
lo que se transmite a sus herederos.
RESPECTO A LA PRETENSlON DE NULlDAD DEL ACTO JURlDlCO DE
CONSTlTUClON DE GARANTlA HlPOTECARlA POR LA CAUSAL DE FlN lLlClTO
LOHMAN: La causa objetivamente considerada no es causa en el sentidocorriente o
etimolgico, como sinnimo de fuente u origen; no es origen sino fin.
El art. l40 inc. 3 del C.C. es causalista; impone el requisito de la causa fin como
elemento autnomo y necesario para la validez del acto jurdico:
a) Causa Fuente: Llamada tambin causa eficiente. Es el hecho generador de un
efecto. El ordenamiento jurdico reconoce a ciertos hechos virtualidad suficiente para
producir efectos jurdicos. No se concibe un efecto jurdico sin su causa. El hecho
produce el efecto y la norma lo juridiza. La manifestacin de voluntad es la causa
eficiente que da nacimiento al acto jurdico. Sin embargo, a su vez, la voluntad no es
determinada por si misma sino por fines o mviles o razones que impulsan al sujeto a
hacer una declaracin de voluntad. La causa eficiente del acto jurdico, que es la
voluntad, es determinada por la causa fin o resultado final del acto, que la inteligencia
le presenta al sujeto anticipadamente como la razn de ser a motivo determinante de
la voluntad y que le sirve de fundamento y justificacin.
b) CAUSA FlN: Llamada tambin causa final, es la finalidad perseguida por el sujeto
que celebra un acto jurdico; hay una relacin de causalidad entre el fin perseguido y el
acto jurdico que lo persigue. Sobre la causa fin existen hasta tres teoras:
- Teora Objetiva: La causa fin objetiva es la finalidad tpica y constante que se da
uniformemente en todos los actos jurdicos del mismo tipo (fin abstracto o inmediato).
Esta finalidad abstracta, fija e inmutable en todos los actosjurdicos de la misma
categora, por estar tipificada en la norma jurdica que regula esos casos, no es
susceptible de faltar, de ser falsa o ilcita. Dentro de esta corriente objetiva se habla de
causa funcin: identifica a la causa fin con la funcin econmico social que cumple
cada tipo de acto jurdico, y de causa resultado: es entendida como resultado jurdico
objetivo que el sujeto puede conseguir valindose de determinado acto jurdico; el
resultado es diverso segn se considere el uno o el otro de los participantes. En
ambos casos no dice nada que no est implicito en el concepto de cada acto jurdico
en concreto: no es un elemento o requisito sino todo el acto o parte de l; no sirve para
aclarar el por qu de la declaracin de voluntad. De acuerdo a estos dos significados
de causa no se puede hablar de causa ilcita porque, en cuanto establecida por la ley,
es siempre lcita.
LOHMAN: Llmese objetivista a aquella doctrina que pretende desvincular a la causa
de caracteristicas individualistas y libre de elementos psicolgicos de los agentes. Es
decir, considera el negocio en s, no exclusivamente las obligaciones particulares que
produce. De este modo, si la declaracin de voluntad es el elemento que da origen al
negocio jurdico, la causa, aunque elemento menos notorio, presta sustento a dicha
declaracin. Segn esta Teora, el interprete del acto jurdico no ha de atender tanto a
la finalidad querida por las partes, sino tambin y sobre todo- a que la misma se
adecue a la naturaleza y funcin del negociocelebrado.
- Teora Subjetiva: ANlBAL TORRES: La causa fin subjetiva es el conjunto de razones,
mviles o motivos psicolgicos particulares de cada sujeto que interviene como parte
en el acto jurdico, determinantes de la voluntad, que aparecen expresa e
implcitamente en la declaracin, por cuya razn son conocidos o han debido ser
conocidos por la otra parte. Estar razones, mviles o motivos particulares del sujeto
que realiza el acto no se dan uniforme e invariablemente en todos los actos o negocios
del mismo tipo sino que varan de un acto a otro (fin concreto, mediato, personal).
No todos los motivos mediatos o personales pueden ser elevados a la categora de
causa motivo sino nicamente aquellos motivos determinantes de la voluntad del
sujeto que han sido incorporadas expresa o implcitamente, esto es, aqullos mviles
que estn inmersos en las circunstancias del acto jurdico y que por tanto son
conocidos o han debido conocerse por las partes. Los motivos que permanecen
ocultos para la otra parte no tienen ninguna incidencia sobre el acto jurdico, carecen
de importancia para el Derecho. La seguridad jurdica no admite que la finalidad o
motivo que permanecen en el fuero interno del sujeto pueda incidir en la validez del
negocio.
- Teora Sincrtica o Unitaria: Esta corriente combina las teoras objetiva y subjetiva.
Esta teora contempla a la causa como fin objetivo, abstracto, directo e inmediato,
necesariamente invariable en todos los acto jurdicos de la misma categora, y como
fin subjetivo,concreto, esto es, a las razones o motivos subjetivos particulares que
impulsan al sujeto a celebrar el acto jurdico con el propsito de alcanzar alguna
finalidad, siempre que se incorpore en el acto como razn determinante de la
manifestacin de voluntad, de tal modo que si no se puede alcanzar, el acto no tiene
razn de existir por faltarle uno de sus requisitos de validez: la causa fin.
LOHMAN: Critica la posicin adoptada por Anbal Torres en el sentido de la definicin
dada por ste autor acerca de la teora subjetiva, puesto que l afirma que: Si el
negocio es bilateral la finalidad lcita debe ser la del negocio en su conjunto o sea, su
razn de ser - y no la ntimamente pretendida por cada una de las partes. Si la
finalidad mencionada por el legislador fuera la pretendida por cada una de las partes,
nos encontraramos con que pueden existir varias finalidades distintas y hasta
antagnicas y que inclusive una podra ser licita y la otra ilcita. Este autor la define
como finalidad comn y compartida por las partes en un determinada negocio.
Mientras VlDAL RAMlREZ afirma que el C.C. admite la teora subjetiva de la causa
fin. ANlBAL TORRES sostiene que: El art. l40 inc. 3 del C.C. impone el requisito de la
causa fin (fin lcito)como elemento autnomo y necesario para la validez del acto
jurdico. Nuestro C.C no precisa a cul de las corrientes doctrinarias de la causa
objetiva o subjetiva se adhiere, por lo que en base a ese elemental principio de
Derecho que dice que no podemos distinguir donde laley no lo hace, hay que concluir
que nuestro ordenamiento jurdico civil sigue a la Teora Unitaria o sincrtica de la
causa, por cuanto las teoras objetiva y subjetiva no son opuestas sino
complementarias, pues el sujeto al realizar un acto jurdico lo hace con el propsito de
alcanzar los efectos que le son tpicos y constantes, lo cual no puede impedir que
adems se proponga lograr una finalidad concreta y personal, de alguna forma
explicitada en el acto y que, por tanto, ha constituido el motivo determinante de la
voluntad comn de las partes intervinientes. Esto nos lleva a afirmar que la causa fin
regulada por el C.C. est integrada por la finalidad objetiva y subjetiva. Segn el autor,
el sentido que se debe dar a la causa fin regulada por el C.C. debe ser el que
corresponde a la teora sincrtica o unitaria de la causa fin, por cuanto las teoras
objetivas y subjetivas no son opuestas, sino complementarias, pues, el sujeto al
realizar un acto jurdico lo hace con el propsito de alcanzar los efectos que le son
tpicos y constantes, lo cual no le impiden que, adems, se proponga lograr una
finalidad concreta y personal, de alguna forma explicitada en el acto y que por lo tanto
tiene la calidad de voluntad comn que merece ser tutelada por el Derecho. LOHMAN,
es de la opinin que: Ambas teoras, objetivista y subjetivista, son complementarias.
La causa objetiva es el propsito concreto de cada tipo de negocio que produce un
resultado social determinado al cual ha de adecuarse su contenido y la finalidad que
las partespretenden conseguir con el mismo. Por lo tanto, la funcin o utilidad social de
la causa objetiva como fin jurdico, es valorar conforme al inters colectivo la finalidad
"causa subjetiva" que se han propuesto las partes y para la cual se solicita proteccin
jurdica. Visto as, en opinin del autor la finalidad que enuncia el art. l40 es el
propsito buscado y determinante para la conclusin del negocio, pero no los motivos.
Los motivos particulares, salvo que se eleven a razn determinante y declarada de la
voluntad, carecen de importancia porque no afectan a los efectos jurdicos del negocio
ni son la razn esencial del negocio; la causa es la razn determinante que se
manifiesta objetivamente en el negocio; del motivo se dice que es la representacin
personal que se hace el sujeto de la finalidad. La causa objetivamente considerada no
es origen sino fin: finalidad jurdica econmica y social tpica del negocio a la que debe
adecuarse la finalidad prctica de un determinado precepto negocial. Finalidad
prctica que fluye del contenido o efectos del negocio y que puede ser ilcita.
LOHMAN: La finalidad que habr que indagar no es la que ntimamente cada parte
(tratndose de negocios bilaterales o plurilaterales) se representa sino aquella que
ampara y justifica el negocio todo, siendo el nexo de la relacin jurdica. Llegamos a
sta conclusin por el propio texto del mandato legal; "el acto jurdico es nulo ...
cuando su fin sea ilcito". Esto es no se refiere al fin o finalidad de las obligaciones
individuales que nocontagien o inspiren la completa regulacin de intereses. En
consecuencia, tratndose de contratos, deber hacerse pesquisa sobre el fin comn
pretendido de manera que no se confunda con la finalidad individual que no impregna
el entero mandato de autonoma privada.
En juicio, la prueba de la falta de causa ser de cargo de quien as lo sostenga.
La causa del acto jurdico es ilcita cuando se opone a las leyes imperativas, al orden
pblico o a las buenas costumbres. En los dos primeros casos el acto jurdico es nulo
por causa ilegal y en el tercero, por causa inmoral.
El mbito de aplicacin de la causa fin no puede ser la obligacin; no se puede
hablar de causa fin de la obligacin, sino de causa eficiente de sta, esto es, del hecho
generador de la misma. La causa fin no radica en la obligacin sino en el acto
voluntario que la crea. El mbito de aplicacin de la causa fin es el acto jurdico que es
la expresin de la autonoma de la voluntad privada.
LOHMAN: En un plano de pureza conceptual conviene resaltar que quedan excluidos
de la ilicitud jurdica de la finalidad los negocios con contenidos ilcito, en los que el
vicio no radica en los intereses o fines materia del negocio, sino en las estipulaciones
propiamente dichas, vale decir, en el propio reglamento de intereses. Con arreglo a
ello, no podra considerarse negocio con causa jurdicamente ilcita, aunque s
contrario a normas imperativas, aquel testamento en el cual se vulneran las legitimas.
Sin embargo, puesto que este art. 2l9 silenciatoda referencia a objeto o contenido
ilegal, es menester interpretar este inc. 4 de ancha manera, para dar cabida no
solamente a la intencion, que es subyacente, sino el propio contenido negocial. En el
orden doctrinario y prctico son aspectos diferentes, porque en un caso la ilicitud
aparece del propio contenido y en el otro es menester investigar el inters que inspira
tal contenido que s puede ser ilcito, pese a no fluir del precepto negocial. Por tanto, a
los fines de aplicacin de este inc. el autor cree que pueden comprenderse ambas
hiptesis: por una parte, la del contenido concreto, pero en fraude de la ley, con lo cual
se satisface una intencin o inters prohibidos, patentizndose as el enunciado legal
de fn ilcito, o independientemente de la intencin o conciencia de burlar la prohibicin
legal, por otra parte, el contenido ilcito en tanto que prohibido o no permitido, porque
con dicho contenido, por su ejecucin, se obtendra un resultado que el ordenamiento
reprueba.
El autor afirma que por finalidad debemos entender lo que en su lugar se ha
denominado causa subjetiva, como los motivos esencialmente relevantes y la
intencion como objetivo pretendido. Obviamente ser materia de examen en cada
caso la connotacin de ilicitud jurdica, pero teniendo presente que; a) si hay fraude de
ley se produce una desviacin ilcita de la causa objetiva del negocio, b) si se trata de
ilicitud del motivo, ha de ser relevante y relevado (exteriorizado), c) debe ser comn a
las partes el motivo el motivo si el negocio noes unilateral, d) el interes, en cambio,
puede no emanar del contenido negocial.
Compete, la prueba a quien afirma el vicio, no a quien lo niega. En cuanto a los
medios de prueba, se puede hacer uso de todods los medios probatorios que concede
la ley, sin necesidad de sujetarse nicamente al documento en que se manifiesta el
negocio.
RESPECTO A LA PRETENSlON DE NULlDAD VlRTUAL DEL ACTO DE
CONSTlTUClON DE GARANTlA HlPOTECARlA
LHOMAN: Las normas imperativas evidentemente son tales porque deben ser
cumplidas, de lo que sin esfuerzo se infiere que el negocio que las vulnere se ha
excedido del lmite de autonoma privada que la ley permite, no puede prevalecer la
voluntad negocial sobre el propio ordenamiento y de aqu que tal negocio debe
declararse nulo por invlido, salvo que la norma violada establezca otra forma de
sancin. El autor cita a Messineo quien es de la opinin que: "Las nulidades virtuales
tambin llamadas tcitas, tiene su asidero legal, porque reposan en el principio
recogido en la misma ley de que no se puede pactar contra normas imperativas que
interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Solo dentro de este contexto
cabe declarar la nulidad del negocio contra regla imperativa. No puede auspiciarse una
interpretacin en sentido diverso, de lo cual se deriva que si la norma imperativa est
dictada para tutelar un inters privado, no puede ni debe invocarse para declarar la
nulidad (absoluta). Desde luego ser labor judicial interpretar la norma imperativa
vulnerada examinando su propsitoy su contexto en el ordenamiento jurdico general,
pero no aplicar mecnicamente el texto de la misma. Es de aplicacin la nulidad
aunque del precepto no se lea la palabra nulo; basta simplemente con que se prohiba
el negocio o una parte de l, o que se utilice la locacin "no valdr" o "no tendr
validez" para que el resultado sea el mismo: aplicar los principios del sistema aunque
el dispositivo no haga alusin directamente a la nulidad. Certeras resultan entonces las
palabras con que Messineo resume la nulidad tcita al decir que tiene lugar cuando
an no resultando la nulidad de una sancin expresa, puede deducirse de la funcin
de la norma que ha quedado inobservada el carcter imperativo de sta." Sin embargo
LOHMAN con respecto a lo afirmado por Messineo afirma que: "La nulidad tambin se
produce cuando la estipulacin sea contraria a normas imperativas, aunque las
mismas no necesariamente aludan a orden pblico o buenas costumbres."
FREDDY ESCOBAR ROZAS: Respecto a la primera hiptesis prevista por el art. V
del Titulo Preliminar del C.C., cabe indicar lo siguiente: Toda norma que le interesa al
orden pblico es una norma imperativa, pero no toda norma imperativa es una norma
que le interesa al orden pblico.
En efecto, una norma que le interesa al orden pblico es aquella que tutela principios
fundamentales del Estado (de Derecho) o intereses generales de la colectividad; por
tal razn dicha norma se impone "obligatoriamente" a los particulares. Una norma
imperativa por su parte es aquella que por el simplehecho de estar dotada de una
rigidez especial no admite modificacin o sustitucin alguna sin que interese a tal fin el
tipo de inters que tutela.
Una norma imperativa que es de orden pblico puede ser encontrada, por ejemplo, en
el art. l2 del C.C., en tanto que el mismo tutela un bien jurdico (como la vida o la
salud) que resulta fundamental en un Estado de Derecho. A su vez, una norma
imperativa que no es de orden pblico puede ser encontrada, por ejemplo, en el art.
l543, en tanto que el mismo tutela un inters (consistente en no ser excluido de la
fijacin del precio del bien materia de una compraventa) que no est relacionado con
un bien jurdico que resulta fundamental en un Estado de Derecho, ni est presente de
manera constante en los sujetos que conforman la colectividad.
De acuerdo con el inc. materia de comentario, el negocio es nulo cuando va en contra
de una norma imperativa que le interesa al orden pblico, esto es, cuando se
opone a una norma que protege algn principio fundamental del Estado de Derecho o
algn inters general de la colectividad. Qu ocurre, sin embargo, cuando va en
contra de una norma imperativa que no es de orden pblico?. Este inc. del art. 2l9 al
igual que los dems incisos, no contiene respuesta alguna. Si a eso le agregamos que
ningn otro art. del C.C establece qu sucede en el caso propuesto, resulta claro que
tenemos un vacio legal. Ante semejante situacin, no queda sino recurrir a la analoga
para "construir" una norma que impida considerar vlido al negocio quevaya en contra
de alguna norma imperativa que no sea de orden pblico.
El art. l403 del C.C. establece que "La obligacin que es objeto del contrato debe ser
lcita". De lo que resulta que por disposicin de ste art., el objeto del negocio no solo
debe ser posible y determinable sino tambin lcito, significando esto ltimo que no
debe transgredir norma imperativa alguna. Tomando en cuenta esto ltimo, se puede
construir una norma sobre la base del siguiente razonamiento: el art. 2l9 establece
que si el objeto del negocio es imposible o indeterminable, la consecuencia es la
nulidad de dicho negocio. Ahora bien, la imposibilidad y la indeterminabilidad del
objeto del negocio son supuestos de hecho semejantes a la ilicitud de dicho objeto (en
tanto que las tres suponen una anomala). En tal sentido, las consecuencias jurdicas
previstas para los dos primeros casos pueden perfectamente aplicarse, por analoga a
este ltimo. Por tanto cuando el objeto del negocio baya en contra de una norma
imperativa que no sea de orden pblico, el mismo ser ilcito por aplicacin analgica
de lo dispuesto en el numeral 3 del art. 2l9.
Es preciso anotar que la construccin analgica que se propone no viola lo dispuesto
por el art. lV del T.P del C.C, segn el cual la ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analoga, en tanto que, por un lado, las normas
contenidas en el art. 2l9 de dicho C.C. son generales, y por el otro, no existe derecho
alguno que resulte restringido en aplicacin de las mismas (ningunapersona tiene el
derecho de celebrar negocios imposibles, indeterminables o ilcitos).
Es importante destacar que tanto la ilicitud del objeto como la imposibilidad jurdica del
mismo suponen cierta disconformidad de las reglas negociales frente al ordenamiento
jurdico. Tal disconformidad, sin embargo, presenta contornos propios en uno y en otro
caso. As, en el primero (licitud), el ordenamiento jurdico prohbe la realizacin de la
conducta prevista en la regla negocial, mientras que en el segundo (imposibilidad
jurdica) dicho ordenamiento no prohibe la realizacin de la conducta en cuestin sino
solamente no le otorga a la misma la idoneidad para conseguir el efecto deseado.
JURlSPRUDENClA: "Que el acto jurdico es nulo, adems de otras causales, cuando
es contrario a la leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres tal
como lo dispone el inc. octavo del art. 2l9 del C.C. en concordancia con el art. V del
T.P del C.C. . Que la anotada causal sustantiva de nulidad se fundamenta en la
limitacin de la autonoma de la voluntad a que los actos jurdicos se celebran
contraviniendo normas imperativas que son la expresin de orden pblico; estas
nulidades no operan automticamente, sino que los jueces tienen la facultad de
declararlas con el sustento de la norma imperativa contravenida por la autonoma
privada; por lo general, estas nulidades estn integradas a las normas prohibitivas
provenientes del conjunto del ordenamiento jurdico."
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE: "En efecto, respecto delcontrato se ha
considerado que su objeto, constituido por la obligacin, debe ser lcito, mientras que
en el caso del acto jurdico se ha sostenido uniformemente que su finalidad debe ser
lcita. Adems, respecto del contrato la posibilidad es un requisito de la prestacin en
que consiste la obligacin y del bien que es objeto de ella, siendo as que en lo que
toca al acto jurdico, la posibilidad fsica y jurdica recae en el objeto. En otras palabras
el objeto del contrato debe ser lcito, mientras que el objeto del acto jurdico debe ser
fsica y jurdicamente posible. En cambio, la exigencia de la licitud recae en el objeto
del contrato y, tratndose del acto jurdico, recae en su finalidad.
Como se ha visto que la doctrina sostiene uniformemente que los bs y los servicios no
pueden ser lcitos o ilcitos, sino posibles o imposibles, resulta que segn el art. l40
del C.C., el objeto del acto jurdico son los bs y servicios, a diferencia del contrato en el
cual su objeto es la obligacin, siendo los bs y servicios el objeto de la prestacin en
que la obligacin consiste. Si el contrato y el acto jurdico no tuvieran relacin alguna
entre s, esto no sera una anomalia. Pero como el contrato es una especie de acto
jurdico no es concebible que el objeto del contrato sea distinto del objeto del acto
jurdico; puesto que mientras el acto jurdico ubica su objeto en los bienes y servicios
que finalmente se obtienen, el contrato encuentra que la relacin jurdica constituye el
objeto del contrato.
Teniendo en cuenta ladiferencia que hace DUGUlT entre objeto y el fin de un acto
jurdico, el objeto es aquello que se quiere, la finalidad es la razn por la cual se
quiere. Y si se tiene en cuenta que segn el art. l40, el acto jurdico es la
manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica, entonces lo que se quiere es crear esa relacin, es el efecto que se desea
obtener; por ello, el objeto del acto jurdico es sin duda la relacin jurdica. La finalidad
del acto jurdico es en cambio, la razn por la cual se quiere crear la relacin jurdica,
es decir, obtener aquello que la relacin jurdica es apta para proporcionar. En estas
condiciones, cuando el art. l40 habla de objeto fsica y jurdicamente posible, debe
entenderse que se refiere a la relacin jurdica creada por el acto jurdico, aun cuando
le exija requisitos que no son propios de ella, como son la posibilidad fsica que se
adeca ms al bien que se desea obtener.
De otro lado, la relacin jurdica puede ser lcita si esa relacin es contraria a las leyes
imperativas, a las que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, lo cual el
ordenamiento jurdico no puede permitir, de tal manera que el objeto del acto jurdico
debe ser necesariamente lcito. Adems la imposibilidad jurdica esta determinada por
la falta de conformidad con las leyes declarativas, lo cual permite que esta
disconformidad exista no slo respecto a la prestacin, sino tambin a la obligacin; en
efecto, es dable que una obligacin no rena losrequisistos establecidos para su
validez, lo que dara lugar a que tal obligacin no sea ilcita, sino jurdicamente
imposible.
La nica manera de dar sentido a esta diferencia tratando de conjugar el objeto del
contrato con el del acto jurdico, es descomponer, en va de interpretacin, los incisos
2 y 3 del art. l40 en tres conceptos: a) el objeto del acto jurdico (la relacin jurdica)
debe ser posible juridicamente y licito, b) el contenido del objeto del acto jurdico debe
ser posible fsica y jurdicamente y determinable y c) la finalidad del acto jurdico debe
ser lcita.
Si se considera que la posibilidad jurdica y la licitud deben ser requisitos del objeto del
acto jurdico; que la posibilidad fsica y jurdica y la determinabilidad deben ser
requisitos del contenido del objeto del acto jurdico, y que la licitud debe ser requisito
de la finalidad del acto jurdico, es razonable sancionar la falta de estos tres requisitos
fundamentales para la validez del acto jurdico con la nulidad del mismo. La
disposicin contenida en el inc. 8 del art. 2l9 respecto a la nulidad en el caso del art. V
del T.P del C.C. debera referirse a la oposicin a normas legales imperativas, segn
la cual es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a
las buenas costumbres. lnterpretados de esta manera los incs. 3, 4 y 8 del art. 2l9,
todo el sistema de nulidades del acto jurdico y del contrato encajaran fluidamente,
dando lugar alas siguientes consecuencias:
a) Sera nulo el acto jurdico cuandosu objeto fuera ilcito e imposible juridicamente,
con lo cual sera nula la obligacin ilcita, o sea la contraria a las leyes imperativas
(entre las que se encuentran necesariamente incluidas las que interesan al oreden
pblico) y a las buenas costumbres; y la imposible jurdicamente, o sea la contraria a
las leyes declarativas.
b) Sera nulo el acto jurdico cuando el contenido de su objeto fuera imposible fsica y
jurdicamente e indeterminable, lo cual afectara la prestacin y al bien que es objeto
de ella que fueran imposibles o indeterminables.
c) Sera nulo el acto jurdico cuando su finalidad seas ilcita, con lo cual sera nulo el
contrato cuya finbalidad sea contraria a las leyes imperativas (entre las que se
encuentran necesariamente incluidas las que interesan al oreden pblico) y a las
buenas costumbres.
Esta interpretacin es vlida por cuanto conjuga armoniosamente el elemento lgico
(lnvestigacin del espritu de la ley y la utilizacin de razonamientos lgicos), el
elemento histrico y el elemento sistemtico (tratara que las diversas partes del
sistema coordinen entre s) cuya importancia como criterios hermenuticos es
generalmente reconocida.

OBJETO DEL ACTO JURlDlCO

ANlBAL TORRES: La relacin social es el vnculo establecido entre dos o ms
personas o partes. La relacin social digna de tutela es capatada por el Derecho
objetivo atribuyndole a una de las partes uno o ms derechos subjetivos (poderes,
facultades, atribuciones, autorizaciones) y a la otrauno o ms deberes. Esta relacin
social captada por el Derecho objetivo se llama Relacin Jurdica. Toda rela cin
jurdica se establece entre fos sujetos a uno de los cuales la norma atribuye un
derecho y la otro impone un deber u obligacin. Se puede decir que la relacin jurdica
es el conjunto de efectos jurdicos (deberes y los correspondientes deberes u
obligaciones) que el Derecho atribuye a los hechos y situaciones de la vida real. No
hay acto jurdico por el cual no se establezca una relacin entre dos o ms sujetos de
Derecho. Luego el objeto del acto jurdico es la relacin jurdica. A su vez toda relacin
jurdica tiene un objeto consistente en una prestacin, que no es otra cosa que la
conducta que debe desarrollar el sujeto del deber para satisfacer el inters del sujeto
del derecho de la relacin. La conducta desarrollada por el sujeto del deber puede
consistir en dar un bien o un derecho, o en realizar un servicio, o en abstenerse de
hacer algo. Luego, son objeto de la prestacin: los bs, los derechos y los servicios y
las abstenciones. Concluyendo el objeto del acto jurdico es la relacin jurdica, a su
vez, la relacin jurdica tiene por objeto a la prestacin y la prestacin tiene por objeto
a los bs, lo derechos, los servicios y las abstenciones. Por lo que a las preguntas
para qu se celebra un acto jurdico, con qu objeto se otorga un acto jurdico
cualquiera?, se contesta para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica.
Las relaciones jurdicas creadas, reguladas, modificadas oextinguidas, mediante el
acto jurdico pueden ser: patrimoniales o extrapatrimoniales.
A la relacin jurdica patrimonial se le denomina "relacin obligacional" o simplemente
"obligacin". La obligacin es la relacin jurdica entre deudor y acreedor, en virtud de
la cual el deudor debe cumplir una prestacin con valor patrimonial a favor del
acreedor, cuyo inters patrimonial o no, pero digno de proteccin, consiste en obtener
de aquella prestacin, el bien, derecho, servicio o abstencin que le es debido.
El objeto del acto jurdico es la relacin jurdica por el creada, regulada, modificada o
extinguida, su vez, toda relacin jurdica tiene adems de un sujeto del derecho y un
sujeto del deber, un objeto, esto es, una prestacin, el sujeto del deber de la relacin
jurdica es deudor de una prestacin patrimonial o extrapatrimonial
La prestacin no es otra cosa que el comportamineto que tiene que observar el sujeto
del deber (lo que tiene que hacer o no hacer) para satisfacer el inters del sujeto del
derecho. La prestacin por ser conducta humana, consiste siempre en un hacer
positivo (acciones) o negativo (abstenciones). El hacer positivo puede ser de dar
bienes o derechos o de prestar servicios, y el hacer negativo consiste en abstenerse
de hacer algo. Luego a su turno, el objeto de las prestacin son los bs, derechos,
servicios y abstenciones
Lo expuesto nos permite afirmar que el objeto del acto jurdico est integrado por tres
elementos: a)la relacin jurdica, b) la prestacin, c) los bs, losderechos, los servicios y
las abstenciones.
Solamente la prestacin que es conducta humana (acciones u omisiones) puede ser
calificada de lcita o ilcita. Solamente la conducta o actividad humana positiva
(acciones) o negativa (abstenciones) puede calificarse de lcita o ilcita segn sea
conforme o contraria con el ordenamiento jurdicoo tambin, puede ser posible o
imposible. Se hace referencia a la posibilidad fsica o material pues la imposibilidad
jurdica es la ilicitud. Todod lo que no est permitido por el ordenamiento jurdico o que
atente contra el orden pblico y las buenas costumbres deviene en ilcito. A su vez, los
bs objeto de la prestacin son posibles porque existen o tienen la posibilidad de existir
en el futuro, contrariamente, son imposibles porque jams han existido, o han dejado
de existir, o no pueden llegar a existir. Los bs se pueden calificar de existentes
(presentes) o posibles de existir (futuros).
.
La relacin jurdica, los deberes, los derechos, las obligaciones, son conceptos
abstractos que no pueden ser calificados de lcitos o ilcitos, sino de existentes o
inexistentes, de vlidos o invlidos segn renana o no los requisitos de validez
exigidos por el ordenamiento jurdico. El derecho, el deber o la obligacin son tales
porque son jurdicos, esto es, porque son conformes con el ordenamiento positivo;
fuera del Derecho no hay deber u obligacin jurdicos; no es correcto sostener que hay
deberes u obligaciones jurdicos contrarios al Derecho. Todo lo que es conforme con el
Derecho eslcito. La relacin jurdica es un concepto que no tiene naturaleza fsica, por
lo que no se puede decir que el objeto del acto jurdico debe ser "fsica o jurdicamente
posible". La posibilidad fsica o jurdica no puede estar referida sino a la prestacin que
es el objeto de la relacin jurdica o a los bs, derechos, servicios o deberes de
abstencin que constituyen el objeto de la prestacin.
OBJETO DEL CONTRATO
El objeto del acto jurdico es la relacin jurdica; esta puede ser patrimonial o
extrapatrimonial, puesto que el art. l40 no hace distinciones. Asu vez, segn nuestro
C.C., el objeto del contrato, especie de acto jurdico, es la relacin jurdica, pero no
toda relacin jurdica solamente la relacin jurdica patrimonial (obligacin). No es
objeto del ocntrato la relacin jurdica extrapatrimonial. Pero tampoco toda relacin
jurdica patrimonial sino slo la relacin jurdica obligacional. No es objeto del contrato
la relacin jurdica real. A la pregunta qu quieren las partes con la celebracin de un
contrato?, se contesta que lo que desean es crear (o regular, modificar o extinguir)
obligaciones y los correlativos derechos. Luego la obligacin es el objeto del contrato,
la obligacin tiene por objeto a la prestacin, y la prestacin tiene por objeto a los bs.
Dispone el art. l402: "el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones". El segundo prrafo del art. l403 comienza expresando: "La
prestacin en que consiste la obligacin y el bien que es objeto de ella ..."El C.C. omite
referirse a los ds, a los servicios y a los deberes de abstencin como objeto de la
prestacin. Los servicios y los deberes de abstencin jurdicamente son entidades
distintas de los bs.. Los bs, junto con los ds, los servicios y los deberes de abstencin,
constituyen el objeto de la prestacin. La prestacin puede consistir en dar un bien o
un derecho, o en prestar un servicio, o en un deber de abstencin. La prestacin de
dar tiene por objeto a los bs y a los ds, la prestacin de hacer tiene por objeto a los
servicios, y la prestacin de no hacer tiene por objeto a las abstenciones. Obligacin y
prestacin no pueden tener el mismo objeto; en vez de obligaciones de dar, hacer y no
hacer, se debe decir obligaciones con prestaciones de dar, hacer o no hacer.

El Derecho no solo se dedica a satisfacer intereses patrimoniales, o a asegurar

solamente la satisfaccin de intereses econmicos, sino que para ser merecedores de
tutela basta que los intereses sean socialmente apreciables, que tengan relevancia en
la convivencia civil; mientras la prestacin objetivamente considerada, debe ser
siempre susceptible de una valoracin econmica, el inters del acreedor a la
prestacin puede ser, tambin, puramente moral. Constituyendo, opinin general que
la prestacin objeto de la obligacin contractual debe ser susceptible de valoracin
econmica, pero el inters del acreedor puede tener o no un valor pecuniario, basta
con que sea digno de proteccin.
El objeto delacto jurdico debe ser posible, lcito, determinado o determinable. El acto
jurdico es nulo cuando su objeto es imposible, ilcito o indeterminado.
Posibilidad Fsica del Objeto: La prestacin que es objeto de la relacin jurdica y los
bs, ds, servicios y deberes de abstencin que son objeto de ella deben ser posibles
fsicamente. La imposibilidad no ha de ser relativa, sino absoluta, es decir, que no
pueda ser llavada a cabo por nadie (erga omnes). La ejecucin de la prestacin debe
ser imposible para todos y no solamente para el deudor que sea personalemte incapaz
de satisfacerla. No hay imposibilidad si solamente el deudor tiene dificultad insalvables
para ejecutar su prestacin, pero esa prestacin puede ser realizada por otra persona
salvo que la prestacin tenga el acaracter de personalsima o que por convenio se le
haya dado tal carcter.
Licitud del acto jurdico: Es lcito cuando es conforme con el ordenamiento jurdico, es
decir, cuando no transgrede normas imperativas, el orden pblico o las buenas
costumbres. Y es ilcito cuando es contrario a normas imperativas, al orden pblico o
las buenas costumbres.
La relacin jurdica que es objeto del acto jurdico puede ser calificada de vlida o
invlida segn que rena o no los requisitos de validez exigidos por la ley. La relacin
jurdica por tratarse de una nocin abstracta, no puede ser calificada de lcita o ilcita.
Tampoco se puede calificar de lcito o ilcito a los bs objeto de la prestacin, porque las
relaciones jurdicas, los bs, los derechos,los deberes no tienen comportamiento
conforme o contrario con el Derecho, son neutros a este tipo de valoraciones.
A lo nico que se puede calificar de lcito o ilcito es a la conducta humana segn que
se desarrollo respetando a transgrediendo el Derecho, esto es, a lo nico que se
puede calificar de lcito o ilcito es a la prestacin (objeto de la relacin jurdica) por
consistir en conducta humana que se traduce en un hacer o en un no hacer conforme
(lcito) o contrario (ilcito) a normas imperativas, al orden pblico o a las buenas
costumbres. La prestacin objeto de la relacin jurdica, por consistir en conducta
humana, es la que debe guardar conformidad con el ordenamiento jurdico. La
prestacin lcita se conforma con la norma jurdica, es reconocida por ella, protegida y
amparada. En cambio, la prestacin ilcita viola las normas imperativas o es contraria a
las buenas costumbres o al orden pblico, por ello carece de proteccin jurdica y por
eso el acto es sancionado con la nulidad.
La imposibilidad jurdica es la ilicitud que en su acepcin amplia no es otra cosa que
el comportamiento (la prestacin) contrario a normas imperativas, al orden pblico y a
las buenas costeumbres. La imposibilidad jurdica se identifica con la ilicitud del objeto,
antes de imposibilidad jurdica es preferible hablar de ilicitud. La imposibilidad jurdica
debida a que el hecho est prohibido por las leyes o porque es contrario al orden
pblico o a las buenas costumbres equivale a la ilicitud del acto; de all que la
distincinentre objeto ilcito y objeto jurdicamente imposible es falsa, no tienen utilidad
prctica.
El objeto de un acto jurdico es determinado cuando est individualizado, identificado
de tal modo que no puede confundirse con otro objeto de la misma especie y calidad;
el objeto es determinable cuando en el acto jurdico, de momento no se hace la
individualizacin, sino que se indican los criterios mediante los cuales se puede hacer
su determinacin futura.
La relacin jurdica y la prestacin que es objeto de ella, as como los bs, ds, servicios
y abstenciones que son objeto de la prestacin, deben ser determinados o
determinables
La validez esta referida a la relacin jurdica, la licitud a la prestacin, la posibilidad a
la prestacin y a los bs, ds, servicios y abstenciones que son objeto de ella, y la
determinacin a la relacin jurdica, a la prestacin y a los bs, ds, servicios y
abstenciones objeto de ella.
- VlDAL RAMlREZ: El inc. 2 del art. l40 del C.C precisa que el acto jurdico requiere,
para su validez, de objeto fisica y jurdicamente posible, el que, por el inc. 3 del art.
2l9, debe ser tambin determinado o, cuando menos, determinable. Len
Barandiaran: "El objeto debe ser lcito, es decir, no debe el acto jurdico como
contenido, referirse a algo opuesto a la moral, buenas costumbres, orden pblico, ni
ser, en gral, repudiado por el derecho mismo". Da Silva Pereira: "El objeto lcito como
requisito de validez del acto jurdico est referido a la creacin de derechos dentro de
una relacinjurdica amparada por la ley". Son caracteristicas del objeto del acto
jurdico: posibilidad fsica, posibilidad jurdica y determinabilidad. La posibilidad fsica
est referida a la factibilidad de realizacin con adecuacin a las leyes de la
naturaleza, se trata de una posibilidad material, como la existencia o posibilidad de
existir de los derechos y deberes u obligaciones inherentes a la relacin jurdica que
vincula a los sujetos. La imposibilidad fsica del objeto supone la imposibilidad de la
existencia de la relacin jurdica, su no factibilidad de realizacin. La posibilidad
jurdica est referida a la conformidad de la relacin jurdica con el ordenamiento
jurdico; se le suele confundir con la licitud, pero son conceptos diferentes: la licitud es
lo que guarda conformidad con el ordenamiento legal, el cual queda comprendido en
un concepto ms amplio como es el ordenamiento jurdico, pues comprende los
principios generales que isnpiran la idea del orden pblico y que se integra con la
jurisprudencia, la costumbre y la doctrina. La imposibilidad jurdica supone que la
relacin jurdica no puede estar dentro del marco legal y jurdico. La determinabilidad
del objeto est referida a la posibilidad de identificacin de los derechos y deberes u
obligaciones inherentes a la relacin jurdica que vincula a los sujetos; es determinado
cuando los derechos y los deberes u obligaciones estn identificados en el momento
de la celebracin del acto; y es determinable, cuando los derechos y los deberes u
obligaciones no estanidentificados en el momento de la celebracin del acto jurdico,
pero existe la posibilidad de identificarlos. La indeterminabilidad del objeto est
referida a la imposibilidad de identificar los derechos y deberes u obligaciones que
constituyen la relacin jurdica.
LOHMAN: Respecto de la prestacin: licitud, posibilidad fsica, posibilidad jurdica y
determinabilidad. Respecto de los bs: posibilidad fsica, posibilidad jurdica y
determinabilidad. El nico requisito no comn es la licitud, atributo exclusivo de las
prestaciones, en cuanto que pueden ser susceptibles de valoracin axiolgica. Con
respecto a la posibilidad jurdica, algunas veces confundida con la licitud, pero no es
tal, mientras la licitud se apoya en un criterio valorativo, la posibilidad jurdica radica en
la naturaleza de las instituciones jurdicas, o en la calificacin jurdica objetivas de
ciertos bs o conductas. Ejemplos de posibilidad jurdica sera una hipoteca sobre
muebles, transferir un bien a quien ya es propietario del mismo.
Abundando en la distincin entre objeto y finalidad, eventualmente, el primero puede
ser lcito y la segunda no. Tal ocurre cuando por ejemplo se pacta una compra venta:
las prestaciones acaso sean objetivamente lcitas, pero puede no serlo la finalidad
persefuida por el vendedor, que pretende burlar a los acreedores por serle ms fcil
ocultar dinero que una propiedad inmueble. O verbigracia, cuando Ticio conviene con
Flavio para que ste le fabrique una mquina de imprimir billetes: la labor de fabricar la
mquina no esilctia, pero lo ser la finalidad de imprimir billetes falsos.
Se ha omitido en el C.C toda referencia a al objeto ilcito, a pesar de este silencio del
legislador, el autor es del parecer que la nulidad debe comprender este supuesto.
NORMAS APLlCABLES SOBRE DERECHO DE FAMlLlA
REPRESENTAClN LEGAL DE LA SOClEDAD CONYUGAL
Art. 292: La representacin de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los
cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil. Cualquiera de
ellos sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representacin
da manera total o parcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administracin y conservacin, la
sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cnyuges.
Si cualquiera de los cnyuges abusa de los derechos a que se refiere este art., el Juez
de Paz Letrado puede limitrselos en todo o en parte. La pretensin se tramita como
proceso abreviado.
La pte disposicin legal diferencia la representacin de la sociedad conyugal a partir
de los tipos de actos o necesidades que estn en juego. As, si se trata de acciones
destinadas a satisfacer las necesidades cotidianas del hogar (compra de alimentos,
pago de servicios bsicos, entre otros), es lgico, que la representacin de la sociedad
pueda darse de manera indistinta por cualquiera de los cnyuges. No parece
razonable que para realizar tales actos se requiera de la intervencin de ambos
cnyuges. Por el contrario, si se trata de cuestiones quetrascienden lo cotidiano, se
requiere de una representacin conjunta (art. 3l5). No obstante uno de los cnyuges
puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representacin. Esto ltimo es una
manifestacin de igual derecho que tienen los cnyuges de decidir las cuestiones que
van afectar de alguna manera a su patrimonio.
El abuso de derecho en el cual pueda incurrir uno de los cnyuges, esto es,
extralimitndose en las facultades otorgadas por poder o en los casos que ha actuado
bajo el concepto de "necesidades ordinarias" no siendo ello as, debe acarrear una
limitacin al derecho de representacin.
JURlSPRUDENClA: "El art. 292 del C.C. distingue los actos de administracin
ordinaria y los que no son; en el primer caso no se exige que uno de los cnyuges
otorgue poder al otro; en cambio, en los otros actos s es necesario dicho requisito.
La asuncin de una deuda social es un acto que excede la administracin ordinaria,
requirindose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que no puede
presumirse el consentimiento tcito del otro cnyuge, al no atribuirle la ley
expresamente a dicho silencio el carcter de manifestacin de voluntad, conforme lo
exige el art. l42 del C.C."
REPRESENTAClON UNlLATERAL DE LA SOClEDAD CONYUGAL
ART. 294: Uno de los cnyuges asume la direccin y representacin de la sociedad:
l. Si el otro est impedido por interdiccin u otra causa.
2. Si se ignora el paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto.
3. Si el otro ha abandonado el hogar.
El C.C.reconoce la comn participacin de los cnyuges en la conduccin de los
solidarios intereses de orden personal y econmico que crea la unin matrimonial.
Esto se traduce en resolver de mutuo acuerdo todo lo relativo a la educacin y
sostenimiento de los hijos y a la administracin de los bs de la familia.
Pero si por diversas situaciones, uno de los cnyuges se ve imposibilitado para
ejercer directamente por s estas personalsimas atribuciones, corresponder al otro el
desempeo de la direccin del hogar. En el aspecto econmico, debe tenerse en
cuenta que, en estos mismos casos, el cnyuge pte y hbil asume, adems, la
administracin de los bs sociales y la conservacin de los propios del otro esposo, de
acuerdo con el art. 3l4, referido al rgimen de sociedad de gananciales. Tratndose
del rgimen de separacin de patrimonios si bien no existe norma expresa, es
procedente la administracin de los bs propios del cnyuge impedido por las causales
de los incs. l y 2 del art. 294, por el cnyuge pte y hbil nombrado curador de los
mismos.
ELECClON Y FORMALlDADES DEL REGlMEN PATRlMONlAL
ART. 295: Antes de la celebracin del matrimonio, los futuros cnyuges pueden optar
libremente por el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de
patrimonios, el cual comenzar a regir al celebrarse el casamiento.
Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios, deben
otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal.
Afalta de escritura pblica se presume que los interesados han optado por el rgimen
de sociedad de gananciales.
Nuestro sistema legislativo regula dos regmenes patrimoniales del matrimonio:
denominando "sociedad de gananciales", al rgimen de comunidad de adquisiciones a
ttulo oneroso, que es una comunidad limitada a las adquisiciones que los cnyuges
realicen a ttulo oneroso durante el matrimonio; permaneciendo, en cambio, en
propiedad separada de cada uno, los bs que tuviese con anterioridad al matrimonio y
los adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito, constituyendo stos bienes propios de
cada uno de ellos, perteneciendo a la comunidad las rentas o productos de estos bs
propios de los esposos. Y con la denominacin de "separacin de patrimonios", se
contempla un rgimen de separacin absoluta.
BlENES COMPRENDlDOS EN EL REGlMEN PATRlMONlAL
ART. 299: El rgimen patrimonial comprende tanto los bs que los cnyuges tenan
antes de entrar aqul en vigor como los adquiridos por cualquier ttulo durante su
vigencia.
El rgimen patrimonial del matrimonio consiste en un patrimonio que comprende la
totalidad de bs, derechos, cargas y deudas de los cnyuges previas a su entrada en
vigencia y los que lo vayan integrando durante ella.
Hablar de rgimen patrimonial es referirnos a la organizacin econmica del
matrimonio, al sustento de la familia. El patrimonio de la sociedad conyugal, ha de ser
entendido independientemente del rgimen patrimonial por el que se opte sociedad
de gananciales o deseparacin de patrimonios , estando generalmente conformado
por un conjunto de bs y derechos, obligaciones y deudas, apreciables
pecuniariamente. Este patrimonio conyugal esta formado, pues por el activo y por el
pasivo de una totalidad. Dicha totalidad comprende el pasado, el pte y el futuro, es
decir, el patrimonio tanto anterior a la entrada en vigor del rgimen (por sustitucin de
un rgimen por otro o por matrimonio recin contrado), cuanto todo lo que se adquiera
por cualquier ttulo o modalidad durante su vigencia.
Si bien el C.C no menciona en este numeral a las deudas limitando el contenido del
rgimen patrimonial a los bs, una apreciacin sistemtica y finalista elemental nos
conduce a preferir el vocablo patrimonio, que incluye tanto el activo (bs y derechos)
como el pasivo (cargas y deudas).
SOClEDAD DE GANANClALES
BlENES QUE lNTEGRAN LA SOClEDAD DE GANANClALES
ART. 30l: En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bs propios de cada
cnyuge y bs de la sociedad.
En este rgimen hay dos tipos de bs: los propios de cada cnyuge (art. 302) y los
comunes o bs de la sociedad. El C.C. enumera los bs propios (art. 302) de la forma
ms completa posible, preceptuando que todos los dems son bs sociales (art. 3l0) y,
asimismo, establece la presuncin iuris tantum de que todos los bs se reputan
sociales.
Es de suma importancia tener normas claras para la calificacin de los bs de la
sociedad de gananciales por diversas razones:
- La liquidacin de la sociedad no sera posible, si esto noestuviese definido, o en todo
caso sera enormemente conflictiva y engorrosa. Los bs comunes se partirn por
partes iguales, en tanto que los propios escapan a la masa comn partible.
- Asimismo, esto resulta fundamental para efectos administrativos, dado que cada
cnyuge tiene la libre administracin de sus bs propios, pudiendo gravarlos o disponer
de ellos (art. 303); en tanto que respecto a los bs sociales o comunes, su
administracin corresponde a ambos cnyuges, sin perjuicio de la representacin que
uno otorgue al otro para ello (art. 3l3) o del poder especial que se requiere para
disponer de ellos o gravarlos (art. 3l5)
- Las obligaciones y cargas de la sociedad se pagan con el activo social (bs y ds
comunes), y solo si este es insuficiente se responder, a prorrata, con los bs propios
(de ah que el art. 299 seala que cualquier rgimen patrimonial comprende tanto los
bs que los cnyuges tenan antes de entrar aqul en vigencia como los adquiridos por
cualquier ttulo durante su vigencia).
Los bs propios responden por las deudas propias, y por las deudas sociales solo en
caso de ser insuficientes los bs sociales, pero podran acaso responder los bs
sociales por deudas personales de los cnyuges, cuando los bs propios resulten
insuficientes? Segn el art. 307, las deudas de cada cnyuge anteriores a la vigencia
del rgimen de gananciales pueden ser pagadas con bienes sociales, siempre y
cuando hayan sido contraidas en beneficio del futuro hogar.
JURlSPRUDENClA: "La sociedad de gananciales estconstituida por bs sociales y bs
propios y constituye una forma de comunidad de bs que recae sobre un patrimonio y
no una forma de copropiedad que recae sobre bs singulares; en consecuencia la
sociedad de gananciales constituye un patrimonio autnomo que no est dividido en
parte alcuotas y que es distinto al patrimonio de cada uno de los cnyuges que la
integran.
BlENES PROPlOS
ART. 302: Son bs propios de cada cnyuge:
l. Los que aporte al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales.
2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho rgimen a ttulo oneroso, cuando la
causa de adquisicin ha precedido a aqulla.
3. Los que adquiera durante la vigencia del rgimen a ttulo gratuito.
4. La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos personales o de
enfermedades, deducidas las primas pagadas con bs de la sociedad.
5. Los ds de autor e inventor.
6. Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo, salvo que
sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.
7. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente
entre los socios por revaluacin del patrimonio social, cuando esas acciones o
participaciones sean bien propio.
8. La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso cuando la
contraprestacin constituye bien propio.
9. Los vestidos y objetos de uso personal, as como las diplomas, condecoraciones,
correspondencia y recuerdos de familia.
Lasociedad de gananciales es una comunidad limitada a las ulteriores adquisiciones a
ttulo oneroso. El desarrollo de esta idea bsica lleva a la distincin entre bs sociales y
propios de cada cnyuge, formndose as diferentes masas patrimoniales: el
patrimonio social y el separado o propio de cada uno de los cnyuges. Esto precisa la
determinacin de cada adquisicin para adscribir el bien a la masa patrimonial
correspondiente. Para ello deben tenerse presentes estos tres principios rectores:
l. La poca de adquisicin: Son propios los bs adquiridos antes del matrimonio por los
cnyuges o aquellos que, adquiridos despus, lo son por una causa o ttulo anterior.
(l), (2). Son sociales los bs adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio o
despus de su disolucin por una causa anterior.
2. El carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio: Son
propias las adquisiciones de bs realizadas a ttulo gratuito por cualquiera de los
cnyuges durante el matrimonio (3).
3. El origen de los fondos empleados en las adquisiciones: Aun tratndose de
adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas tienen su origen en el empleo
de dinero o fondos propios, lo adquirido ser propio por subrogacin real (6), (8), (7),
(9).
ADMlNlSTRAClON DE BS PROPlOS
ART. 303: Cada cnyuge conserva la libre administracin de sus bs propios y puede
disponer de ellos o gravarlos.
Con relacin a los bs propios la regla gral. es que cada cnyuge conserva la libre
administracin de stos y puededisponer de ellos o gravarlos. El ejercicio de estas
facultades del cnyuge propietario debe realizarse en armona con el inters familiar.
Si bien no hay norma expresa sobre el particular, por el principio constitucional de
proteccin de la familia y por la consideracin en el C.C. de que la regulacin jurdica
de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, est
implcito que la gestin de los bs debe responder al inters familiar, como precepto
rector, cualquiera que sea el rgimen patrimonial en rigor. As como el ejercicio de la
propiedad debe realizarse en armona con el inters social, la gestin de los bs en el
matrimonio debe responder al inters familiar. Este se impone como un lmite natural a
la administracin y disposicin de bs propios y sociales. Por ello y ante su
inobservancia por uno de los cnyuges, el inters familiar es el argumento para
restringir o suprimir algn acto de gestin de los bs que lo perjudica o para verificar la
realizacin de uno que demanda.
Dentro de esta concepcin, la gestin de los bs propios, cuya regla gral es que cada
cnyuge conserva la libre administracin de stos y puede disponer de ellos o
gravarlos, debe realizarse en armona con el inters familiar.
ADMlNlSTRAClON DE LOS BS DEL OTRO CONYUGE
ART. 305: Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bs
propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin,
en todo o en parte. En este caso, esta obligado a constituirhipoteca y, si carece de bs
propios, otra garanta, si es posible, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor de
los bs que reciba.
Los bs sociales no pertenecen a los cnyuges por separado, sino a la comunidad, por
lo que los frutos o productos de los bs propios, apenas se generan, forman parte del
patrimonio social, no siendo en ningn momento propios de ninguno de los cnyuges.
En otras palabras, los frutos, productos o rentas de los bs propios de uno de los
consortes jams son bs propios de stos, sino que nacen, se originan, se generan
como bs sociales. Por ello la redaccin de la norma que comentamos no es idnea,
pues puede conducir a algn equvoco, ya que pareciera dar a entender que los frutos
y productos de sus bs propios le pertenecen y que con ellos debe realizar su aporte a
la sociedad, lo que no es as. En efecto, el cnyuge propietario del bien que genera
frutos o productos no tiene que contribuir con estos frutos o productos, pues no le
pertenecen; le pertenecen, por derecho, desde el principio, a la sociedad. Lo que tiene
que hacer, eso s, es no obstaculizar su percepcin o recaudacin y ponerlos a
disposicin de la sociedad de inmediato.
Hecha la aclaracin, entonces, si uno de los cnyuges obstruye el derecho de la
sociedad sobre estos bs sociales aprovechando su condicin de propietario nico del
bien que los genera, el otro cnyuge puede pedir al juez- que pasen a su
administracin, total o parcialmente, segn el caso. Aqu entonces uno de los
cnyuges administra los bs del otro sinnecesidad de poder.
El objeto de esta medida es claro; en modo alguno se trata de gravar ni mucho menos
de disponer de tales bs, sino nicamente de administrarlos, a fin de destinar sus
rendimientos al sostenimiento del hogar. La disposicin o gravamen de los bs solo
podr ser realizada por el propietario; podr efectuarse por el otro cnyuge o por un
tercero si es que cuenta con poder otorgado por el propietario. (art. l56).
No obstante, puede darse abuso por parte del cnyuge administrador, quien podra
gravar o disponer de los bs en beneficio propio o incluso en beneficio de la sociedad
conyugal. Asimismo, too podra el cnyuge administrador destruir culposamente y no
como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor- el o los bs propios del otro
cnyuge. Todos estos supuestos fueron previstos por la norma, que dispone que en
estos casos (cuando al negar un cnyuge a la sociedad su derecho a los frutos y
productos de sus bs propios, el otro cnyuge puede administrarlos), el cnyuge
administrador "esta obligado a constituir hipoteca y, si carece de bs propios, otra
garanta, si es posible, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bs que
reciba".
El C.C. establece que la garanta ser la hipoteca, lo cual no tiene razn de ser, ya
que existen otras garantas reales o personales que podran revestir similar o mayor
solidez. Las garantas ms eficientes, en particular para estos casos, son las que no
requieren entrega fsica del bien, es decir, las hipotecas y las prendas sobre bienes
mueblesinscritos (entrega jurdica), sin olvidar las garantas personales que,
dependiendo de la solvencia moral y econmica del fiador o aval, pueden ser muy
seguras. Al fin y al cabo, de lo que se trata es que la garanta sea suficiente, lo que
abarca no solo cantidad sino calidad, pues en principio se persigue salvaguardar el
bien del cnyuge propietario.
Por otro lado, la norma toma en cuenta la posibilidad de que el cnyuge que quiere
administrar los bs del otro carezca de bs propios que dar en garanta, o de obtener una
garanta personal, corriendo el riesgo de no poder impedir que el cnyuge propietario
contine negndose a entregar los frutos que por ley pertenecen a la sociedad. De
darse esta situacin, el juez evaluar las circunstancias y podr decidir si el monto de
la garanta es suficiente, si la garanta es adecuada e, incluso, segn la gravedad del
caso, podra no exigir la constitucin de garanta alguna.
FACULTAD DEL CONYUGE ADMlNlSTRADOR
ART. 306: Cuando uno de los cnyuges permite que sus bs propios sean
administrados en todo o en parte por el otro, no tiene ste sino las facultades
inherentes a la mera administracin y queda obligado a devolverlos en cualquier
momento a requerimiento del propietario.
Como regla gral., los cnyuges poseen facultades de administracin y de disposicin
o gravamen sobre sus bs propios (art. 303), lo que quiere decir que cada uno tiene la
libertad de administrarlos segn su propio criterio, as como de afectarlos o
enajenarlos libremente, ciertamente estoltimo con las restricciones que la ley
establece en aras de la proteccin de la familia.
En cuanto a la administracin, excepcionalmente sta puede pasar al otro consorte:
- Por representacin legal de la sociedad: La ley dispone que uno de los cnyuges
asuma la administracin de los bs de la sociedad y de los bs del otro cuando ste est
impedido de hacerlo por interdiccin u otra causa, si se ignora su paradero o se
encuentra en lugar remoto, o si ha abandonado el hogar (art. 294)
- Por decisin judicial: La administracin de los bs propios de uno de los cnyuges
pasa al otro, por mandato judicial y a solicitud de este ltimo, a fin de destinar sus
frutos, productos o rentas que son bs sociales. Al sostenimiento del hogar (art. 305),
debido a que el cnyuge propietario de tales bs no est cumpliendo dicha obligacin.
- Voluntariamente: Este es el caso del numeral que nos ocupa.
Este art. contempla una situacin muy distinta de las dos anteriores. Se trata de la
autorizacin voluntaria por parte del cnyuge que tiene bs propios para que su
consorte los administre total o parcialmente, atendindose a la particularidad de la
relacin conyugal, a la que por su propia naturaleza se le conceden ciertas
prerrogativas, exonerndosele de algunos mnimos formalismos indispensables en
otros mbitos.
La autorizacin que el cnyuge propietario confiere al otro para administrar puede ser
expresa, es decir, por instrumento pblico o privado o verbal. Too puede ser tcita. En
el caso de ste art. 306, la normaexplcitamente alude al supuesto en que uno de los
cnyuges "permite" que sus bs propios sean administrados por el otro en todo o en
parte, por lo que efectivamente existe una voluntad evidenciada de manera clara a
travs de un comportamiento voluntario de inaccin, no impidiendo, pudiendo hacerlo,
la actuacin jurdica del otro cnyuge en su nombre y representacin.
La norma contempla, pues, el supuesto de la administracin de los bs propios de un
cnyuge por el otro aun sin la autorizacin expresa del primero, bastando nicamente
que ste deje que el otro lo haga, sin decir ni hacer nada. Simplemente le permite
administrar los bs en mencin sin objetarlo, lo que se explica por la naturaleza sui
generis de la relacin conyugal.
Cuando se da este supuesto, las facultades que la ley confiere son las de mera
administracin o administracin ordinaria, que son actos que tienen por finalidad la
conservacin del capital de un patrimonio, o la obtencin de rentas, utilidades o
productos que correspondan de acuerdo con su destino econmico. Se excluye de
esta manera cualquier acto de disposicin o afectacin del bien, para lo cual s ser
indispensable el otorgamiento de poder, con las formalidades exigidas para este tipo
de actos (escritura pblica) (art. l56).
Por otro lado, no se puede descartar la posibilidad de que se trate de un caso de
actuacin en nombre de otro sin autorizacin (too denominada representacin directa
sin poder), donde no particip en modo alguno la voluntad (ni expresa ni tcita) del
cnyugepropietario, por lo que el acto ser ineficaz para ste mientras no lo ratifique
expresa o tcitamente (por ej. Aprovechando el resultado). Por su parte el cnyuge
que actu sin autorizacin (ni expresa ni tcita; ni mediando ratificacin expresa, ni
tcita) alguna, o el que tenindola, administre los bs del otro en forma dolosa o
culposa, causndole un perjuicio al propietario, responder por sus actos.
Asimismo, el cnyuge administrador est obligado a devolver los bs a su propietario
en cuanto ste lo requiera, lo que equivale a decir que no se necesita de preaviso ni
formalidad de ninguna clase para ello.
DEUDAS CONTRAlDAS CON ANTERlORlDAD AL REGlMEN
ART. 307: Las deudas de cada cnyuge anteriores a la vigencia del rgimen de
gananciales son pagadas con sus bs propios, a menos que hayan sido contraidas en
beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bs sociales a falta de bs propios
del deudor.
El enunciado de este art., referido al rgimen de sociedad de gananciales, regula un
tipo de deuda: la personal anterior a la vigencia del rgimen. Comprende dos
supuestos con efectos opuestos: a) el de las deudas anteriores al rgimen sin
beneficio del futuro hogar, enunciado gral. cuya consecuencia es el de ser pagadas
con bs propios del cnyuge deudor; y b) la deuda de cada cnyuge contraida en
beneficio del futuro hogar, caso excepcional donde la deuda es pagada con bs
sociales a falta de bs propios del deudor.
La regla gral. de deuda y responsabilidad del art. 307
a) La regla gral. alinterior del sistema de deuda y responsabilidad de la sociedad de
gananciales
La primera parte del art. 307 resalta literalmente un caso especfico de deuda
inequvocamente propia, personal o privativa anterior al rgimen de sociedad de
gananciales; en esta orientacin encuentra su complemento con aquella otra que
enuncia que los bs comunes responden por las deudas comunes (primer supuesto del
art. 3l7). De esto se deducen las sgtes reglas generales que vinculan el concepto de
deuda con responsabilidad al interior del rgimen de sociedad de gananciales: a) los
bs propios no responden por las deudas comunes, b) los bs comunes no responden
por las deudas propias y c) las deudas propias de un cnyuge no responden por las
deudas propias del otro cnyuge. De esta manera la calificacin de la deuda determina
la masa patrimonial responsable de las consecuencias jurdicas por el incumplimiento
de la obligacin.
b) Naturaleza de la exclusin de la responsabilidad de bs comunes por deuda propia
La regla gral del art. 307 establece indirectamente tanto una exclusin en la
responsabilidad de los bs comunes por deuda propia, preganancial como de los bs
propios del cnyuge no deudor.
Responsabilidad de bs sociales por deuda propia en el art. 307
a) Delimitacin del supuesto: La segunda parte de la norma se pone en el supuesto
excepcional de que los bs sociales puedan responder por alguna deuda propia
contraida con anterioridad al rgimen de gananciales. El supuesto que motiva esta
excepcin es que la deuda haya sidocontraida en beneficio del futuro hogar, expresin
que entendemos ha de comprender no solo al supuesto en que la deuda es contraida
con anterioridad al matrimonio sino too la deuda del cnyuge bajo el rgimen de
separacin de patrimonios, en beneficio del pte hogar pero en un futuro inmediato
regido por las reglas de la sociedad de gananciales.
La deuda es el contenido esencial y primario de la obligacin, reflejada en el acto
debido, mientras que la responsabilidad est asociada al contenido accesorio o
potencial de la obligacin, no al cumplimiento de la prestacin debida sino a la
conducta materia de exigencia al deudor cuando se ha producido o haya peligro cierto
del eventual incumplimiento. En todo caso la distincin entre deuda y responsabilidad
nos permite comprender la existencia de deudas personales en las que la
responsabilidad es asumida por los bs sociales integrantes del patrimonio comn.
b) Diferenciacin con los supuestos del art. 3l6: No existiendo vnculo matrimonial o
vigencia del rgimen de sociedad de gananciales, en el supuesto descrito estamos
evidentemente ante una deuda personal, y siendo as responde por esta deuda
personal el patrimonio del cnyuge deudor. No obstante subsidiaria y
excepcionalmente, cuando la deuda se haya contraido en beneficio del futuro hogar,
responde el patrimonio comn. Por consiguiente dos son los requisitos establecidos
para que la excepcin opere: a) el cnyuge deudor carece de bs propios sobre los
cuales al acreedor pueda agredir; b) la deuda se haya contraido enbeneficio del futuro
hogar.
DEUDAS PERSONALES DEL OTRO CONYUGE
ART. 308: Los bs propios de uno de los cnyuges, no responden de las deudas
personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la
familia.
Alcance y contenido de la regla gral.
A diferencia del art. 307 el art. 308 se refiere al supuesto de una deuda personal
nacida cuando el vnculo conyugal y el rgimen de sociedad de gananciales estn
vigentes al momento de su establecimiento. La deuda personal no es garantizada por
la masa patrimonial personal del otro cnyuge.
Responsabilidad de bs sociales por deuda propia en el art. 308
a) Delimitacin del supuesto: La segunda parte del art. establece una excepcin
relativa a las deudas personales contraidas "en provecho de la familia". Existen, as
dos clases de deudas personales, al interior del rgimen ganancial: las no contraidas y
las contraidas en provecho familiar. A esta ltima clase de deuda personal se le asigna
el efecto de vincular el patrimonio personal del otro cnyuge.
b) Diferenciacin con los supuestos del art. 3l6: El supuesto del art. 308 es una deuda
personal mientras que el supuesto del art. 3l6 es una carga de la sociedad conyugal.
Por consiguiente ciertamente se requiere que la obligacin se contraiga para provecho
de la familia, pero tal supuesto ha de ser diverso a cualquiera de los establecidos en el
art. 3l6.
La calidad de deuda personal de la deuda en provecho de la familia tiene la
particularidad de encontrarse garantizada en sucumplimiento por la masa patrimonial
perteneciente al patrimonio personal del cnyuge no deudor, se trata de un tipo
especial de deuda, que contraida por uno de los cnyuges, ha beneficiado de alguna
manera al hogar, aunque no sea necesariamente para atender las cargas del art. 3l6.
De stas es que el art. 308 preceptan que no responden los bs propios del otro
cnyuge, salvo que se pruebe que redundaron en provecho de la familia.
RESPONSABlLlDAD EXTRACONTRACTUAL DE UN CONYUGE
ART. 309: La responsabilidad extracontractual de un cnyuge no perjudica al otro en
sus bs propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderan en caso de
liquidacin.
Este art., se refiere a una deuda estrictamente personal, de carcter indiscutiblemente
privativo, no de una deuda que aunque personal se haya contrado en beneficio del
futuro hogar o en provecho de la familia.
La consecuencia de este supuesto es la exclusin en la responsabilidad de la masa
patrimonial perteneciente al cnyuge que no ha generado el dao, as como la
exclusin de su parte que le correspondera en caso de liquidacin. De esto ltimo con
un argumento a minore ad maius es deducible que si se prohibe agredir la parte que le
correspondera al momento de la liquidacin, se encuentra prohibido con mayor razn
agredir los bs sociales en los cuales el derecho del cnyuge no deudor est pte de una
manera compuesta con relacin al universo de bs que constituye la masa patrimonial
comn.
La consecuencia de esta deuda es que no permite alacreedor agredir ni directa ni
subsidiariamente el universo de los bs que conforman el patrimonio personal del otro
cnyuge ni tampoco el universo del patrimonio comn. Solo es susceptible de
responder por esta deuda el patrimonio privativo del cnyuge responsable.
Existe s una diferencia sustancial en la regulacin de la deuda del art. 309 con las
otras deudas personales que responsabilizan en patrimonio personal del otro cnyuge
(art. 307 y 308) cuando la deuda ha sido contraida en beneficio del futuro hogar o en
provecho de la familia.
Por ej. En el caso de un vehculo, patrimonio comn, conducido por un cnyuge que
atropella a una vctima ocasionndole gastos de hospitalizacin, medicinas, lucro
cesante. De acuerdo con el art. 309 del C.C. respondera exclusivamente la masa
patrimonial del cnyuge que hubiera ocasionado el dao, es decir, el cnyuge quien
adems tuviera la situacin de conductor. De esta manera el mismo vehculo bien
social- no podra responder por la deuda originada. Esta situacin ha producido la
dacin de normas especiales como la Ley N 27l8l que establece en su art. 29 la
solidaridad entre el conductor, propietario y prestador de servicio de transporte por los
daos y perjuicios causados. De esta manera en el ej. del conductor no slo el
vehculo sera susceptible de responder sino too los otros bs sociales e incluso propios
del cnyuge no generador del dao.
BlENES SOClALES
ART. 3l0: Son bs sociales todos los no comprendidos en al art. 302, incluso los que
cualquiera de loscnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin, as como los
frutos y productos de todos los bs propios y de la sociedad y de las rentas de los
derechos de autor e inventor.
Too tienen la calidad de bs sociales los edificios construidos a costa del caudal social
en suelo propio de uno de los cnyuges, abonndose a ste el valor del suelo al
momento del reembolso.
JURlSPRUDENClA: "Los bs sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales,
constituyendo un patrimonio autnomo distinto del patrimonio de cada cnyuge, y por
lo tanto no estn sujetos a un rgimen de copropiedad, es decir, los cnyuges no son
propietarios de alcuotas respecto a los bs sociales; por ello es que cuando se ejercita
un acto de administracin o de disposicin de un bien social, quien lo ejercita es la
sociedad e igualmente cuando acontece la liquidacin de la sociedad de gananciales,
quien transfiere los gananciales a cada cnyuge es dicha sociedad y no se trata de
una mutua transferencia de ds entre cnyuges"
"Los bs sociales no constituyen copropiedad de los cnyuges, sino un patrimonio
autnomo, el que sin constituirse en persona jurdica es distinto de los sujetos que la
integran, por lo que sus reglas no pueden confundirse con las de la copropiedad, por
ello cada uno de los cnyuges no es titular de ds y acciones como los reconocidos
para la copropiedad, que pueden ser dispuestos o gravados por cada uno de los
condminos".
.
REGLAS PARA LA CALlFlCAClON DE BS
ART. 3ll: Para la calificacin de los bs, rigen lasreglas sgtes:
l. Todos los bs se presumen sociales, salvo prueba en contrario.
2. Los bs sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condicin de los
que sustituyeron o subrogaron.
3. Si vendidos algunos bs, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran
despus otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la
adquisicin posterior es hecha con el producto de la enajenacin anterior.
El impacto de la calificacin del bien es por consiguiente tremendo, tener reglas que
permitan en todos los casos su definicin con nitidez es imprescindible. Se requiere
as, adems de las calificaciones reguladas en los arts. 302 y 3l0, un sistema de
presunciones que es el que establece el art. 3ll.
Las presunciones establecidas en los incs. l y 3 son de carcter iuris tantum mientras
que la del segundo es iuris et de iure.
Con la presuncin iuris tantum del inc. l se produce una regla gral de presuncin de
gananciales. Para contravenirla y reputar el bien como privativo no es suficiente
acreditar que se ha hecho a costa de caudal privativo. De esta manera y porque con
ello se podra perjudicar eventualmente a un tercero, resulta insuficiente la declaracin
de uno o ambos cnyuges indicando que el bien es personal. Tal calidad tendra que
ser evaluada en un proceso judicial, con medios probatorios que acrediten
directamente cualquiera de las situaciones descritas en el art. 302 o en los incs, l y 3
del art. 3ll.
ADMlNlSTRAClON COMUN DEL PATRlMONlO SOClAL
ART. 3l3:Corresponde a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social. Sin
embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente
dicha administracin respecto de todos o de algunos de los bs. En este caso, el
cnyuge administrador indemnizar al otro por los daos y perjuicios que sufra a
consecuencia de actos dolosos o culposos
Actualmente, la distincin se realiza sobre la base de la "trascendencia patrimonial".
Se parte de la idea de que el mantenimiento de la "integridad" del patrimonio en un
sentido econmico- supone la mantenencia de su potencialidad econmica, con total
independencia de la subsistencia o cambio de los bs singulares o individuales que lo
componen. La permanencia de la integridad patrimonial, por lo tanto, no resulta de la
subsistencia inalterada de bs individuales que componen el patrimonio, sino de la
subsistencia inalterada de su potencialidad econmica, es decir, de su aptitud para
conservar su productividad y capacidad funcional. En ese sentido, los actos que
exceden la administracin ordinaria denominados en nuestra legislacin civil como de
disposicin- son los de "trascendencia patrimonial". En inters legal, por ello, es el de
resguardo de la integridad patrimonial, en el sentido amplio antes apuntado
(mantenencia de la potencialidad econmica del patrimonio): los actos que la ley rodea
de particulares resguardos de trascendencia patrimonial- son aquellos que pueden
poner en peligro tal integridad. Surge de todo ello la conclusin de que el criterio
distintivo sesustenta en la existencia del "riesgo" o "peligro" de la disminucin de la
integridad del patrimonio, entendida sta como la conservacin de su potencialidad
econmica: cada vez que el acto a celebrarse comprometa o ponga en riesgo la
potencialidad econmica del patrimonio, se estar frente a un acto de disposicin, y
ser de administracin en caso contrario.
La utilizacin de los trminos "actos de administracin" en una disposicin que
autoriza la actuacin conyugal indistinta (art. 292), y "administracin del patrimonio",
en otra que establece la actuacin conyugal conjunta (art. 3l3), que siguiendo el
criterio de la "trascendencia patrimonial" estos arts. Hacen referencia a aquellos actos
que no exceden la administracin ordinaria, no siendo por tanto de transcendencia
patrimonial. A diferencia de lo que sucede con lo que dispone el C.C. en su art. 3l5 en
los que s hace referencia a los actos de transcendencia patrimonial.
El art. 3l3 se refiere a la administracin ordinaria del patrimonio social. Por el
principio de igualdad jurdica de los cnyuges, en nuestro C.C. se atribuye por igual a
los cnyuges el poder domstico y se exige la actuacin conjunta de los mismos
cuando se trate de actos que excedan de tal potestad. Cabe, entonces, distinguir el
mbito de la administracin ordinaria y extraordinaria.
a) Poder domstico: Por el mismo, cualquiera de los cnyuges podrn realizar los
actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia y la
conservacin de su patrimonio; circunscribindosepor tanto al levantamiento de las
cargas sociales. En tal sentido, comprende no solo las adquisiciones corrientes u
ordinarias para el sustento cotidiano, sino todos aquellos actos que representan la
satisfaccin de necesidades inmediatas de la familia, conforme con la condicin social
y econmica de sta. Como se observa y no obstante lo indicado en el segundo
prrafo del art. 292, el poder domstico refiere a actos de administracin y de
disposicin que tengan por objeto el cuidado de la familia; estando, too, incluidas las
necesidades urgentes, aun cuando sean de carcter extraordinario. .
Conforme al art. 3l7 del C.C., de las deudas contraidas en el ejercicio de esta
potestad respondern los bs sociales y, subsidiariamente, los bs propios de ambos
cnyuges en partes iguales. Este sistema de responsabilidad por las cargas sociales
es una evidente garanta para el acreedor y too para la propia economa familiar; al
fortalecer el crdito familiar, evita la desconfianza del acreedor sobre la incertidumbre
de los bs que respondern de la deuda.
b) Actos de administracin y disposicin que excedan de la potestad domstica: El
poder domstico autoriza a satisfacer las necesidades ordinarias de la familia, pero no
facultan a realizar actos de administracin y disposicin que excedan de l y para lo
cual se exige actuacin conjunta
El presente dispositivo se refiere a los actos de administracin que exceden la
potestad domstica, pero que no son de trascendencia patrimonial y por tanto son
actos que no exceden laadminitracin ordinaria, que corresponde realizar
conjuntamente a ambos consortes y que implica el ejercicio de una facultad
compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiere la voluntad comcorde
de los esposos como elemento constitutivo para la validez de los actos. Se trata, pues,
de una coaparticipacin en la administracin de bs sociales.
No obstante, se admite que uno de los cnyuges otorgue un poder al otro para que
asuma exclusivamente dicha administracin ordinaria respecto de todos o de algunos
de los bs sociales. En tal supuesto, y en concordancia con el art. 306 el cnyugue
administrador queda limitado a los actos de mera administracin, esto significa que el
cnyuge administrador solo podr realizar actos tendientes a conservar los bs sociales
y a hacer que stos produzcan sus rendimientos, con el propsito de atender al
levantamiento de las cargas familiares; en cuyo caso, too est facultado para realizar
los actos de disposicin que ellos requieran.
Esta administracin concluye normalmente por revocacin del poder o renuncia del
cnyuge administrador; estando ste obligado a rendir cuenta de su gestin y, en su
caso, a indemnizar al otro de los daos causados por su dolosa o culposa gestin.
JURlSPRUDENClA: "Por acto de administracin, debe entenderse todo aquel acto que
recayendo sobre bs y ds, tiene por objeto conservar y obtener su normal rendimiento."
"Al constituir la sociedad de gananciales un patrimonio autnomo distinto a un rgimen
de copropiedad, para realizar actos deadministracin de los bs sociales que la integran
ser necesaria la voluntad coincidente de ambos cnyuges que constituye la voluntad
de la sociedad de gananciales".
ADMlNlSTRAClON DE LOS BS SOClALES Y PROPlOS POR EL OTRO CONYUGE
ART. 3l4: La administracin de los bs de la sociedad y de los propios de uno de los
cnyuges corresponde al otro en los casos del art. 294, incs. l y 2.
Si uno de los cnyuges a abandonado el hogar, corresponde al otro la administracin
de los bs sociales.
En lo que se refiere a la administracin de los bs sociales, nuestro C.C. ha adoptado
el sistema de administracin unilateral transferida para permitir que el otro cnyuge
asuma la misma en casos de excepcin y destine sus rendimientos al sostenimiento
de la familia. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas segn opere por
facultades al cnyuge, por resolucin judicial y por ministerio de la ley.
a) La administracin transferida por facultarse al cnyuge se pta cuando el otro otorga
un poder para que los bs sociales sean administrados en todo o en parte (art. 3l3).
b) La administracin transferida por va judicial ocurre por ignorarse el paradero del
mismo o se encuentre en lugar remoto, y por haber abandonado el dominio conyugal
(art. 3l4).
c) La administracin transferida por ministerio de la ley funciona cuando uno de los
cnyuges est impedido por interdiccin u otra causa (art. 3l4).
En estos casos en que funciona la administracin unilateral transferida y cuando se
ha otorgado por poder a un cnyuge, elcnyuge administrador solo podr realizar
actos tendientes a conservar los bs sociales y a hacer que stos produzcan sus frutos
y productos y percibidos, con el propsito de atender al levantamiento de las cargas
familiares. De otra parte, la administracin unilateral transferida termina cuando se
revoca el poder y cuando desaparezca la causa que la motiv, lo que operar en la
misma forma en que aquella se constituy.
Es claro que la administracin transferida no faculta la realizacin de actos de
disposicin que no estn destinados al levantamiento de las cargas familiares.
Aquellos que excedan la potestad domstica estn prohibidos, salvo que por causas
justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al inters familiar. En
tal eventualidad, puede recurrirse al juez para que autorice el acto; situacin
expresamente prevista para el cnyuge curador del interdicto, en su condicin de
representante legal de ste, supuesto en el que se autoriza la transferencia de la
administracin por ministerio de la ley.
DlSPOSlClON DE LOS BS SOClALES
ART. 3l5: Para disponer de los bs sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del
marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos pude ejercitar tal facultad, si tiene poder
especial del otro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige para los actos de adquisicin de bs
muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cnyuges. Tampoco
rige en los casos considerados en las leyes especiales.
Si bien la pte norma se refiere talcomo o hace el art. 3l3 a actos que exceden la
potestad domstica, a diferencia de ste art. 3l3, el C.C. con la pte norma se hace
referencia a aquellos actos que exceden, adems, la administracin ordinaria, esto es,
a los denominados actos de transecendencia patrimonial para los que la ley tambin
exige su realizacin conjunta de ambos consortes y que implica el ejercicio de una
facultad compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiere la voluntad
concorde de los esposos como elemento constitutivo necesario para la validez de los
actos. Se trata, pues, de una coparticipacin en la disposicin de bs sociales.
Que no obstante, ello estos actos de disposicin y/o gravamen pueden ser realizados
con la intervencin de uno slo de los cnyugues siempre y cuando ste cuente con
un poder especial en el que el otro cnyugue lo faculte para realizar tales actos, esto
en concordancia con el art l56.
La voluntad concorde de los cnyuges se requiere como elemento constitutivo
necesario para la validez del acto. Siendo as, el acto practicado sin intervencin de
uno de ellos y, aun, sin la autorizacin supletoria judicial, es nulo por falta de
manifestacin de voluntad: sta se configura con la intervencin de ambos cnyuges
(art. 2l9 inc. l). Claro est que la nulidad no podr ser alegada contra terceros que
actuando de buena fe y a ttulo oneroso adquieran algn derecho de un cnyuge que
en el Registro Pblico aparece con facultades para otorgarlo (art. 20l4). Nuestro C.C.
no contempla una sancin expresa alsupuesto que analizamos. La jurisprudencia
impone la nulidad por falta de manifestacin de voluntad: sta se configura con la
intervencin de ambos cnyuges. La doctrina nacional adopta posiciones que van
desde la invalidez del acto hasta la ineficacia del mismo y en ste ltimo sentido, se ha
sostenido que el acto es vlido entre las partes, pero inoponible al otro cnyuge.
PLENO JURlSDlCClONAL: Qu consecuencias tiene la disposicin unilateral de bs
en la sociedad conyugal?. CONSlDERANDO: A) Que de conformidad con el art. 3l5,
para disponer bs sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y de la
mujer, salvo que uno de ellos d poder al otro para ese efecto, por lo que estn
prohibidos los actos de disposicin unilateral de bs inmuebles o los bs muebles
registrables sin intervencin de ambos cnyuges. B) Que, si contraviniendo dicha
norma se practican actos de disposicin de bs sociales por uno solo de los cnyuges,
se incurrira en la causal de nulidad de acto jurdico prevista en el art., 2l9 inc. l, por
falta de manifestacin de voluntad de los titulares de dominio del bien y por ser
contrario a las leyes que interesan al orden pblico, segn art. V del TP del C.C. C)
Que, asimismo, ninguno de los cnyuges puede disponer unilateralmente de todo o
parte de sus ds y acciones considerados como cuota ideal, por cuanto el rgimen de la
sociedad de gananciales es un rgimen patrimonial de naturaleza autnoma que goza
de garanta institucional, y que por tanto no puede equipararse a una copropiedad o
condominio.ACUERDA: Que los actos de disposicin unilateral de los bs sociales,
inmuebles o muebles registrables o de ds y acciones, que pueda hacer uno de los
cnyuges sin la intervencin del otro, es un acto jurdico nulo.
CARGAS DE LA SOClEDAD
ART. 3l6: Son de cargo de la sociedad:
l. El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes.
2. Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras
personas.
3. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cnyuges.
4. Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o mantenimiento
hechas en los predios propios as como las retribuciones y tributos que los afecten.
5. Las mejoras tiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bs propios de
uno de los cnyuges con consentimiento de ste.
6. Las mejoras y reparaciones realizadas en los bs sociales, as como los tributos y
retribuciones que los afecten.
7. Los atrasos o rditos devengados de las obs a que estuviesen afectos tanto los bs
propios como los sociales, cualquiera que sea los bs propios como los sociales,
cualquiera que sea la poca a que correspondan.
8. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bs propios de cada
cnyuge.
9. Los gastos que cause la administracin de la sociedad.
Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cnyuges en el ejercicio
del poder domstico (art. 292 ), y too las contraidas por ambos por actos que exceden
de tal poder (art.3l3 y 3l5) . Debemos precisar que, en el rgimen de sociedad de
gananciales, el poder domstico se circunscribe a las cargas sociales; por tanto, las
obs contraidas por ambos cnyuges por actos que sobrepasan tal potestad, son las
deudas sociales propiamente. Vale decir, que en nuestro rgimen se distinguen las
cargas y las deudas sociales propiamente dichas.
El pte art. se refiere a las cargas sociales que son las obs contraidas para atender al
sostenimiento de la familia y a la conservacin de su patrimonio. En our C.C. aparecen
taxativamente sealadas en el art. 3l6, pueden ser contraidas por cualquiera de los
cnyuges para atender el sostenimiento de la familia y a la conservacin de su
patrimonio y, por tanto, circunscriben el poder domstico conyugal.
De otro lado, las deudas sociales son aquellas otras obligaciones, que sin estar
dirigidas a los fines anteriores, han sido contraidas por los cnyuges dentro del mbito
de lo expuesto por los arts. 3l3 y 3l5.
De ambas clases de obligaciones sociales responden los bs sociales, y a falta o por
insuficiencia de stos, los propios de ambos cnyuges a prorrata (art. 3l7).
La distincin entre cargas y deudas sociales sirve no solo para circunscribir la
potestad domstica de los cnyuges, sino tambin para establecer una prelacin en el
pago al momento de la liquidacin de la sociedad de ganaciales: primero se atender
el pago de las cargas y, luego el de las deudas sociales.
RESPONSABlLlDAD POR DEUDAS DE LA SOClEDAD
ART. 3l7: Los bienessociales y, a falta o por insuficiencia de estos, los propios de
ambos cnyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la
sociedad
Si en lo que respecta a los efectos patrimoniales del matrimonio los cnyuges se
encuentran sometidos al rgimen de la denominada "sociedad de gananciales", ello
dar lugar a la existencia de tres patrimonios: los privativos de cada cnyuge y el
comn, con sus activos y pasivos correspondientes, pero en ningn caso se puede
llegar a afirmar que exista un sujeto de derecho distinto de los cnyuges al que le
corresponda la titularidad del patrimonio comn, sino que sern los propios cnyuges
los que con su actuar generarn los activos y pasivos comunes.
Si el deudor y responsable de una obligacin solo puede ser el cnyuge que ha
contrado la misma o, en gral, el que ha realizado el supuesto de hecho en virtud del
cual surge la relacin obligacional cmo se explican los diversos supuestos en los
que, pese a no existir una actuacin conjunta de los cnyuges, se establece que
puedan resultar afectados los bs comunes? cul, es en esos casos, la posicin
jurdica en la que queda colocado el cnyuge no deudor cuando la responsabilidad del
otro puede llegar a hacerse efectiva con cargo a bs que too son suyos?
En opinin del autor, la explicacin de la afectacin de los bs comunes por deudas de
los cnyuges radica en lo sgte:
a) La autonoma imperfecta o relativa del patrimonio comn derivada del hecho de que
la comunidad de gananciales carece de personalidad jurdica y.Por consiguiente, la va
para adquirir ds y obs no puede ser otra que el actuar de los propios cnyuges.
b) El derecho de cada cnyuge sobre el patrimonio comn se resuelve en
participaciones totalmente indeterminadas que precisamente por esa razn no son
susceptibles de una afectacin actual e independiente de los bs concretos que
conforman la masa comn.
Una deuda no debe ser entendida como de carcter comn por el solo hecho de
haber sido contraida por ambos cnyuges, ni tampoco debe entenderse por privativa a
la deuda que es contraida nica y exclusivamente por uno de los cnyuges. Al hablar
de deudas comunes estamos hablando de deudas respecto de las cuales la
responsabilidad del deudor o deudores puede hacerse efectiva con cargo a los activos
conyugales comunes, mientras que el hacer referencia a las deudas privativas resulta
ser una forma simplificada de decir que por tales deudas, el deudor de las mismas
responde con cargo a su patrimonio privativo.
Llegamos as a asentir que en la comunidad hay solo dos eventuales deudores, pero
tres patrimonios que pueden ser responsables.
La aptitud que tienen los cnyuges para afectar en responsabilidad los bs que
conforman el patrimonio comn por las deudas que stos contraen, la confiere el
ordenamiento jurdico. Las hiptesis en nuestro derecho son las sgtes:
a) Los supuestos de actuacin conjunta: Bajo este rubro se incluyen todos los
supuestos en que los cnyuges actan conjuntamente o uno de ellos con el
consentimiento del otro, observando losrequisitos establecidos por la ley para tales
efectos, (arts. 3l3 y 3l5) but too aquellos supuestos en los que el cnyuge no
contratante ratifica posteriormente el acto o negocio jurdico en virtud del cual se oblig
el cnyuge que individualmente manifest su consentimiento.
La responsabilidad patrimonial que atae a los cnyuges por dichas deudas alcanzar
no solamente al ntegro del patrimonio del patrimonio comn sino too a sus respectivos
patrimonios privativos. Ello debe ser as entendido en la medida en que, al ser ambos
cnyuges titulares de la situacin pasiva de la relacin jurdica obligacional, el principio
de responsabilidad patrimonial universal hace que todos los bs de los que aquellos son
titulares, en este caso especfico, los bs que integran tanto el patrimonio comn o
ganancial y los que componen los privativos de cada uno de ellos, quedan actos al
cumplimiento de la obligacin as contraida.
b) Ejercicio de la potestad domstica: El legislador a dispuesto la regulacin del
mecanismo de la representacin legal entre cnyuges, la misma que alcanza grado
normativo en el segundo prrafo del art. 292 del C.C. conforme al cual, en esos casos,
la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cnyuges. La
legitimacin a la que conduce el mecanismo de representacin legal mencionado es lo
que la doctrina ha dado en denominar "potestad domstica."
Queda claro que por tratarse de un supuesto de representacin establecido por la ley,
la realizacin por cualquiera de los cnyuges de cualquierade los actos comprendidos
dentro del ejercicio de dicha potestad, no solamente aade a la responsabilidad del
cnyuge deudor la que ya ha afectado sus bs privativos- la afectacin del patrimonio
ganancial sino, too, la de los bs privativos del cnyuge no participante pero
considerado deudor por efecto de la representacin legal que comentamos. Sin
embargo, en estos supuestos la responsabilidad patrimonial del cnyuge deudor se
har efectiva sobre todos los bs que integran el patrimonio conyugal y los bs propios
del cnyuge que no ha intervenido solamente en la medida en que la deuda en virtud
de la cual aquellos se ven afectos, sea una proveniente de la conclusin de un acto
orientado a la satisfaccin de las necesidades ordinarias del hogar, de modo tal que el
cnyuge que no intervino en la conclusin del negocio podr oponerse a la agresin
de sus bs privativos si logra demostrar que el cnyuge actuante se excedi en el
ejercicio de dicha potestad, es decir si concluy negocios jurdicos que rebasan los
actos propios de la atencin de las necesidades ordinarias del hogar.
c) Los supuestos de actuacin individual durante la vigencia del rgimen y aspectos
probatorios vinculados: Fuera de los supuestos de actuacin individual de los
cnyuges que por efectos de una representacin legalmente atribuida generan las
consecuencias propias de una actuacin conjunta, es posible afirmar que en el
rgimen de comunidad de gananciales cada cnyuge se encuentra legitimado para
obligarse individual y libremente, afectando con su actuar,como es obvio, a sus bs
propios, pero too a los bs comunes, cuando tal actuacin persiga un provecho para la
familia.
La fuente gral de dicha legitimacin estara dada por lo regulado en el art. 308, el cual
dispone; "Los bs de uno de los cnyuges, no responde de las deudas personales del
otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia".
Alcances especficos del art. 3l7: Este art. contiene una regla de modulacin de la
responsabilidad externa del o de los cnyuges deudores, por las deudas que son de
cargo de la comunidad. Si bien en lo externo de acuerdo con el art. 3l7, el acreedor
primero deber agredir los bs comunes y luego a falta o insuficiencia de los mismos,
recin podr agredir los bs propios de cada cnyuge; en lo interno tal como se
desprende del art. 300, la contribucin de ambos cnyuges al sostenimiento del hogar
se deber efectuar "segn sus respectivas posibilidades y rentas."
Coexisten en este precepto dos tipos de responsabilidad:
a) Responsabilidad directa, principal e ilimitada con cargo a la masa comn. Es una
responsabilidad directa porque da lugar a la afectacin de bs en concreto, integrantes
del patrimonio comn. Es principal porque los acreedores deben dirigirse en primer
lugar contra los bs comunes, de forma tal que existe una suerte de beneficio de
excusin a favor de los patrimonios privativos; de all la importancia que en los casos
en que la deuda haya sido contraida individualmente por uno de los cnyuges, el
cnyuge no deudor sea emplazado en elproceso para que pueda discutir el carcter
comn de la deuda y legitimar la afectacin y posible realizacin de los bs comunes.
Finalmente es ilimitada, en la medida en que la persecucin de los bs comunes no
tiene lmite, todos ellos podran resultar afectados en funcin de la cuanta de la
deuda.
b) Responsabilidad directa, subsidiaria y limitada con cargo a los bs privativos de los
cnyuges. Directa porque se afectan bs en concreto. Subsidiaria porque es una
responsabilidad que solo se abre paso sobre los bs privativos cuando los bs comunes
no son suficientes o simplemente no existen. Finalmente, limitada conforme seala
dicho dispositivo, el acreedor solo podr pretender sobre cada patrimonio privativo, la
mitad de la deuda que estuviere pendiente, lo cual nos parece inaceptable para el
caso especfico de las cargas patrimoniales (inc. l del art. 3l6), supuesto en el cual,
por las necesidades que se entienden, lo que debe perseguir la ley es conferirles a los
cnyuges el mayor respaldo posible, cosa que se conseguira si la responsabilidad
subsidiaria de los patrimonios privativos fuera ilimitada y solidaria. Sin embargo es de
reconocer que en los casos en que ambos cnyuges contraigan en conjunto la deuda,
pueden en ejercicio de su autonoma privada- pactar con el acreedor la
responsabilidad solidaria por la misma e incluso establecer que el acreedor podr
dirigirse indistintamente sobre cualquiera de los patrimonios sujetos al rgimen.
Deudas comunes sujetas al art. 3l7: Debemos identificar cules sonesas "deudas
que son de cargo de la sociedad" y que quedan sujetas a la responsabilidad que
hemos mencionado en el prrafo anterior a todas aquellas que se derivan o tienen que
ver con las obligaciones a cargo de la sociedad. Dentro de la obligaciones de la
sociedad estan comprendidas dos grupor, el primero de ellos compuesto por las
llamadas cargas de la sociedad: las deudas que segn el art. 3l6 "son de cargo de la
sociedad". Sin embargo, no vemos razn para no considerar que too estn sujetas a lo
dispuesto por el art. 3l7 aquellas otras deudas comunes que resultan de la aplicacin
de art. 308, es decir, aquellas deudas individualmente contraidas que sin estar
especficamente tipificadas como comunes en el art. 3l6, resultan comunes por estar
probado que se contrajeron en provecho de la familia. Too se entendern sujetas a la
regla del art. 3l7 las deudas derivadas del ejercicio de la potestad domstica (art. 292)
y ello ser as en la medida en que la casi totalidad de deudas que alguno de los
cnyuges contraiga en ejercicio de dicha potestad, sern a su vez cargas
matrimoniales (previstas en el inc. l del art. 3l6) o mejoras necesarias y reparaciones
realizadas en bs propios o comunes (incs. 4 y 6 del art. 3l6). El segundo grupo est
conformado por las denominadas deusa propiamente dichas que son aquellas que son
adquiridas dentro de los supuesto de las normas de los arts. 3l3 y 3l5 del C.C.
En cambio, no se entendern como sujetas al art. 3l7 las deudas a las que se refiere
el art. 307, toda vez que en caso se haestablecido especficamente que la
responsabilidad de los bs comunes es subsidiaria, solo se afectar a dichos bs previa
excusin de los bs propios del cnyuge deudor, quedando por cierto indemne el
patrimonio privativo del cnyuge no deudor.
JURlSPRUDENClA: "Al constituir la sociedad de gananciales un patrimonio autnomo,
ste slo responder por obs asumidas por sta y no por obs asumidas personalmente
por cada cnyuge, salvo que el objeto de la ob hubiese tenido como beneficiario a
dicha sociedad. En consecuencia no puede trabarse embargo sobre un bien social
para responder por la deuda personal de uno de los cnyuges ni menos trabarse
embargo sobre un determinado porcentaje de dicho bien, por cuanto la sociedad de
gananciales no constituye un rgimen de copropiedad basado en un sistema de
alcuotas."
" Hasta que no fenezca y se liquide la sociedad de gananciales, no resulta procedente
ni embargar ni rematar supuestas acciones y ds respecto de bs sociales, pues sobre
stos no existe un rgimen de copropiedad. Ese criterio ha sido establecido por la Sala
Civil de la Corte Suprema en las diversas Ejecutorias que sealaron que los bs
sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio
autnomo distinto del patrimonio de cada cnyuge, no resultando aplicables las
normas sobre copropiedad porque los cnyuges no son propietarios de alcuotas
respecto de los bs sociales."
PLENO JURlSDlCClONAL: Pueden ser embargados los ds y acciones de uno de los
cnyuges por deudas del otro?. Los regmenespatrimoniales en el matrimonio, segn
el art. 295 y sgtes son el de separacin de patrimonios y el de sociedad de
gananciales, ste ltimo constituido por bs propios y bs sociales. Como resultado
obvio, el tema propuesto debe entenderse en relacin al rgimen de sociedad de
gananciales.
Las deudas contraidas por los cnyuges tienen el sgte tratamiento:
a) Las contraidas antes del matrimonio: segn el art. 307 sern pagadas con los bs
propios del cnyuge que las contrajo, a menos que lo hayan sido a favor del futuro
hogar.
b) Las contraidas durante la vigencia del matrimonio: Por deudas de ambos cnyuges,
responden los bs sociales, art. 3l7; las deudas personales: si han sido en beneficio de
la familia, responden los bs sociales, en analoga con el caso anterior. Si lo han sido
en beneficio propio, contrario sensu, no responden los bs sociales, menos an los bs
propios del otro cnyuge.
Con estos antecedentes cabe formular la sgte interrogante Son embargables los ds
y acciones de uno de los cnyuges para responder por sus deudas personales?. Para
responder esta interrogante es necesario analizar la naturaleza jurdica de la sociedad
de gananciales:
a) Existe un sector de la Doctrina que sostiene que debe asimilarse al rgimen de
copropiedad, para quienes es posible embargar la cuota del cnyuge deudor. Este ha
sido el criterio preponderante de la Jurisprudencia Nacional en defensa del acreedor;
sin embargo debe reservarse el remate del bien hasta el fenecimiento de la sociedad
de gananciales.
b) El otro sector, de mayorraigambre jurdica en los ltimos tiempos, sostiene que se
trata ms bien de un "patrimonio autnomo" e indivisible, integrado por un universo de
bs, en el que no existen cuotas ideales. Desde esta perspectiva no seran
embargables tales ds y acciones.
ll. FOJA 2l: AUTO ADMlSORlO DE LA DEMANDA
lll. FOJAS 44 - 52: CONTESTAClON DE LA DEMANDA Y RECONVENClON
EFECTUADA POR EL CO-DEMANDADO BANCO DE LlMA.
CONTESTAClON DE LA DEMANDA
l. PETlTORlO:
2. FUNDAMENTOS DE HECHO:
3. FUNDAMENTAClON JURlDlCA:
Dividen las normas jurdicas en que sustentan su contestacin de la siguiente manera:
l. Validez del acto jurdico que contiene la Escritura Pblica de la compra venta de
fecha 07-julio-l997:
- Art. l40: Definicin y elementos de validez: El acto jurdico es la manifestacin de la
voluntad destinada a crear, regular, modificar y extinguir relaciones jurdicas.
Para su validez se requiere: l. Agente capaz, 2. Objeto posible y jurdicamente
posible, 3. Fin lcito, 4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
En el contrato de fecha 07-julio-l997 se han dado todos los requisitos antes
sealados:
l. Agente Capaz: Las personas que celebraron ese contrato tenan al momento de su
celebracin plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles, esto conforme al art.
42 del C.C. Consecuentemente la manifestacin por los agentes capaces se ha dado.
2. Objeto posible y jurdicamente posible: El objeto en la garanta hipotecaria rene las
tres caractersticas: es posible fsica y jurdicamentey es determinable.
3. Fin lcito: La finalidad consiste en la orientacin que se da a la manifestacin de la
voluntad para que sta se dirija, directa y reflexivamente, a la produccin de efectos
jurdicos, que no es contrario a las normas de orden pblico ni a las buenas
costumbres a fin que los efectos producidos puedan tener el amparo del ordenamiento
jurdico.
4. Forma prescrita bajo sancin de nulidad: Es la manifestacin de la voluntad
mediante el lenguaje escrito que queda contenido en la hipoteca de fecha 07-julio-
l997 otorgada por Escritura Pblica, consecuentemente es un instrumento pblico
comprendidos en el art. 235 inc. 2 del C.P.C.
La hipoteca otorgada a su favor cumple con todos y cada uno de estos requisitos,
consecuentemente tiene validez .
2. Art. l352: Principio de Consensualidad: Los contratos se perfeccionan por el
consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma
sealada por la ley bajo sancin de nulidad.
- Art. l354: Libertad Contractual: Las partes pueden delimitar libremente el contenido
del contrato, siempre que no se contrario a norma legal de carcter imperativo.
- Art. l36l: Fuerza vinculatoria del contrato: Los contratos son obligatorios en cuanto
se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad
comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
- Art. l362: Buena fe y comn intencin de las partes: Los contratos deben
negociarse , celebrarse y ejecutarsesegn las reglas de la buena fe y comn intencin
de las partes.
El contrato celebrado se perfecciono con el consentimiento de las partes, que se
tradujo en el contenido de la hipoteca de fecha 07-julio-l997 que es obligatorio para
los celebrantes, el mismo que se celebr de buena fe, que ahora pretende cuestionar
los demandantes en hecho propio, consecuentemente deben probar si existe vicio
alguno en el mismo.
3. Art. l097: Definicin de Hipoteca: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta
del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero.
La garanta no la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y ventaja judicial del bien hipotecado.
- Art. l098: Formalidad de la Hipoteca: La hipoteca se constituye por Escritura Pblica,
salvo disposicin diferente de la ley.
- Art. lll2: Preferencia de hipotecas: Las hipotecas tendrn preferencia por razn de
su antigedad conforme a la fecha de registro., salvo cuando se ceda su rango.
4. Art. 20ll: Principio de Rogacin y Legalidad: Los registradores califican la legalidad
de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripcin, la capacidad de los
otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de
los asientos de los registros pblicos.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del registrador,
cuando se trate de parte que contenga una resolucin judicial que ordene la
inscripcin. De ser el caso el registrador podrsolicitar al juez las aclaraciones o
informacin complementaria que precise, o requerir se acredite el pago de los tributos
aplicables, sin perjudicar el ingreso al registro.
- Art. 20l4: Principio de Fe Pblica Registral: El tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,. Aunque despus
se anule o rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
los registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud
del registro.
- Art. 20l6: Principio de Prioridad de Rango: La prioridad en el tiempo de la inscripcin
determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.
5. Ley N 26702 Art. l75:
5. MEDlOS PROBATORlOS:
2. Testimonio de la Escritura Pblica de Constitucin de Garanta Hipotecaria, de
fecha 07-julio-l997, otorgada por los co-demadados esposos Balln-Carrasco a favor
del Banco de Lima.
3. Certificado literal de la Ficha N 30322 de los Registros Pblicos e Arequipa,
correspondiente al inmueble de propiedad de los demandantes esposos Huayhua-
Villanueva.
- En relacin a los medios probatorios presentados por los demandantes esposos
Huayna-Villanueva, se acredita que no se ha producido irregularidad alguna por parte
del Banco de Lima y que por el contrario la hipoteca es vlida y que los demandantes
otorgaron poder suficiente a los co-demadandos esposos Balln-Carrasco
parahipotecar el inmueble de su propiedad.
DERECHO DE CONTRATOS
Art. l35l: Definicin: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
- Atendiendo a la definicin contenida en el art. l35l, se concluye que el contrato al
ser una especie del acto jurdico, es un acto jurdico plurilateral y patrimonial; la falta
de alguno de estos dos elementos del acto jurdico determinara la invalidez del
contrato como tal, aunque pudiera valer como acto jurdico.
- El contrato, como acto jurdico, es una manifestacin de voluntad cuya razn de ser
es crear la relacin jurdica; una vez cumplido este cometido, el contrato como acto
jurdico deja de existir, porque ha terminado su rol o funcin, porque ha logrado su
objeto que es crear la relacin jurdica; lo que subsiste es la relacin jurdica
patrimonial nacida del contrato, que es la que vincula a las partes y la que debe ser
cumplida, es esa relacin constituida por obligaciones la que hay que cumplir mediante
la ejecucin de las respectivas prestaciones.
- Con respecto a la relacin jurdica creada por el contrato, no debe darse al contrato
mayores alcances, hacindolo creador de relaciones jurdicas distintas de las
obligacionales, esto se puede desprender primero, de la ubicacin de las disposiciones
sobre el contrato en el C.C dentro del Libro correspondiente a las fuentes de las
obligaciones, lo cual hace evidente que la relacin jurdica creada por el contrato es
una relacinobligacional y tambin se desprende del art. l402 el cual establece que el
objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, de tal
manera que no es posible que la relacin jurdica patrimonial que se crea, regula,
modifica o extingue por el contrato sea otra cosa que la obligacin; pensar de otra
manera significara considerar que el contrato puede crear, regular modificar o
extinguir algo distinto de lo que constituye su objeto.
- El concepto de contrato es la declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o
ms partes que, por permitirlo el ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular,
modificar o extinguir entre s obligaciones lcitas de carcter patrimonial.
- Las clusulas del contrato sirven para ordenar el contenido contractual, con la
peculiaridad que cada clusula se configura como un "precepto negocial autnomo", o
sea que su verdadera utilidad radica en que cada una de ellas tengan un determinado
efecto jurdico.
Art. l402: Objeto del contrato: El objeto del contrato consiste en crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones.
- Obligacin es, segn el concepto generalmente aceptado, una relacin jurdica en
virtud de la cual una persona el deudor tiene el deber de ejecutar una determinada
prestacin a favor de otra persona - el acreedor - , quien tiene la facultad de exigirla.
Prestacin es un comportamiento o conducta del deudor, consistente en un dar, un
hacer o un no hacer, tendente a satisfacer el inters del acreedor. Bien es la cosa o
derecho que esmateria de la prestacin.
- El contrato tiene por objeto la constitucin de la obligacin (relacin jurdica); la
obligacin no tiene objeto, sino contenido, constituido por la ejecucin de la prestacin
(conducta del deudor) y la prestacin tiene por objeto la obtencin por el acreedor del
bien o servicio (ventaja econmica); tratndose de la prestacin de no hacer, el objeto
de ella es una abstencin, que constituye tambin la ventaja econmica que el
acreedor espera.
Art. l352: Principio de Consensualidad: Los contratos se perfeccionan por el
consentimiento de las partes, EXCEPTO aqullos que, adems, deben observar la
forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad.
- En el proceso de formacin del contrato deben distinguirse, dos hechos distintos,
que aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son:
la conclusin y el perfeccionamiento.
a) Conclusin del Contrato: Es la concurrencia de las declaraciones de voluntad para
formar una declaracin conjunta de una voluntad comn, o sea el consentimiento.
Desde el momento en que la aceptacin recoge la declaracin contenida en la oferta,
hacindola suya, y es conocida por el oferente, el contrato queda concluido.
b) Perfeccionamiento del Contrato: Es la oportunidad en que el contrato, ya concluido,
produce sus efectos (es eficaz), o sea crea, regula, modifica y extingue una relacin
jurdica obligacional.
Normalmente la conclusin del contrato consensual lleva consigo el perfeccionamiento
del mismo, porque no se necesitaalgo ms para que el contrato produzca sus efectos.
Sin embargo, puede ocurrir que el contrato, como acto jurdico, est sometido a una
condicin suspensiva; en estos casos, el contrato est concluido (celebrado), pues las
partes han llegado a un consenso definitivo, siendo innecesario un nuevo acuerdo de
voluntades, no obstante lo cual no es perfecto (completo), pues no ha dado lugar a lo
que constituye su objeto, o sea producir el efecto de crear, regular, modificar y
extinguir relaciones obligacionales.
En estas condiciones, si se considera que la perfeccin de un contrato es el hecho (o
momento) que determina la produccin de sus consecuencias obligatorias, se tendr
que llegar a la solucin que no siempre basta el consentimiento para el
perfeccionamiento de los contratos consensuales, sino que, en algunos casos, se
requiere algo ms: la obtencin de sus efectos cuando stos no son el resultado
inmediato de su conclusin.
Comprendidos de esta manera la conclusin y el perfeccionamiento del contrato, quiz
el art. l352 debe ser entendido en el sentido que el contrato queda concluido (no
perfeccionado) por el consentimiento.
Si el perfeccionamiento del contrato es lo que da lugar a que las partes queden
obligadas por el mismo, se requiere que ambas sepan que esta situacin se ha
producido y que, en consecuencia, se ha formado, regulado, modificado o extinguido
la relacin jurdica que es objeto del contrato. De otra manera se producira la
anomala de que, por un lado, se requiere el conocimiento del hechoque da lugar a la
conclusin del contrato (art. l373) y que, por otro lado, fuera innecesario el
conocimiento del hecho que determina el perfeccionamiento del mismo. La obligacin
slo debe ligar cuando las partes conozcan su existencia.
- Todo acto jurdico, sea unilateral o plurilateral, necesita una declaracin de
voluntad, que en el caso de los contratos, se produce mediante el
CONSENTlMlENTO, de tal manera que el consentimiento no es un plus del contrato
con relacin al acto jurdico, sino simplemente una manera propia de conformar el
elemento esencial de todos los actos jurdicos, que es la declaracin de voluntad.
Sin embargo, debe tenerse presente que como la voluntad de cada parte es, a su vez,
un fenmeno psicolgico que ocurre dentro del fuero interno de ella no es posible
conocer su existencia sin un hecho que la haga salir de ese fuero, que la exteriorice,
para que de esta manera, pueda saberse cul es esa voluntad; una vez exteriorizada
la voluntad, se habr dado el segundo y definitivo paso (el primero es su formacin
interna) para establecer su existencia jurdica. Es por ello que la voluntad comn no
es, pues, una simple suma de voluntades internas de las partes, desde que para que
se forme es preciso que stas se exterioricen, es decir, por ejemplo que en un contrato
de compra venta, el comprador exteriorice su voluntad interna, poniendo de manifiesto
que quiere comprar, esto es la voluntad declarada del comprador; la exteriorizacin de
la voluntad interna del vendedor de querer vender, o sea lavoluntad declarada del
vendedor, dar, lugar al compararse ambas voluntades y comprobarse que son
iguales, a la voluntad comn del comprador y vendedor.
La voluntad de declarar de una de las partes es, en lo que se refiere a la celebracin
del contrato, exactamente igual a la de otra parte y esta igualdad determina
necesariamente que ambas voluntades, al no existir diferencia alguna entre ellas, se
integren entre s para formar una VOLUNTAD COMUN. Es posible, y as ocurre en la
mayora de los casos, que lo que una parte desea obtener mediante la celebracin del
contrato sea distinto a lo que la otra parte desea (en un contrato de compra venta por
ejemplo, el vendedor desea recibir el precio y el comprador desea adquirir la propiedad
del bien), pero ambas partes deben estar absolutamente de acuerdo en que estos
efectos los van a obtener mediante la celebracin del contrato y, respecto de esto, sus
voluntades deben coincidir totalmente, sin desacuerdo alguno, lo que determina que
surja esa voluntad comn. Las partes deben ponerse totalmente de acuerdo sobre
todos sus extremos (principales y accesorios), sin discrepancia alguna; deben querer
exactamente lo mismo, esto es, que el contrato se celebre (aunque las obligaciones
que emanen de l sean distintas), lo que determina que las voluntades de ambas sean
iguales, o sea una voluntad comn.
Pero esta voluntad comn no produce an efectos jurdicos porque supone
simplemente el recproco conocimiento de las voluntades del comprador y vendedor,
pero no es el deseo de vincular ambasvoluntades entre s. Adems de la voluntad
comn, se requiere que sta voluntad comn debe ser declarada, que est orientada a
la celebracin del contrato.
Para celebrar el contrato se requiere algo ms, esto es la voluntad de declarar de
ambas partes, en el sentido de quererla comunicar a terceros. En el ejemplo
planteado, esto significa que, para celebrar el contrato de compraventa se requiere
algo ms, que es por un lado, el querer del presunto comprador de declarar al
presunto vendedor que desea comprar (formular la oferta de compra), o sea la
voluntad de declarar del comprador. Por otro lado, es necesario el querer del vendedor
de declarar al comprador que desea vender en los trminos planteados por el
comprador (formular la aceptacin de la oferta), o sea la voluntad de declarar del
vendedor. Al recoger el vendedor la voluntad de declarar del comprador contenida en
la oferta y hacerla suya mediante su voluntad de declarar contenida en su aceptacin
haciendola conocer por el comprador, se dar lugar a la DECLARAClON CONJUNTA
de ambos (voluntad de declarar) de su voluntad comn (voluntad declarada).
La declaracin conjunta est constituida por la aceptacin del destinatario, quien
haciendo suya la voluntad del oferente contenida en la oferta e identificndose con
ella, lo declara as la misma que es conocida por el oferente (art. l373). Podra decirse
que la aceptacin absorbe la oferta, de manera tal que el aceptante al declarar su
voluntad est declarando tambin que ella est unida a la voluntad deloferente, siendo
ste el sentido que debe darse a la expresin "declaracin conjunta". La oferta declara
nicamente la voluntad del oferente, la aceptacin declara la voluntad de ambos
(oferente y aceptante).
Para que se produzca el Consentimiento es necesario que la declaracin conjunta
coincida con la voluntad comn.
Debe tenerse presente que la aceptacin de una de las partes, haciendo suya la oferta
de la otra y manifestando su conformidad con ella, da lugar a la declaracin conjunta
de ambas partes, distinta de las declaraciones unilaterales de oferta y aceptacin, de
tal manera que el vicio que surja a partir de la aceptacin da lugar a que no se forme
consentimiento.
Como la declaracin conjunta de la voluntad comn constituye el consentimiento, el
cual ocupa en los contratos el lugar de la manifestacin de voluntad en los actos
jurdicos, la inexistencia de dicha declaracin conjunta de la voluntad comn da lugar a
la falta de consentimiento, que por implicar la falta de manifestacin de voluntad, est
sancionada con nulidad.
- Si para la existencia del consentimiento se requiere la exteriorizacin de la voluntad
comn a travs de su declaracin conjunta, es evidente que todo consentimiento, para
serlo verdaderamente, requiere de una forma que es aquella mediante la cual se hace
la declaracin conjunta de lo voluntad comn. Es por ello que no debe pensarse que el
principio del consensualismo determina la prescindencia total de la forma.
Los contratos pueden ser: l) No Formales: en los cuales laadopcin de la forma es
libre, y, 2) Formales: que son los que tienen una forma taxativamente impuesta por el
Ordenamiento Jurdico. Los contrato formales se subdividen a su vez, en dos
categoras: contratos formales ad probationem y contratos formales ad solemnitatem.
Es respecto a los contratos no formales que se hace referencia al hablar de los
contratos consensuales, o sea los que se concluyen por el mero consentimiento, sin
exigirse una forma determinada.
Tal como lo expresa ste art. basta la existencia de la declaracin conjunta de la
voluntad comn, esto es, consentimiento, para que se concluya el contrato. La nica
excepcin que hace el art. al principio del consensualismo es la de los contratos
formales ad solemnitatem. Esto significa que, si bien todo contrato requiere del
consentimiento para su formacin o conclusin; sin embargo el art. l352 establece
una excepcin respecto de aquellos contratos que, adems, deben observar la forma
sealada por la ley bajo sancin de nulidad. En los contratos solemnes, el
consentimiento, como declaracin conjunta de la voluntad comn, se solemniza de tal
manera que slo existe consentimiento en la medida que se preste en forma solemne.
La solemnidad del acto jurdico (contrato) es la solemnidad de la declaracin de
voluntad (consentimiento). Por ej. Si la solemnidad exigida por la ley es una escritura
pblica, el consentimiento no est contenido en la minuta, recin se forma, tiene
existencia, cuando al declaracin es hecha ante al notario y se incorpora en la
respectivaescritura pblica.
Al respecto, debe tenerse presente que si bien, la aceptacin constituye la declaracin
conjunta de la voluntad comn, el carcter solemne de la aceptacin no determinar
por s solo la solemnidad del contrato, sino que se requiere que la declaracin de la
oferta, que el .destinatario hace suya mediante la aceptacin, sea hecha tambin
solemnemente.
- El sistema adoptado por el artculo l352, da lugar, implcitamente, a la supresin de
los contratos reales, los cuales son aquellos que se concluyen mediante el
consentimiento manifestado a travs de la entrega del bien materia del contrato. Debe
tenerse presente que en el contrato real la entrega no es la ejecucin del contrato, sino
uno de los dos elementos formativos de ste , el otro es el consentimiento, de tal
manera que la falta de uno de ellos, cualquiera que sea
, da lugar a la inexistencia del contrato; es necesario que los dos elementos
constitutivos se den simultneamente.
Al respecto, debe tenerse presente, que la entrega del bien materia del contrato
efectuada simultneamente o posteriormente a la celebracin del contrato no
determina necesariamente que estemos frente a un contrato real, pues existen
numerosos contratos consensuales, como la compraventa, la permuta, la donacin,
etc, en los cuales la entrega del bien constituye simplemente las ejecucin de la
obligacin (transferir la propiedad del bien) contrada mediante el contrato. En el
contrato real no ocurre esto, pues el rol de la entrega es, distinto, ya que juega una
funcin enla fase formativa del contrato que, sin ella, no se concluye.
Art. l354: Libertad Contractual: Las partes pueden determinar libremente el contenido
del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
- La autonoma privada es el poder reconocido a las personas para regular, dentro
del ordenamiento jurdico, sus propios intereses y crear libremente relaciones jurdicas
entre s. Dado que el agente debe actuar dentro del ordenamiento jurdico, no puede
celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo albedro, sino que, en realidad,
el contrato es el producto de dos poderes: el particular, que se decide a formarlo, y el
del Estado, que limita el poder particular para que discurra solamente dentro de
determinados cauces.
- El principio de la autonoma privada tiene un doble contenido: en primer lugar, la
libertad de contratar, llamada ms propiamente libertad de conclusin, que es la
facultad o potestad que se concede a las persona de contratar o no y, en caso de
hacerlo, para elegir cmo, cundo y con quin se contrata, sabiendo que con ello se
va a crear derechos y obligaciones; y en segundo lugar, la libertad contractual, llamada
tambin ms propiamente libertad de configuracin interna, que es la de determinar el
contenido del contrato. La segunda libertad presupone la primera.
- Este art. regula slo uno de los aspectos de la autonoma privada, que es el de la
libertad contractual, llamada tambin libertad de configuracin interna, consistente en
la libertad que tienen loscontratantes para determinar entre s el contenido del contrato
que han convenido en celebrar.
- La libertad de configuracin interna, que est consagrada tambin por el art. 62 de
la Constitucin, supone la facultad reconocida legalmente a las partes para, de comn
acuerdo, determinar los trminos del contrato que han convenido en celebrar. En
realidad, se trata, de estipular el conjunto de clusulas que van a dar individualidad al
contrato. Es un segundo paso, posterior al primero, mediante el cual las partes, ya
decididas a contratar y con quin, acuerdan libremente cmo va a ser el contrato,
adecundolo a los intereses que buscan satisfacer mediante la conclusin del mismo.
Siendo la libertad de configuracin interna una manifestacin de la autonoma privada
y, por ello, un poder reconocido por el ordenamiento jurdico, tal libertad slo puede
ejercitarse dentro de los lmites que el propio ordenamiento le impone. Segn el
ordenamiento jurdico peruano, la libertad de configuracin interna est limitada, de
manera expresa e inmediata, por su conformidad a las normas legales de carcter
imperativo, tal como lo seala este art. l354. Tambin est limitada, de manera
mediata, por el art. V del T.P. del C.C., que establece que es nulo el acto jurdico
contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.
- Las normas legales, atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de los
particulares, se clasifican en: lmperativas y Dispositivas.
a) Son Normas Legales lmperativasaquellas que se imponen a la voluntad de las
partes, de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares, lo
cual excluye, desde luego, la posibilidad del pacto en contrario o en sentido distinto. La
caracterstica, pues, de las leyes imperativas es que no admiten derogacin por parte
de los particulares. Este carcter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando
que los particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos
encontramos ante las normas legales preceptivas, o bien impidiendo que acten en
determinado sentido, eventualidad en la que estamos frente a las normas legales
prohibitivas.
b) Normas Legales Dispositivas son las que tienen carcter supletorio de la voluntad
de las partes contratantes, en el sentido que son aplicables en ausencia o para
integrar las lagunas de la manifestacin de voluntad. En realidad, las normas legales
dispositivas slo son ineficaces si existe pacto (expreso o tcito) en contrario o en
sentido distinto. (art. l356)
Debe tenerse presente, sobre el particular, que segn el art. l356, las disposiciones
de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean
normas imperativas. En consecuencia, la regla general en materia de normas sobre
contratos es que ellas tienen carcter dispositivo, siendo la excepcin cuando tienen
carcter imperativo.
- Teniendo en cuenta que ntimamente ligado al art. l354 se encuentra el art. V del
T.P. del C.C., siendo el contrato un acto jurdico, resulta evidente que la libertad
deconfiguracin interna del contrato tiene tambin como lmites el orden pblico y las
buenas costumbres, desde que si no se respetan estos lmites el contrato sera nulo.
Obsrvese que el art. V del T.P. del C.C. declara la nulidad del acto jurdico contrario,
no al orden pblico, sino a las leyes que interesan al orden pblico, con lo cual se est
reconociendo que el orden pblico, para ser coactivo, debe manifestarse a travs de
las leyes; en consecuencia, si existiera un principio de orden pblico que no ha sido
recogido por una ley la sola existencia de tal principio no determinara la nulidad del
acto jurdico opuesto a l. Y esto se debe a que el ordenamiento jurdico peruano
acoge, pues, el sistema defendido por parte de la doctrina, que considera que el orden
pblico, si bien es un criterio rector de la validez de los actos jurdicos, requiere
objetivarse en leyes para cobrar, a travs de ellas, efecto obligatorio.
Lo que caracteriza a los principios de orden pblico es que las normas que consagran
dichos principios sean inderogables por los particulares, esto es, que sean coactivas.
Por este camino se lleg, tomando en consideracin que lo que caracteriza a las
normas legales imperativas es precisamente su inderogabilidad, a que las normas que
interesan al orden pblico son siempre normas imperativas, con la precisin que si
bien todas las normas de orden pblico son imperativas no todas las normas
imperativas son de orden pblico, pues hay normas imperativas que protegen
intereses privados. De lo que se coligeque cuando el inters que se desea proteger no
es pblico, sino privado, la norma imperativa no es de orden pblico.
En este sentido, hay normas imperativas que encuentran su justificacin en los
principios fundamentales sobre los que se apoya el ordenamiento jurdico del Estado y
la tutela a los intereses generales de la colectividad que constituyen el orden pblico, y
normas imperativas por decisin del ordenamiento jurdico, como son las que, no
siendo de orden pblico, se les da carcter imperativo mediante su redaccin en forma
de mandato o prohibicin. El orden pblico est constituido por aquellas normas
imperativas que salvaguardan los principios jurdicos y ticos fundamentales del
ordenamiento jurdico, a diferencia de las normas simplemente imperativas puestas
para tutelar los intereses privados.
Si las leyes que interesan al orden pblico, a su vez, son normas legales de carcter
imperativo, por qu el art. V del T.P. y el art. l354 usan lenguajes distintos,
refirindose el primero a las leyes que interesan al orden pblico y el segundo a las
normas de carcter imperativo?
Segn Marcial Rubio: el art. l354 no viene a ser una norma de carcter excepcional
frente al art. V, sino una especie de duplicacin para establecer una norma especfica
al respecto en las disposiciones generales de los contratos, agregando que lo que en
realidad se ha debido decir en el art. l354 es que no puede contradecir el orden
pblico ni a las buenas costumbres.
En el campo de las relaciones entre los artculos V delT.P del C.C. slo seran nulos
los contratos contrarios a las leyes que interesan al orden pblico, teniendo en cuenta
que stas leyes son siempre normas legales de carcter imperativo, no a s los
contratos cuyo contenido es contrario a normas legales de carcter imperativo que no
interesen al orden pblico, desde que en este ltimo caso no existe nulidad.
Tomando en consideracin que las leyes que interesan al orden pblico son siempre
normas legales de carcter imperativo, Manuel de La Puente y Lavalle, encuentra que
la solucin aconsejable hubiera sido, por el contrario, que el art. V del T.P. estableciera
la nulidad del acto jurdico contrario a las normas legales de carcter imperativo (entre
las cuales se encuentra las relativas al orden pblico) y a las buenas costumbres, con
lo cual todos los actos jurdicos contrarios tanto a las leyes de orden pblico que
interesan al orden pblico como a las normas imperativas que no obedecen a las
normas imperativas que interesan al orden pblico, serian nulos.
Art. l36l: Fuerza vinculatoria del contrato: Los contratos son obligatorios en cuanto
se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad
comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
Cul es el significado de la obligatoriedad del contrato ?
- Los contratos establecen entre las partes un vnculo, que determina el cumplimiento
de la relacin jurdica que constituye su objeto. La obligatoriedad del contrato es, pues,
la fuerza queobliga a tal cumplimiento. No se trata propiamente, pues, de la
obligatoriedad del contrato, sino de la obligatoriedad de la relacin jurdica creada por
l.
- La obligatoriedad del contrato no emana de la voluntad de las partes contratantes,
sino del mandato de la ley, contenido en el art. l36l, es decir, resulta impuesta por el
ordenamiento jurdico.
- Respecto a los alcances de la obligatoriedad de los contratos, ella comprende slo
lo que se haya expresado en ellos. El contenido de las obligaciones contractuales hay
que tomarlo en su sentido estricto, no pudiendo el juez ampliarlo o limitarlo por va de
interpretacin ni suplirlo invocando la equidad, ni la misma naturaleza del convenio. El
art. l362 al sealar que los contratos deben celebrarse y ejecutarse segn las reglas
de la buena fe y comn intencin de las partes, ello slo establece una lnea de
conducta para la realizacin de estos actos y no significa una alteracin del contenido
de la declaracin contractual (declaracin conjunta de la voluntad comn).
- Por lo tanto, debe tenerse presente que el contrato nace desde el momento en que
existe el acuerdo de declaraciones de voluntad, determinando los alcances de tal
acuerdo. Una vez creada la relacin jurdica obligacional que es objeto del contrato,
ella desarrolla toda su fuerza obligatoria.
Cules son las consecuencias de la obligatoriedad ?
- La consecuencia ms importante de la obligatoriedad de las relaciones creadas por
el contrato, y la que realmente da sentido a dicha obligatoriedad, essu: lntangibilidad o
irrevocabilidad.
- Se entiende por intangibilidad o irrevocabilidad el que, una vez formado el contrato
por el acuerdo de las declaraciones de voluntad, la relacin jurdica patrimonial que
constituye su objeto, aun cuando no haya entrado en vigencia ( por existir por ej. Una
condicin o plazo suspensivo), no puede ser modificada, sino por un nuevo acuerdo.
Este mutuo acuerdo se llama mutuo disenso o distracto.
- Desde luego, si existe al momento de celebrarse el contrato o surge con
posterioridad a su celebracin una causal de nulidad (absoluta o relativa), rescisin o
resolucin, es posible, por accin de una sola de las partes, dejar sin efecto el contrato
por tal causal. Pero si el contrato es perfecto (no adolece de defecto alguno) no cabe
que uno de las contratantes, sin el asentimiento del otro, pueda modificar la relacin
jurdica creada por l.. Es ms, ni aun las partes por mutuo disenso pueden modificar
tal relacin jurdica si con ellos se perjudica el derecho de tercero (art. l3l3 del C.C.:
Mutuo Disenso: "Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico
acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no
efectuado.")
- Son tambin consecuencias de la obligatoriedad del contrato, las siguientes: El juez
debe aplicarlo de conformidad con lo expresado en l, y las estipulaciones
contractuales priman sobre las normas dispositivas de la ley, no as sobre las
imperativas.
Cul es el fundamento de la obligatoriedad del contrato ?
- Seencuentra el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato en el ordenamiento
jurdico positivo, el cual ha considerado que otorgar a los particulares la regulacin de
sus propios intereses, dentro de los lmites que les seala el propio ordenamiento. Y
en cuanto a la razn de ser de que el ordenamiento jurdico lo disponga as, es la
proteccin a una razonable seguridad jurdica que garantice la relacin jurdica creada
por el contrato slo podr ser modificada por causas que, a criterio del mismo
ordenamiento jurdico, realmente lo justifiquen.
Presuncin de veracidad de la declaracin contractual
- Se ha visto que el primer prrafo del art. l36l establece que el contrato es
obligatorio en cuanto se ha expresado en l. El segundo prrafo del mismo art. agrega
que se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad
comn de las partes y quien niegue esa coincidencia deber probarlo. De lo expuesto
resulta incuestionable que se trata de una presuncin juris tantum, pues el propio
dispositivo est permitiendo indudablemente la prueba en contrario.
Art. l356: Carcter supletorio de las normas sobre contratacin: Las disposiciones de
la ley sobre contratos son supletorios de la voluntad de las partes, salvo que sean
imperativas.
- Este art. no slo destaca que en materia contractual las normas dispositivas son la
regla y las imperativas la excepcin, sino que tambin se orienta a poner de manifiesto
dos principios que no fluyen necesariamente del contenido del art. l354:
a) Que el sistemadel C.C. no es dejar todo el contenido contractual, con la consabida
limitacin de las normas imperativas, al exclusivo arbitrio de las partes, sino proveer de
un conjunto de reglas, ideadas por el legislador para disear un rgimen que l
considera justo, que se incorporan al contrato en ausencia de una estipulacin de las
partes que las excluya o sustituya.
b) Que si esto ocurre, las reglas supletorias, pese a tener carcter dispositivo antes de
aplicarse, se convierte en obligatorias una vez incorporadas al contrato, con igual
fuerza que las normas imperativas, de talmanera que sera necesario un nuevo
contrato para privarlas de esa fuerza.
- Tanto en el art. l354 como en el art. l356, en ambos casos, el legislador no permite
el libre juego de la autonoma privada, pues de la misma manera como en el primero
limita el mbito del contenido del contrato ponindole el marco de las normas
imperativas, as tambin en el segundo no permite a las partes salirse de ese marco
pactando en contra de l.
Art. l362: Buena fe y Comn intencin de las partes: Los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las
partes.
Cul es el concepto de Buena Fe adoptado por nuestro Ordenamiento Jurdico ?
- La buena fe se ha plasmado legislativamente en dos sentidos: uno objetivo y otro
subjetivo:
a) En sentido subjetivo: La buena fe se refiere a la intencin con que obran las
personas o a la creencia con que lo hacen, por lo cual se le llama buena fe - creencia.
b) Ensentido objetivo: La buena fe acta como regla de conducta, que orienta la
actuacin leal del sujeto, lo que determina que se denomine buena fe lealtad.
- Si examinamos estos dos sentidos del concepto de buena fe se puede percibir que,
no obstante ser fundamentalmente dispares desde que en un caso (sentido subjetivo)
se trata de la apreciacin de una situacin personal mientras que en el otro (sentido
objetivo) de la aplicacin de una regla impersonal de conducta, en ambos casos lo que
est en juego es el juzgamiento de una conducta, o sea determinar si en el primer
caso el sujeto actu porque honradamente crey y en el segundo si actu de acuerdo
a lo que honradamente debi.
Qu debe entenderse por buena fe subjetiva ?
- La buena fe es la conviccin razonada y diligente del contratante que se atiene a lo
que surge de la apariencia; la buena fe debe ser ignorancia, pero, tambin, ignorancia
legtima, es decir, de tal naturaleza que no haya podido superarse con el empleo de
una diligencia normal.
- Pese a que la opinin mayoritaria de la doctrina se orienta a que, en el caso de la
buena fe subjetiva, la creencia del sujeto debe ser producto de un error; Manuel de La
Puente y Lavalle, no comparte ste parecer, pues piensa que ello es irrelevante, desde
que lo que interesa es la existencia de la creencia y no del error.
- Si yo confiado en que la declaracin del oferente corresponde a su voluntad,
celebro el contrato, es indiferente si hay o no dicha correspondencia, pues el contrato
se habr celebrado porque yo creen la declaracin del oferente, cualquiera que en
realidad, haya sido la correspondencia de esta declaracin con su voluntad. En otras
palabras no interesa si la declaracin del oferente corresponde o no a su voluntad,
sino que yo haya credo en la declaracin.
- La buena fe subjetiva tiene las siguientes caractersticas:
a) Se trata de una creencia personal del sujeto respecto de que su actuacin es
conforme a Derecho.
b) La apreciacin del sujeto es fruto de su diligencia, esto es, que ha hecho una
bsqueda razonable de los elementos de juicio.
c) Esta creencia, pese a ser subjetiva, no es candorosa sino razonada, en el sentido
que el sujeto ha apreciado los elementos de juicio que estaban a su disposicin.
d) En este proceso de formacin de la creencia no ha actuado con dolo o culpa.
e) La creencia del sujeto puede recaer tanto en su propia situacin como en la de la
persona con la cual se relaciona.
f) La creencia, as formada, determina la conducta del sujeto, en el sentido que hay
una absoluta correspondencia entre su creer y su actuar.
g) El Derecho da un tratamiento favorable a la conducta del sujeto por razn de su
creencia.
Qu debe entenderse por buena fe objetiva ?
- La buena fe puede ser perfectamente un principio general, cuya aplicacin, en el
caso de la buena fe objetiva, se hace mediante la comparacin de la conducta del
sujeto con un estndar jurdico. La buena fe objetiva, a semejanza de la buena fe
subjetiva, se traduce en una conducta, pero en el caso de la buena fe objetiva es
unaconducta que se impone al sujeto y no fruto de su creencia. Por eso se dice que la
buena fe objetiva es una regla de conducta o un criterio de evaluacin de una
conducta, como modelo abstracto.
- Por otro lado, a diferencia de la buena fe subjetiva, que generalmente se traduce en
una atribucin de derechos, la buena fe objetiva se caracteriza por la imposicin de
deberes.
- Son caractersticas de la buena fe objetiva:
a) Se trata de un deber de conducta impuesto al sujeto, con un contenido
eminentemente tico.
b) Este deber de conducta importa que no se perjudiquen los intereses ajenos fuera de
los lmites impuestos por la tutela legtima de los intereses propios.
c) Esta objetividad no excluye, sin embargo, que deje de tomarse en consideracin un
elemento subjetivo, como es el dolo o culpa del sujeto. Quien acta con dolo o culpa
no puede escudarse en la buena fe objetiva.
d) El criterio objetivo consiste en la comparacin de la conducta del sujeto con un
estndar jurdico, o sea un prototipo de conducta social media.
e) El estndar jurdico aplicable debe buscarse teniendo en cuenta el contexto social
en el que acta el sujeto.
- Los conceptos de buena fe subjetiva y de buena fe objetiva ponen de manifiesto
que se trata, en el primer caso, de una creencia subjetiva que induce a la persona a
actuar de determinada manera y, en el segundo caso, de una regla objetiva que le
impide actuar de una manera distinta a la prescrita por esta regla. Por qu el
legislador peruano unifica bajo una misma denominacin dosconceptos tan
diferentes?. Manuel de La Puente y Lavalle con respecto a esta interrogante es de la
opinin que esto se debi a que ambos sentidos de la buena fe tiene una raz comn,
la cual es la moral, ya que asi como la buena fe subjetiva debe tener un sustento tico,
a sea de carcter moral; la buena fe objetiva descansa, por su parte, tambin en
valores ticos. Sin embargo esta raz comn no justifica que exista una concepcin
unitaria de la buena fe, ya que del anlisis de los dos sentidos se demuestra que no se
trata de una misma institucin, con dos variantes partcipes de una igual sustancia,
sino de dos instituciones de naturaleza diferente, que buscan proteger intereses
distintos y que utilizan para ello sistemas diversos. La existencia de la raz comn no
es razn suficiente; la moral tiene un radio de accin bastante ms grande que la
buena fe y se manifiesta tambin de otras maneras distintas en el rea del Derecho,
tales como las buenas costumbres, el abuso del derecho, entre otras, lo que impide
sostener que la incorporacin de la moral al Derecho debe llamarse necesariamente
"buena fe".
- Podra argumentarse que el deber de lealtad que recae en una persona tiene como
correlato la creencia de otra persona despertada por la existencia de ese deber. Se
dira: yo creo en lo que t haces o dices porque t tienes que hacer o decir lealmente.
Simplemente la buena fe subjetiva de una persona proviene de la buena fe objetiva de
otra persona. Por lo tanto, la buena fe subjetiva no es sino la otra cara de la buena
feobjetiva.
Sin embargo el problema no es tan sencillo. La buena fe subjetiva no proviene
necesariamente de la conducta de otra persona, sino tambin de la propia apreciacin
del propio sujeto. El poseedor de buena fe no cree en la bondad de su ttulo porque
otra persona se lo ha dicho, sino porque las circunstancias le han permitido tener esa
creencia. Por otro lado la buena fe objetiva es un deber que recae sobre el sujeto
solamente por encontrarse en una situacin y se materializa frente a todos los que se
relacionan con l.
El obligado por la buena fe objetiva debe actuar con lealtad independientemente de la
confianza que su actuar despierte. Quien tiene buena fe subjetiva cree porque su
discernimiento lo induce a creer. La buena fe del primero le impone un deber; la buena
fe del segundo, en cambio, le concede un derecho. Pero no existe en gran nmero de
casos, correlacin entre ese deber y ese derecho.
No se trata, pues, de las dos caras de una misma moneda, sino de dos conceptos
sustancialmente distintos, que pueden funcionar independientemente, sin descansar el
uno en el otro.
- Tanto a travs del concepto de creencia como al de lealtad, la buena fe constituye
una manifestacin de la tica en el Derecho que se traduce en una serie de normas
imbuidas en esta idea. La buena fe cobra, asi, pues, la categora de principio jurdico,
aunque funciona en realidad, como dos principios jurdicos (buena fe objetiva y
subjetiva).
Cul es la definicin de mala fe ?
- Segn lo estipulado en el C.C. peruano: En elcaso de la buena fe o mala fe
subjetiva, la persona slo adquiere derechos si acta de buena fe y slo los pierde
cuando acta de mala fe. Algo distinto ocurre en el campo de la buena fe objetiva, si
se acta con la diligencia ordinaria requerida se acta de buena fe, aun cuando se
inejecute la obligacin; si no se acta con dicha diligencia, se incurre en dolo o culpa
(aunque sea leve) y por lo tanto, se procede de mala fe.
- El C.C. tiene varias referencias expresas a la mala fe; en todos los cuales se trata
de mala fe subjetiva, porque las personas afectadas pierden derechos.
Respecto a la Normatividad de la buena fe subjetiva y objetiva
- No hay discrepancia entre los autores respecto a la caracterstica normativa de la
buena fe objetiva, porque en tal caso la ley dice que los sujetos deben actuar de buena
fe. La duda surge respecto a la buena fe subjetiva, porque la ley usa simplemente
giros como "el que de buena fe edifica ..., adquiere lo construido" , "el poseedor de
buena fe hace suyos los frutos", etc.
Cul es el carcter de la norma contenida en el art. l362 ?
- El art. l362 se trata de una norma imperativa, que no es simplemente supletoria de
la voluntad de las partes, sino de aplicacin obligatoria. Esto determina que el principio
de la buena fe en la negociacin, celebracin y ejecucin de los contratos es
irrenunciable, esto es que no se trata de una norma susceptible de derogacin por los
particulares. No sera posible, pues, que las partes estipularan, al celebrar un contrato,
que ste no estararegido por las reglas de la buena fe, ni que la relacin jurdica
creada por un contrato no sera ejecutada de acuerdo con dichas reglas. La
estipulacin, en caso de existir, sera ineficaz, esto es no producira efecto alguno.
- Al ser la norma del art. l362 una de carcter imperativo, el negociar, celebrar y
ejecutar el contrato sin ceirse a las reglas de la buena fe constituye la violacin de
una norma imperativa. Al comentar el art. l354 se ha opinado que la contrariedad a
una norma legal de carcter imperativo (que no obedezca a principios de orden
pblico) constituye una causal too de nulidad po la causal contenida en el inc. 3 del art.
2l9.
La buena fe requiere de prueba o no ?
- En cada caso, con excepcin de los siguientes arts.: art. 665: Accin reivindicatoria
de bienes hereditarios, art. 9l4: Presuncin de la Buena fe del poseedor. y art. 20l4:
Buena fe registral; en que alguien invoque su actuacin de buena fe, deber probarlo.
Asimismo, si se imputa a alguien el conducirse de mala fe, corresponde al imputador
acreditar sta .
Qu debe entenderse por "Comn intencin"?
- La "comn intencin" de que habla el art. l362 debe ser entendida como la
"voluntad comn" mencionada en el art. l36l, o sea la absoluta coincidencia de las
voluntades de las partes con relacin al objeto del contrato que es la creacin,
regulacin, modificacin o extincin de la relacin jurdica patrimonial.
- Manuel de La puente y Lavalle, opina que si bien resulta adecuado que el art. l362
haga referencia a la comn intencinen cuanto a la celebracin y la ejecucin del
contrato, que son dos etapas del iter contractual para las que se requiere la existencia
de una voluntad comn; sin embargo, podra objetarse que no es explicable, en
cambio, que la negociacin del contrato deba hacerse segn la comn intencin de las
partes, desde que en esta etapa no existe voluntad comn, sino que ella recin se est
formando en el lento juego de las tratativas. Asi mismo sostiene que, si bien la
iniciacin de las tratativas requiere un previo o simultneo acuerdo de voluntades para
llevarlas adelante, existiendo, por lo tanto una voluntad comn que est detrs de ese
acuerdo de voluntades, lo que ocurre es que esta voluntad comn est orientada a
tratar y no todava a contratar.
La Buena Fe en la Negociacin
- La expresin "negociacin", utilizada por el art. l362, segn el Diccionario de la
Lengua Espaola, es un concepto muy amplio, pues comprende no slo los tratos
previos al contrato sino tambin la celebracin del mismo. La negociacin, en el
sentido que le da el art. l362, es el trato previo a la celebracin del contrato; Manuel
de La Puente y L. considera que ese contenido realmente corresponde a la
denominacin de "tratativas", trmino que segn el Diccionario de la Lengua Espaola
admite con el significado de negociacin y que tambin es utilizado por el Derecho
italiano.
- Las tratativas son los tanteos preliminares en que los tratantes, sin haber llegado a
tomar la decisin de contratar, tiene la intencin de hacerlo si es que el negocio
sobreel cual recaen conviene a sus intereses. La etapa de las tratativas termina, pues
con la formulacin de la oferta y el conocimiento de ella por el destinatario, ya que
desde este momento los tratantes habrn dejado de serlo para convertirse, uno de
ellos, en oferente, y el otro, en destinatario de la oferta; se habr pasado de la etapa
de la negociacin, a la etapa de formacin del contrato. Empero puede ocurrir que una
de las partes formule una oferta a la otra, y que sta, sin aceptarla ni formular una
contraoferta, plantee al oferente tratar ms a fondo el negocio propuesto para conocer
sus particularidades; en este caso al no haber sido aceptada la oferta ni formulado una
contraoferta, la oferta ha caducado y las partes se encuentran en igual situacin como
si no hubiera existido oferta. En las tratativas la voluntad no va dirigida a contratar sino
a tratar.
- Puede existir una fase previa a las tratativas, en la cual es slo una de las partes la
que manifiesta su intencin de contratar; esta fase previa, formada por declaraciones
unilaterales, no constituye tratativas, pues lo que caracteriza a sta es precisamente el
trato, o sea la comunicacin recproca entre los tratantes; en efecto, se requiere un
acuerdo de voluntades para abrir esta etapa del iter de formacin del contrato. Las
tratativas verdaderamente empiezan cuando las partes del futuro contrato entran en
relacin, adquiriendo as la calidad de tratantes; pero esta relacin no es de cualquier
clase, sino que tiene que estar dirigida a dar vida a uncontrato; los tratantes deben
estar conscientes que los tratos tienen por finalidad adquirir elementos de juicio que
les permitan decidir si concluyen o no el contrato proyectado.
- La esencia y razn de ser de las tratativas es la absoluta libertad de los tratantes
para intercambiar ideas, proyectos y perspectivas, pues de esta manera pueden ellos
plasmar autnomamente su intencin de contratar. Esta libertad determina que las
tratativas no obligan a los tratantes a celebrar el contrato materia de las tratativas, aun
cuando los tratantes tengan ya toda la informacin necesaria para tomar una decisin
puesto que las tratativas pueden ser interrumpidas en cualquier momento, ni a
respetar los puntos tratados respecto de los cuales en ese momento no hay
discrepancia.
- La parte pertinente del art. l362 dispone que los contratos deben negociarse segn
las reglas de la buena fe. Pero surge la duda: A qu concepto de buena fe, el
objetivo o el subjetivo, se refiere la citada norma, o se refiere a ambos?. De acuerdo,
con el sistema adoptado por el C.C. las obligaciones patrimoniales slo surgen de las
fuentes taxativamente enumeradas en el Libro Vll del C.C., entre las cuales, si bien se
encuentra el contrato, no estn comprendidas las tratativas. Estas son slo una etapa
del iter formativo del contrato, que pueden conducir o no a la celebracin del mismo,
de tal manera que las tratativas, de por s, constituyen nicamente un camino hacia la
constitucin de una fuente de las obligaciones. Ello determina que en sentido
estricto,el iniciar las tratativas no crea un vnculo obligacional entre los contratantes.
Por lo expuesto Manuel de La Puente y Lavalle, es de la opinin que la conducta
exigible a los tratantes para llevar a cabo las tratativas, segn las reglas de la buena
fe, debe juzgarse segn el estandar jurdico del hombre correcto y razonable, que
acta con diligencia ordinaria que corresponda a las circunstancias del tiempo y del
lugar, con el propsito razonable de llegar a celebrar el contrato que se proponen; es
suma se considera que la buena fe exigida por el art. l362 para la etapa de la
negociacin es la buena fe lealtad, o sea en sentido objetivo. Sin embargo, prosigue
el autor, no puede dejarse de admitir que la lealtad de uno de los tratantes en la
conduccin de las tratativas tiene como correlato la generacin en el otro de una
razonable confianza, de tal manera que no falta una dosis de buena fe creencia.
- El hecho de que el art. l362 les imponga el deber de negociar segn las reglas de
la buena fe determina que han de comportarse con lealtad y correccin en la etapa de
las tratativas, lo que a su vez, representa una conducta arreglada a estos criterios.
Entre los deberes que este respeto a la lealtad y a la correccin impone a los tratantes,
la doctrina considera que los ms importantes son: deber de informacin, deber de
claridad, deber de secreto y deber de custodia.
- Parecera que si las tratativas no obligan a la celebracin del contrato, cada tratante
debe estar en absoluta libertad de romper en cualquier momentolos tratos. Sin
embargo, parte importante de la doctrina considera que esta libertad no existe cuando
se trata de una rotura injustificada. Debindose entender, por ruptura injustificada
cuando uno de los tratantes recede sin justificacin vlida tratativas que han sido
conducidas de manera tal que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente
en la celebracin del contrato; en otras palabras, se califica de "injustificada" la
ausencia de justa causa o motivo apreciable para el sujeto que recede, en
concomitancia con una razonable confianza, creada al sujeto contrapuesto. Se
considera que en estos casos la responsabilidad surge no de romperse
inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido dolosa o culposamente a la
otra parte a tener esa confianza.
- Al disponer el art. l362 que los contratos deben negociarse segn las reglas de la
buena fe est creando el deber de los tratantes de ceirse a estas reglas, lo que se
materializa, a su vez, en los deberes de informacin, de claridad, de secreto y de no
romper injustificadamente las tratativas; surge la pregunta de si la violacin de este
deber jurdico es causa de la responsabilidad. En consecuencia, si se produce estos
dos elementos: la violacin culposa por uno de los tratantes del deber de negociar de
buena fe y la existencia del dao por razn de esa violacin surgen los supuestos de
hecho para poner en marcha el aparato de la responsabilidad.
- Al decir de Manuel de La Puente y Lavalle, siendo que el carcter contractual de la
responsabilidad noest dado por la naturaleza de la obligacin inejecutada, sino por
ser la consecuencia del incumplimiento de un acuerdo de voluntades generador de
consecuencias jurdicas, y teniendo en cuenta que la buena fe a la que se refiere el
art. l362 tiene sentido objetivo, cuya inobservancia est regulada por el principio de la
culpa en sentido amplio (dolo, culpa inexcusable y culpa leve); opina que la
responsabilidad derivada de la violacin del deber de actuar segn las reglas de la
buena fe que impone a los tratantes, el art. l362, est regulada por las normas
relativas a la inejecucin de las obligaciones contempladas en el Ttulo lX del Libro Vl
del C.C.
- Estando la responsabilidad precontractual sujeta a las reglas propias de la
inejecucin de las obligaciones, el resarcimiento del inters negativo ( inters
contractual negativo es el que tienen los tratantes de no ser lesionados por la
realizacin de las tratativas, en razn de haber confiado en la lealtad con que estas
han sido conducidas) debe medirse de acuerdo con estas reglas. En tal sentido, la
actuacin del tratante a quien es imputable la frustracin de las tratativas determina la
extensin de la reparacin, aplicndose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la
culpa leve. As si el tratante ha procedido con dolo o culpa inexcusable, la
indemnizacin del inters negativo comprende tanto el dao emergente (el perjuicio
efectivo sufrido por la no celebracin del contrato al que se refieren las tratativas)
como el lucro cesante (las ventajas que se habranpodido obtener si, en la confianza
que las tratativas estaban encaminadas a la celebracin del contrato, no se hubieran
desechado otras oportunidades), en cuanto sea consecuencia inmediata y directa de
la inejecucin de sus deberes de lealtad; pero si tal inejecucin obedeciera a culpa
leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo de iniciarse las
tratativas (referido, desde luego, a la frustracin de stas y no al incumplimiento del
contrato a que ellas podan dar lugar)
La Buena fe en la Celebracin
- Esta etapa comprende desde la declaracin de la oferta por el oferente hasta el
conocimiento por ste de la aceptacin del destinatario de la oferta, que da lugar a la
celebracin del contrato, incluyndose en la etapa las posibilidades de la retractacin
de la oferta, la contraoferta y la retractacin de la aceptacin.
- A qu concepto de buena fe, el objetivo o el subjetivo, se refiere el C.C. al imponer
el deber de celebrar el contrato segn las reglas de la buena fe?. La buena fe que el
art. l362 exige para la celebracin del contrato, si bien tiene una dosis de carcter
objetivo, desde que impone a los contratantes un deber de lealtad al formular sus
respectivas declaraciones, es fundamentalmente de carcter subjetivo, pues est
basada en la creencia por parte del destinatario de que la oferta responde a la
voluntad del oferente y en la confianza depositada por el oferente en que la aceptacin
constituye una declaracin de la verdadera voluntad comn de ambos:oferente y
aceptante), con lo cualse produce la celebracin del contrato. No se trata tanto de una
regla de conducta impuesta a los sujetos, como de la acogida que da el Derecho a una
creencia razonable de stos. Al tener la buena fe exigida para la celebracin de
contrato una dosis de carcter objetivo, por razn de ste carcter, la sujecin a las
reglas de la buena fe para la celebracin del contrato da lugar a los siguientes deberes
de los contratantes: Deber de exactitud, de claridad y de investigacin, con respecto a
ste ltimo deber, los contratantes en el caso que alguno de los contratantes acte por
representacin, debe el otro averiguar si el poder de que goza lo autoriza para celebrar
el contrato.
- Si bien los deberes que asumen los contratantes en la etapa de celebracin del
contrato no tiene tcnicamente el carcter de "obligaciones" en sentido estricto, ya que
durante esta segunda etapa an no se han creado obligaciones, desde que esto ltimo
solo tiene lugar cuando se celebra el contrato, la violacin de esos deberes da lugar a
la responsabilidad por inejecucin de obligaciones regulada por el Ttulo lX del Libro Vl
del C.C. por tener estos deberes su origen en la existencia de la etapa de celebracin
del contrato, por lo cual su incumplimiento puede ser asimilado a la inejecucin de las
obligaciones, por provenir de la violacin de una relacin jurdica de carcter voluntario
y bilateral.
EJECUClON
- El objeto del contrato es, mediante un acuerdo de declaraciones de voluntad crear,
regular, modificar o extinguir una relacinjurdica patrimonial; es esta relacin jurdica y
no el contrato, compuesta por derechos y obligaciones de las partes, lo que debe
ejecutarse. De las tres etapas del iter contractual (precontractual, contractual
propiamente dicha ay la postcontractual), la llamada ejecucin del contrato se
encuentra en la etapa postcontractual, o sea aquella en la cual el contrato ya se
celebr y cumpli su objetivo de crear la relacin jurdica. Corresponde a los
excontratantes, convertidos ahora en deudores y acreedores, ejecutar las obligaciones
derivadas de esta relacin jurdica.
- En este caso la buena fe tiene carcter preponderantemente objetivo, o sea que se
trata de un buena fe lealtad; ya que en esta etapa lo que interesa a ambos es que
cada uno cumpla su respectiva obligacin de acuerdo con lo pactado en el contrato o
segn la comn intencin de las partes, esto en aplicacin del art. l36l; para ello se
impone a ambos contratantes una regla de conducta inspirada en la lealtad.
- La responsabilidad aplicable a quien no acta de buena fe en esta etapa es la
correspondiente a la inejecucin de las obligaciones, reguladas por el Cap. Primero del
Ttulo lX del Libro Vl del C.C.
DERECHOS REALES DE GARANTlA
Artculo l097: Definicin de Hipoteca: Por la hipoteca se afecta un inmueble en
garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Dice la norma que seafecta un inmueble "en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin". En rigor, la hipoteca solo puede garantizar una obligacin de dar dinero,
pero no una obligacin de hacer o de no hacer. La razn es que la hipoteca
desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El
producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra el acreedor. Puede haber
hipoteca, sin embargo, en una obligacin de hacer y de no hacer, pero no para
garantizar la obligacin misma sino el pago de una clusula penal o multa en dinero
que eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor.
La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta es accesoria de una
obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la
garanta. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser
accesoria de una obligacin. Sin embargo, en el Per, si bien el Cdigo expresamente
seala que la hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligacin, hay
una tendencia hacia la hipoteca autnoma. Revelador de esto es, por ejemplo, el
artculo l099, inciso 2, que dispone que la hipoteca puede asegurar el cumplimiento
de una obligacin no solo determinada sino tambin determinable. Esta ltima es una
obligacin susceptible de ser determinada, pero que an no lo est al momento de la
constitucin de la hipoteca. El artculo ll04, por otra parte, autoriza que la hipoteca
garantice obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hayproblema
porque de todas maneras existirn. Pero las obligaciones eventuales tienen una
existencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca ya
constituida queda sin efecto. Sera en rigor un supuesto de extincin o acabamiento
del gravamen por ausencia de obligacin, a pesar de que el artculo ll22 no lo ha
previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo cual debe
admitirse que existi.
La hipoteca, debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo Civil. No es posible establecer una
hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por
ejemplo un automvil.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una
obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una obligacin
ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garanta no tiene la calidad de
fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carcter. Si no es fiador, el tercero
constituyente de la hipoteca no responde con todos los bienes que integran su
patrimonio sino nicamente con el bien afectado.
En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del constituyente. La
razn es que la inscripcin del gravamen es obligatoria (art. l099 inc. 3). La sujecin
del bien a favor del acreedor es as consecuencia del registro y no de la entrega del
bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no material.
Cuando un solo titular ejercitafacultades tanto sobre el valor de uso como sobre el
valor de cambio, se dan los derechos reales sobre bien propio. Cuando el valor de uso
lo ejercita un titular y otro el valor de disposicin, se presentan los derechos reales
sobre bien ajeno. La hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, porque como en
todo derecho real de garanta el hipotecante transmite a favor del acreedor sus
potestades de disposicin del bien. Lo autoriza para sacar el bien a venta y hacerse
pago con su valor. En la hipoteca, se transmite al acreedor el derecho de hacer vender
el bien hipotecado, sea o no del deudor, si es que la obligacin no es cumplida. Se
transmite solamente una limitacin al derecho de propiedad, la facultad de hacer
vender el bien, si la obligacin no es cumplida. Esto es, que el acreedor podr en
mrito de la hipoteca ejercitar las potestades de disposicin del dueo del bien
hipotecado. Esta limitacin al derecho del propietario, es la esencia del derecho real
de hipoteca, del que derivan el ius preferendi y el ius perseguendi. El ius perseguendi
y el ius preferendi no son sino derechos derivados de la naturaleza de derecho real
que tiene el acreedor, de hacer vender el bien hipotecado sin no se cumple la
obligacin.
El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. La persecucin permite al
acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso del incumplimiento del deudor, cuando
est en poder de un tercero. La persecucin es consecuencia de la oponibilidad del
derecho real. La situacin de hecho es que elconstituyente de la garanta, propietario
del bien gravado, ha transmitido la propiedad o la posesin de dicho bien. El tercero
adquirente ha estado en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba
hipotecado. Sufre entonces el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no
tiene relacin jurdica con l. Conforme al art. lll7, el acreedor hipotecario puede
exigir el pago a dicho tercero poseedor del bien hipotecado. La pretensin de pago
dirigida contra el tercero concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se
cobra el acreedor.
La hipoteca confiere too el derecho de preferencia. Esto significa que con relacin a
determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo al precio de
venta del bien hipotecado. De acuerdo con la Ley General del Sistema Concursal N
27809, en los procedimientos de disolucin y liquidacin, los acreedores hipotecarios
cobran en tercer lugar, despus de los trabajadores y de los alimentistas.
La hipoteca finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien
gravado. El acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el Proceso
de Ejecucin de garantas (Cdigo Procesal Civil).
La hipoteca es la garanta real ms perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja
de que no lo priva de la posesin del bien; y de parte del acreedor, no impone a este,
como la prenda, las responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien
ajeno. A esto debe agregarse: que los inmuebles generalmente conservan su valor
enel mercado, que la hipoteca se extiende al valor del seguro y de la expropiacin del
bien (art. ll0l) y que el derecho de persecucin est asegurado; todo lo cual hace
que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy buenas probabilidades de hacer
efectivo su crdito con cargo al bien.
Artculo l098: Formalidad de la hipoteca: La hipoteca se constituye por escritura
pblica, salvo disposicin diferente de la ley.
En el caso de la hipoteca, el art. bajo comentario establece que su constitucin debe
exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es decir, escritura pblica o
aquella prevista por la ley. Estas formalidades servirn igualmente para exteriorizar los
actos secundarios o derivados (ej. Modificacin, rectificacin, ratificacin,
levantamiento o cancelacin, etc.). Si bien es cierto, este art. establece una formalidad
para la constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su
inobservancia, por lo que conforme el art. l44 el documento que se extienda solo
tendr el carcter ad probationem.
En tanto la constitucin de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendr eficacia
obligacional o inter partes (obligacin de gravar), ya que la existencia jurdica de la
hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicacin registral (art.
l099), al ser la inscripcin una condicin sine qua nom de su existencia; en ese mismo
sentido, en la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se refiere que: el contrato
de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere alacreedor la garanta real
hipotecaria, sino un ttulo que sirve al acreedor para obtener a travs de la inscripcin
el derecho real de hipoteca.
Articulo l099: Requisitos de validez: Son requisitos para la validez de la hipoteca:
l. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a
ley.
2. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el
registro de la propiedad inmueble.
l.Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a
ley.
La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de la intervencin del propietario en la
constitucin de la hipoteca directamente o a travs de su representante voluntario
(art. l56) o legal (art. l67)- dada su trascendencia econmica, social y legal;
gravamen que en ltima instancia puede implicar en caso de incumplimiento y luego
del proceso de ejecucin de garantas correspondiente-, la prdida del propio derecho
de propiedad.
2.Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
Conforme al principio de especialidad solo se pueden gravar bienes determinados y
existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garanta de obligaciones
individualizadas y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al crdito).
Este inciso se refiere al principio de especialidad en cuanto al crdito garantizado.
Estaremos frente a una obligacin determinada cuando laobligacin est
perfectamente establecida en el contrato; asimismo se estar ante una obligacin
determinable cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.
Art. ll04: Hipoteca respecto de obligacin futura: La hipoteca puede garantizar una
obligacin futura o eventual.
El Rgimen Gral:
De conformidad con este art., un acreedor podr asegurar el cumplimiento de
cualquier crdito que otorgue en el futuro mediante la constitucin de una garanta
hipotecaria por parte de su futuro deudor. En atencin al principio de accesoriedad, la
garanta solo ser eficaz una vez que la obligacin garantizada llegue a generarse, lo
cual implica esperar que la obligacin principal sea contrada. Por consiguiente, si bien
la hipoteca de obligacin futura se constituye por escritura pblica y se inscribe en el
Registro de Propiedad lnmueble salvaguardando su prioridad, ser el surgimiento de
la obligacin principal, vale decir de la obligacin garantizada, la que determinar la
eficacia de la garanta hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecer de
eficacia.
Uno de los objetivos de la regulacin de la hipoteca sobre obligaciones futuras o
eventuales reside en el hecho de asegurar al acreedor un rango o prelacin respecto
de la potencial ejecucin de una obligacin no existente, pero con grandes
posibilidades de ser contraida en el futuro. En ese sentido, si no surge la obligacin
futura, la hipoteca no surtir efectoalguno debiendo, en consecuencia, extinguirse o
cancelarse.
Regulacin especial en el Rgimen Bancario: garanta sbana como garanta de
obligaciones futuras:
Art. l72: "Con excepcin de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios, los
bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema
financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes
o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta o por el deudor,
salvo estipulacin en contrario". (vigente hasta 09-03-2002)
La legislacin del Sistema Financiero, al igual que la legislacin civil, regula la
hipoteca respecto de obligaciones futuras. El art. l72 de la Ley N 26702, Ley Gral. del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, prev lo sgte.: Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a
favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los
afecta en garanta siempre que as se estipule expresamente en el contrato. Cuando
los bs afectados en garanta a favor de una empresa del sistema financiero son de
propiedad distinta al deudor, stas slo respaldan las deudas y obligaciones del
deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de la garanta".
( Modificatoria de conformidad con el at. 2 de la Ley 2785l, publicado 22-ll-2002)
Esta es la denominada garanta sabana, en virtud de la cual, eldeudor de una empresa
del Sistema Financiero puede constituir una garanta real, con el fin de respaldar todas
las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean obligaciones directas o
indirectas o futuras.
De esta forma, si por ej., un banco presta a un cliente determinada cantidad de dinero
y este ltimo constituye una hipoteca (sobre un bien de su propiedad), lo usual sera
que la garanta se circunscriba a dicho crdito. Sin embargo en aplicacin de la norma
antes citada, la hipoteca respaldar adems todas aquellas obligaciones futuras que el
mismo deudor contraiga con dicha entidad bancaria.
La denominada garanta sbana no alcanza a las garantas reales constituidas por
terceros a favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las obligaciones
objeto de garanta sern solo aquellas que expresamente hayan sido detalladas por el
deudor en el contrato de garanta respectivo. Dicha excepcin cautela el patrimonio del
tercero, pues tiene por objeto no obligarlo a respaldar el cumplimiento de obligaciones
presentes o futuras del deudor, en cuya generacin no ha participado o de las que,
simplemente, no ha tenido conocimiento.
Entre ambas regulaciones encuentro dos distinciones: la primera consiste en que con
la regulacin anterior no se hacia la distincin que se hace con la modificatoria, puesto
que la denominada garanta sbana alcanzaba tanto a las garantas reales
constituidas por el propio deudor como por terceros, lo que no ocurre con lo regulado
en la modificatoria; y, la segunda, se dirigeen el sentido que con la regulacin anterior
la garanta sbana era la regla general la que no exitia slo si existia estipulacin en
sentido contrario, lo que no ocurre con la modificatoria, ya que de acuerdo con esta
regulacin slo existir garanta sbana siempre que as se estipule expresamente en
el contrato.
Como vemos, esta disposicin que concuerda con lo dispuesto en el art. ll04 del C.C.
tiene por objeto aliviar los costos de transaccin propios de las operaciones de crdito
del Sistema Financiero, de forma tal, que no se deban incurrir en los costos que
demanda constituir una garanta hipotecaria cada vez que se otorga una lnea de
crdito. Esta institucin legal permite que las empresas del Sistema Financiero puedan
otorgar con mayor celeridad los crditos requeridos por los agentes econmicos en el
mercado, evitando de esta manera la necesidad de celebrar un nuevo contrato de
garanta para cada operacin de crdito. Ello diluye el riesgo y reduce los costos de
operaciones en las que finalmente se comprometen recursos que se obtienen del
ahorro pblico.
3.Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable:
Sustentado igualmente en el principio de especialidad, el legislador establece la
exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crdito); su
fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de proporcionar seguridad a los
terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre
l.
Art. ll07: Extensin de la hipoteca en cuantoal crdito: La hipoteca cubre el capital,
los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las
costas del juicio.
El capital: Entendemos por capital el principal del crdito, el monto del prstamo
otorgado y financiado. Es comn que el monto del gravamen (suma por la que se
compromete el inmueble, hasta por la cual responder el bien ante una eventual
ejecucin de la garanta) coincida con el monto del capital. No obstante, en
oportunidades el gravamen se constituye incluso hasta por un monto menor al del
capital, probablemente porque el valor del inmueble no permite establecer como
gravamen un monto mayor. En estos casos se procura que la diferencia est cubierta
con otra garanta. Puede el monto del gravamen ser mayor que el capital?.
Al respecto existen diversas posiciones. Algunos sostienen que no es posible fijar por
monto de gravamen una suma mayor a la del capital debido a la condicin accesoria
de la garanta. Si la responsabilidad hipotecaria fuese mayor que el capital, la hipoteca
estara garantizando en parte una deuda inexistente. En aplicacin del principio de
accesoriedad, si no existe tal crdito no existe hipoteca en garanta del mismo. El autor
no comparte esta posicin. Cree que aquella diferencia entre el monto del gravamen y
el monto del capital debera ser entendida no como una obligacin inexistente sino
como una obligacin futura. El art. ll04 permite que la hipoteca garantice obligaciones
futuras. Se entiende por obligacin futura aquella deuda que se derive
comoconsecuencia de una situacin previa vinculante o de ligamen preliminar entre
las partes, que haga suponer que la deuda u obligacin existir. As la hipoteca se
establece por un monto mayor al capital para que cuando proceda su ejecucin
asegure too la obligacin futura; ello en nada afecta la accesoriedad de la hipoteca.
Es recomendable que el monto del gravamen que aparezca inscrito en Registros
Pblicos se establezca por un monto mayor al del capital. No obstante la hipoteca
cubre intereses, primas de seguro y costas en virtud de lo dispuesto en el art. bajo
comentario, el bien responder slo hasta cierto lmite: el monto del gravamen inscrito
en Registros Pblicos. Mas all del importe del gravamen, el crdito no goza de
preferencia alguna.
lntereses: Los intereses tienen el carcter de una prestacin accesoria del crdito
principal. De ah que, atendiendo al criterio de accesoriedad, la hipoteca garantiza el
pago de los intereses que devengue el crdito.
Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito, y en tanto
los intereses sean obligaciones garantizadas con la hipoteca, la obligacin accesoria
de pago de intereses too debe ser determinada o determinable. El tipo de inters
pactado debe consignarse, en principio, en el documento de constitucin de la
garanta hipotecaria e inscribirse en Registros Pblicos. La finalidad es que los
terceros conozcan la responsabilidad del bien hipotecado y, en caso de que el
gravamen sea determinable, conozcan los criterios para sudeterminacin.
Se encuentran comprendidos en el termino intereses los intereses moratorios?. La
duda se pta porque los intereses moratorios, cuya finalidad es indemnizar la mora o
retraso en el pago, se devengarn aun cuando los terceros desconozcan que se ha
constituido en mora al deudor hipotecario. La constitucin en mora no figurar en Reg.
Pb.; no obstante si la hipoteca cubre los intereses (la norma no distingue tipo de
inters) se entendera que en dicha cobertura se encuentran comprendidos los
intereses moratorios.
Nuestro C.C., en cuanto a los sistemas que regulan la cobertura de los intereses, se
acoge al sistema de garanta indefinida, segn el cual la hipoteca cubre todos los
intereses que devenguen el crdito garantizado, sin lmites.
El art. l099 inc. 3 seala que se requiere para la validez de la hipoteca que el
gravamen sea de cantidad determinada o determinable; sin embargo, el art. ll07,
seala que la hipoteca cubre el capital, los intereses que este devengue, las primas de
seguro y las costas del juicio. Teniendo en consideracin ambos enunciados, cabe
preguntarnos si la hipoteca cubre todas las deudas aun cuando estas excedan el
monto del gravamen. Existe contradiccin entre una norma y otra? Cul es
finalmente la cobertura de la hipoteca?.
Sobre el particular existe un debate respecto de si la hipoteca cubre toda la deuda, as
esta ltima sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Pblicos; o si la
hipoteca cubre la deuda hasta por el monto del gravamen.
Quienes consideranque la hipoteca cubre toda la deuda, as esta ltima sobrepase el
monto del gravamen inscrito en los Reg. Pb., sealan que el crecimiento del crdito
debe ser determinable. De esta forma no se atenta contra la especialidad de la
hipoteca porque los terceros adquirentes de la propiedad o segundos acreedores
hipotecarios- pueden determinar el monto de crdito y del gravamen sobre la base de
la informacin registral. Al momento de constituir la hipoteca debe establecerse el
procedimiento para determinar el crecimiento del monto del crdito y del gravamen (el
tipo y la tasa de inters pactado), con lo cual su eventual aumento ser susceptible de
ser conocido por terceros. As no se perjudicara a los terceros quienes, basados en la
informacin registral, podran determinar la cuanta definitiva de la hipoteca.
El autor discrepa de esta posicin. De la informacin registral no es posible determinar
con exactitud el monto de la responsabilidad hipotecaria. La constitucin en mora del
deudor (salvo que se pacte la mora automtica y esta se desprenda del ttulo
archivado y, o del asiento de inscripcin), as como otros gastos que cobran los
acreedores (penalidades, indemnizaciones), no aparecen inscritos en los Reg. Pb.
Cmo determinar las costas y costos del proceso de ejecucin de garanta?. Cmo
conocer con exactitud las condiciones del prstamo que permiten la determinacin del
crdito y del gravamen, cuando incluso para la inscripcin de la hipoteca se puede
prescindir de la inscripcin de documentos vinculados alotorgamiento del crdito?.
Por otro lado, hay quienes sostienen que la hipoteca cubre la deuda solo hasta por el
monto del gravamen inscrito en Reg. Pb. El autor se adhiere a esta posicin. El
crecimiento de la deuda esta garantizado, pero slo hasta por el monto del gravamen.
Para quienes sostienen esta posicin, es conveniente establecer el monto del
gravamen por encima del monto del capital, dando un margen para cubrir el
crecimiento del crdito. El lmite de la garanta es el monto del gravamen, sin perjuicio
de que este resulte menor al monto total de la deuda. En este caso, queda expedito el
derecho del acreedor de exigir el pago de su crdito incluso judicialmente, o ejecutar
cualquier otra garanta constituida a su favor en respaldo de dicho crdito.
De una u otra forma, ambas posiciones buscan dar seguridad a las partes y a los
terceros; ya sea estableciendo criterios para determinar el monto del crdito y del
gravamen, o bien fijando un monto mximo determinado como gravamen. El autor
cree que esta segunda altermativa es la que mejor cumple dicha finalidad. El principio
de especialidad de la hipoteca esta destinado a evitar las hipotecas ocultas, y a hacer
precisos los derechos de las partes y de terceros respecto de los bs afectados. La idea
es proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del derecho de propiedad del
inmueble hipotecado o de otro derecho real sobre l, favoreciendo con ello la
circulacin de los bs y propiciando el acceso al crdito en gral. Conocer el monto del
gravamen que recae sobreun bien permite determinar hasta por qu suma se ha
comprometido dicho bien a favor de terceros. Si no se conociera dicha suma,
probablemente ningn tercero tendra inters en comprarlo o, incluso, en recibirlo en
garanta, por miedo a perderlo frente al acreedor hipotecario preferente, restringiendo
en gran medida el trfico de los bs.
Del mismo modo, se busca otorgar seguridad al propietario del bien gravado. Las
facultades de disposicin del propietario del inmueble hipotecado estarn
probablemente limitadas por la hipoteca anteriormente constituida. Si quiere vender el
bien, es posible que obtenga un precio menor al que obtendra si el bien est libre de
gravmenes; si quiere gravarlo con una segunda hipoteca probablemente tendr que
satisfacer condiciones ms onerosas. Ms an, si el gravamen o las obligaciones
garantizadas de la primera y preferente hipoteca no son determinadas o
determinables, es poco probable que el propietario del bien hipotecado pueda ofrecer
con xito el mismo bien a terceros acreedores, pues el valor del bien se agotara con
la primera hipoteca que otorgase. Nadie querr recibir dicho bien en garanta pues no
tendra la certeza de que el mismo bien pueda satisfacer su crdito.
Las distintas posiciones se han visto reflejadas en la jurisprudencia. La posicin
prevaleciente ltimamente en la Corte Suprema considera que el art. ll07 debe ser
interpretado en concordancia con el art. l099 inc. 3, de modo que la hipoteca solo
cubra hasta el monto del gravamen. La hipoteca debe responder por losconceptos a
que alude el art. ll07 (capital, intereses, primas y costas), pero siempre dentro del
monto del gravamen. Mas all del importe del gravamen hipoteca
rio, el crdito del acreedor no goza de preferencia alguna. Es por ese motivo que en
los contratos de hipoteca se suele establecer el monto de ella en una suma mayor que
la del capital adeudado.
No obstante, la jurisprudencia too ha establecido una tercera posicin. Resulta exigible
el cobro de suma mayor por los conceptos sealados cuando se renan en una sola
persona el deudor de la obligacin y el garante hipotecario, mas no cuando la hipoteca
la constituye un tercero, a menos que se haya garantizado el capital, sin pacto sobre
intereses, costas y costos. Considera el autor irrelevante que el constituyente de la
hipoteca sea a su vez el deudor principal para determinar la extensin de la hipoteca.
Para ello no es necesario determinar quin constituy la garanta.
Primas del seguro y costas del juicio
En caso de que el inmueble hipotecado se encuentre asegurado, las primas que el
acreedor hipotecario pague por dicho seguro too estarn cubiertas por la hipoteca.
Ante un incumplimiento, el acreedor hipotecario est facultado a iniciar un proceso de
ejecucin de garanta y solicitar la venta judicial de inmueble hipotecado (sin perjuicio
de las formas extrajudiciales establecidas por la ley en caso de constitucin de
hipoteca de ciertos bs inmuebles). Todos los gastos procesales en que incurra el
acreedor hipotecario a fin de ver satisfecho su crditocon los ingresos obtenidos
producto de la venta judicial del inmueble hipotecado, se encuentran cubiertos por la
hipoteca.
Es posible pactar en contra del art. ll07? El art. bajo comentario no permite
expresamente el pacto en contrario. Para Avendao Arana s sera posible pactar en
contrario puesto que no se trata de una norma de orden pblico. Esta norma existe en
beneficio del acreedor hipotecario y este podra renunciar a dicho beneficio. Adems el
art. ll22 inc. 3, permite que el acreedor renuncie a la hipoteca. Si esto es as, es obvio
que se puede renunciar a la parte de la hipoteca que garantiza los intereses, las
primas y las costas. Las partes podran vlidamente pactar que la hipoteca no cubra
los intereses que genere el crdito principal, las primas de seguros pagados por el
acreedor y las costas del juicio. Del mismo modo la Exposicin de Motivos Oficial del
C.C. seala que nada impide a las partes dicho pacto, ya que la norma bajo
comentario slo tiene carcter supletorio.
Que el gravamen se inscriba en el registro de la propiedad inmueble:
La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripcin es constitutiva; en
efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurdico con su inscripcin
registral. Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la
constitucin de hipoteca no exige desposesin ni desmembracin de la propiedad, es
decir, el propietario hipotecante mantiene su posesin en todo momento; es por este
motivo que es preciso recurrir al Registro comomecanismo objetivo de publicidad y
oponibilidad del mismo, en proteccin de los terceros adquirentes.
Artculo ll00: Bienes sobre los que recae la hipoteca: La hipoteca debe recaer sobre
inmuebles especficamente determinados
El mandato contenido en la norma constituye una reiteracin de lo prescrito por los
arts. l40 y 2l9 que regulan el objeto de los negocios jurdicos. En este sentido el art.
se refiere, en opinin del autor, al objeto del contrato de hipoteca. Segn el autor, en
un contrato de hipoteca el objeto es el derecho real de hipoteca.
Artculo ll0l: Extensin de la hipoteca en cuanto al bien: La hipoteca se extiende a
todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las
indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto.
La especialidad es una de las caractersticas de la hipoteca. Esta se manifiesta
respecto al crdito y a los bienes hipotecados. El art. bajo comentario, regula la
especialidad de la hipoteca en cuanto al bien. As seala que, a falta de acuerdo, la
hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios e indemnizaciones que
correspondan al bien hipotecado; lo que too se denomina: extensin natural de la
hipoteca.
Partes integrantes: Nuestro C.C. define, en su art. 887, a los bienes integrantes como
aquellos bs que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el bien; y
que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de las partes
integrantes radica en que, segn seala el art. 889,siguen la condicin jurdica del bien
al que se integran salvo que la ley o contrato permita su diferenciacin o separacin.
Ello significa que si el bien es inmueble, las partes integrantes del mismo se
entendern too como inmuebles, aun cuando por su naturaleza y segn la clasificacin
de los bs que regula nuestro C.C., pudiera corresponder ser bs muebles.
Como seala el art. bajo comentario, la hipoteca se extiende a las partes integrantes
del bien hipotecado. Ello parece lgico atendiendo que si son partes integrantes se
entiende que forman parte del bien hipotecado. Las partes integrantes se someten a la
misma condicin del bien del que forman parte.
Sin embargo el art. ll0l permite el pacto en contrario, lo que significa que podran
excluirse de la hipoteca las partes integrantes. Este precepto no es claro. Como se ha
dicho, el art. 887 dispone que las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos
singulares. Sin embargo, segn lo dispuesto en el art. ll0l, es posible hipotecar una
vivienda y excluirlos. Recordemos que las partes integrantes no pueden ser separadas
del bien principal sin deteriorar, destruir o alterar el bien principal. En cambio, seria
posible excluir de la hipoteca aquella parte integrante respecto de la cual puedan
constituirse derechos singulares. El segundo prrafo del art. 887 debe interpretarse en
concordancia con el art. 889, en virtud el cual las partes integrantes de un bien siguen
la condicin de este, salvo que por norma o acuerdo se permita su diferenciacin o
separacin. Asimismotal diferenciacin o separacin no debe ocasionar la alteracin,
destruccin o deterioro del bien principal.
Partes accesorias: El art. 888 define a los bs accesorios como aquellos que sin perder
su individualidad estn permanentemente afectos a un fin econmico u ornamental
respecto de otro bien, siguiendo la condicin jurdica de este ltimo. A diferencia de las
partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del bien principal para servir
a la finalidad econmica de otro bien, sin que dicha separacin siempre que sea
provisional- haga perder su condicin de accesorio. Asimismo, puede constituirse
derechos singulares respecto de las partes accesorias.
Los efectos de la hipoteca se extienden a la parte accesoria. As si se hipoteca una
casa se entendern afectas por la hipoteca las alfombras, los cuadros y los enseres
que se ubiquen dentro de la misma. Como se sealara las partes accesorias deben
estar permanentemente afectas a un fin econmico u ornamental.
lmporte de indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin: Si el bien hipotecado
est asegurado y se produce un siniestro, la indemnizacin que corresponda se
considerar gravada. Ello en la medida que el monto indemnizatorio reemplaza al
inmueble hipotecado.
Al igual que en los casos de partes integrantes y accesorias, puede pactarse en
contrario de la extensin de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de seguro y
de la expropiacin.
Existen supuestos de extensin de la hipoteca respecto del bien no
comprendidosexpresamente en el C.C. peruano. As tenemos:
- Las mejoras; si bien es cierto el art. bajo comentario no se refiere expresamente a las
mejoras, se entienden estas incluidas al referirse a las partes integrantes y accesorias.
Se entendern comprendidas en la hipoteca aquellas mejoras que se integren al bien
o se adhieran a un fin econmico u ornamental del mismo.
- Las construcciones; estas constituyen bs que se integran al terreno. Sin perjuicio de
que las construcciones sean hechas por el propietario del bien principal o por un
tercero, estas sern consideradas pares integrantes y por tanto hipotecadas si el bien
principal too lo est.
- Rentas que percibe el inmueble; nuestro C.C. entiende por rentas los frutos de un
bien. En ese sentido, no entendindose las rentas ni como partes integrantes ni como
accesorias (salvo excepciones; los frutos mientras no se retiren del bien principal, son
bs integrantes), no estaras comprendidas por la hipoteca.
El art. bajo comentario no distingue entre las partes integrantes o accesorias
incorporadas al inmueble como tales con anterioridad o posterioridad a la constitucin
del gravamen. Ello es irrelevante; a efectos de la extensin de la hipoteca, se
entendern comprendidos aquellos bs que estn afectos al bien al momento de la
ejecucin de la hipoteca. Aun cuando al momento de constituir la garanta, los bs
integrantes o accesorios no hayan estado afectos econmica u ornamentalmente al
bien principal, estarn comprendidos en la hipoteca si al momento de su ejecucinsi
est adscritos al fin del bien principal.
Qu ocurre si por el contrario las partes integrantes o accesorias adscritas al fin
econmico u ornamental del bien principal desde la constitucin de la hipoteca son
separadas o retiradas del bien hipotecado? El C.C. actual no se pronuncia al respecto.
Si estas partes son separadas definitivamente del bien pierde la condicin de tales, y
por tanto la condicin jurdica de ser inmueble y de correr la misma suerte que el bien
principal. As, si un accesorio se vende o se prenda con entrega fsica (en caso de que
el accesorio sea un bien mueble), perdera su condicin de accesorio y se desafectaria
de la hipoteca.
Artculo ll02: lndivisibilidad de la hipoteca: La hipoteca es indivisible y subsiste por
entero sobre todos los bs hipotecados
Lo primero por mencionar es que el art. ll02 es una norma dispositiva; esto es, las
partes pueden pactar en contrario; ello resulta lgico, pues el nico beneficiario con la
indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la obligacin o eventualmente sus
sucesores -, con lo que al Estado no le interesa imponer la indivisibilidad a un acreedor
que incluso puede renunciar al derecho real mismo. Claro que si no se dice nada en el
ttulo constitutivo de la hipoteca, la misma tiene la caracterstica de indivisible pues con
ello se protege al crdito.
Debemos aadir que, aun cuando el art. ll02, parece reclamar la necesaria
concurrencia de varios inmuebles afectados para que opere la figura de la
indivisibilidad, ello no escierto, pues basta en realidad un nico inmueble afectado para
que hablemos de indivisibilidad.
Mientras subsista la obligacin garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece
inmutable pues as lo prev el art. ll02. El derecho en buena cuenta siempre
permanecer tal cual se le configur en el documento constitutivo, pese a que las
condiciones del crdito puedan verse modificados de manera subsecuente, o si el
inmueble mismo sufre alteraciones o modificaciones.
Relacin con la reduccin del monto de la hipoteca (art. lll5)
Si como se ha mencionado, el acreedor puede renunciar al beneficio de la
indivisibilidad dada la naturaleza dispositiva del art. ll02 queda claro que la hipoteca
s es divisible. Lo que debe quedar ms claro todava es que la divisibilidad de la
hipoteca no es la reduccin de su monto.
Ambos supuestos son distintos, pues la divisin de la hipoteca implicara justamente la
desafectacin de uno de los inmuebles gravados. La reduccin del monto de la
hipoteca previsto en el art. lll5 es solo eso, la reduccin del monto del gravamen
mismo, mas no la desafectacin de uno de los inmuebles gravados de manera
primigenia.
La finalidad que por un lado persigue la indivisibilidad de la hipoteca es justamente
proteger al acreedor, por tanto su renuncia a la misma le someta aun riesgo que l
acepta. En tanto que la finalidad de la reduccin del monto hipotecario es beneficiar al
hipotecante que no siempre es el deudor- para que su inmueble aparezca con un
gravamen menor y por tanto serevalorice y a la vez se vuela atractivo para un
potencial segundo acreedor hipotecario. La razn que obligara a la reduccin del
monto del gravamen sera justamente la extincin parcial de la obligacin.
La indivisibilidad de la hipoteca no es excluyente con la reduccin de su monto. Es
decir, que la circunstancia de que a travs de este precepto ( se refiere al art. ll02) se
consagre el principio de indivisibilidad de la hipoteca, no impide la reduccin voluntaria
o judicial de la hipoteca, puede por tanto reducirse el monto del gravamen que soporta
el bien sin que por tal motivo la integridad del inmueble siga asegurando el pago de la
obligacin.
Art. ll06: Hipoteca sobre bienes futuros: No se puede constituir hipoteca sobre bs
futuros.
A criterio del autor, esta es una norma de orden pblico, por tanto no existe pacto
vlido posible que establezca una hipoteca sobre un bien que se concibe como futuro.
Cundo un bien es futuro?
Debe quedar claro que cuando se habla de bien futuro, no se hace referencia a bs
que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el momento de la
constitucin del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen
confundirlo algunos estudiosos y algunos ordenamientos jurdicos. En nuestro
ordenamiento jurdico no cabe esta confusin, de lo contrario se restara utilidad al art.
l099 inc. l, que prev entre los requisitos de validez de la hipoteca, que quien afecte
el bien sea el propietario.
La hipoteca es un derecho constitutivo, esdecir que se configura recin a partir de su
inscripcin en el Registro, siendo as, la hipoteca para ser tal, deber inscribirse
obviamente en una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta ltima
o la previa inscripcin del derecho por hipotecarse. Bajo este orden de ideas, se dice
bien en la Exposicin de Motivos, al indicarse que tal hipoteca tendra imposibilidad
material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningn bien futuro tiene partida
registral, ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en ese sentido.
A partir de ello el autor concluye que el bien inmueble deber necesariamente estar
registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la
registracin, si no que sta deber ser definitiva; de tal forma que, para considerar al
inmueble como actual o presente (no futuro), el ttulo que posibilit la inmatriculacin o
el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no anotado preventivamente.
Justificacin de la prohibicin
- Como quiera que el derecho real supone un poder jurdico directo e inmediato sobre
la cosa, no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia
presente y que puede no existir jams.
- Porque, como menciona Pea Bernaldo, la hipoteca es un derecho real de garanta y
confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en dinero del
crdito sobre la cosa misma, y, entre stas, la ms caracterstica es el jus distrahendi
o facultad de imponer la enajenacin de la cosapara que pueda satisfacer con el
precio la deuda garantizada. La hipoteca es ante todo una garanta que opera en favor
de un acreedor, justamente en atencin al crdito que le es debido; pero imaginemos
las consecuencias que afrontaramos si permitimos que la hipoteca recaiga sobre un
bien que todava no existe. En este caso en particular, podra suceder que se
produzca el incumplimiento parcial o total de la prestacin materia de la obligacin, y
que el acreedor busque satisfacer su crdito; sin embargo llegado el momento, la
venta forzosa no se producir pues no hay bien para rematar en el ej., permitida-
sobre un bien futuro, no garantiza ante el incumplimiento producido.
RANGO DE LAS HlPOTECAS
Art. lll2: Preferencia por antigedad: Las hipotecas tendrn preferencia por razn de
su antigedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.
A) Sobre la posibilidad de un propietario de hipotecar consecutivamente un mismo
bien inmueble
El art. 923 define a la propiedad como el poder jurdico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Siendo el propietario del bien quien ejerce ese poder
jurdico resulta claro que, en el ejercicio del poder jurdico de disposicin del bien, tiene
la facultad de gravar el mismo bien sucesivas veces.
B) Concurrencia de acreedores hipotecarios y factor de prelacin
La irrenunciable posibilidad del propietario de otorgar sucesivas hipotecas sobre un
mismo bien inmueble para garantizar deudas propias o de terceros tiene como
consecuenciainmediata el que se pte un supuesto de concurrencia de acreedores
hipotecarios. Sern varios los acreedores quienes tengan como respaldo de su
acreencia un mismo bien inmueble determinado y, por lo tanto, ante el incumplimiento
en el pago de su acreencia, cualquiera de ellos se encuentra legitimado a iniciar la
ejecucin de garanta hipotecaria sin necesidad del consentimiento o aceptacin de
cualquiera de los restantes acreedores hipotecarios, independientemente de cul sea
su rango.
La norma dispone que las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad,
conforme a la fecha de registro, consagrando de esta manera el principio "prior
tempore potior iure". Qu ocurre si los ttulos constitutivos de la hipoteca ingresan el
mismo da a los Registros Pblicos?, el art. 20l6 dispone que la prioridad en el tiempo
de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el Registro.
Como se aprecia el art. citado menciona a la "antigedad" en el tiempo de la
inscripcin como factor determinante omitiendo sealar slo el factor fecha.
La Exposicin de Motivos del citado art. 20l6 seala: "Este art. reconoce el principio
de prioridad de rango, que es la que se produce respecto de derechos sucesivamente
inscritos, con posibilidad de concurrencia registral. En este caso los derechos inscritos
no se excluyen pero s se jerarquizan en funcin de la antigedad de su inscripcin.
Este tema se clarifica definitivamente cuando el Titulo Preliminar del Reglamento Gral
de los Registros Pblicos contiene comoprincipio lX el Principio de Prioridad
Preferente que a la letra dispone expresamente: "Los efectos de los asientos
registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanen, se
retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin. La escritura pblica
que contiene la hipoteca se pta. por diario existente en los Reg. Pb. Es la fecha de
presentacin por el diario la que determina la preferencia por antigedad. En nuestro
sistema es la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin del ttulo al diario de
Registros Pblicos la que establece su rango y prioridad siempre que, claro est, el
ttulo no sea tachado luego de su calificacin por el registrador.
Ahora bien, es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se
determina por el orden de su presentacin a los Reg. Pb.?. En este extremo resulta
pertinente citar a A. Muro P. Cuando seala que resulta lcito pactar que una hipoteca,
a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar, pueda ser considerada como de
segundo rango si se hubiese establecido expresamente la reserva de rango a favor de
otra que se inscriba con posterioridad. Sigue el citado autor sealando que si bien esta
figura no se encuentra normada el C.C., est permitida dentro del juego de la
autonoma de la voluntad. La norma seala como excepcin a la antigedad como
elemento determinante para establecer la prioridad entre las hipotecas al caso de la
cesin de rango (art. lll4)
En nuestro sistema impera el principio del rango de avance o rangoprogresivo, que
implica que si una hipoteca se extingue por cualquiera de las razones sealadas en el
art. l222, las hipotecas posteriores avanzan su rango hacia el mejor rango inmediato,
de manera que mejoran su rango en el inmueble.
Art. lll3: lrrenunciabilidad del derecho a constituir nuevas hipotecas: No se puede
renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas.
El art. 923 define a la propiedad como el poder jurdico que permite usar, disponer y
reivindicar un bien. Este poder jurdico debe ejercerse en armona con el inters social
y dentro de los lmites de la ley. No est negada la posibilidad de establecer
restricciones al ejercicio de este poder jurdico va pacto. Las restricciones voluntarias
a la propiedad son limitaciones impuestas por el mismo propietario referidas al
ejercicio de alguna facultad que normalmente le corresponde. Como lo establece el
art. 926, estas restricciones voluntarias deben inscribirse en los Registros Pblicos
para que surtan efecto respecto de terceros.
Sin embargo, tenemos too supuestos contenidos en normas de orden pblico en los
cuales la autonoma de la voluntad no puede ingresar y, si lo hace, generara pactos
prohibidos y repudiados por nuestro sistema. En este escenario encontramos al art.
bajo comentario.
Esta norma es una de orden pblico, por lo que cualquier pacto en contrario deviene
en nulo. Segn Messineo, el orden pblico es el conjunto de principios fundamentales
y de inters gral. (aunque no se trate de normas concretas) sobrelos que se apoya el
ordenamiento jurdico de un determinado Estado en su aspecto de derecho coactivo, o
sea, a observarse inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas
o prohibitivas.
La nulidad del pacto objeto de anlisis tiene sustento legal en el inc. 8 del art. 2l9 del
C.C., el cual debe ser concordado con el art. V del T.P del C.C.
Debe quedar claro que si un contrato de constitucin de garanta hipotecaria contiene
una clusula en la cual el propietario del inmueble renuncia a la facultad de constituir
segunda o ulteriores hipotecas, esa clusula ser nula no acarreando la nulidad de
todo el contrato constitutivo de hipoteca, esto en aplicacin del primer prrafo del art.
224 que a letra dispone: "La nulidad de una o dems de las disposiciones de un acto
jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables"
Sobre la Ley N 26702
Un tema vinculado al art. cuyo comentario nos ocupa lo constituye el contenido en el
inc. 4 del art. l75 de la Ley N 26702 Ley Gral del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros- que a la letra dispone lo sgte: "Las empresas del sistema financiero
pueden solicitar la venta de los bs que se les haya afectado en prenda o en hipoteca
en los sgtes casos: 4. Si el deudor realiza actos de disposicin o constituye otros
gravmenes sobre los bs afectados en garanta, con perjuicio de los derechos que a la
empresa corresponde como acreedora".
Para Arias Shereiber, la norma bajo comentario constituye un supuesto en el cual la
ley permiteestablecer contractualmente la prohibicin de enajenar, siendo vlido el
pacto al estar protegido por una ley especial, en este caso la Ley Gral del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros. En principio, el autor esta de acuerdo en que el
art. lll3 acepta excepciones si es que estas estn contenidas en normas de rango
igual o mayor al de una ley. Esta posibilidad jurdica se sustenta en la jerarqua
normativa, por cuanto al estar contenida la prohibicin en una norma con rango de ley
C.C.-, cualquier norma de igual o mayor rango puede establecer excepciones a este
principio gral.
La norma establece que si un deudor realiza actos de disposicin o constituye otros
gravmenes sobre los bs afectados en garanta, con perjuicio de los derechos que a la
empresa corresponde como acreedora, la empresa del sistema financiero tiene la
facultad de solicitar la venta del bien afectado con hipoteca a su favor. Como resulta
evidente, la norma exige:
a) Que el deudor constituya gravmenes sobre bs previamente afectados en garanta
a una empresa del sistema financiero.
b) Que la constitucin de otro gravamen perjudique los derechos de la empresa
acreedora del sistema financiero.
En caso de que se presenten ambos elementos, se genera una "facultad" a favor de la
empresa del sistema financiero, esto es la posibilidad de ejecutar la garanta. La
norma especial de nuestro sistema bancario, en aras de la proteccin del ahorro, les
otorga una facultad a las empresas del sistema financiero en caso de que estas
determinen que unacto de disposicin de su deudor les est originando perjuicio.
Como vemos, uno de los requisitos para que se genere esta facultad legal a favor de
las empresas del sistema financiero es que el deudor constituya nuevos gravmenes
sobre bs que previamente le hayan sido afectados en garanta. Siendo esto as,
considera el autor que la norma especial no contiene una excepcin al art. lll3 sino
todo lo contrario. En efecto, un requisito para que resulte aplicable esta norma especial
del sistema bancario es justamente que el deudor constituya segunda o ulterior
hipoteca sobre un inmueble previamente afectado a favor de una empresa del sistema
financiero.
Ser el inters del deudor el que determine en cada caso concreto si es que resulta
beneficioso o no a sus intereses el constituir segunda o ulterior hipoteca. El deudor
puede ejercer esta atribucin inherente a su condicin de propietario si es que no
causa perjuicio a la empresa del sector financiero y, en todo caso, lo nico que hace la
norma es otorgarle una posibilidad a la empresa del sistema financiero, no la obliga en
modo alguno a ejecutar la hipoteca. En opinin del autor, la norma especial bajo
comentario no priva al propietario del poder jurdico de disposicin de su bien ni lo
faculta a renunciar alguna va pacto, limitndose a regular las consecuencias jurdicas
que se generaran en que caso de que opte por ejercer su facultad de disposicin para
este caso especial.
REDUCClON DE LA HlPOTECA
Art. lll5: Reduccin del monto de la hipoteca por acuerdo: Elmonto de la hipoteca
puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor.
La reduccin slo tendr efecto frente a tercero despus de su inscripcin en el
registro.
Este art. deja entrever de manera ms clara, el que la hipoteca, en tanto derecho
accesorio, interesa bsicamente a las partes involucradas y sobre todo al acreedor de
la obligacin garantizada, por lo cual este ltimo puede acordar como reza el art.- la
reduccin del monto del gravamen. Hay que mencionar, sin embargo, que aun cuando
lo corriente es que la reduccin opere en funcin de un acuerdo entre acreedor y
deudor, nada obsta para que el acreedor unilateralmente plantee la reduccin de la
hipoteca.
Sobre esa misma lnea, tngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar por
escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (art. ll22), con mayor razn puede
decidir por voluntad propia reducir el monto del gravamen. Siendo as, al Registro le
debe bastar la comparecencia del acreedor de la obligacin en el instrumento
continente de la reduccin, generalmente escritura pblica- no siendo necesaria por
tanto la participacin del deudor o eventualmente del propietario hipotecante.
Si bien lo comn es que la reduccin de la hipoteca se produzca a mrito de la
merma de la obligacin garantizada, no necesariamente es as; ms an, el acreedor
no tiene que acreditar o siquiera invocar en el documento de reduccin del monto
hipotecario, que se reduce en virtud a la extincin parcial de la obligacin. Esto, a
diferencia de lo que ocurre cuandose trata de una reduccin forzosa planteada en
sede judicial, conforme se desprende de la lectura del art. lll6.
Por lo dems, la reduccin de la hipoteca opera tanto para la convencional como para
la legal, conforme se desprende de la lectura del art. ll2l y adems porque no
contradice a la naturaleza de la figura.
Necesaria inscripcin de la reduccin
Teniendo en cuenta que la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir, que se
configura recin a partir de la inscripcin en el Registro, de la misma forma, todas las
vicisitudes que ocurran a este derecho deben registrarse, de lo contrario, el derecho
inscrito de manera primigenia no se ver modificado o siquiera extinguido. A ello y
por las mismas razones no escapa tampoco la reduccin del monto de la hipoteca.
Bajo este orden de ideas, el art. que se comenta resulta bastante imprecisos pues
manifiesta que "la reduccin solo tendr efecto frente a tercero despus de su
inscripcin en el Registro", de lo que se entiende contrario sensu que s tendr efecto
entre las partes la reduccin acordada, aun cuando no inscrita, lo que no es correcto.
El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene los mismos efectos
(negados), que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin haber accedido al
Registro.
Sin embargo, sobre la base de lo sealado por el art. se puede colegir que el
legislador quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un tercero
el hecho de la reduccin del monto de la hipoteca, acordada por las partes y
noinscrita. Ello se deduce de la lectura de la Exposicin de Motivos, en cuyo
comentario a este art. se arguye que para que la reduccin de la hipoteca sea oponible
a terceros debe ser inscrita. En caso contrario, si el crdito garantizado con hipoteca
es transferido al cesionario (apareciendo del registro el monto original del gravamen
sin reduccin alguna), este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del
art. 20l4.
Art. lll6: Reduccin Judicial del monto de la hipoteca: El deudor hipotecario puede
solicitar al juez la reduccin del monto de la hipoteca, si ha disminuido el importe de la
obligacin. La peticin se tramita como incidente.
Este art. establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el juez a fin de
solicitarle reduzca el monto de la hipoteca; esta accin el autor la estima como ltima
ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir convencionalmente el monto de
la hipoteca; conforme lo dispone el art. lll5. En esta hiptesis el deudor acude al juez
solo, cuando pagada una buena parte del monto de la obligacin principal, esta ha
disminuido de tal manera que "por una manifiesta razn de equidad", se justifica la
reduccin del monto de la garanta hipotecaria, liberando as al bien de gravmenes
"fuertes", facilitndole al deudor la posibilidad de nuevos crditos.
Se considera requisito sine qua non para la solicitud de reduccin judicial, la
frustracin de la reduccin convencional, debido a la negativa del acreedor a llegar a
algn acuerdo con su deudor.Por otro lado, la disminucin del importe de la
obligacin se alza del propio texto de la norma como la razn fndante para el ejercicio
de este derecho. No obstante cabe preguntarse, ya que la prescripcin es genrica e
indeterminada Qu tanto debe disminuir dicho importe para fundar este tipo de
solicitud?. La respuesta no es sencilla. Nuestro legislador opt por la frmula ms
simple e imprecisa, dej esta determinacin librada al criterio del juez, que
tcnicamente se conoce como "juicio de equidad", que en el caso de la reduccin
judicial de hipoteca debe fundarse en una manifiesta razn de equidad.
lntimamente relacionado con lo anterior, una vez establecido que el importe de la
obligacin ha disminuido razonablemente como para fundar la reduccin, nos
preguntamos Cul es el lmite de la reduccin?. En otros trminos hasta "donde"
puede reducir el juez el monto de la hipoteca? .Nuestro legislador no se manifiesta al
respecto, la cuestin queda librada a la "equidad", la misma que dependiendo del
criterio del juez puede contener excesos e injusticias.
Va interpretacin del art. comentado, el autor concluye en que no proceder esta (la
reduccin judicial) cuando la disminucin del importe de la obligacin, an no sea lo
suficiente como para motivar la reduccin (por ej.; la amortizacin del l0% o 20% del
importe de la obligacin. Posteriormente, de una lectura sistemtica, el autor considera
que tampoco proceder reduccin judicial, si primero no se ha buscado la reduccin
convencional.
Quin o quinespueden solicitar la reduccin judicial de la hipoteca?. La respuesta
es sencilla, en mrito del art. en comentario, el primer legitimado ser el deudor
hipotecario, directamente interesado en la reduccin; al margen de este, tendr too
legitimacin para accionar este derecho el acreedor del dador de hipoteca (en
seguridad de obligacin ajena que la beneficia), as como el tercer adquirente del bien
hipotecado en ejercicio de la accin oblicua (art. 2l9 inc. 4) que faculta a ejercer los
derechos del deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa con excepcin de
los que sean inherentes a la persona (intuito personae) o cuando lo prohiba la ley.
Siendo las deudas heredables, admite el autor too la legitimacin de los herederos
para solicitar la reduccin judicial de la hipoteca que grava el bien materia de herencia.
Especial atencin merece la ltima parte del art. lll6, el cual si bien de naturaleza
procesal, resulta de importancia ya que seala el camino a seguir (va procesal) a fin
de obtener la resolucin judicial favorable a la reduccin. Segn precisa el citado art.,
conforme el inc. l de la Quinta Disposicin Final del C.P.C, la pretensin a que se
refiere esta norma se tramitar en la va del proceso sumarsimo.
Cabe reiterar que solo se podr solicitar reduccin judicial de la hipoteca, cuando el
deudor hipotecario se encuentre en el supuesto de pago parcial, conforme el art. l22l,
el cual, tras establecer el principio de integridad del pago, establece que no puede
compelerse al acreedor a recibir unpago parcial, salvo que la ley o el contrato lo
autoricen. Siendo este presupuesto legal, el deudor hipotecario, adems de demostrar
haber amortizado y disminuido el importe de la obligacin principal, deber too probar
que su deuda era amortizable en partes y que no se halla en el supuesto de
incumplimiento contractual, caso en el cual por obvias razones no procede reduccin
judicial de la hipoteca.
En el caso de la reduccin judicial, que es la que nos ocupa, la resolucin que emita
el juez deber ser inscrita en el Registro correspondiente a fin de que tenga efecto
frente a terceros.
Art. lll7: Accin personal y accin real del acreedor hipotecario: El acreedor puede
exigir el pago al deudor, por la accin personal; o el tercer adquirente del bien
hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye
el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que
est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley.
El pte art. regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor hipotecario a fin
de satisfacer su crdito. En efecto la citada norma establece que el acreedor
hipotecario puede satisfacer dicho crdito exigindole el pago al deudor a travs de la
accin personal, y/o al adquirente del bien hipotecado ejerciendo la accin real.
Frente al incumplimiento del deudor respecto de la cancelacin de la obligacin
garantizada, es posible que se den los sgtes escenarios:
l. Que el bien hipotecado sea de propiedad deldeudor, y que mientras la obligacin se
encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando siempre bajo la esfera
patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor puede ejercer
la accin personal (art. lll7 primera hiptesis) exigindole el pago al deudor. Si este
no cumple con dicho pago, el acreedor podr: solicitar la ejecucin y remate del bien
hipotecado para hacerse pago con lo que se obtenga (que es lo comn), o solicitar una
medida cautelar sobre otros bs de propiedad del deudor (lo que raramente se elige
como primera opcin, ya que por lo gral se pide solo cuando la ejecucin de la
hipoteca no llega a cubrir el monto de la deuda).
En el primer supuesto puede apreciarse que de ordinario el acreedor, en el marco del
ejercicio de la accin personal, iniciar un proceso de ejecucin de garantas, de
conformidad con los arts. 720 y sgtes del C.P.C., y que no obstante que el pago de la
deuda se realiza finalmente con el remate del bien hipotecado, esto no supone que se
ha ejercido una accin real. En otras palabras el hecho de que el acreedor solicite la
ejecucin del bien que el deudor grav en hipoteca, no significa que este ejerciendo la
accin real, pues esta solo es posible ejercerla contra la propiedad de un tercero, lo
cual no sucede en el pte caso, ya que el bien a ejecutarse es de propiedad del deudor
sobre el cual el acreedor tiene un derecho real.
2. Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que dentro
del plazo de vigencia de la obligacin elinmueble sea transferido a un tercero, saliendo
de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor
podr: exigir el pago de la obligacin al deudor, ejerciendo la accin personal (art.
lll7 primera opcin) o segn sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer adquirente
del bien hipotecado usando la accin real (art. lll7 segunda opcin).
Por un lado la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez que l
debe pagar en razn de su condicin de sujeto pasivo y titular de la obligacin; si no lo
hace, el acreedor podr: solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado (aunque
ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse pago con el producto de dicho
remate o solicitar una medida cautelar sobre otros bs de propiedad del deudor para
posterior remate y pago. El primer supuesto se da ordinariamente en un proceso de
ejecucin de garantas; en donde tericamente confluiran la accin personal y la
accin real, debido que al fracasar la primera el acreedor continua el proceso
solicitando la ejecucin y remate del bien hipotecado que, en mrito de la
transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante, no tiene su correlato
en las normas procesales, en las que no se aprecia tal distincin entre accin personal
y accin real. En el segundo supuesto, cuando el acreedor opta por medidas
cautelares sobre otros bs del deudor distintos al hipotecado, se observa que siempre
estar ante la misma accin personal; no habr, pues, accin real, habida cuenta que
el acreedor hadecidido no hacerse cobro con el inmueble garantizado.
Por otra parte, la posibilidad que sugiere la norma (art. lll7 segunda hiptesis) de
que el acreedor podra "exigir el pago (...) al tercer adquirente del bien hipotecado,
usando de la accin real", es a modo de ver del autor un imposible jurdico. En efecto
tcnicamente hablando ningn acreedor puede exigir el pago de una deuda a un
tercero, por ms que un bien de propiedad de este ltimo se encuentre garantizado la
obligacin; ello porque el obligado a pagar la deuda es el sujeto pasivo de la
obligacin, es decir el deudor garantizado, que es la nica persona a la que se puede
"exigir el pago", mas en ningn caso al tercero propietario del inmueble hipotecado si
hubiera adquirido el mismo; en todo caso, respecto del tercer adquirente solo se puede
exigir el remate del bien de su propiedad como ltima etapa del proceso de ejecucin
de garantas, a fin de satisfacer el crdito con lo que se obtenga en el remate. Esto
supone, en buena cuenta, que al tercero le alcanza solo la accin real; de modo que lo
nico que quiso decir el legislador en la segunda hiptesis del art. lll7 es que la
hipoteca tiene efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se
transfiera a terceros, una a varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el derecho
de hacerse cobro del crdito solicitando el remate del bien, si el deudor no cumple con
el pago.
Adems de establecer que el acreedor puede ejercer la accin personal y/o la accin
real, la segunda parte de la norma encomentario indica que el ejercicio de la accin
personal no excluye a la real y viceversa, disposicin que puede llevar a la errnea
conclusin de que el acreedor hipotecario podra satisfacer doblemente su crdito,
esto es, "cobrndole" tanto al deudor como al adquirente del bien hipotecado. El autor
considera que tal disposicin debe ser entendida en el sentido de que no es
excluyente en cuanto al ejercicio de las acciones, pero s en cuanto a la satisfaccin
del crdito, el mismo que solo puede serlo por una va u otra. En otras palabras, el
hecho de que el acreedor pueda ejercer ambas acciones para satisfacer su crdito no
significa que tenga el derecho a cobrar dos veces la misma deuda, puesto que basta
que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien del
tercer adquirente, para que la obligacin se extinga; pues claro est que la ley no
ampara el ejercicio abusivo de un derecho.
En el supuesto de que la hipoteca haya sido constituida por una persona distinta al
deudor; es decir, que un tercero haya constituido hipoteca sobre un bien de su
propiedad para garantizar una obligacin ajena. Ntese que en este supuesto el bien
es originalmente del tercero, que por lo tanto no es un "tercer adquirente". En opinin
del autor se aplica por analoga lo establecido en el art. lll7, de manera que el
acreedor puede ejercer la accin personal contra el deudor, pero tiene tambin accin
real para solicitar el remate del bien del tercero que sirve de garante. Nada impide, por
lo dems, que el terceroconstituyente de la hipoteca transfiera el bien (ahora s a un
"tercer adquirente"), en cuyo caso le alcanza tambin la accin real en atencin, al
carcter reipersecutorio de la hipoteca.
Por lo expuesto se advierte que la norma en comentario tiene como finalidad otorgar
al acreedor diversas posibilidades para que pueda satisfacer su crdito, razn por la
cual el autor considera que la naturaleza jurdica de dicha norma es netamente
procesal. En tal sentido, no se podr denunciar su inaplicacin, su aplicacin indebida
o errnea, as como tampoco su interpretacin errnea como fundamento de un
recurso de casacin, ya que dichas causales estn reservadas para normas de
carcter material. En consecuencia, la presente norma solo podr ser invocada, en la
interposicin de un recurso de casacin, bajo la causal de contravencin de las
normas que garantizan el debido proceso.
En suma, como se puede apreciar, en la prctica el art. bajo comentario solamente
se aplica cuando se inicia un proceso de ejecucin de garantas, ya que en dicho
proceso el acreedor ejercer simultneamente la accin personal como la accin real
(en el supuesto de que el inmueble hipotecado sea de un tercero); pues por un lado, le
exigir al deudor el pago de la acreencia y, en caso de incumplimiento, se har cobro
con el producto del remate del bien hipotecado (accin real). En dicho proceso el juez,
al expedir el auto de ejecucin, le exigir al deudor que pague la deuda bajo
apercibimiento de ejecutarse el bien dado en garanta, lo que supone queel acreedor
deber dirigir su demanda contra el deudor, como too contra el tercero propietario del
inmueble hipotecado (tercer adquirente), pues de dirigirse solamente contra este la
demanda sera improcedente, por cuanto el tercero no est obligado a pagar la deuda
del deudor garantizado.
Art. ll22: Causas de extincin de la hipoteca : La hipoteca se acaba por:
l. Extincin de la obligacin que garantiza.
2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin
3. Renuncia escrita del acreedor.
4. Destruccin total del inmueble.
5. Consolidacin
Por la vinculacin de la hipoteca con el Registro, debido al carcter constitutivo de la
hipoteca que exige para su nacimiento su inscripcin en el Registro, es importante
tener en cuenta no solo las causas generales de extincin, sino que la hipoteca no se
extingue mientras no se cancele su inscripcin. El art. 9l del Reglamento Gral. de los
Reg. Pb seala con carcter gral. que las inscripciones se extinguen respecto de
terceros desde que se cancela el asiento respectivo, salvo disposicin expresa en
contrario. La Exposicin de Motivos sobre la materia seala que si no se hace constar
el Registro la cancelacin de la hipoteca, puede suceder que si el acreedor cede su
crdito y por consiguiente la hipoteca que garantiza, a un tercero que rene los
requisitos del art. 20l4, el pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario
del crdito con garanta hipotecaria, quien por reunir la calidad de tercero registral ser
mantenido ensu derecho.
La hipoteca too se extingue por caducidad de conformidad con el segundo prrafo del
art. 3 de la Ley N 26639. Esta norma ha introducido una nueva causal de extincin de
la hipoteca, como ha quedado establecido en un precedente de observancia
obligatoria del tribunal Registral. Existen otras causales de extincin de la hipoteca,
como el acuerdo entre el acreedor y deudor, respecto a la extincin de la garanta
hipotecaria y el originado por la venta judicial del bien afectado por la hipoteca. En
virtud del art. 739 del C.P.C., en el auto en el que el juez dispone la transferencia de la
propiedad del inmueble, se ordena too dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre
el inmueble, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda. Puede too extinguirse
la hipoteca, por haberse pactado que el hipotecante no deudor tiene derecho a
resolver o dejar sin efecto la hipoteca constituida. Asimismo por el vencimiento del
plazo al que est limitada la hipoteca o por el cumplimiento de la condicin resolutoria
a que est sujeta la hipoteca (art. ll05)
Se distingue entre las causales de extincin de la hipoteca las que se deben a la
obligacin garantizada (incisos l y 2) y las que se refiere exclusivamente al derecho
real de garanta (incisos 3, 4 y 5)
l. Extincin de la obligacin que garantiza.
Esta causal es por excelencia el modo principal de extincin, en atencin a que la
hipoteca como derecho real de garanta est estrechamente en conexin con el crdito
o la obligacin.
As como la accesoriedadde la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la
hipoteca, por obvia razn too lo hace en la extincin de la hipoteca. La hipoteca por
causas que solo se refieren al derecho real de garanta, no extingue el derecho
personal de crdito.
En atencin a lo expuesto, todas las causas por las que se extingue una obligacin
producen la extincin de la hipoteca que la garantiza. Debern tenerse en cuenta las
causas de extincin de obligaciones (de dar, hacer, no hacer) reguladas en el Libro de
Obligaciones del Cdigo Civil. As tenemos que el pago de la deuda es causa de
extincin de la obligacin. El pago se hace mediante distintas modalidades; el pago
directo (art. l220), el pago por consignacin (art. l25l), la dacin en pago (art. l265).
En el caso del pago con subrrogacin (art. l260), si bien extingue la obligacin, no
extingue la hipoteca en virtud del art. l262; lo mismo sucede con la cesin de crditos,
en virtud del art. l2ll del mismo cuerpo legal. Too tenemos como causas de extincin
de obligaciones, la novacin (arts. l277 y l283), la compensacin (art. l288), la
condonacin (art. l295), la consolidacin (art. l300), la transaccin (art. l302), el
mutuo disenso (art. l3l3).
2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin
Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligacin resulta
anulable (art. 22l) por cualquiera de las causas sealadas para el acto jurdico,
entonces la hipoteca too sufrir las consecuencias y se extinguir.
lgualmente, si la obligacin serescinde (art. l370) o resuelve (art. l37l) conforme a lo
pactado o en virtud de la ley, la hipoteca se extinguir.
La Exposicin de Motivos del C.C. sobre la materia expresa que no se incluy como
causal la nulidad de la obligacin, en atencin a que siendo la obligacin asegurada
nula no puede haber una hipoteca sin crdito vlido que garantizar, por ende, no
puede extinguirse lo que no existe.
De otro lado, una situacin que cabe destacar se pta cuando se anula el acto que ha
extinguido el crdito, esto hace que en principio reviva el crdito con las garantas que
le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jams. Sin embargo, este principio es
moderado por las reglas de la publicidad del Registro para no perjudicar al tercero que
hubiera inscrito su derecho en el momento que habra credo vlidamente cancelada la
hipoteca. La hipoteca es oponible a aquellos que hayan publicado sus derechos entre
la cancelacin y el restablecimiento de la inscripcin.
3. Renuncia escrita del acreedor
Esta causal se sustenta en la autonoma de la voluntad como ocurre con la renuncia
de otros derechos reales. En cualquier momento con independencia de la subsistencia
de la obligacin, el acreedor puede renunciar a la garanta hipotecaria. El art. exige
renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tcita. La doctrina reconoce
que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al tercero. En efecto, en virtud de
la accin revocatoria o pauliana (art. l95) el acreedor del renunciante puede solicitar
laineficacia de la renuncia si este acto le perjudica.
4. Destruccin total del inmueble
El art. parece referirse a la destruccin material o fsica del bien, sin embargo, existe
too la posibilidad de la prdida jurdica del bien. Si bien no se encuentra expresamente
contemplada, la prdida del dominio o del derecho real hipotecado too genera la
extincin de la hipoteca
5. Consolidacin
Este es un supuesto especial, la doctrina la llama confusin de derechos. No se refiere
al caso gral de extincin de la obligacin cuando en una misma persona concurre la
cualidad del deudor y acreedor, sino al caso en que el derecho real de hipoteca se
extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominical y de
titular del derecho real que lo grava. Esto ocurre porque no es posible que se admita la
hipoteca sobre cosa propia.
La Exposicin de Motivos, seala que la consolidacin no puede operara en perjuicio
de tercero. Si el derecho real est gravado con otro derecho real, aquel frente al titular
de este, subsistir como si la consolidacin no se hubiese producido.
Otro supuesto legal: extincin de la hipoteca por caducidad (art. 3 de la Ley N 26639)
"Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las
facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, ese
extinguen a los l0 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en elprrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravmenes
que garantizan crditos, a los l0 aos de la fecha de vencimiento del plazo de crdito
garantizado".
El Tribunal Registral ha sealado que la norma contenida en la Ley 26639 busca
cancelar, entre otras cuestiones, las incripciones de hipotecas que afectan a
determinados bs y que no han sido ejecutadas dentro del respectivo lapso de tiempo.
En esta lnea se ha dicho que no debe confundirse entre la cancelacin de la
inscripcin de la hipoteca y la extincin de la hipoteca, ya que esta puede estar
extinguida por cualquier causa y sin embargo subsistir la inscripcin.
Conforme al texto del art. la extincin prevista en dicha norma, cuando se trata de
hipotecas que garantizan crditos, se contabiliza a partir de la fecha del vencimiento
de la obligacin garantizada y no desde la inscripcin de la hipoteca.
Para que no ocurra la caducidad, en el plazo sealado en la ley el acreedor diligente
debe renegociar la deuda y renovar la hipoteca, o interponer la demanda en la va
judicial con el objeto de hacer efectivo el pago de la deuda; es importante que estos
actos se hagan constar en el Registro para enervar la presuncin de que el transcurso
del trmino prescriptorio para iniciar el cobro de la obligacin garantizada, extingue la
hipoteca. El descuido del acreedor puede originar que no obstante estarse ejecutando
la hipoteca, esta se cancele en el Registro por caducidad.
De otro lado, el primer prrafo del art. 3 de la Ley 26639 establece la caducidad delas
hipotecas por el transcurso del tiempo del asiento de inscripcin: l0 aos de la fecha
de la inscripcin. Este supuesto solo se aplicara a las hipotecas que no garantizan un
crdito, porque si lo hacen, entonces resultara de aplicacin el segundo prrafo del
art. 3, ya expuesto en prrafos anteriores. La pregunta que surge es: cules son
aquellas hipotecas que no garantizan crditos a las que les resulta aplicable el primer
prrafo del art. 3 de la citada ley?. Si asimilamos el trmino crdito al de obligacin
como lo hace la doctrina ms autorizada y nuestra legislacin, concluimos que en el
primer prrafo se ha regulado un supuesto legal inexistente: hipoteca sin obligacin
garantizada (segn el art. l099 inc. 2: la existencia de la obligacin es requisito de
validez de la hipoteca). Hay quienes sostienen que debe hacerse una interpretacin
que procure la vigencia de la norma, de tal modo que las inscripciones de aquellas
hipotecas que garantizan crditos pero no tienen un plazo, como las futuras y
eventuales, caduquen a los l0 aos de la fecha de la inscripcin.
Finalmente, en gral para cancelar la inscripcin se requiere de escritura pblica o
documento privado si existe autorizacin legal, en la que conste la manifestacin
expresa del acreedor respecto a la cancelacin de hipoteca, ya sea unilateral o
contractual; o en su defecto la inscripcin se har en mrito a partes judiciales que
contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la consolidacin se podr pedir
la cancelacin de la hipoteca en mritoal instrumento en virtud del cual se produjo la
confusin de derechos: entre el crdito y el dbito (primer supuesto) o entre la
propiedad y la hipoteca (segundo supuesto), no es necesario otorgar un instrumento
de cancelacin por obvias razones. Se produce la cancelacin automtica en los
casos de la expiracin del plazo de la hipoteca y por cumplirse la condicin resolutoria
8art. 94 inc. a del Reglamento Gral de los Registros Pblicos). En el caso del supuesto
de caducidad, bastar invocar el transcurso del plazo y luego de ser verificado por el
registrador en el ttulo que dio mrito a la inscripcin de la hipoteca, se proceder a su
cancelacin.
LA lNTERPRETAClON DEL ACTO JURlDlCO
Que debe entenderse por interpretacin del acto jurdico?
La interpretacin del acto jurdico es la tcnica dirigida al conocimiento del contenido,
sentido y alcance del acto, o sea, de la regulacin establecida por el agente o agentes
que lo crean. En otras palabras, se trata de determinar el contenido del acto
atribuyndole su exacto significado que determine las obligaciones y los derechos que
de l se derivan.
As como la interpretacin de la ley consiste en entender no slo su expresin literal,
sino sobre todo su espritu, as, too, la interpretacin del acto jurdico (norma jurdica
particular) se funda sobre la necesidad de establecer, reconstruyendo a travs del
anlisis de las declaraciones de voluntad y circunstancias que rodean a stas, el
sentido de la regulacin de los intereses privados.
Acerca delobjeto de la interpretacin la doctrina se encuentra dividida. Para unos es
la voluntad (interpretacin subjetiva ), para otros es la declaracin con la cual se forma
el acto jurdico (interpretacin objetiva). Existe too una teora mixta de las dos
anteriores. Nuestro C.C. expresa que el acto jurdico es manifestacin de voluntad (art.
l40). En la manifestacin no solamente est comprendida la declaracin de voluntad
con la cual se forma el acto jurdico, sino too elementos extra formacin del acto como
son los comportamientos de las partes anteriores, coetneos y posteriores a la
creacin del acto, as como todos aquellos hechos compatibles con la declaracin con
los cuales se pruebe la voluntad real, de alguna forma exteriorizada, del agente. Ello
significa que nuestro ordenamiento civil opta por un sistema mixto de interpretacin del
acto jurdico.
SlSTEMAS lNTERPRETATlVOS
Teniendo en cuenta que la declaracin es el continente, el vehculo mediante el cual
se exterioriza la voluntad y sta es el contenido, lo exteriorizado o comunicado
mediante la declaracin. El acto jurdico se forma con la voluntad declarada. Voluntad
y declaracin constituyen una unidad y no dos elementos separados. Sin embargo,
sucede con frecuencia que sin querer (por error, dolo, violencia, intimidacin, etc) o
queriendo (se aparenta declarar como verdad una falsedad) el agente declara algo
que no corresponde a su voluntad. Esta divergencia entre la voluntad y la declaracin
ha sido resuelta haciendo prevalecer unas veces a la voluntad(teora de la voluntad o
subjetiva) y otra a la declaracin (teora de la declaracin u objetiva). Eso ha originado
la creacin del sistema subjetivo de interpretacin, basado en la teora de la voluntad,
que considera que se debe indagar sobre la voluntad real del agente y no detenerse
en la declaracin, y el sistema objetivo de interpretacin, fundado en la teora de la
declaracin, para el cual lo que se interpreta es la declaracin y no la voluntad interna
del agente.
En los dos sistemas anteriores (subjetivo y objetivo), el objeto y las posibles
orientaciones de la actividad interpretativa del acto jurdico depende de que ste sea
considerado como un acto de voluntad o bien de identificarlo con la mera declaracin
exterior: l) Si el elemento esencial del acto jurdico es la voluntad, el objeto de la
interpretacin es la voluntad negocial, por tanto toda la actividad interpretativa debe
orientarse, valindose de todos los medios permitidos, a la bsqueda del interno
querer, como hecho psquico, del agente. Una concepcin como esta no satisface
porque descuida la exigencia de una tutela razonable de la confianza depositada en la
declaracin por el destinatario de la misma y en general por los terceros. 2) Si se
considera al acto jurdico como una mera declaracin exterior, el objeto de la
interpretacin se limita a lo que se ha expresado (art. l68), el intrprete no puede
apreciar el sentido del acto de otro modo que no sea "en lo expresado" y slo "desde
lo expresado", en vista a la expectativa que pueda suscitar en el mundoexterno, y por
lo tanto la actividad del intrprete se reduce a un juicio objetivo y extrnseco, sobre el
significado del negocio, con la consecuencia, an ms grave que la anterior, de un
eventual sacrificio de la real determinacin de las partes de algn modo manifestada
aun por actos extra formacin del negocio, a la cual debera conducir una correcta
interpretacin.
La buena fe es el punto de unin entre la orientacin subjetiva y objetiva del proceso
interpretativo. La buena fe impide que se pueda optar por una solucin extrema, ya
sea objetiva o subjetiva puras, por el peligro de que mediante conjeturas se llegue a
sustituir la voluntad de las partes por una voluntad ficticia que existe solamente en la
mente del intrprete (mtodo subjetivo), o que sin tener en cuenta la imperfeccin del
ser humano y del lenguaje se d valor nicamente a lo expresado para la formacin
del acto aun cuando no revele la voluntad del agente (mtodo objetivo).
LA lNTERPRETAClON DEL ACTO JURlDlCO EN EL CODlGO ClVlL PERUANO:
SlSTEMA MlXTO
El objeto de la interpretacin es la manifestacin de la voluntad. Es evidente que para
el interpretador la materia de investigacin no es propiamente la voluntad misma de
los agentes sino ms exactamente la que se revela con la exteriorizacin de la
voluntad; dicho de otro modo, las reglas jurdicas de interpretacin de los negocios no
tienen como finalidad indagar, descubrir o atribuir sentido a una voluntad subjetiva
cualquiera, sino a la voluntad objetivada o exteriorizada a travs decualquier forma.
Sobre esta forma, sobre esta entidad objetiva en que consiste la expresin de
voluntad, es sobre la que recae la tarea de la interpretacin.
En la esencia del acto jurdico est la voluntad jurdica. Los elementos esenciales de
la voluntad jurdica son: el discernimiento, la intencin, la libertad (estos tres elementos
integran la voluntad interna) y la exteriorizacin (voluntad de declarar). La voluntad
interna y su declaracin constituyen una unidad denominada voluntad jurdica. Todo
acto jurdico necesita de la interpretacin para resolver las desinteligencias que se
plantean en cuanto a su significado y alcance.
Nuestro C.C. adopta como principio general, rector, de interpretacin el sistema
objetivo, lo que est bien, puesto que toda interpretacin tiene que empezar por el
anlisis de lo declarado o declaraciones de voluntad con la que se forma el acto
jurdico, pero en modo alguno puede desdear el sistema subjetivo como un principio
subsidiario, porque la voluntad real del agente no solamente se evidencia con la
declaracin con la cual se forma el acto jurdico, sino too con los comportamientos
compatibles con tal declaracin, sean anteriores, coetneos o sucesivos e incluso con
el silencio de las partes, sus necesidades, sus posibilidades, el ambiente social en el
cual se desenvuelven, etc.
La voluntad negocial es una voluntad puntual, propia del agente, por lo que no se
admite la interpretacin analgica; si el acto presenta lagunas, esas se llenan con el
Derecho de reserva (normasdispositivas) o, en su caso, con las costumbres.
NATURALEZA DE LAS NORMAS DE lNTERPRETAClON
Existiendo normas de interpretacin en el C.C. es conveniente plantear la cuestin
relativa a su carcter o naturaleza y preguntarse: Constituyen las normas de
interpretacin meros criterios lgicos que son sugeridos al intrprete? o Son, por el
contrario, verdaderas y propias normas del derecho que no puede el intrprete infringir
impunemente?.
Existen 2 criterios contrapuestos sobre el carcter o naturaleza de las normas de
interpretacin. As, para responder a la primera interrogante, las normas de
interpretacin son meras recomendaciones, consejos, pautas sin carcter onligatorio,
para que el intrprete pueda establecer el verdadero sentido y alcance de la
manifestacin de voluntad; la segunda interrogante es respondida dando a las normas
de interpretacin un carcter de preceptivas, que el intrprete debe acatar
imperativamente. La primera posicin es la sustentada por la doctrina francesa y, la
segunda, por la doctrina alemana, italiana y espaola moderna.
Para la doctrina francesa, las normas de interpretacin no pueden tener carcter
imperativo pues su funcin es servir de pautas para que el intrprete pueda aplicar su
prudente arbitrio. De ah, que no considera la necesidad de incorporar tales normas a
la codificacin. De este modo, para los seguidores de estas ideas, quien deba
interpretar un acto jurdico no se encuentra necesariamente obligado a aplicar las
normas de interpretacin, las cuales por sunaturaleza, no resultan verdaderas normas
jurdicas sino simples reglas tcnicas destinadas a actuar como criterios directivos del
prudente arbitrio del juez.
Segn la doctrina italiana, las normas de interpretacin tienen un efecto vinculante,
obligatorio para el intrprete. Las normas interpretativas no deben mirarse como
normas doctrinales, pues son verdaderas normas jurdicas, que constituyen criterios
legales, y no simples criterios lgicos y, por eso, no pueden violarse impunemente. Las
normas de interpretacin son verdaderas y propias normas coactivas cuya
observancia, por lo tanto, es obligatoria. La moderna doctrina espaola es unnime too
en cuanto a la imperatividad de las normas de interpretacin, las que son verdaderas y
propias normas jurdicas imperativas y considera que hay infraccin a la ley cuando las
declaraciones de voluntad no se interpretan como mandan los arts del C.C.
Nuestro C.C. ha incorporado las normas de interpretacin siguiendo la corriente
doctrinaria moderna. Es imprescindible tener en cuenta que al incorporarlas, el C.C. ha
asumido una definicin: que sea el contenido de esas normas y no criterios distintos,
los que rijan la interpretacin del acto jurdico. Estas son, pues imperativas, que el
interprete habr de atender obligatoriamente. Mas si se tiene en cuenta que dentro de
las causales de la Casacin, esta: l. La inaplicacin indebida o la interpretacin
errnea de una norma de derecho material, se puede concluir, que la infraccin de los
cnones hermenuticos que la ley establecejustificarn la interposicin de recurso de
casacin.
Al decir de LOHMAN: El hecho de que las reglas de interpretacin tengan carcter
imperativo, es decir, de obligatorio cumplimiento cuando le es sometida al interprete la
indagacin del contenido, sentido y alcances del acto jurdico, no significa que las
propias partes no puedan fijarlos, aunque sean contrarios o se aparten de lo que
pudiera resultar de la aplicacin de los canones normativamente recogidos. Al
respecto ANlBAL TORRES es de la opinin siguiente: Las normas sobre interpretacin
del acto jurdico son imperativas para los magistrados y para cualquier otro tercero,
pero para las partes solamente son imperativas si no hay acuerdo unnime diferente,
las partes, en ejercicio de su autonoma privada, pueden darle la significacin que
quieran al acto jurdico que han celebrado con anterioridad con tal que no atenten
contra normas imperativas (no interpretativas), el orden pblico y las buenas
costumbres.
DESTlNATARlOS DE LA lNTERPRETAClON
Por el hecho mismo de la incorporacin de las normas de interpretacin al C.C. con el
carcter de imperativas, sus destinatarios son las partes celebrant
es del acto jurdico, y aun los terceros, los jueces y too los rbitros.
La doctrina que postula el carcter imperativo de las normas de interpretacin es
unnime en cuanto a sealar a sus destinatarios. Se precisa que los destinatarios son,
en realidad, primeramente las partes que tienen el deber de hacerse cargo
exactamente de los vnculos que contraen,para saber como arreglrselas, y en
segundo lugar el juez cuando es requerido por las partes para resolver un litigio
referente al negocio, destinatarios too son los rbitros cuando son los llamados a
resolver el conflicto. Too se considera destinatarios a los terceros interesados en la
precisin del sentido y alcance de un acto jurdico determinado y, en gral, en opinin
de Albaladejo, destinatarios somos todos en virtud del carcter imperativo de las
normas de interpretacin, sin embargo, su planteamiento ha de ser entendido de un
modo restrictivo, esto es, que las reglas de interpretacin se aplican a todos los
ciudadanos slo en cuanto haya menester recurrir a ellas.
l. lNTERPRETAClON LlTERAL. PRlNClPlO DE LA BUENA FE
ARTlCULO l68: El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en l y segn el principio de la buena fe.
LOHMAN: Este art. contiene dos mandatos autnomos, alude primero a la materia de
interpretacin, en segundo lugar establece la manera de hacerlo. Este art. dice
textualmente que debe ser interpretado de acuerdo con lo expresado Qu significa
esto?. El art. l68 aporta dos ideas; una metodolgica, segn el cual es materia de
interpretacin lo declarado, otra intelectiva, segn lo cual el acto debe ser interpretado
de acuerdo a lo expresado. Respecto a esta ltima, la interpretacin debe realizarse
de modo compatible con lo declarado, esto significa que la interpretacin a que se
arribe debe revelar concordancia, armona y conformidad con la voluntad que se
diceexpresada en la declaracin, esto es, con lo declarado. Lo que entonces el art.
quiere decir es que entre la materia objeto de interpretacin y el resultado de sta, ha
de haber una suerte de avenencia, de viabilidad, de modo tal que no pueda sostener
una voluntad sin un razonable grado de acogida en la declaracin.
La interpretacin del acto jurdico empieza por la declaracin para la formacin del
acto, pero no se agota all, se debe indagar cual ha sido la voluntad, si el acto es
unilateral, o la voluntad comn, si es bilateral o plurilateral, por todos los medios
probatorios admitidos, aun los extrnsecos al acto. La voluntad real debe ser probada,
lo que implica que solamente vale para el Derecho la manifestacin objetivada de la
voluntad como lo exige el art. l36l. Conocida la voluntad del agente o agentes se
tiene que estar a ella, antes que al sentido literal de las palabras. La regla es que lo
expresado para la formacin del acto jurdico revela la voluntad real del agente, por lo
que si las expresiones usadas son claras en cuanto a revelar la voluntad del agente,
se estar al sentido literal de las palabras, pero si de stas apareciera que la
declaracin no coincide con la voluntad se buscar sta por sobre lo expresado en la
literalidad de las palabras.
Puede inferirse, entonces, que el criterio objetivista que ha adoptado el C.C.
constituye el principio gral de interpretacin. En aplicacin de este principio, la
interpretacin no puede orientarse a la indagacin de la voluntad real, no declarada,
sino aprecisar la voluntad manifestada partiendo de una necesaria presuncin de que
sta ltima corresponde a la intencin del celebrante o celebrantes del acto jurdico.
Pero no se trata de excluir la voluntad interna a la vista de lo declarado, sino de
interpretar el acto "de acuerdo con lo que se haya expresado en l". No vemos, en la
posicin del C.C. una posicin extrema en cuanto que el intrprete tenga que ceirse a
lo expresado y nada ms, maxime si tiene que aplicar el principio de la buena fe. El
C.C. parte del supuesto de que la voluntad manifestada da contenido a la voluntad
real. Por eso, de lo que se trata mediante el art. l68 es evitar la indagacin de la
voluntad interna sin un marco de referencia que viene a ser determinado por "lo
expresado" para la formacin del acto jurdico. Y es a travs de "lo expresado" como
se debe determinar la voluntad interna.
"Lo expresado" debe ser focalizado en la labor hermenutica. Su significado, sentido
y alcance, en cuanto a su determinacin, es la tarea del intrprete, quien debe
atenerse a la forma empleada, pues la voluntad puede ser manifestada mediante
expresin oral, escrita o mmica, as como expresa o tcitamente, aplicando al efecto
las reglas del art. l4l; por lo que, no slo " lo expresado" por escrito puede ser objeto
de la interpretacin, pero lo que realmente es propio de la labor del hermeneuta es la
manifestacin de voluntad que queda materialmente plasmada. La manifestacin de
voluntad, que es el sustrato del acto jurdico, le da, al mismo tiempo, sucontenido
normativo. Por eso es que el art. l68 dispone que " el acto jurdico debe ser
interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l ...". El intrprete,
entonces, podr hacer uso de diversos mtodos de interpretacin todos orientados a
esclarecer "lo expresado" como reflejo de la voluntad interna del manifestante. Pero
todos ellos conforme al art. l68, estn sometidos al principio de la buena fe.
El principio de la buena fe es el que gobierna toda la labor de la hermenutica. Pero
no debe entenderse como la buena fe del intrprete. Se trata de la buena fe de los
manifestantes de la voluntad que constituye el contenido del acto jurdico bilateral o
plurilateral y, en el caso del acto unilateral, too la de su destinatario. Es una buena fe
que debe evidenciarse ante el intrprete y ste no la puede apreciar de otro modo que
no sea "en lo expresado" y "desde lo expresado" para su valoracin objetiva.
La buena fe constituye una regla de interpretacin del acto jurdico. La buena fe de
las partes es el principio rector base para la interpretacin de los actos jurdicos, "el
que necesariamente debe considerar el intrprete en la valoracin de la conducta de
los manifestantes de la voluntad y de sus destinatarios".
La buena fe tiene un aspecto activo, el de la buena fe-correcteza y lealtad que preside
toda la vida del acto jurdico, desde la fase pre-negocial hasta la post-negocial, y un
aspecto pasivo el de la buena fe-creencia o confianza conforme al cual el destinatario
de la declaracin de voluntaddeber ser protegido en su creencia sobre el sentido de
la declaracin si obr con diligencia, atendiendo a las circunstancias del caso. Hay que
suponer que el destinatario de la declaracin slo entendi o pudo entender lo que a
travs de la declaracin conoci o puedo conocer, en tanto no se pruebe que conoca
que la intencin del declarante era otra, en cuyo caso prevalecer la voluntad real
sobre la declarada (art. l36l)
La buena fe se clasifica en subjetiva y objetiva:
A) La buena fe subjetiva es de tono individual e intelectual, consiste en la creencia o
ignorancia que tiene el sujeto de la relacin jurdica de estar actuando con correcteza y
lealtad de comportamiento, de que no est daando un inters ajeno; ausencia de dolo
o culpa, ignorancia o error que el agente no puede superar con una diligencia normal.
Este actuar del sujeto es considerado honrado y justo, de buena fe, no obstante su
ignorancia o error, lo que permite atribuir al acto jurdico sus efectos que le son
normales. La buena fe subjetiva se refiere too a la creencia del destinatario de la
declaracin de voluntad, quien fa y confa en que sta corresponde al querer real del
emitente. En este caso el acto jurdico es vlido aunque no est de acuerdo con la
voluntad real del emitente, puesto que el Derecho no puede amparar a quien con su
declaracin crea situaciones productivas de errores o falsas interpretaciones.
B) La buena fe objetiva es entendida como un modelo de conducta social imperante en
una comunidad; un comportamiento de fidelidadtpico o deber general de correccin,
de honestidad, probidad, confianza, sinceridad y lealtad. Este estndar de conducta
social sirve para interpretar corrigiendo el sentido de la declaracin o integrndola y
aun sustituyendo la propia voluntad. Las partes del acto jurdico estn obligadas a
actuar en forma diligente y prudente, segn el modo normal y propio de gentes
honestas, probas y decentes que no buscan crear confusiones u obscuridades para
sacar provecho de ellas. La buena fe objetiva supone conferir al acto jurdico el
significado que le atribuiran personas normales y leales, aunque en el acto concreto,
las partes no estn de acuerdo con ello en absoluto. De acuerdo con el criterio de
interpretacin de buena fe objetiva, el acto jurdico puede tener un significado diferente
del texto literal, cuando este significado le daran personas honestas.
Tanto en su sentido objetivo como subjetivo, la buena fe es una regla de conducta a
la que deben adecuar su comportamiento los que son parte en un acto jurdico: el
declarante exterioriza su voluntad con sinceridad y responsabilidad y el destinatario,
actuando diligentemente, fa y confa en esta declaracin. El intrprete debe atribuir al
acto jurdico el sentido que corresponde a un acto realizado por personas honestas y
correctas, cuyo comportamiento es razonable y acorde con el sentido comn, con el
actuar normal en el trfico jurdico, esto es, la conducta observada es la debida y
esperada y, por tanto, conforme al Derecho, a la justicia y a la
equidad.lNTERPRETAClON SlSTEMATlCA
ARTlCULO l69: Las clasulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio
de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
La interpretacin sistemtica parte del hecho de que el acto jurdico es un todo
integral, una unidad indivisible, hallndose sus estipulaciones concatenadas las unas
con las otras, cuya significacin es una. La interpretacin de una clusula aislada
puede dar como resultado una significacin contraria a la voluntad real de las partes,
lo que no sucedera si dicha clusula es interpretada a la luz de toda la reglamentacin
del acto.
El acto jurdico no es una suma de estipulaciones o clusulas, stas no estn
yuxtapuestas sin ninguna interrelacin, sino, como se desprende del art. l69,
constituyen un todo coherente y orgnico, no son contradictorias sino
interdependientes, por lo que han de interpretarse las unas por medio de las otras,
atribuyendo a cada una el sentido que resulte del conjunto. Para encontrar el sentido
de cada una de las clusulas es necesario examinarlas todas. Por eso las
estipulaciones dudosas, equvocas o ambiguas se interpretan atribuyndoles el
sentido que resulte del conjunto de todas, o lo que es lo mismo, las expresiones
dudosas se interpretan por medio de los trminos claros y precisos, de tal modo que el
sentido atribuido corresponda al contexto general del acto.
Si en el acto jurdico existieran estipulaciones contradictorias, mediante la
interpretacin habr que armonizarlas, si ello nofuera posible y la clusula
contradictoria es accesoria o separable habr que sacrificarla para mantener la
vigencia del acto jurdico (principio de conservacin), pero para ello debe ser evidente
que es rigurosamente inconciliable.
El sentido integralista de la interpretacin interdependiente esta imbuido de una
finalidad conservacionista en cuanto a todos los aspectos, disposiciones o clusulas
del acto a interpretarse. De este modo, ha de preservarse el acto en cuanto a su
validez y eficacia frente a clusulas o disposiciones contradictorias, viciadas o nulas.
lNTERPRETAClON FlNALlSTA
ARTlCULO l70: Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el
ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
VlDAL RAMlREZ: La locucin "objeto" debe entenderse como finalidad, pues trata de
la finalidad del acto y no de su objeto.
Esta regla ha de ser estrechamente concordada y utilizada con las contenidas en los
arts. l68 y l36l, pues la norma est referida a la interpretacin de "lo expresado", ya
que de otro modo no partira del supuesto de "expresiones que tengan varios sentidos"
y desde que su propsito es primeramente, determinar el alcance y el significado de
las expresiones o el comportamiento por medio de los que se exterioriza la declaracin
de voluntad.
En lo que atae a la "naturaleza del acto" se debe entender que se refiere a la
especie negocial a la que se puede adscribir.
lNTERPRETAClON CONTRA EL ESTlPULANTE
ARTlCULO l40l: Las estipulaciones insertas en lasclusulas generales de
contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso
de duda en favor de la otra.
Lo que est justificado por cuanto es el estipulante el que formula el esquema del
acto jurdico, mientras que el promitente se limita a una manifestacin adhesiva. Las
clusulas generales son redactadas previa y unilateralmente por una de las partes del
acto en forma general y abstracta, con el fin de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros actos particulares, con elementos propios de ellos (art.
l392); y el acto jurdico es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas en
formularios por la otra parte, declara su voluntad de aceptar (art. l390). Como en los
actos jurdicos concluidos mediante clusulas generales o por adhesin el contenido
se origina en una sola de las partes, a sta se le atribuye la responsabilidad por las
oscuridades, imprecisiones o ambigedades, puesto que estaba en sus manos el
expresarse con claridad, razn que justifica que el acto sea interpretado en su contra y
a favor de la otra parte no estipulante. Porque el que redacta las clusulas generales o
el formulario est en la obligacin de hablar claro, pues si utiliza frases o palabras
oscuras, pretendiendo extraer beneficio de ellas, est atentando contra la buena fe.
Con esta regla se protege al adherente y se sanciona al estipulante, que estando
obligado a expresarse con claridad de modo que eldestinatario pueda entenderlo con
facilidad, ha usado palabras o expresiones ambiguas, oscuras, difciles de entender,
con indiferencia de que haya o no mediado dolo en su proceder.
DERECHO REGlSTRAL
Art. 20l3: Principio de Legitimacin: El contenido de la inscripcin se presume cierto y
produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su
invalidez.
El principio de legitimacin puede definirse como una presuncin general de exactitud
e integridad del Registro. Para todos los efectos legales se presumir que los
derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma
determinada por el asiento respectivo. Los asientos del Registro producen todos su
efectos mientras no se declare su inexactitud, encontrndose bajo la salvaguarda de
los Tribunales. En realidad, este principio implica una PRESUNClON DE EXACTlTUD,
esto es, que el contenido del registro es exacto con relacin a la realidad extraregistral
y que ambas coinciden.
La presuncin de exactitud del Registro sirve para reputar como titular del derecho a
quien aparezca as constatado en el asiento registral. Como toda presuncin regula la
carga de la prueba y, por tanto, quien invoca un derecho inscrito slo necesita
fundarse en su inscripcin, la cual "per se" constituye prueba. En una reciente
ejecutoria la Corte Suprema seal que el principio de legitimacin "es de naturaleza
procesal y por ende no es objeto de la causal de inaplicacin de normas de derecho
material recogida por el inc. 2 del art.386 del C.P.C. Por lo que una violacin del
principio de legitimacin registral puede entenderse como afectacin del debido
proceso, en cuanto se haga una irrazonable valoracin probatoria que omita tener en
cuenta el principio de legitimacin; anulando una sentencia inferior por no haber
merituado el valor probatorio privilegiado de una certificacin del registro, lo cual en
buena cuenta significa violar el principio de legitimacin, por lo que la Corte consider
que haba afectacin al debido proceso".
Entre los principales caracteres del principio de Legitimacin se hallan: Es una
presuncin "juris tantum", ya que admite prueba en contrario. La presuncin de
exactitud se refiere a la coincidencia entre la realidad del registro y la realidad
extraregistral, y quien lo niegue debe probarlo. Al respecto, es necesario tener
presente que el asiento registral constituye una prueba en cierto modo privilegiada y
no basta para desvirtuar el asiento cualquier medio de prueba sino un conjunto de
pruebas adecuadas y suficientes para desvirtuarlo, sin perjuicio de su apreciacin
segn el arbitrio judicial.
El titular registral se encuentra legitimado para actuar de la forma en que el propio
asiento registral determina; esto es, si el titular registral figura como propietario, podr
actuar como tal, y de la misma manera si figura como usufructuario, arrendatario, etc.
Esta legitimacin opera tanto en el mbito sustantivo como procesal, y en ste ltimo
legitima al titular registral tanto activa como pasivamente; es decir,quien aparezca en
el registro como propietario podr demandar como tal, pero tambin podr ser
demandado por esa condicin. Las inscripciones continuarn produciendo todos sus
efectos legitimando al titular registral- mientras no se rectifiquen o declare
judicialmente su invalidez. La eficacia legitimadora del asiento registral abarca el
derecho civil, procesal, constitucional, administrativo, etc.
El art. 20l3 presume la exactitud del contenido de la inscripcin, pero a qu se
refiere en forma concreta esta norma o cules son los alcances de dicha presuncin?:
- Presuncin de exactitud respecto a la existencia del ttulo inscrito, del cual se deriva
el derecho publicado; recurdese que nuestro registro es uno de ttulos, ya que las
inscripciones no nacen de negocios abstractos, sino de negocios causales
documentados mediante ttulos adquisitivos, modificativos o extintivos.
- Presuncin de exactitud respecto a la titularidad o pertenencia del derecho, es decir,
que el derecho emanado del ttulo le corresponde a aquella persona que se consigna
como su titular.
.....................................................................
Segn el art. 2020 del C.C. seala que el reglamento indica los casos en que los
actos o contratos a que se refiere el art. 20l9 son materia de anotacin preventiva. La
Exposicin de Motivos intenta dar algn referente sobre este tema: "Definir lo que
debe entenderse por anotacin preventiva resulta muy difcil atendiendo a la distinta
consideracin que de ella se puede tener anivel legislativo. Creemos sin embargo, que
este es siempre, o debe serlo, un asiento marcado con la caracterstica de la
transitoriedad, en tanto que no tiene propsito de permanencia. Puede al final, ser ms
o menos permanente de lo que podra resultar un asiento de inscripcin, pero
tericamente por lo menos, tiene caracterstica temporal." El art. 64 del Reglamento
General de los Regs. Pbs. ha formulado una definicin de anotacin preventiva: "Las
anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tienen por
finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de
modificacin del acto o derecho inscrito".
Anotacin de demanda: El registro tiene la pretensin de que toda la realidad
extraregistral acceda a l, de tal suerte que exista coincidencia plena entre el
contenido de la hoja registral correspondiente al inmueble y su realidad material. La
inexactiud o discrepancia entre ambas realidades se considera, uniformemente, como
un mal por evitar, en tanto ocasiona una prdida de confianza en los asientos y en los
efectos que deben producir. Uno de los mecanismos para evitar las inexactitudes del
registro se consigue a travs de la medidas judiciales de aseguramiento. Por ejm: A es
titular registral de un inmueble determinado, pero resulta que su ttulo adquisitivo est
afectado por una causa de nulidad, resolucin o rescisin, por lo que en realidad el
registro contiene una informacin inexacta cmo corregir la inexactitud? El proceso
judicial es el instrumento idneopara tutelar derechos privados y declarar o anular
situaciones jurdicas, pero el desarrollo del proceso es lento, y si esperamos el final del
mismo puede ocurrir que el titular registral A enajene el inmueble a favor de un tercero
B, quien desconociendo la causal de nulidad, se convierta en un tercero inatacable por
el juego de la fe pblica; para remediar este problema, surgen las medidas judiciales
de aseguramiento, cuyo fin se circunscribe a publicar la existencia de una "protesta"
respecto a un derecho inscrito, y en consecuencia, todos los terceros quedan
informados de la existencia de una posible causal de decadencia de la inscripcin. En
nuestro derecho esa figura se denomina anotacin preventiva de demanda y se
encuentra regulada en el art. 673 del C.P.C.
Tiene por objeto advertir la posibilidad de que la inscripcin que declara el derecho
real a favor del demandado sea inexacta o est en camino de serlo, correspondiendo
la titularidad al actor que anota su eventual derecho. Con la anotacin cualquier
adquirente queda enterado de que hay un pleito pendiente, y queda sometido a las
resultas del mismo, sin poder alegar su buena fe una vez presentado el ttulo anotable.
La anotacin de la demanda tiene dos aspectos: Desde el punto de vista procesal, es
una medida cautelar que tiene por finalidad asegurar que cuando recaiga la sentencia,
sta pueda ejecutarse en iguales circunstancias que cuando se inici la instancia
judicial. Desde el punto de vista registral, es el medio de hacer constar en el registro la
existenciade alguna causa que ha dado origen a la pretensin de nulidad o ineficacia
del acto inscrito.
Son efectos jurdicos de la anotacin de demanda los siguientes:
a) El efecto principal de la anotacin preventiva de demanda es simplemente enervar
la proteccin de la fe pblica que normalmente favorece al tercer adquirente de buena
fe. La anotacin preventiva publica transitoriamente un impedimento, una circunstancia
obstativa de la fe pblica del registro. Esa es su cardinal funcin.
b) No se clausura las inscripciones sucesivas, ni se priva al titular registral de su poder
dispositivo, salvo que el juez adems dicte una medida de prohibicin de disponer. Por
tal razn, la anotacin de demanda simplemente previene a los adquirentes de que el
derecho en que se fundan puede caducar. Este efecto esta reconocido en el art. 673
del C.P.C. y 86 del Reglamento de las lnscripciones, en el mismo sentido se pronuncia
el art. 67 del Reglamento General de los Regs Pbs.
c) Se reconoce una reserva de rango a favor del anotante, con lo cual los actos
dispositivos anteriores (con inscripcin posterior) o posteriores a la anotacin, estn
sujetos al resultado del proceso. El efecto tambin est reconocido en el art. 673 del
C.P.C. y en el 87 del Reglamento de lnscripciones y art. 68 del Reg. Gral de los Regs
Pbs.
Art. 673 del C.P.C.: Anotacin de demanda en los registros pblicos: Cuando la
pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos inscritos, la
medida cautelar puede consistir en la anotacin de lademanda en el registro
respectivo. Para su ejecucin, el juez remitir partes al registrador, los que incluirn
copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar.
El registrador cumplir la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte
compatible con el derecho ya inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se
agrega al expediente.
La anotacin de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones
posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
Es procedente la presuncin de exactitud para los casos de anotaciones
preventivas?. La jurisprudencia al pronunciarse sobre el tema, ha dejado sentado un
criterio vacilante ya que en principio neg esa posibilidad, y posteriormente estim el
criterio favorable a que la presuncin de exactitud se aplique a las anotaciones
preventivas. Al respecto se debe tener en cuenta los dos tipos de anotacin
preventiva:
a) En la primera, estn aquellas en cuya base hay un derecho real, pero al que falta
documentarse o acreditarse fehacientemente, por lo cual se da entrada al Registro
mediante una anotacin que impida los efectos del principio de fe pblica registral. El
caso tpico de este primer grupo son las anotaciones de demanda, cuya finalidad es
netamente publicitaria, es pues un medio preventivo que publica sin constituir.
En estas anotaciones que "publican sin constituir" es evidente que no puede funcionar
el principio de legitimacin, ya que se limitan a noticiar un llamado deatencin a los
potenciales adquirentes; pero, justamente, al ser una anotacin de mera publicidad, no
enerva la eficacia del asiento de inscripcin sobre el que protesta o pretende
impugnar. Por ejemplo: "A" es propietario de un inmueble y "B" anota la demanda de
nulidad del ttulo adquisitivo; la mera anotacin de "B" no se presume exacta, en caso
contrario, ya se presumira la nulidad de la inscripcin anterior, y, en cambio, s se
presume exacta la titularidad de "A", quien ser reputado propietario, aunque sobre l
pese una "protesta" para modificar la situacin jurdica del inmueble.
b) En el segundo grupo se hallan las anotaciones que se caracterizan por la
constitucin registral de una garanta que concreta en un bien determinado la
pretendida satisfaccin del acreedor al pago de una obligacin. En este segundo grupo
se publica constituyendo, encontrndose como las figuras ms usuales al embargo, el
secuestro.
En cambio, en las anotaciones que "publican constituyendo", como es el caso del
embargo, s existe un derecho de garanta a favor del acreedor anotante, quien,
goza de la presuncin de exactitud del rango y de la preferencia obtenida con la
anotacin en el registro.
- Cul es la diferencia entre la Cesin de Derechos y la Cesin de la posicin
contractual?
l. De conformidad con el Art. l435, la cesin de posicin contractual, se produce
cuando en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente,
cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posicin
contractual.Requirindose que la otra parte preste su conformidad antes,
simultneamente o despus del acuerdo de cesin; si la conformidad del cedido
hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato
slo tendr efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por
escrito de fecha cierta.
En la cesin de posiscin contractual concurren las declaraciones de tres sujetos
distintos: a) Uno de los titulares del contrato, que cede los derechos y obligaciones que
ste contiene (cedente), b) Un tercero que asume la posicin contractual del anterior
(cesionario), y, c) el restante titular, que nada transmite y simplemente otorga su
consentimiento para que la figura produzca efectos (cedido).
La cesin de posiscin contractual se diferencia asimismo de la cesin de ds, pues lo
que es materia de cesin en sta es tan slo uno o varias de las prestaciones
susceptibles de ser exigidas al deudor. En la primera figura citada, el cesionario
sustituye al cedente en la totalidad de ds y obs derivados de un contrato con
prestaciones recprocas no ejecutadas totalmente. Adicionalmente, debe poneres de
relieve que los derechos materia de cesin no tienen por qu haberse originado en un
contrato.
Debe tratarse de contratos con prestaciones no ejecutadas totalmente. En efecto, si la
prestacin ha sido satisfecha, sera inoperante, por falta de contenido, cuando la
ejecucin ha sido parcial, slo ser cesible la parte no satisfecha. El presupuesto
imprescindible de la cedibilidad del contrato que lasprestaciones recprocamente
debidas por las partes no se hayan cumplido todava.
Asimismo segn el art. l437, el cedente se aparta de sus derechos y obs y unos y
otros son asumidos por el cesionario desde el momento en que se celebre la cesin;
sin embargo el cedido podr accionar contra el cedente si hubiera pactado con ste
que no queda liberado por la cesin si el cesionario no cumple las obs asumidas. El
pte precepto recoge las dos modalidades fundamentales que puede asumir la cesin
de posicin contractual: l) la cesin con liberacin completa del cedente, y 2) la cesin
sin liberacin del cedente.. En cuanto a la primera modalidad, esto es, la cesin con
liberacin completa del cedente, vemos que el art. l437 la acoge como regla gral, en
lo que atae a la cesin sin liberacin completa del cedente, tambin es admitida por
nuestro C.C. siempre que as se pacte, en la que el vnculo del cedente con el cedido,
en este caso, pasa a ser subsidiario respecto al vnculo principal que se establece
entre el cesionario y el cedido, ello aparece claramente del texto del art. l437, del cual
se desprende que el cedido podr accionar contra el cedente slo si el cesionario no
cumple las obligaciones asumidas. El cedido cuenta en este caso con dos deudores
obligados al cumplimiento, pero no en forma solidaria, sino uno como principal y el otro
como subsidiario. Del tenor de ste art. aparece que la responsabilidad que sume por
pacto el cedente no es solidaria y que slo opera subsidiariamente; sin embargo, no
existe impedimentopara que se convenga expresamente la solidaridad. En el ltimo
caso de cesin sin liberacin, el cedido debe comunicar al cedente del incumplimiento
del cesionario dentro de los treinta das que se produjo y, de no hacerlo, el cedente
queda libre de responsabilidad.
Del tenor del art. l438, el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del
contrato, salvo pacto en contrario, no surtiendo efecto este pacto si la invalidez se
debe a hecho propio del cedente.
Finalmente, el C.C. establece en su art. l439 que las garantas constituidas por
terceras personas no pasan al cesionario sin la autorizacin expresa de aqullas.De
esta norma se desprende que no se ha querido gravar al tercero que haya constituido
garantas en la obligacin que es materio de la cesin de posicin contractual, pues
ello seria injusto, ya que es ajeno a ella; por lo tanto y como lo seala el mismo texto,
ser necesaria la autorizacin expresa de quienes han constituido tales garantas,
para que estas se mantengan.
2. Art. l206: Definicin de Cesin de Derechos: La cesin es el acto de disposicin en
virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a
cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo distinto.
La cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor.
El C.C. ha regulado la cesin dentro del capitulo nico del Ttulo Vlll (Transmisin de
las obs) dentro del Libro Vl: Las Obligaciones. Lo hace no como un acto de
disposicin; es decir, como el modo detransferir la titularidad de cualquier situacin
jurdica subjetiva distinta a la propiedad. En tal sentido utiliza la denominacin "Cesin
de ds", la cesin de crditos no es sino una especie dentro de un gnero ms amplio
constituido por la cesin de derechos. Los derechos comprenden no slo los crditos,
esto es, los derechos de obligacin de una persona respecto de otra, sino toda clase
de derechoss patrimoniales transferibles, siempre que no tengan por ley un
procedimiento de traslacin distinto.
Sobre la naturaleza jurdica de la cesin existen diferentes posiciones, entre las
cuales esta la que estima la cesin como un modo de transmisin semejante a la
tradicin con respecto a ala transferencia de la titularidad de la propiedad sobre cosas
muebles, posicin que adopta, precisamente, nuestro C.C.
La titularidad de un crdito puede ser objeto de transferencia, como lo puede ser
cualquier situacin jurdica, salvo que las partes, la naturaleza de la obligacin o la ley
lo impidan. En otras palabras, el crdito, como la propiedad, es un bien y, por tanto,
puede ser objeto de transferencias.
Del art. transcrito se desprende que el legislador adopta, para la transeferencia de la
titularidad de situaciones subjetivas creditorias, la teora de la doble causa, siendo la
cesin el modo o acto de disposicin.
Manuel de La Puente y Lavalle, ponente del articulado respectivo, seala en la
Exposicin de Motivos: "Pienso que la cesin de ds es un acto jurdico cuya finalidad
es establecer el modo como se transmitenlos ds que han sido adquiridos o transferidos
en virtud de ttulo distinto, bien sea contractual, como es el caso de la compraventa, la
permuta, la donacin, etc, de ds, o bien extracontractual, como en el caso de la
herencia o una disposicin legal.
Si se observan las normas del C.C. sobre los contratos de compraventa y permuta de
bs inmuebles, se infiere que ellas regulan expresamente no slo la transferencia de
propiedad de tales bs, sino too la transferencia de derechos, lo que pone de manifiesto
que al ser dichos contratos consensuales y no traslativos, el ttulo mediante el cual
opera la transferencia del derecho es el respectivo contrato, y el modo de transmisin
es la cesin. En el caso de los bs muebles, el ttulo es el contrato de compraventa o de
permuta y el modo de adquisiscin es la entrega.
Al adoptarse el sistema del ttulo y modo en la transferencia de la titularidad de
situaciones jurdicas creditorias, significa que son necesarios dos actos para que dicha
transferencia se produzca: un acto de obligacin (ttulo) y un acto de disposicin
(modo). Este acto de obligacin ser todo contrato que tenga como funcin econmica
la transmisin de titularidades: as la compraventa, donacin o permuta; pues no existe
inconveniente alguno para considerar que el contarto de compraventa (donacin y
permuta), en nuestro C.C. tiene como funcin econmica la transmisin de la
titularidad de cualquier situacin jurdica subjetiva y no slo la de la titularidad de la
propiedad. As, por ejemplo, si "A" se obliga atransferir la titularidad de un crdito a "B"
a cambio de un precio, se aplicar la disciplina de la compraventa; si se obliga
atransferir gratuitamente, la de la donacin.
De conformidad con el art. l206 del C.C, la cesin es el modo (acto de disposicin.
Siguiendo a Larenz, entendemos por negocios de disposicin: "... aquellos negocios
jurdicos que estn dirigidos inmediatamente a actuar en un derecho existente,
modificndolo o produciendo su extincin".) por el cual se transfiere la titularidad de
una situacin jurdica subjetiva distinta a la propiedad. En tal sentido, de acuerdo con
nuestro C.C., el ttulo slo genera la obligacin de transferir la titularidad del crdito,
pero para la transferencia efectiva de la titularidad se requiere de un modo. En tal
sentido, mientras no se realice el modo, el cesionario slo tiene un derecho a la
transferencia; es slo con el modo que el cesionario se convierte en acreedor. Al
respecto, De la Puente y Lavalle seala: "Pienso que la cesin de ds es un acto
jurdico cuya finalidad es establecer el modo como se transmiten los ds. ..." . En tal
sentido, en nuestro C.C. la cesin es al crdito lo que la tradicin es a la propiedad,
tratndose de cosas muebles.
El efecto implica la sustitucin que realiza un sujeto de otro en la titularidad de una
situacin jurdica creditoria de una relacin jurdica patrimonial preexistente. Y el objeto
de la transferencia es la titularidad de un crdito.
Nuestro C.C. al adoptar el sistema del ttulo y del modo, establece una doble causade
la cesin: un ttulo (contrato con funcin traslativa), y un modo: la cesin.
La cesin es un acto jurdico entre el cedente y el cesionario, y slo entre ellos se
generan obligaciones reciprocas.
JURlSPUDENClA: La cesin de derechos es el acto de disposicin en virtud del cual
el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su
deudor, que se ha obligado a transferir po un titulo distinto. Esta cesion puede hacerse
aun sin el asentimiento del deudor"
Art. l207: Formalidad de la Cesin: La cesin debe constar por escrito , bajo sancin
de nulidad.
Cuando el acto o contrato que constituye el ttulo de la transferencia del derecho
conste por escrito, este documento sirve de constancia de la cesin.
De acuerdo con el sistema del ttulo y del modo adoptado por nuestro ordenamiento
jurdico, para la transferencia de la titularidad de un crdito se requiere de dos
acuerdos de voluntades: uno de ellos creador de una obligacin de transferir y el otro
el acuerdo traslativo. El C.C. establece una forma ad solemnitatem para la cesin; es
decir, para el acuerdo traslativo. Sin embargo, too se establece que si el cato o
contrato que constituye el ttulo de la transferencia del derecho consta por escrito, este
documento puede utilizarse como prueba de que se ha operado la cesin de ds.
Art. l208: Cesin de derechos en controversia: Pueden cederse derechos que sean
materia de controversia judicial, arbitral o administrativa.
Este art. se refiere a la transferencia decrditos litigiosos y guarada relacin con el
art. l409 del C.C que establece que la prestacin materia de la obligacin creadad por
el contrato puede versar sobre bs sujetos a litigio. Si bien no se establece de manera
expresa, el cedente tiene el deber de informar al cesionario, antes de celebrar el ttulo,
acerca del carcter litigioso del crdito, de tal manera que el cesionario pueda tomar la
decisin de celebrar el contrato y de los trminos del mismo. Si el cesionario es
informado de la controversia, siendo esta judicial, se producira una sucesin procesal
conforme al art. l08 del C.P.C.; asi, el cesionario sucede en el proceso al cedente. De
haber oposicin, el cedente se mantiene en el proceso como litisconsorte de su
sucesor. Qu ocurre si el cedente no informa al cesionario del carcter litigioso del
crdito? No existe una norma especfica, pero se trataria de un vicio oculto. Considera
el autor que en este caso el cesionario debera gozar de la acccin redhibitoria (art.
l5ll: ) y, en tal sentido, podra pedir la resolucin del ttulo o gozar de la accin
estimatoria (art. l5l3: ) y pedir que se le pague lo que el crdito vale de menos en
razn del riesgo existente. Cundo es litigioso un crdito?: Segn legislacin
espaola seala que un crdito es litigioso desde que se conteste la demanda relativa
al mismo o desde que debio hacerse, se considera litigioso mientras el proceso no
est terminado.
La posibilidad de la transferencia de una situacin jurdica creditoria que sea materia
de controversiajudicial, arbitral o administrativa, supone dos posibilidades: que el
adquirente conozca de dicha situacin o que le sea desconocida. Si el adquirente
desconoce dicha situacin, debera gozar de la posibilidad de resolucin del contrato.
Si conoce la situacin, entonces, en principio, el transferente deber asumir el riesgo
en el caso que resulte del proceso judicial, arbitral o administrativo, que el crdito era
ajeno, salvo pacto en contrario.. De la Puente y Lavalle, comentando el numeral 2 del
art. l409 del C.C seala: "Desde luego, es requisito indispensable para la contratacin
sobre bs gravados o sujetos a litigio que se informe a la contraparte sobre la situacin,
pues de otra manera pueden asumirse graves responsabilidades e, inclusive, llegar a
incurrirse en el delito de estelionato".
Se debe tener en cuenta que la cesin solamente ser ineficaz, segn el art. l2l0
cuando la cesin se opone a la ley, a la naturaleza de la obligacin o al pacto con el
dudor; En principio puede ser objeto de transferencia cualquier situacin jurdica
subjetiva creditoria, salvo aquellas que tengan la calidad de "incedibles" por
disposicin de la ley, por la naturaleza de la obligacin o por el pacto con el deudor.
Que el pacto por el que se prohibe o restringe la cesin es oponible al cesionario de
buena fe, si consta del instrumento por el que se constituy la obligacin o se prueba
que el cesionario lo conocia al momento de la cesin. Y que si bien el cedente est
obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido,salvo pacto distinto
(art. l2l2) no est obligado a garantizar la solvencia del deudor (art. l2l3), aunque
puede hacerlo. La cesin produce efecto contra el deudor cedido desde que ste la
acepta o le es comunicada fehacientemente.
De acuerdo al art. l2ll, la cesin de derechos comprende la transmisin al cesionario
de los privilegios, las garantas reales y personales, as como los accesorios del
derecho transmitido, salvo pacto en contrario. Y esto en razn deque conforme a lo
establecido en nuestro C.C. , para la transferencia de la titularidad de un crdito se
requiere de un doble acuerdo: por un lado, uno creador de obligaciones y, por el otro,
un acuerdo de voluntades en producir la transmisin. Ambos acuerdos pueden
producirse en un mismo acto y, en este caso, basta el consenso. La cesin asi
entendida es un acto jurdico bilateral puesto que para su existencia basta el acuerdo
de voluntades entre el "sujeto activo originario" (cedente) y el "nuevo sujeto activo"
(cesionario), no siendo necesario el asentimiento del "sujeto pasivo cedido" (segundo
prrafo del art. l206 del C.C.). La transeferencia de la titularidad del crdito supone la
sustitucin del sujeto activo original (cedente) por uno nuevo (cesionario),
permaneciendo inmutada y conservndose la identidad de la relacin jurdica
patrimonial. Debe quedar claro que se trata de la transferencia de la titularidad del
crdito y no solamente el "derecho a exigir la prestacin a cargo del deudor.
El carcter privilegiado de un crdito supone una excepcin alprincipio general que
establece la igualdad entre los crditos quirografarios, y se produce cuando la ley
concede a un acreedor la facultad de cobrar con preferencia a los dems acreedores,
llamados por esto acreedores ordinarios, sobre el producto obtenido con la realizacin
de los bs del deudor o de alguno o algunos de tales bs. En el lenguaje jurdico, se
distingue privilegio de preferencua, se atribuye la preferencia al derecho real de
garanta y el privilegio al derecho que tiene el acreedor no garantizado. Es que el
derecho real de garanta, concede al acreedor el ius preferendi, que es el derecho de
ser pagado antes de cualquier otro acreedor. Cuando se constituye un derecho real de
garanta, se asigna parte del patrimonio del deudor, especficamente determinada para
que sea vendida y con su precio pagar la obligacin, si esta no fuese cumplida. El
acreedor tendr entonces preferencia sobre cualquier otro acreedor, respecto del bien
dado en garanta. Del ius preferendi resulta too el ius perseguendi que concede
derecho al acreedor para perseguir el bien dado en garanta ah donde est y en poder
de quien est. Slo teniendo el ius perseguendi podr realizarse la preferencia. En
cambio el privilegio es el orden otorgado por la ley para el pago de determinada
obligacin. El privilegio no lo crean las partes. Nace de la ley. En cambio la preferencia
del derecho real nace del acto jurdico. Es cierto que hay hipotecas legales, creadas
por disposicin de la ley, pero hay que estimarlas como privilegios a favor de
determinadaspersonas y por determinadas obligaciones. En el privilegio, el rango de la
prelacin es determinado por la naturaleza de la obligacin. En cambio en los derecho
reales su rango se establece unas veces por la oportunidad del acto jurdico y en el
caso de la hipoteca, por la oportunidad de la inscripcin. El privilegio recae en todo el
patrimonio del deudor, trtese de bs muebles o inmuebles. En cambio en el derecho
real la preferencia recae solamente sobre los bs constituidos en derecho real de
garanta. Los privilegios carecen de accin rei persecutoria. En cambio en los
derechos reales de garanta, el acreedor tendr el derecho a la persecucin del bien
que garantiza la obligacin.
La sustitucin del acreedor originario (cedente) por el nuevo acreedor (cesionario)
supone la susbsistencia de la relacin obligatoria, que aunque modificada, conserva su
identidad. Por lo que los crditos privilegiados y garantizados por su naturaleza
accesoria, determinan que la cesin del crdito suponga la cesin del privilegio o
garanta que lo acompaa. Es decir, importa la permanencia de los derechos
accesorios, y en particular de los drechos de garanta. En tal sentido, la cesin de
crdito supone la pervivencia del rgimen de garantas de la relacin obligatoria
modificada
El cedente est obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido
salvo pacto distinto (art. l2l2). Esta norma comprende dos supuestos: a) La garanta
de la existencia de la obligacin, vale decir, que la obligacin que se est
cediendorealmente haya surgido para el Derecho en un determinado momento, y que
no se encuentre extinguida por cualquiera de las formas previstas por la ley, b) La
garanta de la exigibilidad del derecho cedido, entendida esta exigibilidad como la
posibilidad legal de exigir su cumplimiento; esta posibilidad legal est referida,
concretamente, al hecho de que la obligacin no haya prescrito. Esta garanta se
reduce a que pueda demostrarse la existencia de la obligacin y que su cumplimiento
sea posible.

La delimitacin fsica del inmueble se encuentra protegido por una presuncin de

exactitud (as como lo ha sealado el Tribunal Registral en mltiples ocasiones), ya
que de lo contrario, la titularidad jurdica que garantiza el Registro podra quedar
vaciada de contenido por falta de objeto al que referirse el derecho. En tal sentido, se
presume que la finca es tal como la describe el Registro con sus linderos, medidas
perimtricas y area, aunque cabe la prueba en contrario, siempre que sta sea de tal
entidad que lleve al juez a preferirla frente al asiento registral.
En el aspecto sustantivo, se presume que el titular registral es el verdadero titular en
el trfico jurdico y ha de ser tenido como tal mientras no se pruebe lo contrario. El que
se apoya en los datos del registro tiene la confianza por la presuncin que el asiento
registral produce, de que el derecho existe, que el ttulo de adquisicin es legal, que el
titular es verdadero y que las cargas sonlas que aparecen inscritas y no otras. En este
orden, la legitimacin determina que el titular registral sea tenido por dueo aunque de
hecho no lo sea, es un deber que se impone a todos, especialmente funcionarios
pblicos (judiciales, administrativos, notarios, el propio registrador).
Cuando el titular registral se comporte como propietario en el sentido de realizar actos
de disposicin, esto no quiere decir que efectivamente tenga facultad para realizarlos,
sino simplemente que, como ha de recibir el trato de propietario, mientras no se
demuestre lo contrario, han de darse por buenos tales actos de dispositivos, sin
perjuicio de que los mismos sean indestructibles en el caso de que el adquirente rena
la condicin de tercero protegido por la fe pblica registral. Existe una reciente
sentencia de la Corte Suprema en donde se seala que la presuncin de exactitud del
acto inscrito no es absoluta, salvo que exista un tercero protegido que se ampare en el
contenido del registro, en cuyo caso, el adquirente se convierte en propietario an
cuando el titular registral (transmitente) no haya sido realmente el "verus dominus",
siempre y cuando rena la condicin de tercero de buena fe registral segn lo
estipulado en el art. 20l4.
En el aspecto procesal, la ms importante consecuencia que se produce a favor del
titular registral como demandante, es la presuncin que ste goza como titular del
derecho constatado en el registro. De esa manera, queda dispensado de la carga de la
prueba que se desplaza al contradictor. Puededecirse que el titular registral prueba su
derecho aportando slo la certificacin registral correspondiente. En este sentido,
existe una asentada corriente jurisprudencial que considera como prueba privilegiada
la certificacin del registro.
Asimismo, el titular registral est, en principio, legitimado, sin necesidad de ms
pruebas para ser demandado en cuanto titular de un derecho real sobre el bien; en
consecuencia, la presuncin de exactitud legitima al titular registral en su aspecto
pasivo. Cuando el proceso no se conforma adecuadamente con la incorporacin del
titular registral como demandado, el efecto ser siempre el mismo: la denegacin de
inscripcin de la sentencia dictada, aun cuando tuviese la calidad de cosa juzgada. A
qu se debe la existencia de este problema relativamente frecuente?. La causa
principal es el desconocimiento de los efectos del registro, entre ellos, el del principio
de legitimacin; as como la ausencia de coordinacin entre el juez y el registro;
aducindose normalmente que el registrador est desconociendo los efectos de la
cosa juzgada o que est interfiriendo en la ejecucin de una resolucin judicial. Lo que
ocurre, en realidad, es que estamos en presencia de una resolucin de imposible
cumplimiento, intil e inejecutable, en la que falta un presupuesto jurdico para su
debida ejecucin: quien no ha sido vencido en juicio no puede ser afectado por la
eficacia relativa de la cosa juzgada. Figura sta que es perfectamente conocida dentro
de la ciencia jurdica procesal comoLitisconsorcio Necesario. Existe abundantsima
jurisprudencia registral sobre la necesidad de emplazamiento a todos los co-titulares
registrales y los efectos que su falta produce. Es muy comn que se pretenda inscribir
sentencias judiciales teniendo como demandado a personas distintas al del titular
inscrito, lo cual conlleva la invariable denegatoria de inscripcin. No se puede afectar
el derecho de un titular registral si es que ste no ha sido emplazado y vencido en
juicio.
Una de las caractersticas de la presuncin de exactitud de las inscripciones es su
naturaleza "iuris tantum", esto es, la posibilidad de enervar sus efectos mediante
prueba suficiente en contrario. La verdad interina que representa el contenido del
registro puede ser destruida por la verdad real que se refleje en otros medios de
prueba. En tal sentido, el art. 20l3 no puede ser interpretado literalmente, como si la
nica forma para desvirtuar el contenido probatorio del registro fuese la declaracin
judicial de nulidad o la rectificacin del asiento de acuerdo a los procedimientos que
establece la misma normativa registral. Eso no es cierto, y slo demuestra una visin
excesivamente dogmtica del asunto. As lo sostiene la mejor doctrina y, por tanto,
una redaccin simplemente desafortunada del C.C. no puede alterar la naturaleza de
las cosas. En este sentido se dice que "esta presuncin slo puede destruirse
mediante prueba en contrario".
Por otro lado, en los casos en que se pretenda impugnar judicialmente un ttulo
inscrito, tampoco esnecesario que en todos los supuestos se inste una pretensin
anulatoria. Es posible declarar la ineficacia del ttulo inscrito, sin que previa o
simultneamente se entable demanda de nulidad o cancelacin de la inscripcin, si es
que la citada nulidad ya es consecuencia de ser preferente el ttulo del demandante. Y
no es necesario, para ejercitar estas pretensiones contradictorias que nominal y
especficamente se pida la correspondiente nulidad y cancelacin del asiento
contradictorio; basta que el titular registral aparezca demandado, pues, entonces, tal
cancelacin o nulidad est implcitamente solicitada con la demanda al constituir la
consecuencia registral lgica de la pretensin ejercitada, pudiendo solicitarse la
rectificacin del registro en el trmite de ejecucin de sentencia.
La presuncin de exactitud no puede ser destruida, es decir, se convierte en verdad
incontrastable, cuando se trate de un tercero protegido por la inscripcin de su
derecho, ya sea a travs de los principios de inoponibilidad o fe pblica.
Al reconocer que el ttulo inscrito goza de una presuncin de exactitud "iuris tantum",
lo cual lo hace susceptible de prueba en contrario, se deduce que la inscripcin
registral no sana o convalida las nulidades de que pudiese estar afectado el acto
jurdico, salvo en el caso de los terceros protegidos por el principio de buena fe
registral, merecedores de un rgimen de proteccin especial.
Cules son los supuestos de cancelacin de inscripciones segn el art. 94 del
Reglamento General?La nulidad se declara, normalmente, por el Poder Judicial, y
esta declaracin es necesaria aun cuando la doctrina pudiese considerar que las
nulidades radicales (no, en los otros casos) invalidan "ipso iure" al acto jurdico viciado.
Sin embargo, en el caso de los actos inscritos la presuncin de exactitud del que estn
revestidos obliga a que dicha declaracin se realice, generalmente, a travs de una
declaracin judicial. Siguiendo la doctrina tradicional, la ineficacia del negocio nulo se
produce ipso iure, por s misma y sin necesidad de la intervencin judicial; esta ser
inevitable en algunos casos, as, cuando se requiera para vencer la resistencia de
quienes sostengan la validez y, en especial, cuando sea necesaria para borrar la
apariencia de validez de que goce el negocio; por ejemplo, si est autorizado en
documento fehaciente o inscrito en algn Registro Pblico. Mas, aun en estos casos
no se solicita del juez que cambie, anule o resuelva la situacin existente, sino que se
le pide una declaracin sobre la realidad jurdica existente. Sentencia declarativa que
bastar y servir para remover los obstculos que la apariencia de validez o la
resistencia de la otra parte puedan oponer.
En el mbito judicial y registral se debate actualmente el problema suscitado por las
declaraciones judiciales de nulidad de actos jurdicos, y si es que resulta necesario
acumular la pretensin de nulidad del asiento registral. En sentido afirmativo se
pronunci el Tribunal Registral sealando que, en el caso de declarasesolamente la
nulidad de un acto jurdico un contrato de compra venta por ejm.-, este hecho no
acarrea la readquisicin de la propiedad a favor del transmitente, en atencin a que el
asiento registral permanece vigente al no haberse demandado expresamente su
nulidad, surtiendo el asiento "todos sus efectos" de conformidad con el art. 20l3 del
C.C. .Sin embargo, el Tribunal ha admitido que es estos casos es procedente la
inscripcin de la resolucin judicial en el rubro de cargas y/o gravmenes
correspondientes a la partida del inmueble. En otras palabras, si no se ha demandado
la nulidad de la inscripcin registral, el asiento que publica el acto jurdico permanece
vigente, pero al mismo tiempo se inscribe como carga o gravamen la declaracin de
nulidad de ese mismo acto. Lo cual resulta incomprensible, ya que siendo el asiento
registral un extracto del ttulo o, mejor dicho, un resumen del acto o contrato que
accedi a los libros registrales; y esto se debe al hecho que en nuestro Registro se
inscriben ttulos causales, en donde el derecho adquirido no se puede escindir del
ttulo que lo caus; quedando claro entonces, que el asiento registral no tiene
sustantividad propia, y slo existe en cuanto subsista el acto o contrato que le dio
origen. Siendo ello as, resulta evidente que declarada la nulidad de un contrato de
compraventa por ejm.-, la inscripcin de este acto queda completamente vaciada de
contenido y sin cumplir finalidad jurdica alguna. No es posible sostener que la
inscripcin "subsista formalmente", ya que eneste caso el asiento registral carece de
objeto y, por ende, no contiene derecho alguno que publicar frente a los terceros.. As
el art. 94 inc. 2) del Reglamento de las lnscripciones seala en forma terminante que:
La cancelacin total de las inscripciones y anotaciones preventivas puede pedirse u
ordenarse en su caso: 2. Cuando se declare la nulidad del ttulo, en cuya virtud se
extendi la inscripcin y la anotacin preventiva. As mismo el Reglamento General
ratifica esta doctrina, en el inc. b) de su art. 94 y art. 99: La nulidad del ttulo supone la
nulidad de la inscripcin o anotacin preventiva extendidas en su mrito, siendo la
resolucin judicial que declare dicha nulidad, ttulo suficiente para la cancelacin del
asiento respectivo. As se puede concluir, pues, que la nulidad del acto o contrato
inscrito, implica necesariamente la nulidad del asiento registral, siendo superflua la
exigencia de acumulacin de pretensiones,
PRlNClPlOS DE lNOPONlBlLlDAD Y DE BUENA FE REGlSTRAL
La jurisprudencia reconoce la diferencia de proteccin que merece quien es titular
registral, pero que es parte del negocio nulo, cuya inscripcin genera presuncin de
exactitud susceptible de prueba en contrario y, por tanto, puede anularse; siendo muy
distinto el caso de quien es titular registral con calidad de tercero protegido o
cualificado, por cuanto ste no intervino en el negocio jurdico nulo, y si bien deriv su
derecho de dicho negocio, su confianza en el pronunciamiento del registro le hace
merecedor de especial proteccin.Por tanto el concepto de "oponibilidad" debe ser
entendido de forma matizada, no como una condicin de eficacia del acto traslativo (lo
cual llevara directamente a la inscripcin constitutiva, por cuanto la ineficacia del acto
slo podra significar que el derecho real no existe), sino como una garanta contra
eventuales contradictores amparados por las normas legales de adquisicin a "non
domino" u otras reglas de tutela de los terceros de buena fe. Por tanto la falta de
inscripcin no impide ser propietario, pero conlleva el riesgo de que un tercero
"cualificado" (que inscriba un derecho respecto al mismo bien perteneciente al
propietario extraregistral) pueda consolidar una adquisicin a "non domino" o de tutela
a terceros, cuya previsin legal se sustenta en salvaguardar la legtima confianza en
los pronunciamiento del registro. En buena cuenta la transferencia de propiedad opera
con el solo consentimiento, pero la inscripcin elimina el riesgo de la adquisicin a
"non domino" de un tercero por efectos de la publicidad registral, solucin sta que
sirve para solucionar los conflictos de incertidumbre social derivados de la multiplicidad
de titulares. El adquirente no necesita de la inscripcin para convertirse en propietario,
pero s impide que en el futuro un tercero cualificado pueda privar de su derecho al
adquirente primigenio. Por tal razn, el propietario no inscrito cuenta con oponibilidad,
pero la inscripcin hace que este adquirente goce de la oponibilidad absoluta nsita en
la publicidad registral, con locual impide que se pueda constituir el famoso tercero
cualificado.
La situacin normal se presenta cuando el propietario inscribe su ttulo y, en
consecuencia, goza de oponibilidad absoluta. Este es la mira a donde apunta el
legislador y, por ello consagra con efectos generales el principio de legitimacin de los
ttulos publicados en el registro (art. 20l3), lo cual significa que la inscripcin se
presume exacta y coincidente con la realidad jurdica extraregistral. Obviamente
cuando existe esta coincidencia entre el registro y la realidad extra-registro no existe
problema o conflicto alguno en el trfico inmobiliario. Sin embargo es frecuente que no
exista dicha coincidencia, ante lo cual emergen los principios de inoponibilidad y de fe
pblica registral como instrumentos normativos que brindan seguridad jurdica a los
terceros cualificados que confan en los pronunciamientos del registral. La situacin
patolgica de falta de coincidencia entre la realidad registral y la realidad extraregistral
obliga a que las situaciones no inscritas sean tenidas como inexistentes para el tercero
protegido o cualificado. Su proteccin requiere algunos requisitos adicionales, lo cual
es lgico ya que dicho rgimen protectivo implica la lesin de un derecho ajeno, que
ya no podr hacerlo efectivo frente a l.
Art. 2022: Oponibilidad de derechos reales sobre inmuebles: Para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos,
es preciso que el derecho que se opone est inscrito conanterioridad al de aqul a
quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del
derecho comn.
Art. ll35: Concurrencia de acreedores de un bien inmueble: Cuando el bien es
inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado
a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente
inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se
prefiere en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms
antigua.
El principio de inoponibilidad de los ttulos no inscritos frente al tercero inscrito
significa que quien deriva derechos, o los ostenta, en virtud de un ttulo que no haya
sido inscrito en el Registro, no puede ejercer tales derechos frente al tercero inscrito, ni
formular en virtud de tales ttulos una pretensin que pueda resultar perjudicial para el
tercero.
Este principio se puede sintetizar de la siguiente manera:
A ---------------------------------- B (PRlMERA VENTA: NO lNSCRlTA)
A ---------------------------------- B (SEGUNDA VENTA: lNSCRlTA) Tercero Registral
Los principales supuestos de su aplicacin son: a) En la doble venta de un mismo
inmueble, adquiere la propiedad el comprador que primero llega al Registro, b) La
venta de un inmueble y su consiguiente inscripcin conlleva la liberacin de los
derechos reales anteriores constituidos por el vendedor pero no inscritos, tales como
una hipoteca, un usufructo.
Respectoal primer supuesto de aplicacin de ste principio se debe tener presente
que si bien de acuerdo con el principio consensualistico, el vendedor que celebra el
primer contrato de compra venta, en ese mismo instante transfiere la propiedad al
comprador (art. 949). Pues bien, si ese mismo vendedor celebra una segunda venta
con un comprador distinto, la solucin emanada del principio consensualistico indicara
que el primer comprador ya es propietario y, en consecuencia, el vendedor qued
despojado del poder dispositivo sobre el bien inmueble; de todo lo cual se deduce que
este segundo comprador no adquiri nada, por no ser propietario el vendedor.
Siguiendo el ejm antes descrito, si el vendedor celebra un contrato de compraventa
con un primer comprador que no inscribe, y el mismo vendedor celebra una segunda
compraventa con un comprador distinto que s inscribe su adquisicin, pues ste
resultar ser el preferido No constituye ello una infraccin al principio
consensualistico?. Pues s, porque el primer comprador ya era propietario y el
vendedor dej de serlo. Por tanto el segundo comprador nada debi adquirir, en tanto
el vendedor no era dueo. Sin embargo, resulta que s adquiere, y se prefiere al primer
inscribiente con respecto al primer contratante. Se trata de una clara excepcin del art.
949 del C.C. y en su lugar triunfa la inscripcin en aplicacin excepcional de los arts.
2022 y ll35. La preferencia del ttulo inscrito frente al ttulo no inscrito, significa una
clara excepcin del principio consensualistico de latransferencia de propiedad
inmueble, cuya justificacin se encuentra en brindar seguridad jurdica al trfico
contractual inmobiliario. La solucin a este enfrentamiento se halla previsto en el
primer prrafo del art. 2022 el cual regula los supuestos de conflicto entre derechos
reales, siendo el factor determinante la inoponibilidad del ttulo no inscrito.
En aplicacin del segundo prrafo del art. 2022, los derechos reales no inscritos pero
adquiridos con anterioridad son oponibles y por lo tanto preferidos a los derechos
obligacionales inscritos posteriores a los primeros, tales como el embargo; porque el
titular del derecho real goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho
personal y adems porque goza de lo que se llama energa persecutoria de la que
tambin carece el derecho personal. Tomando en cuenta esto, la segunda parte del
art. 2022 indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y un
derecho personal la preferencia ser otorgada a quien la tenga conforme a las
disposiciones del derecho comn, como si el derecho registral para estos efectos no
existiera. Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca
como propiedad del demandado, sin embargo, no podr hacer valer su derecho de
embargante, contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a
pesar de que ste inscriba su derecho con posterioridad o no este inscrito. El
embargante no podr hacer uso de su derecho porque esa es la solucin que nos
otorga el derecho comn cuando nos diceque los bienes que deben ser materia de un
embargo son de aquellos de propiedad del demandado y porque tambin segn el
derecho comn, el art. 949 dispone que la sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado, hace al acreedor propietario de l por lo que no se perfecciona con la
inscripcin la cual es meramente facultativa. Constituyendose en una excepcin al
principio de la inoponibilidad de los ttulos inscritos, consagrada en el primer prrafo de
este art. 2022.
Constituyen req
uisitos de aplicacin del principio de inoponibilidad los siguientes:
a) Todos los supuestos de proteccin registral requieren como hecho evidente que el
tercero inscriba su ttulo. El art. 2022 hace referencia expresa a la inscripcin como
presupuesto imprescindible para gozar de la proteccin del registro. El art. ll35
tambin seala en forma explcita que el sujeto preferido en la concurrencia de
acreedores es aqul cuyo ttulo se inscriba. Por tanto no hay discusin sobre este
primer requisitos, cuya funcin es dar prevalencia al ttulo inscrito frente a todos los
ttulos no inscritos.
b) El art. 2022 no hace referencia a ningn otro requisito distinto de la inscripcin del
ttulo del tercero protegido por el principio de inoponibilidad. Sin embargo, el art. ll35
exige que el acreedor inscriba su ttulo, y, adems tenga buena fe.
ART. 20l4: Principio de Fe Pblica Registral: El tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene suadquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus
se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
los Registros Pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud
del registro.
Esta principio se presenta cuando el ttulo del transmitente se halla afectado de
alguna causal de nulidad o ineficacia que pueda originar un efecto en "cadena"
respecto a los actos sucesivos. Por ejm, supongamos que A, titular inscrito, vende a B,
que a su vez inscribe. Si B vende a su vez a C, y ste tambin inscribe, la eventual
nulidad de la venta de A-B, aunque se declare judicialmente, no producir el efecto de
privar a C de la propiedad del inmueble si la causal de nulidad no se desprenda o
constaba en el Registro mismo. Su esquema puede plantearse de la siguiente manera:
A ----------------------------------- B A ---------------------------------------- C
NEGOClO NULO, LA CAUSAL DE EL TERCERO CUALlFlCADO "C" ES lNMUNE
NULlDAD NO CONSTA EN EL A LA CAUSA DE NULlDAD QUE NO
REGlSTRO. CONSTA EN EL REGlSTRO.
Existe una fuerte corriente jurisprudencial que distingue correctamente entre la
proteccin del tercero inscrito "cualificado" frente a la proteccin del que es "parte" en
el negocio susceptible de anulacin o ineficacia. Por ejm: A, que es incapaz de
ejercicio, vende un inmueble a B. El contrato es nulo y, por ende, B no ha adquirido
nada. Si apesar de ello A (con derecho inscrito) vende el inmueble a favor de C, ste
s adquirir por tratarse de un tercero protegido en base a su confianza en el Registro.
Es decir:
a) Mientras la relacin determinante se centra en A y B, ste ltimo como titular
registral slo goza de una presuncin relativa de exactitud, ya que su situacin jurdica
es susceptible de prueba en contrario (principio de legitimacin). Recurdese que B es
parte del negocio anulable, y su derecho depende directamente del negocio que le
sustente.
b) En cambio, cuando entre en escena un tercero como C, ste confa en lo que dice
el registro (B es titular), y adems C no es parte es tercero del negocio susceptible
de decadencia. Esta especial caracterstica lo hace protegible "iure et de iure" (sin
prueba en contrario), logrndose una gran seguridad para los que confan en el
registro.
En los casos en que el ttulo del transmitente estuviese afectado por una causal de
nulidad radical o absoluta, si es posible sostener que estamos en presencia de una
autntica adquisicin a "non domino", por cuanto el ttulo del transmitente habra
decado absolutamente y, en consecuencia, el negocio nulo no atribuira nada al
supuesto adquirente, quien en esa condicin no tiene nada que transferir, salvo por
efectos del principio registral de fe pblica, en cuya virtud el adquirente llega a
transmitir el dominio a favor de un tercero subadquirente por efecto legal "a non
domino". En cambio, la figura es totalmente distinta si A vende un inmueble a B, pero
elcontrato se encuentra afectado por una causal de invalidez distinta a la nulidad
absoluta u otras causas de ineficacia, B seguidamente vende el bien a C, quien
consolida su adquisicin por haber confiado en la apariencia registral y amparado por
el principio de fe pblica registral. Sin embargo, en ste ltimo caso, la causal de
ineficacia del contrato, no acta automticamente y, por ende, el contrato es
provisionalmente vlido. En tal sentido, B era propietario al momento de vender el bien
a favor de C y, en consecuencia, se trata de una comn adquisicin "a domino". Como
conclusin, puede decirse que las nulidades radicales o absolutas que afectan los
negocios antecedentes s influyen en las sucesivas transmisiones de propiedad, salvo
que el tercero subadquirente rena los requisitos de proteccin establecidos por el
principio de fe pblica registral.
La inexactitud del registro es el presupuesto de aplicacin del principio de fe pblica,
por lo que en este caso existe siempre un enfrentamiento entre el ex titular que desea
recuperar la cosa en virtud a una accin resolutoria o anulatoria y el actual titular
registral que desea mantenerla.
El art. 20l4 del C.C. establece los requisitos necesarios para que el tercero
cualificado de la fe pblica pueda ser protegido:
a) Adquisicin vlida a ttulo oneroso: El art. 20l4 seala que la proteccin se da al
que adquiere un derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, lo cual significa que se trata de actos jurdicos en donde setransmita,
constituya o extinga un derecho inscribible en el registro, siempre que existan dos
partes claramente diferenciadas y en el que la adquisicin se decide naturalmente por
la confianza en el contenido registral. Pero, si el acto es unilateral no puede
configurarse la proteccin del principio de fe pblica registral.
El acto jurdico del tercero debe ser vlido, ya que el registro purifica la ausencia de
poder de disposicin del transmitente (en cuyo acto jurdico no particip el tercero); ya
que de ser nulo o ineficaz el propio ttulo del tercero, ste debe sufrir las
consecuencias del acto jurdico decadente en donde l mismo es parte, y no tercero.
Adems, es necesario que el acto jurdico adquisitivo sea de carcter oneroso. Al
respecto han surgido problemas en relacin a las prestaciones de garanta, sea real
(hipoteca) o personal (fianza) realizadas por un garante no deudor y siempre que ste
no reciba comisin alguna en calidad de contraprestacin. Una visin superficial podra
considerar que estos actos son gratuitos, dado que el garante no percibe precio. Con
relacin a este tema hay que tener presente el carcter de accesorio de la hipoteca
con respecto al acto jurdico principal de crdito. Sin embargo, tal vez, para evitar
maliciosas articulaciones sobre el carcter oneroso o gratuito de la garanta
hipotecaria otorgada por tercero, sera conveniente pactar expresamente que el fiador
tiene inters patrimonial en el crdito concedido al deudor y, en consecuencia, la
garanta no podra ser reputadacomo acto gratuito. En caso contrario, siempre podra
argumentarse que el acreedor hipotecario es un adquirente a ttulo gratuito cuando la
hipoteca es otorgada por un tercero, con lo cual el acreedor podra perder la
proteccin del registro en caso de alguna inexactitud entre ste y la realidad jurdica
extraregistral. La Corte Suprema se ha pronunciado sobre el tema, declarando que la
hipoteca otorgada por tercero es un acto oneroso
b) Confianza en el registro: Segn el art. 20l4, la proteccin se da a quien adquiere
algn derecho respecto a persona que aparece en el registro con facultades para
otorgarlo. El tercero protegido debe adquirir, por consiguiente de un titular inscrito. El
fundamente de esta exigencia se encuentra en que solamente se puede o se debe
proteger a quien ha confiado en las declaraciones registrales, en la presuncin de
exactitud del registro y en la fuerza legitimadora de una inscripcin previa de la que
parece deducirse lcitamente que el que tiene un derecho inscrito a su favor puede
disponer vlidamente del mismo, cualquiera que sea la realidad jurdica, concorde o no
con el registro. Para despertar esta confianza es necesario que el adquirente adquiera
de un titular inscrito. Ello significa que el Registro ha de publicitar la titularidad del
disponente, y que en virtud del Registro debe considerar al disponente como titular del
derecho del que dispone, pero significa tambin que el Registro debe publicar una
plena facultad o poder de disposicin del disponente. lnversamente, significa que enel
Registro no debe aparecer la existencia de otra titularidad, ni tampoco las
circunstancias o factores que puedan anular, resolver o limitar el derecho del
otorgante.
Por consiguiente, al momento que el tercero adquiera su derecho es necesario que el
titular registral ya est inscrito. Esta exigencia se desprende del tenor literal del art.
20l4 del C.C.
c) Buena fe del adquirente: La buena fe consiste en la ignorancia de la inexactitud del
registro en cuanto a los motivos de la nulidad o de ineficacia que afectan al negocio
antecedente en el que confa el tercero. La creencia de que el transmitente es el
verdadero dueo se perturba cuando el tercero conoce la existencia fuera del registro
de un titular distinto. La buena fe es un presupuesto de la proteccin registral, dado
que el tercero resulta protegido en la medida en que ha contratado confiando en el
Registro. La proteccin registral es una proteccin a la fe pblica registral y esta fe es
confianza en que la titularidad que el Registro publica es la verdadera titularidad. Un
contratante o un adquirente que son conocedores de la inexactitud del Registro no
merecen una especial proteccin. Si A contrata con B o realiza un negocio adquisitivo
del dominio o de cualquier otro derecho real, porque cree, de acuerdo con el Registro,
que B es el verdadero titular, la proteccin de la fe pblica y la seguridad del comercio
jurdico pueden imponer que A sea mantenido en su adquisicin. En cambio, si en el
mismo supuesto A sabe que el Registro es inexacto y que B no esel verdadero titular,
sino que los es C y ello no obstante celebra el negocio con B no hay razn alguna para
otorgarle ninguna especial proteccin. En virtud de su mala fe, su negocio adquisitivo
deber ser un negocio ineficaz o de eficacia claudicante.
La buena fe prevista en el art. 20l4 del C.C. se refiere SlEMPRE al conocimiento
extraregistral que pueda tener el tercero con respecto a la realidad jurdica del
inmueble; y en este sentido, es una cuestin de hecho que puede ser objeto de
prueba. En principio se presume la buena fe del tercero inscrito, pero esa situacin
puede ser desvirtuada con prueba en contrario convincente o definitiva. En
consecuencia, la buena fe en materia registral significa que el tercero DESCONOCE la
inexactitud del registro por mecanismos ajenos a ste; mientras que la mala fe en
materia registral significa que el tercero CONOCE la inexactitud del registro por
mecanismos ajenos a ste, y que conlleva la prdida de la proteccin legal.
En tal sentido la doctrina mayoritaria viene sosteniendo que el concepto de buena fe
es, principalmente, negativo, entendido como simple desconocimiento de la inexactitud
del registro, lo cual encuentra un evidente sustento legal en la literalidad del art. 20l4
segundo prrafo, el cual establece que la buena fe se mantiene mientras no se pruebe
que el tercero "conoca" la inexactitud del registro, por lo cual se trata de una buena fe
- desconocimiento. No importa lo que el tercero crea, sienta o piense, sino en lo que
efectivamente conozca. Por tanto nose puede exigir una buena fe creencia o una
buena fe diligencia, basta con el simple desconocimiento.
Cul es la diferencia entre una buena fe desconocimiento y una buena fe diligencia?.
Esta ltima exige, no slo el desconocimiento de la inexactitud registral, sino adems,
obliga a que el tercero sea diligente al momento de la adquisicin, imponindole
deberes de verificacin e informacin, que por su carcter subjetivo y variable,
conllevan gran inseguridad al trfico inmobiliario. Por esta razn la doctrina mayoritaria
rechaza que la buena fe en el principio de fe pblica registral tenga carcter diligente.
En tal sentido se dice que el adquirente no tiene ninguna obligacin de informarse, y ni
siquiera graves dudas sobre la exactitud del registro equivalen a "tener conocimiento"
de la realidad extraregistral y por ende de la inexactitud. Por tal razn, no bastan los
indicios o circunstancias fragmentarias para destruir la buena fe. La razn de ello es
que el Registro publica situaciones jurdicas con presuncin de legitimidad, es una
publicidad con control de legalidad; y por tanto, da garanta de certeza, lo cual no
puede ser enervado con simples indicios extraregistrales que no alteran la verdad
oficial que subyace en la informacin del registro. En definitiva; se exige un
conocimiento efectivo y pleno para eliminar la proteccin dispensada por el principio
de fe pblica. Por tal razn, es importante no sobredimensionar la buena fe hasta el
punto de considerara que cualquier mnima duda o indicio haganaufragar la proteccin
del tercero cualificado. En ese caso, el Registro brindara muy poca seguridad, ya que
el contradictor, podra cuestionar la conducta del tercero por medio de testimoniales,
documentos dudosos o comportamientos indecisos del beneficiario de la fe pblica,
todo lo cual sera un endeble caudal probatorio para acreditar el conocimiento efectivo
del tercero respecto a la inexactitud, pero s podra colocar una sombra de duda con
respecto a lo que el tercero "debi hacer segn los cnones de la diligencia ,
destruyendo as el valor de la inscripcin. Segn la Jurisprudencia de la Corte
Suprema, los jueces se vienen inclinando por la posicin ms garantista del trfico
inmobiliario, esto es, por entender el requisito de la buena fe como mero
"desconocimiento", sin ninguna carga tica o de diligencia; exigiendo pruebas del
conocimiento pleno y efectivo por parte del tercero respecto a la situacin cuestinada;
en ningn momento hablan de que los terceros "debieron conocer" o "no actuaron con
diligencia", todo lo cual permite sostener que la jurisprudencia viene tomando en
cuanta el criterio de "buena fe desconocimiento". Esta corriente judicial hace suponer
que solamente podr enervarse la presuncin de buena fe mediante pruebas directas
(seguras e inequivocas) del conocimiento pleno del tercero respecto a la inexactitud;
en caso de no lograrse ese estndar probatorio, seguir aplicndose la presuncin
contenida en el art. 20l4 segundo prrafo. Por otra parte, sta es la tesis sostenida
por el legislador en laExposicin de Motivos Oficial: "De este modo, el adquirente se
encuentra en la muy cmoda posicin procesal de no tener la obligacin de probar su
buena fe e incluso no teniendo la obligacin de alegarla. Quien quiere impedir la
aplicacin de este principio tendr que probar que el adquirente conoca, an cuando
no aparecan del registro, la existencia de las razones de nulidad, rescisin y
resolucin. El tipo de conocimiento que debe tener el adquirente e la inexactitud
registral a efectos de sealar su mala fe, debe ser un conocimiento perfecto, directo,
probado de un modo concluyente por mrito de actos realizados por el mismo
adquirente o de hechos que forzosamente deben ser conocidos por l, o dicho de otro
modo, cuya ignorancia no es posible sustentar. Slo el conocimiento directo y explcito
del tercero anula su buena fe, de tal suerte que los indicios, pruebas fragmentarias o
los dichos de cualquier persona son impotentes para destruir la eficacia legitimadora
del registro, y sobre el cual se apoya el tercero. Se reconoce que la buena fe es un
simple "desconocimiento" y no existe diligencia alguna que actuar. Conforme se
advierte de la posicin del legislador, la prdida de la buena fe slo acontece en los
casos de fraude entre el titular registral y el adquirente, o en casos muy cercanos al
fraude, lo cual se configurara cuando exista concierto entre las partes para llevar a
cabo un negocio dispositivo en perjuicio del verus dominus (lo que tambin determina
la nulidad del acto jurdico por ilicitud de la causa).Que el adquirente acte de buena fe
tanto al momento de la celebracin del acto jurdico del que nace el derecho, como al
momento de la inscripcin del mismo; por cuanto todos los requisitos para el
funcionamiento del principio de fe pblica registral deben ser concurrentes en el
tiempo, es decir debe haber algn momento en el que todos ellos se produzcan y el
nico momento posible de que esto ocurra es el de la inscripcin; slo cabe hablar de
buena fe registral cuando media inscripcin del derecho del adquirente; antes de ella,
no tiene sentido referirse a la buena fe desde que todava no es tercero del registro por
cuanto no ha inscrito su derecho. La Exposicin de Motivos acoge la tesis referida a
que la buena fe debe existir hasta el momento de la inscripcin en el registro.
Qu ocurre cuando el tercero carece del requisito de buena fe an cuando cumpla
con todas las otras exigencias, incluyendo, la inscripcin?. Este contrato sera nulo por
tener causa ilcita, por lo que ante la nulidad del ttulo e inscripcin del tercero, el verus
dominus podr emerger como titular luego de corregirse la inexactitud del registro.
d) No debe constar en el registro las causales de nulidad o ineficacia del negocio
antecedente: Con respecto a este requisito, generan discusiones las constancias
puestas en los ttulos inscritos pero que no se consignaron en un asiento registral, y
teniendo en cuenta que nuestro sistema adopta la frmula del extracto, por la cual el
registrador resume las condiciones ms importantes del ttulo.Surgiendo la duda de
que si las causales de nulidad o ineficacia consignadas en el ttulo inscrito pueden
afectar a tercero, aunque no hayan pasado a formar parte del asiento registral. Al
respecto existen diferentes teoras doctrinales, algunos autores nacionales admiten
que el derecho peruano reconoce la inscripcin "sustantiva", esto es, la separacin del
ttulo con respecto al asiento, y la consiguiente relevancia de ste y no del ttulo
respecto de terceros; el primero obliga slo a las partes (ttulo) y el segundo afecta a
los terceros (asiento registral): esta posicin es seguida en los sistemas legales de
atribucin patrimonial abstractos, en los que el asiento registral goza de autonoma . El
art. Vlll del Reglamento General de los Reg. Pbs repite la norma del art. 20l4, pero
precisa que la causa de nulidad o invalidez debe constar en la partida registral, si no
es as, el tercero est legalmente protegido; es el Registro quien da la seguridad a los
terceros, sin necesidad de recurrir a los ttulos o contrato que sirven de sustento a las
inscripciones. Sin embargo de acuerdo con nuestro sistema causalista de atribuciones
patrimoniales, el asiento no tiene vida propia porque est conectado causalmente con
el ttulo que le dio origen, y es el propio legislador quien rechaza la inscripcin
sustantiva en la Exposicin de Motivos del C.C. al sealar que: "... limitar la aplicacin
del principio de fe pblica registral al slo contenido del asiento, tendra lgica si el
pblico y en particular el que pretende ser tercero,tuviera acceso solamente a los
asientos. Sucede sin embargo, que tenemos acceso tambin a los libros, ttulos
archivados, ndices y dems documentos, lo cual puede permitir que la publicidad y
sus distintas manifestaciones puedan extenderse al concepto ms general del trmino
inscripcin, esto es, a todo lo que tiene acogida en el registro y no slo al trmino
restringido de asiento." Es cierto que el nuevo Reglamento Gral de los Regs. Pbs,
pretendi darle relativa autonoma al asiento registral, separndolo de esta manera del
ttulo que dio origen a aqul; sin embargo ste no puede modificar el sistema causal
adoptado por las normas civiles.
El sistema registral peruano no reconoce la inscripcin sustantiva, an cuando los
asientos registrales se practican en base a la figura meramente formal del extracto; es
decir, una vez que el registrador considera que un ttulo es idneo para acceder a la
publicidad registral, procede a extender un resumen del acto o contrato en la hoja
registral; pero ese resumen se efecta de manera exclusivamente formal, sin darle
eficacia sustantiva o material al contenido del asiento, ya que no existe separacin
entre ste y el ttulo. En este sentido debe considerarse que el extracto de los ttulos
extendido en el asiento es simplemente una cuestin de orden prctico, de
simplificacin administrativa, de facilitacin de la lectura de la hoja registral, en buena
cuenta, se trata solamente de una medida de publicidad formal que permite simplificar
el acceso al pblico usuario de lainformacin contenida en el Registro. Por lo que en
caso de discrepancia entre el contenido del asiento y el contenido del ttulo que le dio
origen, debe estarse al contenido del segundo. En el mbito judicial no existe dudas en
considerar que la publicidad del Registro se extiende del asiento hasta el ttulo que le
dio origen: "...A fin de asegurara la buena fe registral no slo es necesario leer el
resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio
origen, por lo que si el recurrente hubiera tenido cuidado en de examinar el ttulo que
dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante y que por dicha
razn el supuesto poder que ste haba otorgado no tena validez y, como
consecuencia de ello, no se poda hipotecar el inmueble sin autorizacin judicial, de
donde resulta que basado en su propia negligencia, el recurrente no puede alegar
buena fe registral."
Que ni de los asientos registrales ni de los ttulos inscritos resulten causas que anulen,
rescindan o resuelvan el derecho del otorgante.
e) lnscripcin del ttulo: El ltimo requisito para que opere la proteccin del tercero
cualificado, es que ste inscriba su ttulo adquisitivo. La exigencia de este requisito es
lgica, el sistema debe defender la adquisicin que acuda a l y no la que lo rehuye.
Las ventajas del principio de fe pblica registral son tan importantes, que naturalmente
no pueden atribuirse a cualquier adquirente, sino tan slo al que reuniendo los otros
requisitos haya inscrito su ttuloadquisitivo.
De una interpretacin literal del art. 20l4 se puede concluir que el tercero no se
encuentra garantizado por la fe pblica registral si antes que el tercero inscriba su
ttulo adquisitivo, el ttulo del transferente ya ha sido anulado, ya que el art. 20l4 slo
protege cuando la nulidad o ineficacia sea declarada posteriormente a la inscripcin
del tercero cualificado y por ello utiliza la frase "AUNQUE DESPUES". Peligrosa
interpretacin que podra ser corroborada por el hecho que el texto legal considera que
entre otros casos el tercero slo es protegido cuando el ttulo del transmitente "se
anule". Este trmino podra entenderse asimilado a la anulabilidad del acto jurdico,
cuya invalidez requiere de una sentencia judicial constitutiva; en consecuencia podra
quedar descartada la proteccin del tercero registral, cuando el ttulo de su
transmitente adolece de una causal de nulidad absoluta o radical.. En tal sentido, y al
operar la nulidad en forma automtica de acuerdo a los principios generales, el art.
20l4 nunca podra serle aplicable a las causales de nulidad absoluta ya que el efecto
automtico de invalidez del ttulo del transmitente, impedira el juego de la fe pblica
registral. A este respecto, y teniendo en cuenta la funcin que cumple el art. 20l4
dentro de nuestro sistema legal de trfico inmobiliario, se debe interpretar el art. 20l4
en forma conjunta y armnicamente con otros principios de nuestro sistema registral,
lo cual permite que el principio de fe pblica tambin proteja los casos denulidad
radical del ttulo antecedente; ms aun teniendo en cuenta que sta es la expresa
voluntad del legislador manifestada en la Exposicin de Motivos del art. 20l4: "las
causas que atenten contra el derecho del otorgante no tendrn que ser slo de nulidad
(sea absoluta o relativa) sino que tambin podrn ser causas de rescisicn y
resolucin."
Con respecto a estos dos ltimos principios, surge la siguiente pregunta: si el tercero
cualificado que se produce en los arts. 2220 primer prrafo y 20l4 es el mismo o se
trata, en realidad, de dos terceros distintos; para dar una respuesta a esta pregunta,
han surgido dos tesis: La tesis monista y la tesis dualista, ambas se diferencian, para
efectos prcticos, en los distintos requisitos que uno y otro supuestamente exige para
que el tercero inscrito goce de proteccin legal. De acuerdo a la tesis monista, el
tercero de la inoponibilidad y el tercero de la fe pblica se refunden en un mismo
rgimen jurdico, de tal suerte que en cualquier caso se exige que el tercero cualificado
adquiera de negocio dispositivo vlido y oneroso, con buena fe, de persona que
aparezca con facultades para transmitir el dercho segn el registro, que no conste la
causal de inexactitud, y que a su vez inscriba su ttulo. En resumen, puede decirse que
la tesis monista exige todos estos requisitos en cualquiera de las hiptesis de los arts.
ll35, 20l4 y 2022 del C.C. En todos ellos estamos ante el mismo tercero. De acuerdo
a la tesis dualista, el tercero de la inoponibilidad y el tercero de lafe pblica se regulan
por un rgimen jurdico distinto, de tal suerte que el tercero de de la inoponibilidad
requerir inscribir su ttulo y contar con buena fe (arts. ll35 y 2022) mientras que el
tercero de l afe pbluca requiere la existencia de un negocio dispositivo vlido y
oneroso, con buena fe, de persona que aparezca con facultades para transmitir el
derecho segn el registro, que no conste la causal de inexactitud, y que a su vez
inscriba su ttulo (art. 20l4). Cul es la tesis adoptada por el legislador peruano en el
C.C.?. De acuerdo auna interpretacin literal de las normas pertinentes podra decirse
que se acogi la tesis dualista; los distintos requisitos que establecen los arts. ll35 y
2022 con respecto a los que seala el art. 20l4 son bastante elocuentes. Sin embargo
la Exposiscin de Motivos del C.C. acepta la existencia de un solo tercero, aunque
pareciera que la opcin del legislador fue tomada sin conocer el problema que estaba
resolviendo: " ... es tercero registral aquel que adquiere un derecho a ttulo onerosos,
con buena fe, de quien aparece en el registro con derecho inscrito y que ha procedido
a inscribir su adquisicin y ser tercero registral respecto de cualquier acto ocontrato
en cuya celebracin no haya intevenido y que a su vez no se haya inscrito o se
inscriba con posterioridad. Esta persona as constituida en tercero registral usar para
defender su derecho, las normas de derecho registral que establecen el principio de fe
pblica registral, de prioridad, de legitimacin y de normas como ladel art. 2022 del
C.C." As mismo, tampoco la doctrina ni la jurisprudencia hacen distinciones entre el
tercero protegido del art. 2022 y art. ll35 con respecto al tercero del art. 20l4. De lo
que se puede concluir que en el actual desarrollo del ordenamiento jurdico peruano
prima la tesis monista del tercero, consagrada en la Exposicin de Motivos del C.C.,
as como ratificada por la doctrina y jurisprudencia.
RECONVENClON: lndemnizacin por dao moral y por la motivacin y postulacin
dolosa de la demanda
De conformidad con los arts 442 y 443 conexo con el art. 445 del C.P.C.
l. DEMANDANTE: Banco de Lima.
2. DEMANDADOS: La sociedad conyugal conformada por los esposos Jorge Huayna
Vargas y Felipa Susula Villanueva.
3. PETlTORlO:
l. Establecimiento del monto de S/. 99,900.00 por concepto de lndemnizacin por los
daos y perjuicios que han sido causados por los esposos Huayna-Villanueva con una
demanda manifiestamente dolosa en su origen, en sus pretensiones (parte sustantiva)
y en su postulacin (parte formal), por la inocultable colusin que los vincula con los
esposos Balln-Carrasco para pretender obtener la nulidad de la hipoteca otorgada a
su favor, ya que los hechos expuestos en la demanda no corresponde ni a la verdad ni
ala naturaleza jurdica de las relaciones invocadas en su demanda.
2. Se establezca las costas y costos que se generen del presente proceso, sin
perjuicio de la sancin a imponerse por las multas sealadas procesalmente.
4. FUNDAMENTOS DE HECHO:
l. El Banco de Lima es unainstitucin jurdica respetable en la comunidad donde se
desempea en forma diaria gozando de un merecido prestigio, y que ha transcendido
que los esposos Huayna-Villanueva ha interpuesto en contra de la mencionada
institucin bancaria una accin judicial cuestionando su proceder y dando a entender
que han actuado con dolo para perjudicarlos, afirmaciones que daan su imagen ante
la comunidad y el sistema financiero donde se desempea, poniendo en tela de juicio
su credibilidad la misma que es fundamental e importante teniendo en cuenta la
actividad del Banco.
2. Los esposos Balln-Carrasco se presentaron ante esta entidad bancaria solicitando
un crdito garantizandolo con una garanta hipotecaria, sobre el inmueble ubicado en
la Urb. Magisterial N 2 lote N 2 Mz. D de propiedad de los esposos Huayna-
Villanueva, contando con las facultades expresas contenidas en el art. l56 del C.C.
conferidas por estos ltimos mediante Escritura Pblica de fecha l4-junio-l997, que
ahora pretenden desconocer y sin tener legtimo inters moral ni justificacin alguna
han interpuesto una demanda, difundiendo una falsa imagen de la entidad bancaria lo
que evidencia una actitud intencional de casar dao y perjuicio.
3. La mala fe de los esposos Huayna-Villanueva se evidencia cuando en su demanda
sealan que no han otorgado a los esposos Balln-Carrasco la facultad expresa
contenida en el art. l56 del C.C. cuando del contenido del poder se puede apreciar
todo lo contrario, tergiversando el contenido del poder y los hechos sealando que
elfuncionario Zegarra a actuado en complicidad con los esposos Balln-Carrasco para
perjudicarlos.
5. FUNDAMENTAClON JURlDlCA:
- Art. l del C.P.C.: Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva: Toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o
intereses, con sujecin a un debido proceso.
- Art. lV del .P.C.: Principios de lniciativa de parte y de Conducta procesal: El proceso
se promueve slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar.
No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende
intereses difusos.
Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los participes en el
proceso, adecuando su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y
buena fe.
El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria.
- Art. 445 del C.P.C.: Reconvencin: La reconvencin se propone en el mismo escrito
en que se contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para sta,
en los que corresponda.
La reconvencin es admisible si no afecta la competencia ni la va procedimental
originales.
La reconvencin es procedente si la pretensin en ella contenida fuese conexa con la
relacin jurdica invocada en la demanda. En caso contrario, ser declarada
improcedente.
El traslado de la reconvencin se confiere por el plazo y en la forma establecidos para
la demanda, debiendo ambas tramitarse conjuntamente y resolverse en lasentencia.
- Art. l984: Dao Moral: El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la vctima o a su familia.
- Art. l985: Contenido de la lndemnizacin: La indemnizacin comprende las
consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el
lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de
causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la
indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
El principio de la buena fe como creencia y como lealtad ha sido recogido en nuestro
C.P.C. (art. lV Ttulo Preliminar) como categoria de conducta exigible a las partes, sus
representantes, sus abogados y en general todos los participes en el proceso. El acto
inicial del proceso constituido por la interposicin de la demanda vale decir por el
ejercicio del derecho de pedir tutela jurisdiccional no escapa ni puede escapar a tal
exigencia. En consecuencia cuando adems de la ausencia de la buena fe en la
postulacin de la demanda se advierte una conducta dolosa en el ejercicio de este
derecho, tal como sucede en el presente caso ya que es evidente la colusin existente
entre los esposos Huayna-Villanueva y los esposos Balln-Carrasco de evitar el cobro
en el proceso de ejecucin de garantas a travs de la interposicin de la demanda por
parte de los primeros : por lo que estamos ante un caso de ejercicio irregular, abusivo
y doloso del derecho del accionante.
6. MONTO DELPETlTORlO: Se estima el dao moral y civil en la suma de S/.
99,900.00, monto que no afecta la cuanta, por cuanto la presente se tramita con
arreglo al art. 475 inc. 3 del C.P.C.
7. VlA PROCEDlMENTAL: Arts. 445 y 478 inc. 7 C.P.C.
8. MEDlOS PROBATORlOS: Los mismos que ofrece en la contestacin de la
demanda.
9- OTROSl: Se faculta a tres personas para realizar indistintamente las notificaciones
por nota de las resoluciones expedidas en este expediente, al amparo del art. l56 del
C.P.C.
RESPONSABlLlDAD ClVlL
La disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto fundamental de
indemnizar los daos causados en la vida de relacin a los particulares, bien se trate
de daos producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligacin
voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daos que sean el resultado
de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional.
Cuando el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, se
habla en trminos doctrinarios de responsabilidad civil contractual y dentro de la
terminologa del C.C de responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones.
Por el contrario, cuando el dao se produce sin que exista ninguna relacin jurdica
previa entre las partes o incluso existiendo ella, el dao es consecuencia no del
incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino simplemente del deber jurdico
genrico de no causar dao a otro, nos encontramos en el mbito de la denominada
responsabilidad civilextracontractual. La responsabilidad civil extracontractual es
consecuencia entonces del incumplimiento de un deber jurdico genrico, mientras que
la responsabilidad civil contractual es producto del incumplimiento de un deber jurdico
especfico denominado relacin jurdica obligatoria.
Los requisitos comunes a la responsabilidad civil son la antijuricidad, el dao
causado, la relacin de causalidad y los factores de atribucin:
l. Antijuricidad
La mayor parte de la doctrina y los cuerpos legales, consideran que la antijuricidad es
uno de los requisitos fundamentales de la responsabilidad civil en general, sea sta
contractual o extracontractual, por cuento se entiende que slo nace la obligacin legal
de indemnizar cuando se causa dao a otro u otros mediante un comportamiento o
conducta que no es amparada por el Derecho, por contravenir una norma imperativa,
los principios que conforman el orden pblico o las reglas de convivencia social que
constituyen las buenas costumbres.
Evidentemente, si se causa un dao mediante una conducta, existiendo la relacin de
causalidad adecuada, y los factores de atribucin correspondientes, no habr
responsabilidad, vale decir, el autor del dao no ser responsable si la conducta
realizada se efectu dentro de los lmites de lo permitido por el Derecho, esto es
dentro de los lmites de lo lcito. Esto significa en consecuencia, que no existe
responsabilidad civil en los casos de daos causados en el ejercicio regular de un
derecho, por cuanto se tratara de daos causadosdentro del mbito de lo permitido
por el sistema jurdico, es decir supuestos de daos autorizados o justificados por el
ordenamiento jurdico. (art. l970)
JURlSPRUDENClA: "El hecho de presentar una demanda constituye un ejercicio
regular de un derecho, por lo que resulta improcedente demandar indemnizacin de
daos y perjuicios por el perjuicio provocado por interponer la demanda"
"El ejercicio regular de un derecho consiste en utilizar de manera racional los medios
legales pertinentes frente a una limitacin o agravio de un derecho.
En otras palabras, siempre es necesaria una conducta que sea ilcita, antijurdica o
ilegtima, para poder dar nacimiento a la obligacin legal de indemnizar y por ende aun
supuesto de responsabilidad extracontractual o contractual.
La antijuricidad es el elemento caracterizador de los hechos jurdicos voluntarios
ilcitos que originan un supuesto de responsabilidad civil, sea contractual o
extracontractual. De esta manera resulta claro que no se puede negar la necesidad y
la importancia de la antijuricidad en la estructura de los hechos jurdicos voluntarios
ilcitos, as como nadie niega la importancia de la licitud en la estructura de los hechos
jurdicos voluntarios que constituyen los actos jurdicos, definidos por el C.C. en su art.
l40.
Sin embargo, el problema sobre la necesidad de este requisito fundamental y
evidente para la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan una
responsabilidad civil se plantea en nuestro ordenamiento jurdico,desde el momento
mismo que los arts. l969 y l970, que hacen referencia directa a los hechos jurdicos
ilcitos, no mencionan de modo alguno que deba tratarse de un dao consecuencia de
una conducta ilcita o antijurdica, limitndose a disponer ambas normas que cuando
se cause un dao a otro por dolo o culpa, o, mediante una actividad riesgosa o
peligrosa, respectivamente, existir la obligacin de indemnizar a la vctima.
Obviamente el art. l67l al sealar en su primer inciso que no hay responsabilidad por
dao causado en el ejercicio regular de un derecho, est haciendo referncia implcita
al concepto de antijuricidad, por la simple y evidente razn que cuando se acte en el
mbito del ejercicio regular de un derecho, a pesar de que se pueda causar dao, el
mismo ser resultado de una actividad lcita, ajustada a Derecho y por ende permitida
y plenamente justificada por el ordenamiento jurdico. De lo que se concluye que no
debe realizarse una interpretacin literal del art. l969 y l970, puesto que la
antijuricidad o ilicitud son requisitos fundamentales e imprescindibles de la estructura
de los supuestos de responsabilidad civil; al respecto, no debe olvidarse, como se
indicara anteriormente, que el primer inciso del art. l97l, al igual que toda la norma en
su conjunto, es interpretada en su exacto sentido, como aquella que contempla de
manera especfica los supuestos del dao autorizado o del dao justificado, es decir,
de aquellos casos en los cuales no hay responsabilidad civil por haber actuado el
causante del daojustificadamente, segn el ordenamiento jurdico. El mismo art.
precepta que en los casos de legtima defensa, estado de necesidad, y ejercicio
regular de un derecho no existe responsabilidad de ninguna clase, a pesar del dao
causado, limitndose de esta manera, el entendimiento y el supuesto de aplicacin del
art. a regular los supuestos de dao autorizado o justificado.
Hay dos clases de antijuricidad: Una tpica, esto es, especficamente prevista por la
norma jurdica, bien sea expresa o tcitamente, y una atpica, vale decir, prevista
genricamente por el ordenamiento jurdico. Esto significa que ya no ser necesario
establecer nicamente si la conducta est prohibida expresa o tcitamente por alguna
norma jurdica o un conjunto de las mismas, para poder hablar de un supuesto de
responsabilidad civil, sino que se podr saber a ciencia cierta, si debe haber o no
responsabilidad civil extracontractual, en la medida que se determine que se trata de
una conducta prohibida genricamente por el ordenamiento jurdico. Es con respecto a
esta ltima clase que se advierte la diferencia entre la antijuricidad y la tipicidad.
La antijuricidad tpica o tipificada legalmente, que supone siempre una previsin en
abstracto dentro del supuesto de hecho de una norma jurdica de una determinada
conducta como prohibida a no permitida, no es nicamente resultado de las normas
que tipifican delitos, es decir hechos ilcitos que originan una responsabilidad penal,
sino tambin de todas las normas de derecho privado que directamenteprohiben
determinadas conductas. Debe pues desecharse la idea falsa y equivocada segn la
cual la antijuricidad tpica es privativa del mbito de la responsabilidad penal. El
concepto del tipo juega tambin un rol muy importante en el mbito del derecho
privado. As por ejemplo, tenemos el caso del art. 882 del C.C., que dispone
expresamente que no se puede establecer contractualmentela prohibicin de enajenor
o gravar, salvo que la ley lo permita, lo que significara que la existencia de un pacto
con dicho contenido sera justamente una conducta antijurdica, que en caso de causar
dao a una de las partes, como consecuencia de su misma celebracin, dara lugar a
un supuesto perfecto de responsabildad civil extracontractual, dentro de la lgica de
actual regulacin de nuestro C.C.; por lo que si con esta conducta prohibida se causa
dao a un tercero, nacer a cargo del autor del dao la obligacin legal de indemnizar
por ser responsable extracontractualmente; en este caso nos encontramos frente a un
supuesto de hecho jurdico ilcito tipificado legalmente, que ha determinado un
supuesto de responsabilidad civil extracontractual.
Es necesario que quede destruido de una vez por todas, el infundado y absurdo
prejuicio, muy frecuente lamentablemente en nuestro medio, que solo es posible
hablar de responsabilidad civil extracontractual cuando se trata de una conducta
tipificada como delito y como tal sancionada con una pena, por cuanto la antijuricidad
puede ser consecuencia de una conducta sancionada penal o civilmente.Esta absurda
y totalmente equivocada opinin no slo desconoce la total diferencia entre
responsabilidad penal y la responsabilidad civil, sino que se basa en un concepto
totalmente falso de la nocin de antijuricidad tpica. El concepto de antijuricidad tpica,
es el de una conducta no permitida prevista especficamente en la norma jurdica.
El concepto de antijuricidad no es el mismo de tipicidad, puesto que existen muchas
conductas prohibidas ya no especficamente sino tambin genricamente, en cuyo
caso estamos tambin frente a conductas antijurdicas, no tpicas, pero s genricas y
por ello mismo atpicas. La antijuricidad no solamente puede ser una tipificada
legalmente. No es posible hablar de antijuricidad dentro de la lgica de la
responsabilidad penal; en otras palabras como en el campo de la responsabilidad
penal se identifica antijuricidad con tipicidad, algunos creen que el concepto de
antijuricidad supone siempre la tipicidad, y es por ello que afirman sin nigun
fundamento que la antijuricidad no es aplicable en el campo de la responsabilidad civil.
Asimismo debe tenerse presenta que mientras en el mbito civil lo que se persigue
bsicamente es reparar o resarcir los daos ocasionados; es indemnizar los daos
causados consecuencia de los hechos jurdicos ilcitos tpicos o atpicos; en cambio en
la responsabilidad penal el objetivo fundamental es sancionar al autor del delito haya
habido dao o no; es la represin de los hechos jurdicos ilcitos tipificados legalmente
como delitos, sancionando a susautores.
Tratandose de la responsabilidad civil contractual, la antijuricidad es siempre tpica,
que puede consistir en un incumplimiento total, en un incumplimiento parcial,
cumplimiento defectuso o en un cumplimiento tardio o moroso, ya que es nicamente
en esos supuestos, debidamente previstos en las normas sobre inejecucin de
obligaciones, en que se puede hablar de responsabilidad civil contractual. En otras
palabras segn lo dispone expresamente el art. l32l y siguientes, en materia de
responsabilidad contractual la antijuricidad es siempre tpica, pues en todas estas
normas se hace siempre referencia a la inejecucin de la obligacin aludiendo al
incumplimiento total y parcial, al cumplimiento defectuosos y tardio o moroso. En
consecuencia, queda claro que slo se puede hablar de responsabilidad contractual,
cuando el deudor cause dao al acreedor como consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento total, parcial, tardio o defectuoso de la prestacin a su cargo, en la
medida que tal incumplimiento, en sus cuatro tipos le sea imputable por dolo, culpa
grave o culpa leve.
La diferencia con respecto a la antijuricidad entre la responsabilidad civil contractual y
extracontractual, resulta clarsima si se observa que en el mbito contractual la
responsabilidad nace del incumplimento de una obligacin por parte del deudor, lo cual
implica siempre necesariamente la existencia previa del vnculo obligacional, el mismo
que slo se puede incumplir absoluta o relativamente, mientras que en el campo
extracontractualla responsabilidad nace de una conducta que simplemente causa
dao, en este caso no es necesaria la existencia previa de un vnculo obligacional.
Con respecto a la antijuricidad atpica o genrica no slo es un concepto que se
impone por la misma lgica del sistema, que no exige un vnculo obligacional previo
entre los sujetos, sino por la misma necesidad de reparar o indemnizar daos que
sean consecuencia de cualquier conducta, aun cuando la misma no se encuentre
prohibida expresa o tcitamente por norma jurdica. La aantijuricidad atpica o genrica
es justamente lo que caracteriza a la responsabilidad civil y que permite diferenciarla
nitidamente de la responsabilidad penal. La nica manera de establecer cuando una
conducta esta prohibida genricamente, es acudiendo al art. V del Ttulo Preliminar del
C.C., y adicionalmente al criterio de valoracin social en una determinada sociedad y
en un momento histrico determinado. Con relacin al art. V del T.P. del C.C., aun
cuando el mismo hace referencia directa al concepto de nulidad virtual en expresa
concordancia con el inc. 8 del art. 2l9 por cuanto dispone expresamente que el nulo el
acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres; esta norma de carcter principista y genrico permite deducir que el
concepto de antijuricidad o ilicitud no slo es tpico en el mbito del derecho privado,
sino tambin genrico o atpico. Este art. V es la norma fundamental que consagra la
nocin de ilicitud o antijuricidad en el derechoprivado. En otras palabras es sobre la
base de sta norma genrica, que se puede afirmar con toda seguridad que existe una
antijuricidad atpica. En otros trminos, mediante esta norma dirigida a sancionar con
nulidad los actos jurdicos con contenido ilcito, el ordenamiento jurdico peruano de
manera indirecta est consagrando un concepto genrico de antijuricidad o ilicitud,
aplicable por cierto a la responsabilidad civil extracontractual, no as a la contractual
por las ya explicadas razones. Concepto de ilicitud que da contenido propio a los arts.
l969 y l97l en concordancia con el tambin mencionado art. l97l.
En consecuencia, no slo se debe hablar de responsabilidad civil extracontractual
cuando se haya causado dao mediante conductas prohibitivas por normas jurdicas
especficas, con contenido penal o sin l, sino tambin en todos lo dems casos en los
cuales la conducta, aun cuando no est prevista especficamente en una norma
jurdica, por s misma sea contraria a derecho o antijurdica por contravenir el orden
pblica o las buenas costumbres.
Adems de esta ilicitud genrica del art. V del T.P. del C.C., la antijuricidad tambin
puede ser el resultado, no de una conducta que atente contra el orden pblico o las
buenas costumbres, sino de un comportamiento que sea considerado socialmente
com no permitido. No debe olvidarse que la responsabilidad civil se aplica a la
conducta de los hombres en su vida de relacin en una determinada sociedad, y que
la sociedad, al igual que su sistema jurdico, establecetambin patrones de conducta,
los cuales no se agotan con el concepto de buenas costumbres.
2. Dao causado
Solamente cuando se ha causado un dao se configura jurdicamente un supuesto de
responsabilidad civil, producindose como efecto jurdico el nacimiento de la
obligacin legal de indemnizar, bien se trate del mbito contractual o extracontractual,
ya que en caso contrario no existir ningn sustento para el nacimiento de dicha
obligacin legal de indemnizar. Como es evidente, en el caso de la responsabilidad
civil extracontractual el dao debe ser consecuencia del incumplimiento del deber
jurdico genrico de no causar dao a otro, mientras que en el campo contractual el
mismo deber ser consecuencia del incumplimiento de una obligacin previamente
pactada entre las partes. Sin embargo, en ambos casos el aspecto fundamental de la
responsabilidad civil es el que se haya causado un dao, que deber ser indemnizado.
El objetivo de los sistemas de responsabilidad civil no es el sancionar las conductas
antijurdicas sino el que se indemnice los daos causados a fin de resarcir a las
vctimas, bien se trate del mbito contractual o extracontractual.
En el campo de la responsabilidad civil, los daos para originar una responsabilidad
civil deben ser producto de una conducta antijurdica o ilcita, ya que todos los daos
que sean consecuencia de conductas permitidas por la ley, por ser realizadas en el
ejercicio regular de un derecho, legtima defensa o estado de necesidad, no originan
una responsabilidad civiljustamente por tratarse de daos consecuencia de conductas
ajustadas al sistema jurdico.
El dao es toda lesin a un inters jurdicamente indemnizable como toda lesin a un
inters jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o
extrapatrimonial. En tal sentido los daos pueden ser patrimoniales o
extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a los derechos
patrimoniales y sern daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha
naturaleza, como en el caso especfico de los sentimientos considerados socialemente
dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesin origina un
supuesto de dao moral; del mismo modo, las lesiones a la integridad fsica de las
personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de
daos extrapatrimoniales, por tratarse de intereses juridicamente protegidos,
reconocidos como derechos extrapatrimoniales.
En la doctrina existe unanimidad en afirmar que existen dos categorias de dao
patrimonial, que son de aplicacin tanto al campo contractual como extracontractual: el
dao emergente y el lucro cesante. Se entiende por dao emergente la prdida
patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante la renta o ganancia frustrada o
dejada de percibir. Estas dos categorias de dao patrimonial se aplican con el mismo
el mismo significado tanto al sistema de responsabilidad civil contractual como
extracontractual, estando ambas reconocidas legalmente en nuestro C.C. con respecto
a la responsabilidadcontractual en el art. l32l: "... el resarcimiento por la inejecucin
de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardio o defectusos, comprende tanto el
dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y
directa de tal inejecucin". Del mismo modo, con relacin a la responsabilidad
extracontractual el art. l985 dispone en forma expresa: "La indemnizacin comprende
las consecuencias que derivan de la accin u omisin generadora del dao,
incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir un
relacin de causalidad adecuadad entre el hecho y el dao producido."Obviamente
cuando el art. l985 se refiere a las consecuencias que deriven de la accin u omisin
generadora del dao est aludiendo directamente a la prdida patrimonial sufrida
efectivamente por la conducta antijurdica del autor o coautores, es decir a la nocin
de dao emergente. De esta forma queda claramente demostrado que en el sistema
jurdico nacional el dao patrimonial comprende estas dos categoras: lucro cesante y
dao emergente, bien se trate del mbito contractual como del extracontractual,
teniendo en ambos casos el mismo significado.
Respecto al dao extrapatrimonial existen en la doctrina diversas orientaciones lo que
ha originado discusiones y debates, pues para algunos juristas la nica categora de
este dao es el dao a la persona y para otros por el contrario existen dos categoras :
el dao moral y el dao a la persona. Por dao moral se entiende la lesin a los
sentimientos de lavctima y que produce un gran dolor o afliccin o sufrimiento en la
vctima; sin embargo, la doctrina establece que para que se pueda hablar de dao
moral no basta la lesin a cualquier sentimiento, pues debber tratarse de un
sentimiento considerado socialmente digno y legtimo, es decir, aprobado por la
conciencia social, en el sentido de la opinin comn predominante en una determinada
sociedad en un momento histrico determinado y por ende considerado digno de la
tutela legal; este requisito fundamental del dao moral fluye claramente del art. l984
que seala lo siguiente: "El dao moral es indemnizacin considerando su magnitud y
el menoscabo producido a la vctima o a su familia". Sin embargo parte de la doctrina
considera que el dao moral no se agota jurdicamente en los sentimientos por los
miembros de la familia, sino tambin, en cualquier otro sentimiento considerado digno
y legtimo, en tal sentido consideran que se debe interpretar el sentido del art. l984,
que hace referencia al menoscabo producido a la propia vctima como a su familia;
debindose interpretar sistemticamente con el art. 2l5 referido al tema de la violencia
como vicio de la voluntad, pero que sin embargo evidencia la lgica del sistema
jurdico de proteger los sentimientos por los miembros de nuestra familia, como por
cualquier otra persona, siempre que lo justifiquen las circunstancias, por tratarse de
sentimientos considerados dignos de tutela legal.; es por ello que el art. 2l5 seala
textualmente: "Hay intimidacin cuando se inspira alagente el fundado temor de sufrir
un mal inminente y grave en su persona, su cnyuge o sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bs de unos u otros.
Tratndose de otras personas o bs corresponder al juez decidir sobre la anulacin,
segn las circunstancias". Del mismo modo se piensa que los sentimientos que se
protegen legalmente bajo el concepto de dao moral, no slo son aquellos que se
tiene por otras personas, sean miebros de nuestra familia o no, sino tambin por
nosotros mismos, en funcin a nuestra propia entidad y escala de valores. El dao
moral es pues la lesin a cualquier sentimiento de la vctima considerado socialmente
legtimo. En el mbito de la responsabilidad contractual, el art. l322 se limita a sealar
que: "El dao moral, cuando l se hubiere irrogado, tambin es susceptible de
resarcimiento", sin hacer ninguna referencia alposible significado del dao moral; no
obstante lo cual, debe aplicarse el mismo significado del dao moral en la
responsabilidad civil extracontractual.
Con respecto al dao moral existen dos grandes problemas: el primero de ellos
relacionado a la forma de acreditarlo o probarlo y el segundo referido a la manera de
cuantificarlo. En relacin a ste ltimo el C.C. en su art. l984 ha consagrado una
frmula cuando dipone que el dao moral es indeminzado considerando su magnitud y
el menoscabo producido a la vtima o su familia, que se traduce en el sentido que el
monto indemnizatorio por dao moral deber estar de acuerdo con elgrado de
sufrimiento producido en la vctima y la manera como ese sufrimiento se ha
manifestado en la situacin de la vctima y su familia en general; frmula bastante
general y elstica que sin embargo no puede resolver del todo la enorme dificultad en
la medicin patrimonial del dao moral, representando para el poder judicial un
problema que tiene que ser resuelto con criterio de conciencia y equidad en cada caso
en particular, pues no existe frmula matemtica y exacta para cada supuesto.
En lo relativo al dao a la persona se debe sealar en primer lugar que a diferencia
del dao moral, l mismo no se acepta literalmente en el mbito de la responsabilidad
civil contractual, sino nicamente en el campo extracontractual segn fluye del art.
l985; el art. l322 del sistema contractual solamente hace referencia al dao moral. No
obstante lo cual la doctrina considera que el dao a la persona es tambin
indemnizable en el campo de la responsabilidad contractual en nuestro sistema
jurdico, pues no existe ninguna razn para limitar su aplicacin nicamente al campo
extracontractual. En cuanto a su definicin, para un sector de la doctrina el dao a la
persona es la lesin a la integridad fsica del sujeto o una lesin a su aspecto o
integridad psicolgica; mientras que para otros el dao a la persona constituye la
frustracin del proyecto de vida. Para Lizardo Taboada Cordova, la frmula ms
sencilla y adecuada para entender el significado de dao a la persona es
estableciendo que se produce dicho dao cuando se lesionela integridad fsica del
sujeto, su aspecto psicolgico y/o se proyecto de vida, todo lo cual deber ser
obviamente acreditado; y en lo relativo a la frustracin al proyecto de vida, no se trata
de cualquier posibilidad de desarrollo de una persona, que puede ser incierta, sino que
debr trtarse de la frustracin de un proyecto evidenciado y en proceso de ejecucin y
desarrollo que se frustra de un momento a otro; no se deb confundir proyecto de vida
con cualquier posibilidad respecto de la cual no existe ningn tipo de evidencia
comprobada; como tampoco se debe confundir proyecto de vida con las simples
motivaciones de los sujetos. Esta nocin integral que se plantea parece ser la ms
razonable porque la persona no es nicamente un cuerpo, sino tambin una mente, y
en muchos casos supone un proyecto de vida evidenciado por hechos y conductas
concretas. Estos daos sufren de los mismos problemas sealados par el dao moral,
por lo que el juez en estos tambien deber acudir tambin necesariamente al criterio
de conciencia y equidad.
Cules son lo criterios para establecer los montos indemnizatorios tanto en el mbito
contractual como en el extracontractual?. En el campo contractual se indemnizan los
daos patrimoniales como el dao moral en cuanto sean consecuencia inmediata y
directa del incumplimiento obligacional por parte del deudor; ello es lgico por cuanto
siempre se requiere que los daos sean consecuencia del incumplimiento absoluto o
relativo de la prestacin debida por parte del deudor, esto es, esnecesario que exista
una relacin de causalidad inmediata y directa entre los daos causados al acreedor y
el incumplimiento del deudor, bien sea por incumplimiento total o parcial y
cumplimiento defectuoso o tardio; sin embargo adems de la relacin causal, debe
sealarse que en el campo contractual el monto indemnizatorio ser mayor o menor
dependiendo del grado de culpabilidad del deudor (dolo, culpa grave y culpa leve).
Esto significa que en el mbito contractual el monto indemnizatorio no depende
exclusivamente de la relacin de causalidad, sino tambin del factor de atribucin
subjetivo, es decir de la culpabilidad. En el campo extracontractual, por el contrario, el
monto indemnizatorio no depende del grado de culpabilidad del autor del dao , sino
nicamente de la existencia de una relacin de causalidad adecuada, en tanto y en
cuanto se indemnizan todos los daos siempre que sean consecuencia de una
relacin de causalidad adecuada, este principio recibe la denominacin de reparacin
integral y se encuentra claramente establecida en el art. l985.
Segn Fernndez Sesarego: El dao subjetivo o dao a la persona es aquel cuyos
efectos recaen en el ser humano, considerado en s mismo, en cuanto sujeto de
derecho, desde la concepcin hasta la muerteel dao moral es uno de los mltiples
daos sicosomticos que pueden lesionar a la persona por lo que se le debe
considerar como un dao que afecta la esfera sentimental del sujeto; resultando as
una modalidad squica del genrico dao a la persona. El dao al proyecto a lavida,
incide sobre la libertas del sujeto a realizarse segn su propia libre decisin; es un
dao radical, continuado, que acompaa al sujeto durante toda su vida en la medida
que compromete, para siempre, su "manera de ser". El llamado dao moral, en
cambio, no compromete la libertad del sujeto sino que es un dao sicosomtico que
afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresin es el dolor, el
sufrimiento; es, por lo tanto, un dao que no se proyecta al futuro, que no se proyecta
al futuro, que no est vigente durante la vida de la persona; por el contrario, las
consecuencias del dao moral tienden a disiparse y a desaparecer, por lo gral, con el
transcurso del tiempo.
3. Relacin de causalidad
Este tercer requisito se entiende en el sentido que debe existir una relacin de causa
efecto, es decir, de antecedente consecuencia entre la conducta antijurdica del
autor y el dao causado a la vctima, pues de lo contrario no existir responsabilidad
civil extracontractual y no nacer la obligacin legal de indemnizar. Esto significa que
el dao causado debe ser consecuencia de la conducta antijurdica del autor para que
se configure un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Sucediendo lo
mismo en el campo de la responsabilidad civil contractual, ya que el dao causado al
acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento absoluto o
relativo de la prestacin debida por parte del deudor. La relacin de causalidad es
pues un requisito de general de la responsabilidadcivil, tanto en el mbito contractual
como extracontractual. La diferencia reside en que mientras en el campo
extracontractual la relacin de causalidad debe entenderse segn el criterio de la
causa adecuada, en el mbito contractual la misma deber entenderse bajo la ptica
de la causa inmediata y directa.
Cundo se debe entender que una conducta es causa adecuada de un determinado
dao?. La respuesta a esta interrogante es la siguiente: para que una conducta sea
causa adecuada de un dao es necesario que concurran dos factores o aspectos; un
factor in concreto y un factor in abstracto. El factor in concreto debe entenderse en el
sentido de una relacin de causalidad fsica o material, lo que significa que en los
hechos la conducta debe haber causado el dao, es decir, el dao causado debe ser
consecuencia fctica o material de la conducta antijurdica del autor. Sin embargo, no
basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia del factor in
abstracto para que exista una relacin de causalidad adecuada. Este segundo factor
debe entenderse en los trminos siguientes: la conducta antijurdica abstractamente
considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, segn el curso
normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuado para producir el
dao causado. Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se
configure una relacin de causalidad adecuada, puesto que no basta con establecer si
una conducta ha causado fisicamente un dao, pues es necesariotambin determinar
si esa conducta abstractamente considerada es capaz de producir ese dao de
acuerdo al curso ordinario y normal de los acontecimientos.
Qu son fracturas causales?. En lo concerniente a la nocin de fractura causal, se
debe sealar que la misma se configura cada vez que en determinado supuesto se
presenta un conflicto entre dos conductas o causas sobre la realizacin de un dao, el
mismo que ser resultado de una sola de dichas conductas. En este sentido, en todo
supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habr producido o
causado el dao y la otra no habr llegado a caursarlo justamente por haber sido el
mismo consecuencia de la otra conducta; y es por ello que a la conducta que no ha
llegado a causar el dao se le denomina causa ajena. Todo supuesto de fractura
causal implica, pues, un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial, siendo el dao
consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relacin de causalidad
respecto de la causa inicial. Esto significa que la causa ajena es un mecanismo
jurdico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la
causa inicial justamente por haber sido el dao consecuencia de la causa ajena. Dicho
en otros trminos, cada vez que se le intente atribuir a un sujeto una responsabilidad
civil extracontractual por la supuesta produccin de un dao, el mismo tendr l
a posibilidad de liberarse de dicha responsabilidad si logra acreditar que el dao
causado fue consecuencia no de su conducta sino de una causa ajena, o,lo que es lo
mismo de otra causa, bien se trate de un supuesto de caso fortuito, o de fuerza mayor,
o del hecho determinante de un tercero, o del propio hecho de la vctima, segn lo
establece el art. l972 cuyo texto seala lo siguiente: "En los casos del art. l970, el
autor no est obligado a la reparacin cuando el dao fue consecuencia de caso
fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de
quien padece el dao". Si se trata de caso fortuito la causa ajena ser un fenmeno de
la naturaleza; del mismo modo, si se trata de fuerza mayor, la causa ajena sera un
acto de la autoridad. Si se trata del hecho determinante de un tercero, la causa ajena
sera justamente el hecho del tercero y en el caso del hecho de la vctima la causa
ajena ser precisamente el hecho de la propia vctima. De esta manera en estos 4
supuestos el dao no ser producto del autor de la causa inicial, el mismo que no ser
responsable civilmente, por ser el mismo consecuencia de caso fortuito, o de fuerza
mayor, o del hecho de un tercero, o del hecho de la misma vctima, es decir de una
causa ajena. Con respecto a los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito ambos se
tratan de eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, con la nica diferencia
en cuanto al origen del evento, esto de conformidad con lo previsto por el art. l3l5:
"Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible...". No interesar que el autor de la causa
inicial hayaactuado con dolo o culpa, es decir, no intereser que el mismo haya
querido producir un dao a sabiendas del mismo, o en forma negligente, en tanto que
lo nico importante es que el dao causado a la vctima no ha sido consecuencia de
dicha conducta, sino de un evento extrao y ajeno a l. Esto significa que en todos lo
supuestos de fractura causal debe dejarse de lado el anlisis del aspecto subjetivo del
autor de la conducta de la denominada causa inicial, pues lo nico relevante es que el
dao ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno y distinto. Se deduce no
slo que en todo supuesto de fractura causal no existir responsabilidad civil a cargo
del autor de la causa inicial, sino que si la fractura causal es un supuesto de caso
fortuito, fuerza mayor o hecho de la propia vctima no se configurar tampoco ninguna
responsabilidad civil, salvo que se trate del supuesto de hecho determinante de
tercero, en cuyo caso dicho tercero ser el responsable civilmente por haber sido el
causante del dao.
Si bien en los supuestos de fractura causal se presenta un conflicto entre dos
conductas o causas: una que no es causa del dao y otra que s llega a producirlo. Por
el contrario en los supuestos de concausa, regulados en el art. l973 la situacin es
distinta, por cuanto en este caso el dao siempre es consecuencia de la conducta del
autor, pero con la contribucin o participacin de la propia vctima, tratndose de un
supuesto totalmente distinto al de la fractura causal. En tal sentido, el art. l973 seala
lo siguiente:"Si la imprudencia slo hubiere concurrido en la produccin del dao, la
indemnizacin ser reducida por el juez, segn las circunstancias". En efecto existe un
supuesto de concausa cuando la vctima contribuye con su propio comportamiento con
la conducta del autor a la realizacin del dao. El dao no es consecuencia nica y
exclusiva de la conducta del autor, sino que la propia vctima ha contribuido y
colaborado objetivamente a la realizacin del mismo, el cual no se hubiera producido
de no mediar el comportamiento de la propia vctima. El nico criterio para diferenciar
cundo existe concausa o fractura causal ser el plantear la siguiente pregunta: La
conducta de la vctima por s misma es suficiente para la produccin del dao? Si la
respuesta es afirmativa se tratar de fractura causal y si es negativa ser un supuesto
de concausa, por cuanto adems de la conducta de la vctima es necesaria la
conducta del autor. En los casos de concausa, no se trata de un conflicto entre dos
conductas, a efectos de establecer cul de ellas ha causado efectivamente el dao y
cul de ellas no ha llegado a producirlo, sino que se trata de un supuesto en el cual
objetivamente la propia vctima, queriendolo o no, colabora o contribuye con su propia
conducta a la realizacin del dao, evidentemente, por lo general, esta contribucin es
producto de un acto de imprudencia, sin embargo al igual que sucede con la fractura
causal, para poder entender la concausa es necesario dejar de lado cualquier anlisis
o investigacin sobre el grado deculpabilidad de la vctima, lo nico relevante es que la
vctima concurre con la conducta del autor a la realizacin del dao. Por ello el efecto
jurdico de la concausa no es la liberacin de responsabilidad civil del autor, sino
nicamente una reduccin de la indemnizacin a cargo del autor es consideracin al
grado de participacin de la vctima, reduccin de la indemnizacin que deber ser
determinada por el juez segn las circunstancias de cada caso concreto en particular,
segn lo dispone al art. l973.
Con respecto a la pluralidad de causas se trata de casos en los cuales dos o ms
sujetos, mediante una conducta comn o a travs de conductas singulares, causan un
mismo dao, es decir se trata de supuestos en el cual el dao no es consecuencia de
la conducta de un solo sujeto, sino de la conducta de varios sujetos. Deber tratarse
de un mismo dao, pues si se trata de daos distintos, no tendra sentido hablar de
pluralidad de autores, sino que se tratara de daos causados por sujetos distintos. En
este sentido el art. l983 seala: "Si varios son responsables del dao, respondern
solidariamente. Empero aquel que pago la totalidad de la indemnizacin puede repetir
contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporcin segn la gravedad de la
falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de
responsabilidad de cada uno, la reparticin se har por partes iguales.". El efecto
jurdico de la pluralidad de actores es que con relacin a la vctima o vctimas, los
coautores sonsolidariamente responsables, pero en las relaciones interans entre ellos
el monto indemnizatorio se distribuye y se asume en funcin al distinto grado de
participacin de cada uno de ellos en la conducta y en la produccin del dao. Cuando
no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de participacin de cada
coautor, la indemnizacin se distribuir entre ellos en partes iguales, segn lo seala
el criterio doctrinario unnime y el art. l983.
5. Factores de atribucin
En cuanto a los factores de atribucin, hay dos sistemas de responsabilidad civil
extracontractual en el C.C.: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno de
ellos construido o fundamentado sobre diferentes factores de atribucin. Por ello, los
factores de atribucin de los sistemas subjetivos reciben tambien la calificacin de
factores de atribucin subjetivos y los correspondientes a los factores de atribucin de
los sistemas objetivos merecen la calificacin de factores de atribucin abjetivos. En el
C.C. el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual se encuentra
regulado en el art. l969 cuyo texto seala: "Aquel que por dolo o culpa causa un dao
a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde
a su autor", mientras que el sistema objetivo se encuentra incorporado en el art. l970
cuyo texto seala: "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio
de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a
repararlo".
El sistema subjetivode responsabilidad civil se construye sobre la culpa del autor,
constituyendo ella el factor de atribucin subjetivo. Obviamente culpa en sentido
amplio, que comprende tanto la negligencia o imprudencia como el dolo, es decir, el
nimo deliberado de causar dao a la vctima. Por otro lado, el sistema objetivo se
construye sobre la nocin de riesgo creado, constituyendo esta nocin de riesgo el
factor de atribucin objetivo.
Ante la dificultad de probar en muchos casos la culpa del autor, es decir, dado la
dificultad que es conocer el aspecto subjetivo del autor, la doctrina moderna y en tal
sentido nuestro C.C. ha considerado que es conveniente establecer presunciones de
culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de modo tal que la vctima ya no estar
obligada a demostrar la culpa del autor, lo cual es por regla general bastante difcil,
sino que corresponder al autor del dao demostrar su asencia de culpa. Esta
inversin de la carga de la prueba y correlativa presuncin de culpabilidad del autor es
en sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual en el sistema legal
peruano, fluye claramente del mismo art. l969, lo que significa ntidamente que se
presume la culpa del autor del dao causado.
Qu debemos entender por riesgo creado?.El significado de esta nocin de riesgo
creado es el siguiente: Todos los bs y actividades que se utilizan en la vida moderna
para la satisfaccin de las diferentes necesidades existentes suponen un riesgo
ordinario o comn para las personas. Sin embargo, existentambin, y cada vez en
mayor nmero, bs y actividades que significan un riesgo adicional al ordinario; para
todo este tipo de bs y actividades no ser necesario examinar la culpabilidad del autor,
pues deber bastar con acreditar el dao causado, la relacin de causalidad y que se
ha tratdo de un dao producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo
adicioanl al ordinario y comn y que por ello mismo merecen la calificacin de
riesgosos. Haya sido el autor culpable o no, ser igualmente responsable por haber
causado el dao mediante una catividad riesgosa o peligrosa. El factor de atribucin
no es, pues, la culpa del autor, sino el riesgo creado en el sentido antes mencionado.
Lo nico que se pretende es hacer total abstarccin de la culpa o ausencia de culpa
del autor, de modo tal que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente
para la configuracin de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual,
debiendo acreditarse adems de la relacin causal, la calidad del bien o actividad
como una riesgosa. Tal es el significado de la nocin de riesgo creado consagrado
legalmente como factor de atribucin objetivo en el art. l970.
La calificacin de un bien o actividad com riesgosa o peligrosa no depende de las
circunstancias de un caso concreto en particular, dicha calificacin depende del riesgo
que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre
y cuando su uso o realizacin normal o cotidiana suponga un riesgo adicional al
comn y ordinario para todos lo dems.Consiguientemente, para daos causados
mediante bs o actividades que suponen un riesgo comn y ordinario se debe utilizar el
sistema subjetivo y para aquellos causados mediante bs y actividades que suponen un
riesgo adicional al ordinario se deber utilizar el sistema objetivo. El sistema subjetivo
permite utilizar la ausencia de culpa y fractura causal como mecanismo liberador de
responsabilidad civil, mientras que el sistema objetivo permite utilizar nicamente la
fractura causal, por supuesto siempre y cuando los daos se encuentren debidamente
acreditados, por cuanto si no hay dao, no existe responsabilidad civil de ninguna
clase. Como tambin es evidente en ambos sitemas se aplican tambin las figuras de
la concausa y la pluralidad de autores con sus diferentes consecuencias jurdicas.
FOJA 53: RESOLUClON QUE CALlFlCA LA CONTESTAClON DE LA DEMANDA Y
LA RECONVENClON
FOJA 77: RESOLUClON QUE RESUELVE RECHAZAR LA RECONVENClON
lNTERPUESTA POR EL CO-DEMANDADO BANCO DE LlMA
V. FOJAS 69 7l: CONTESTAClON DE LA DEMANDA POR PARTE DE LOS CO-
DEMANDADOS ESPOSOS BALLON-CARRASCO
l. PETlTORlO:
2. FUNDAMENTOS DE HECHO:
3. FUNDAMENTAClON JURlDlCA:
- Art. 74 del C.P.C.: Facultades Generales: La representacin judicial confiere al
representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al
representado salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La
representacin se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecucin de
la sentencia y el cobro de costas y costos,legitimando al representante para su
intervencin en el proceso y realizacin de todos los actos del mismo, salvo aquellos
que requieran la intervencin personal y directa del representado.
- Art. 75 del C.P.C. : Facultades Especiales: Se requiere de facultades especiales para
realizar todos los actos de disposicin de derechos sustantivos y para demandar,
reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la
pretensin, allanarse a la pretensin, conciliar, transigir, someter a arbitraje las
pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representacin
procesal y para los dems actos que exprese la ley.
El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad . No se
presume la existencia de facultades especiales no contenidas explicitamente.
4. MEDlOS PROBATORlOS:
l. Recibos en original de todos los pagos efectuados por los co-demandados al Banco
de Lima.
CONTRATO POR ADHESlON
Art. l390: El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra
parte, declara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que lo que caracteriza al contrato por adhesin no es que la
voluntad del aceptante se pliegue a la del oferente, pues ello ocurre en todo contrato,
ya que la aceptacin no es otra cosa que la asuncin por el aceptante de la voluntad
del oferente para hacerla too suya. En la medida que esta identificacin de voluntades
no se produzca, osea si la voluntad del destinatario de la oferta es distinta de la del
oferente, no podr existir aceptacin ni, desde luego, contrato. Llegado el momento de
contratar, cualquiera que sea el camino que se ha seguido para llegar a ese momento
( las tratativas o el acuerdo inmediato), la voluntad del aceptante es igual a la del
oferente, por lo cual la adhesin (en el contrato por adhesin) juega el mismo rol que
la aceptacin (en el contrato clsico). Ambas son la declaracin conjunta de una
voluntad comn. Por lo que en lo que se refiere a la declaracin de la voluntad de
aceptar no existe, por lo tanto, en la definicin del contrato por adhesin contenida en
el art. l390 nota alguna que caracterice a este contrato.
En cambio, de la citada definicin surgen dos elementos tpicos del contrato por
adhesin, que lo distinguen del contrato paritario (asi denomina, la doctrina al tipo
tradicional o clsico de contrato):
a) El primer elemento que tipifica el contrato por adhesin es que una de las partes fija
unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participacin de la otra. Esta
fijacin puede ser en teora, previa a la oferta, aunque debe tomarse en consideracin
que la predisposicin de las estipulaciones no es una caracteristica del contrato por
adhesin (como s lo es de las clusulas grales de contratacin), de tal manera que
normalmente el oferente fija sus estipulaciones al momento de declarar su oferta. De
todas maneras, aun si fueran fijadas previamente, para que las estipulaciones
resultenoperativas deben incorporarse a la oferta, desde que, estn destinadas a que,
mediante su aceptacin se forme el contrato; esto slo es posible tcnicamente si las
estipulaciones constituyen la oferta, que es la declaracin contractual en la cual recae
la aceptacin.
Por otro lado, en este contrato la aceptacin ntegra de las estipulaciones determina la
celebracin del mismo, en el sentido que no cabe distinguir entre estipulaciones y
oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que escape a la fijacin
unilateral. No sera contrato por adhesin si slo una fraccin del contenido contractual
fuera prefijada unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado de
una modelacin comn de ambas, desde que la esencia de este contrato es que todas
sus condiciones sean fijadas unilateralmente. Observese que el art. l390 habla de
aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones, de tal manera que son stas las
que determinan el ocntenido del contrato. En estas circunstancias, las estipulaciones
fijadas por una de las partes no slo deben formar parte de la oferta sino que
constituyen toda la oferta.
b) El segundo elemento caracteristico de la definicin legal del contrato por adhesin
es que la parte que redacta o fija las estipulaciones plantea a la otra una alternativa
inmodificable entre la aceptacin ntegra de tales estipulaciones, o sea de su oferta, y
el rechazo, too ntegro de ella. No se trata de una imposicin en el sentido que el
redactante u oferente presiona o somete al destinatario para queacepte su oferta, sino
nicamente la coloca en una disyuntiva ante la cual el destinatario tiene, en principio,
amplia libertad de eleccin entre la aceptacin y el rechazo. Lo que hay es una
aceptacin propiamente dicha de una oferta de contrato.
Es cierto que cuando se conjuga el contrato de adhesin con el contrato de
celebracin prcticamente necesaria el destinatario se ve realmente compelido a
acaeptar, pero ello se debe no a la naturaleza del contrato por adhesin sino a la
situacin en que l (el destinatario) se encuentra por razn del contrato necesario.
Aislados ambos contratos, la libertad del destinatario es absoluta en cuanto a la
eleccin, si bien no lo es respecto a los alcances de la eleccin, que son inflexibles. O
aceta o rechaza, no hay otra posibilidad.
El contrato por adhesin, considerado en s mismo, es una manera de contartar en la
cual, sin perderse la autonoma privada manifestada por la libertad de conclusin del
contrato, la determinacin de las consiciones del mismo es hecha unilateral y
exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte,
o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el
primer caso aceptar la oferta; en el segundo, la rechazar.
El contrato por adhesin puede jugar un rol propio, independiente del trfico masivo
de bs y servicios, y vincular a personas que no se encuentran entre s en una situacin
de dependencia econmica u obligadas a satisfacer necesidades impostergables. Se
ptaninnumerables casos en los que una de las partes, sin encontrarse en una situacin
de monopolio o poderio, slo est dispuesta a contratar en suspropios trminos, por
convenir as asus intereses, y en que la otra parte no tiene objecin en verse
enfrentada a una alternativa ineludible de contratar o no contratar. No es raro, too, que
personas no deseen verse envueltas en el lento juego de las tratativas, por no
agradarles la negociacin, y que prefieren una rpida decisin sobre el negocio que
plantean. Sin embargo no puede desconocerse que el campo natural del contrato
prcticamente necesario es atravs del contrato por adhesin y que ambos estn
indiscutiblemente destinados a vincularse el uno con el otro.
En el contrato necesario por adhesin; se encuentra por un lado, el oferente, quien
fija unilateralmente las estipulaciones del contrato y las plantea inmodificablemente al
destinatario, con el propsito de que tales estipulaciones sean aceptadas ntegramente
por ste. Cuenta como arma para alcanzar ese propsito su situacin de poderio, que
proviene generalmente de controlar en forma absoluta la provisin de determinados bs
o servicios que son indispensables para el destinatario. Debe destacarse que este
poder de control tiene su origen usualmente, aunque no necesariamente, en gozar de
un monopolio legal o de hecho. En otras palabras, el oferente no slo busca colocar al
destinatario en la alternativa ineludible de aceptar o rechazar ntegramente sus
estipulaciones, sino que, es ms, consciente de su poderio sabe que eldestinatario se
ver forzado a la aceptacin. Frete al oferente se encuentra el destinatario cuyo mayor
anhelo es disfrutar del bien o servicio que se le ofrece y, para lo cual, est dispuesto a
doblegarse ante las estipulaciones del oferente. No es exacto como algunos sotienen,
que el destinatario acepta la oferta contra su voluntad. Por el contrario, el estado de
necesidad en que se encuentra lleva al destinatario a desear la celebracin del
contrato tal como se lo plantea el oferente, pues sta es la nica manera como uede
satisfacer su necesidad. Para plasmar los propsitos de ambos se requiere la
adhesin del destinatario. Se dice que la adhesin se distingue de la aceptacin en
que sta da lugar a la declaracin de voluntad comn, mientras que aquella rara vez
se zna a la oferta. El autor es de la opinin que esto no es as por cuanto tanto el
adherente como el aceptante hacen suya la oferta y as lo declaran; si bien es verdad
que en el contrato paritario el destinatario de la oferta goza, en teora, de la libertad de
aceptar o no, situacin en la que no se encuentra el destinatario de la oferta en el
contrato necesario por adhesin, quien se ve forzado a adherirse por la necesidad en
que se encuentra, no es menos cierto que en ambos casos el destinatario quiere
celebrar el contrato en los trminos contenidos en la oferta, existiendo un absoluto
acuerdo de declaraciones de voluntad. Lo nico que varia son las razones para llegar
a este acuerdo, que en el primer caso es la convivencia y en el segundo la necesidad.
Lopeculiar de la adhesin es que es una aceptacin en bloque de todas las
estipulaciones fijadas por el oferente, sin discusin alguna, de tal manera que el
contrato se forma en los trminos en que es planteado.
Son caracteristicas del Contrato por Adhesin: a) Que el contrato es configurado
exclusivamente por una de las partes; una de las partes, el estipulante, fija
unilateralmente todos los trminos del contrato, de tal manera que, cuando ste se
celebra, la relacin jurdica patrimonial creada por l responde exclusivamente a la
voluntad del oferente, b) La oferta no puede ser discutida, lo que da lugar a que el
destinatario se vea colocado, como dice el art. l390, en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte.
Se trata, pues, de que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones del
contrato, las incorpora asu oferta y advierte a la otra parte que dicha oferta slo puede
ser aceptada ntegramente o rechazada, too ntegramente. La posicin del destinatario
de la oferta es la de optar entre la aceptacin y el rechazo totales de la oferta. Sin
embargo, esto no debe ser entendido en trminos tan rgidos, pues pienso que en el
contrato por adhesin el destinatario de la oferta no est obligado a optar entre la
aceptacin y el rechazo, pudiendo muy bien limitarse a no declarar su voluntad en uno
ni otro sentido, o sea a abstenerse de declarar su voluntad. Lo que en realidad,
caracteriza al contrato por adhesin no es tanto que el destinatario se vea colocadoen
la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente la oferta, lo cual no es totalmente
cierto, sino que las estipulaciones que constituyen la oferta son fijadas unilateralmente
por el oferente y no surgen como fruto de tratativas previas.
Si la formacin del contrato se produce por razn de la aceptacin de la oferta, que es
el acto en virtud del cual el destinatario de la oferta hace suya la voluntad del oferente
contenida en ella y lo declara as en su aceptacin, con lo que se da lugar a la
declaracin conjunta de una voluntad comn, esto ocurre tanto en el contrato paritario
como en elcontarto por adhesin.. Por lo tanto en el contrato por adhesin la
aceptacin de la oferta por el destinatario de ella constituye una declaracin de
voluntad emitida sin coaccin alguna desde que pudo rechazarla o simplemente
abstenerse de aceptar que da lugar al acuerdo de declaraciones de voluntad de que
tart el art. l35l del C.C. (Definic. de contrato). No cabe duda, pues, que el contrato por
adhesin tiene naturaleza jurdica contractual. No se trata de que el destinatario
celebra el contrato contra su voluntad o sin voluntad; por el contrario, su voluntad,
como destinatario de la oferta, est decididamente orientada a avceptar dicha oferta
por ser sta la manera cmo se da lugar a la formacin del anhelado contrato. No
cabe duda que si bien la voluntad contenida en cada declaracin se ha formado, tanto
en el caso del estipulante como en el del destinatario, de manera unilateral, sin ser
fruto de tratativas, ambas soncoincidentes en el sentido de crear mediante el contrato
una relacin jurdica entre ellas, de tal manera que existe la declaracin conjunta
(contenida en la aceptacin del destinatario) de una voluntad comn (la del oferente
que ha hecho suya el destinatario mediante su aceptacin de la oferta) que caracteriza
a todo contrato. Al respecto debe tenerse pte, que la ley no exige, en ninguna parte,
que el acuerdo contractual vaya precedido de una libre disusin, de largas tratos,
sobre todo, ningn texto exige que las dos partes tengan una intervencin igual en la
gnesis del contrato, todo lo que se pide es que ambos interesados consientan, que
exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer nacer las obs, poco importa que el terreno
para el arreglo haya sido preparado o no por uno de ellos, pues no ha de confundir los
tratos previos con el contrato.
En el contrato necesaro por adhesin, pese a que el oferente abuse del estado de
necesidad en que se encuentra el destinatario de la oferta, tiene, a semejanza del
contrato libre por adhesin, naturaleza jurdica contractual, pues es el resulatdio de un
acuerdo de declaraciones de voluntad. Es mas tanto el oferente como el destinatario
de la oferta no slo quieren que se efecte la provisin del bien o servicio, sino que
ella se haga a travs de un contrato y no de un acto jurdico distinto.
Un inconveniente del contrato por adhesin, es la perdida por parte del destinatario
de la oferta de su libertad de configuracin interna, lo que recorta su autonoma
privada.
Una personapuede decidirse a acelebrar cualquier contrato de dos maneras: bien sea
paritariamente, precedido de tratativas, o bien por adhesin, planteando
unilateralmente las estipulaciones del contrato. En ambos casos llegar un momento
en que la situacin es la misma. Una de las partes formular una oferta conteniendo
todos los trminos del contrato propuesto y la otra parte estar colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar dicha oferta. La peculiaridad del contrato por
adhesin radica en un problema de formacin de la oferta, ya que en los contratos
paritarios el contenido de la oferta nace, o parece nacer, como fruto de las tratativas,
mientras que en los contratos por adhesin las estipulaciones de la oferta son fijadas
unilateralmente por el oferente. Si se tiene pte que segn el art. l362 del C.C. existen
tres etapas en el iter de formacin de la relacin jurdica contractual, que son: la etapa
contractual, que se inicia con el acuerdo (expreso o tcito) de tratar y termina con la
formulacin de la oferta, la etapa contractual en sentido estricto, que se desarrolla en
el lapso entre la formulacin de la oferta y el conocimiento de la aceptacin por el
oferente, y la etapa postcontractual, que es la de ejecucin de la relacin jurdica
creada por elcontrato. Por lo que caracteriza al contrato por adhesin es que la etapa
precontractual no est constituida por tratativas, sino por la fijacin unilateral por parte
del oferente de las estipulaciones que constituirn su oferta. No se ve, en realidad, la
razn por la cual estadiferencia en el contenido de la etapa precontractual cuya
existencia, por lo dems, no es imprescindible-, determine que el contrato por
adhesin deje de tener naturaleza contractual.
CLAUSULAS GRALES DE CONTRATAClON
Art. l392: Las clusulas grales de contratacin son aqullas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma gral y abstracta, con el objeto de
fijar el contenido normarivo de un serie indefinida de futuros contratos particulares, con
elementos propios de ellos.
Ante la existencoa, por un lado, de una produccin masiva de bs y servicios, y por el
otro lado, un consumo masivo de dichos bs y servicios; es necesario vincular
jurdicamente estad dos situaciones para permitir el trfico de tales bs y servicios del
productor al consumidor. Para ello se requiere un instrumento jurdico que contemple
los dos requerimientos de este trfico, que son su carcter masivo y su celeridad; este
instrumento debe ser el contrato, dados los efectos legales que produce, pero no el
contrato tradicional, cuya negociacin adolece de una lentitud que lo hace inadecuado,
sino un nuevo sistema de contratatacin que permita reducir al mnimo las tratativas
sin perder un margen indispensable de flexibilidad. La contratacin a base de
clusulas generales de contratacin representa una respuesta audaz e inteligente a
dicho requerimiento. Puede decirse que las clusulas grales de contratacin son
consecuencia necesaria de la contratacin en masa, estn destinadas a facilitar la
contratacin masiva de laprovisin de bs y prestacin de servicios al pblico. Su
finalidad se alcanza mediante la preredactacin, hecha por el proveedor o prestador,
de clusulas que se incorporan a las ofertas de cada contrato particular que se celebre
a base de ellas, la preredaccin tiene por finalidad facilitar la contratacin masiva.
Debe dejarse perfectamente aclarado que en la contratacin masiva no se trata de
contratos con la masa, sino con cada uno de los individuos, perfectamente
identificados que lo forman.
Las clusulas grales de contratacin tienen existencia jurdica propia antes de formar
parte de los contratos que estn destinadas a integrar. Estos contratos, por su lado, no
van a ser colmados totalmente por las clusulas grales, sino deben tener elementos
propios (particulares) de cada uno de ellos, de tal m anera que, en realidad, el
resultado final es que en los contratos celebrados a base de clusulas grales,
comunes a todos ellos, y clusulas particulares, privativas de cada uno de ellos.
Las clusulas grales de contratacin, por ser producto de una elaboracin unilateral,
no tiene carcter obligatorio, ni aun para el propio predisponente, sino a partir del
momento en que se incorporen a una oferta para celbrar cada contrato particular a
base de ellas, porque slo desde este momento con clusulas contractuales. Antes de
que esto ocurra, la situacin de las clusulas es muy singular. Existen, porque ya han
sido predispuestas, tienen vocacin de ser obligatorias, porque se redactan con el
propsito de formarparte de futuros contratos, pero no producen efecto alguno, porque
slo la celebracin del contrato les da vida. La utilidad, y mejor dicho necesidad, de las
clusulas generales radica justamente en que el rea de los futuros contratos cubierta
por ellas sea indiscutible, de tal manera que slo sean materia de negociacin los
elementos propios de cada contrato.
La tcnica de las clususlas grales de contratacin es precisamente que, para no
perder tiempo en la modelacin de todos los trminos de cada contrato, existe una
parte de ellos que ambos contratantes dan por cierto que no es susceptible de
revisin, de tal manera que la negociacin se concentra en aquellos otros trminos
que singularizan a cada contrato. La libertad de configuracin interna queda as
limitada, en mayor o menor grado segn el tipode contrato, aunque no suprimida como
ocurre en los contratos por adhesin.
La clusulas grales de contratacin llegan a formar parte del contrato particular
justamente porque el cliente se somete a ellas, que es la nica manera como puede
celebrarse este contrato. Si bien las clusulas generales de contratacin no son
obligatorias para el cliente en tanto no se haya celebrado su contrato particular, la
oferta de dicho contrato incluye necesariamente las clusulas grales, de tal manera
que la aceptacin de la oferta significa necesariamente la adhesin a las clusulas
generales, pero si decide celebrarlo, que es el supuesto legal del art. l392 del C.C, es
mediante su sumisin a dichas clusulas.
Son caracteristicasde las clusulas grales de contratacin:
a) Predisposicin: Este primer elemento de las clusulas generales de contratacin es,
pues la predisposicin, entendida como el acto por el cual una persona o entidad
elabora intelectualemente los trminos que se propone figuren como parte integrante
de un nmero indefinido de contratos que prev o est dispuesta a celebrar. La
predisposicin tiene por objeto fijar unilateralmente una regla de comportamiento que
no tiene aplicacin actual, sino que regir los contratos singulares que se celebren en
el futuro.
La redaccin de las clusulas ebe ser previa a la negociacin de los contratos
particulares que se van a celebrar a base de ellas.. En la medida que la redaccin no
fuera previa, se perdera el carcter impersonasl de las clusulas.
Por otro lado, se requiere que la predisposicin sea unilateral, o sea hecha
exclusivamente por el predisponente, sin participacin de la otra parte. Esto es
importante, porque si las clusulas grales de contratacin fueran el fruto de un acuerdo
previo entre los futuras partes contratantes, estaramos en el campo del contrato
clsico o paritario. La unilateralidad debe ser entendida, en este caso, como la
decisin unilateral de utilizar como propias determinado tipo de clusulas, aunque no
exista la paternidad real de las mismas.
b) Generalidad y Abstraccin: No basta la predisposicin, se requiere que tal
predisposicin tenga el carcter de generalidad o uniformidad.
Se ha visto que la necesidad de las clusulas generales decontratacin est0
determinada en parte por la exigencia del trfico de masas de garantizar al consumidor
una igualdad de tratamiento. Esto se alcanza atravs de la generalidad o uniformidad
de las clusulas. La uniformidad determina una extensa igualacin del individuo. Se
suprime toda distincin de rango y de caracteristicas y los individuos se consideran
iguales a s mismos.
La generalidad a que se refiere dicho art. l392 debe ser entendida como la posibilidad
de aplicar las clusulas a una serie (o clase, o categora) indefinida de contratos
singulares sin desnaturalizarlos, aun cuando cada uno de stos tenga elementos
propios.
En cambio, la abstraccin significa que las clusulas son concebidas sin pensar en
una relacin concreta, o sea no se toma en consideracin la personalidad de las
contrapartes de los futuros contratos ni la relacin jurdica particular que van a crear
tales contratos.
La generalidad y la abstraccin permiten que las clusulas generales sean utilizadas
automticamente en todos los contratos que se concierten a base de ellas, cualquiera
que fueren los clientes que interviene en stos y la materia de los mismos, porque, en
realidad, las clusulas generales no versan sobre temas de tales contratos que sean
materia de negociacin. De esta manera, las clusulas generales constituyen el
vehculo ideal para evitar morosas discusiones, pues el cliente, sabiendo que la
caracteristica de este sistema de contratacin es que las mismas clusulas generales
regirn para todos los contratos que celebrela empresa a base de ellas, se da cuenta
que es fuera de lugar alcanzar una ventaja particular.
c) lnmutabilidad: Si bien la predisposicin y la generalidad son elementos de las
clusulas grales que han sido aceptados sin discusin por la doctrina, no ocurre lo
mismo con el elemento de la inmutabilidad, pues existe una opinin muy difundida en
el sentido que cabe que el predisponente y el cliente o consumidor, de mutuo acuerdo,
pueden modificar, para el caso de un contrato singular celebrado a base de clusulas
generales, algunas de stas. Tal es la posicin del C.C. peruano, que en sus arts.
l395 y l400 contempla la posibilidad de que las pares convengan que determinadas
clusulas generales so se apliquen a un contrato particular sometido a ellas. La
Exposicin de Motivos del primero de dichos arts invoca como fundamento de esta
posicin el principio de la autonoma de la voluntad, que es de aplicacin dado el
carcter privado de las clusulas generales, agregando que noexiste razn alguna
para que en el contrato individual o privado al que se adhieren las clusulas generales,
una o varias de ellas sean suprimidas por las partes intervinientes. Se aduce, por otra
parte, que las clusulas generales no son de orden pblico, por lo cual es posible
pactar contra ellas.
El autor considera que permitir la modificacin de las clusulas generales por acuerdo
de las partes es atentar contra la naturaleza de stas y destruir la verdadera finalidad
de su utilizacin. Precisamente los otros elementos de las clusulas grales
decontratacin, o sea la predisposicin, la generalidad y la abstraccin, estn
orientados a que en el momento de celebrarse los contratos particulares a base de
dichas clusulas, stas se apliquen automticamente, sin discusin, de tal manera que
la negociacin se reduce a los elementos propios de cada uno de esos contratos
particulares. Permitir la modificacin voluntaria de las clusulas generales es abrir el
camino para que en todos los contratos particulares el cliente plantee la discusin no
slo de los elementos propios de tales contratos, sino too de las clusulas generales,
desde que legalmente no se descarta su mutabilidad o supresin.
La generalidad de las clusulas se resuelven en la uniformidad de ellas, de lo que
debe deducirse su rigidez (no flexibilidad) y de all la inverosimilitud de un posible
debate entre las partes. Si se admite que un contratante obtenga una ventaja particular
en las clusulas generales que es negada a los dems que contratan a base de las
mismas clusulas, se habr destruido la esencia del sistema, que descansa
precisamente en dar trato igual a toda la masa de consumidores. Es verdad que las
clusulas generales no son de orden pblico, porque han sido establecidas en inters
privado, pero no es menos cierto que las necesidades del trfico lo exigen puede
drseles carcter inmodificable cuando las partes han convenido contratar a base de
ellas.
Al momento de su redaccin, las clusulas generales de contratacin tienen, por
definicin, carcter abstracto, es decir, que alredactarlas no se toma en consideracin
la personalidad de las futuras contrapartes en los contratos particulares que se van a
celebrar a base de ellas, por lo cual dichas clusulas no pueden ser consideradas una
oferta contractual, no slo porque no contienen los elementos propios de cada
contrato, sino too porque no tienen carcter de declaraciones recepticias, o sea no
estn destinadas, cuando son predispuestas, a ser conocidas por un destinatario
determinado. Sin embargo, la abstraccin de las clusulas generales no significa que
se redacten simplemente como un proyecto, como algo que no va a tener realizacin
concreta, pues su nica razn de ser es formar efectivamente parte de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellos..
Debe tenerse pte que los contratos que se celebren a base de clusulas generales de
contratacin deben tener elementos propios de ellos, que no deben figurar en las
clusulas, lo que determona que estas no cubran todo el contenido contractuak. En
realidad, la oferta de un contrato particular a celebrarse a base de clusulas generales
de contratacin contiene dos clases de clusulas: las propias del contrato particular
(que pueden ser materia de negociacin a tarvs de tratativas) y las uniformes
contenidas en las clusulas generales (que son inmutables). Por lo tanto, las clusulas
grales de contratacin son declaraciones unilaterales de voluntad que no tienen valor
obligatorio, sino en la medida que se incorporen a una oferta contractual; slo a partir
de este momento, y dado el carcterobligatorio que tiene la oferta en el rgimen
peruano (art. l382), las clusulas grales obligarn a quien formula la oferta a base de
ellas.
Cuando las clusulas grales figuran en el mismo documento que contiene la oferta, la
aceptacin de sta significar la adhesin automtica a las clusulas generales, que
pasarn a s a formar parte del contrato. Cuando en la oferta se hace referencia
expresa a la existencia de las clusulas generales, indicndose cmo se puede
conocerlas, pero sin transcribirlas en la oferta, la aceptacin de sta dar lugar a que
se considere incorporadas a ella las clusulas generales as referidas. Cuando se trata
de clusulas generales que han regido una serie de contratos particulares
anteriormente celebrados entre las mismas partes, bastar la referencia a tales
clusulas para que se consideren incorporadas a la oferta.. Cuando el cliente acepta la
oferta sin conocer o haber podido conocer las clusulas generales, pero las conoce
posteriormente, se considerar que las clusulas generales se han incorporado a la
oferta si el cliente no formula observacin alguna al conocer las clusulas. Surge el
problema relacionado con el momento en que se considerar efectuada la
incorporacin de las clusulas generales a la oferta, o sea si es cuando el cliente
acepta la oferta o cuando conoce las clusulas generales y no las objeta. El autor
considera que la solucin ms correcta es la segunda. En cambio, si el cliente objeta
las clusulas generales al conocerlas, no se produce su incorporacin a la ofertani,
consecuentemente, se celebra el contrato particular. Por lo tanto, las clusulas
generales de contratacin pasan a formar parte del contrato, no por su incorporacin a
la oferta, sino por la aceptacin de ella.
No ha sido prudente, quiz, el empleo de la expresin "contenido normativo", a la que,
en realidad, no debe darse otro significado que el de ser las clusulas grales fuentes
de derecho subjetivo, o sea que fijan el contenido de la relacin jurdica patrimonial
creada por el contrato particular, rol que comparten por igual, desde luego, con las
clusulas especiales de tal contrato. No existe razn valedera alguna para dar a las
clusulas generales de contratacin mayor valor "normativo" que a las clusulas
generales de contratacin valor "normativo" que a las clusulas especiales de cada
contrato particular.
No se trata, pues, de que las clusulas grales se incorporan a los contratos que se
clebran a base de ellas, caso en el cual tendran carcter normativo desde que
determinaran el contenido del contrato, sino que la incorporacin es a la oferta que va
a someter una parte contractual a la otra, de tal manera que la aceptacin por parte de
ste de las clusulas grales de contratacin. El iter de formacin del contrato
celebrado a base de clusulas grales es el sgte: en primer lugar, la predisposicin de
las clusulas por el estipulante; luego, la incorporacin de las clusulas a la oferta,
parta sta del estipulante o de la contraparte, y finalmente, la aceptacin de la oferta
por su destinatario. Lapredisposicin de las clusulas grales es un acto unilateral del
estipulante, quien de manera gral y abstracta, o sea posibilitando su aplicacin a una
serie indefinida de futuros contratos particulares y prescindiendo totalmente de la
personalidad de las contrapartes en estos contratos, redacta previamente las clusulas
grales con el objeto de que necesaria e indiscutiblemente formen parte de ellos; el
estipulante se aisla en esta etapa de la problemtica de la contratacin en s, con la
finalidad, precisamente, de dotar a sus clusulas grales de esa generalidad y
abstraccin que le es inherente. Una vez terminada la prerredactacin, se ingresa,
mediata o inmediatamente, a la segunda etapa, que es la de incorporar las clusulas
grales a la oferta, debe tenerse pte que cada oferta, para ser completa, debe contener
tanto los elementos propios del respectivo contrato particular como los elementos
comunes (clusulas grales) a todos los que se celebren a base de dichas clusulas. La
tercera etapa est constituida por la aceptacin de la oferta, con todos sus elementos;
sin embargo, la aceptacin de estos elementos se realiza de manera distinta: los
elementos propios de cada contrato pueden ser materia de negociacin, como en
cualquier contrato paritario, mientras que los elementos comunes deben ser aceptados
en bloque, sin posibilidad de discusin. Consecuentemente, la oferta slo se
considerar aceptada cuando se haya terminado la negociacin de los elementos
propios del respectivo contrato, oportunidad en la cual la aceptacinrecaer tanto en
dichos elementos como en los elementos comunes, respecto de los cuales, no cabe
posibilidad de negociacin.
Debe tenerse pte que el destinatario de la oferta de contrato a base de clusulas
grales, sea l, el estipulante o el cliente, est en libertad de aceptarla o rechazarla. Si
la oferta de un determinado contrato particular no es aceptada por su respectivo
destinatario, las clusulas grales no cobran obligatoriedad y conservan su carcter de
declaraciones unilaterales de voluntad susceptibles de formar parte de otros contratos
particulares que s lleguen a celebrarse a base de ellas. El destinatario de la oferta
puede manifestar su voluntad en dos sentidos: concertando o no con el oferente los
elementos los elementos propios del contrato y aceptando o rechazando ntegramente
los elementos comunes. No cabe duda , pues, que los contratos celebrados a base de
clusulas grales de contratacin son el producto de un acuerdo de declaraciones de
voluntad y, por ello, estn comprendidos en el art. l35l del C.C.
DlFERENClAS ENTRE LAS CLAUSULAS GENERALES Y EL CONTRATO POR
ADHESlON
Segn el art. l390 el contrato por adhesin, se trata, , en primer lugar, de un contrato
que requiere, por lo tanto, de oferta y de aceptacin. Adems, la oferta no admite
modificacin alguna por el destinatario, quein slo puede aceptarla o rechazarla en su
oportunidad. Finalmente este contrato se forma mediante la declaracin de voluntad
del destinatario de la oferta de aceptar sta.
Las clusulas grales decontratacin, son declaraaciones unilaterales de voluntad del
predisponente que no bligan a ste en el momento de redactarlas, pero que lo
obligaran en el futuro cuando se incorporen a un contrato particular celebrado a base
de ellas.
La oferta del contrato por adhesin, que como cualquier oferta cubre toda el rea
contractual, es planteada en forma inalterable, de tal manera que el destinatario de ella
se ve colocado en la alternativa de aceptarla o rechazarla ntegramente; este
destinatario, pues, no interviene en la modelacin del contrato, perdiendo totalmente
su libertad de configuracin interna (contractual).
La oferta del contrato estndar est articulada en dos partes: una que comprende las
clusulas grales de contratacin redactadas por el predisponente, que slo pueden ser
aceptadas o rechazadas ntegramente, y otra compuesta por elementos propios de
cada contrato particular, que son susceptibles de negociacin. El destinatario de la
oferta conserva parte de su libertad contractual.
Los trminos de la oferta del contrato por adhesin estn redactados para regular
cada contrato que se celebre; dada la naturaleza del contrato por adhesin, dichos
trminos no son necesariamente uniformes y pueden variar de contrato en contrato.
Las clusulas grales de contratacin son redactadas previamente de manera gral y
abstracta, para ser incorporadas uniformemente a las ofertas de una serie indefinida
de futuros contratos particulares. Slo los elementos propios de estos contratos varan
de contrato en contrato.
Lostrminos del contrato por adhesin pueden ser determinados en funcin de la
personalidad y situacin de cada contratante, el cual es pasible de recibir un trato
particular, distinto al concebido a los dems.
En los contratos estndar, los contratantes saben que las clusulas grales son de
aplicacin uniforme a todos los contartos particulares, de tal manera que son ms
propensos a aceptarlas sin discusin, aun cuando no se encuentren en estado de
necesidad respecto del bien o servicio materia del contrato, lo que coadyuva a la
celeridad del trfico. Lo peculiar del contrato a base de clusulas generales de
contratacin no es la adhesin, la que es meramente circunstancial, sino su aptitud
para conjugar la celeridad del trfico masivo con la voluntad individual da cada
contratante.
El contrato por adhesin, y particularmente el contrato necesario por adhesin, es el
fruto del ejercicio del poder; quien por razones de ocupar una situacin de monopolio,
de privilegio, u otra que conlleve la posibilidad de forzar la voluntad de la contraparte,
so pena de privarla de un bien o servicio necesario para sta, no vacila en usar del
contrato para manifestar ese poder y contratar en las condiciones que l desea.
El contrato estndar responde a las necesidaes de la contratacin en masa de bs y
servicios. El predisponente no suele encontrarse en situacin de monopolio, por el
contrario, la mayora de las veces interviene en una despiadada competencia de
suministro de bs o servicios, que permite al cliente elegir entre loscompetidores. El
predisponente utiliza las clusulas grales, no para imponer su voluntad inflexible, sino
para ganar tiempo, que no puede perderlo en tratativas sobre condiciones que , por
ser propias o adecuadas a la naturaleza del negocio y las peculiaridades del mercado,
deben regir necesariamente su contratacin.
Pese a estas diferencias, existe un elemento comn al contrato por adhesin y al
contrato estndar, y es la rigidez de la oferta en el primero y de las clusulas grales de
contratacin en el segundo, en el sentido de ser inmodificables. Formulada la oferta
por adhesin o incorporadas las clusulas grales a la oferta del contrato estndar, no
cabe introducir variacin en ellas.
Segn el art. l393: Las clusulas grales de contratacin aprobadas por la autoridad
administrativca se incorporan automticamente a todas los ofertas que se formulen
para contratar con arreglo a ellas, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. l395 (Las
partes pueden convenir expresamente que deeterminadas clusulas grales de
contratacin aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en
el contrato particular que ellas celebren). Este art. descansa en dos consideraciones:
La primera es que el predisponente que somete las clusulas grales que ha redactado
a la aprobacin administrativa est dispuesto a que stas sean revisadas a fin de
comprobar su idoneidad para regular todos los contratos que celebre a base de ellas.
Esta idoneidad se manifiesta a su vez en dos aspectos: su aptitud para regular
untrfico de masas con clientes annimos cuyas necesidades, consideradas como las
necesidades de una generalidad de terceros, deben ser satisfechas adecuadamente; y
su equidad, en el sentido que se encuentran debidamente protegidos los derechos de
ambas partes, especialmente los de los consumidores. Se supone que las autoridades
administrativas, conocedoras de las actividades que van a ser reguladas por las
clusulas grales de contratacin, estn en aptitud de velar por estos dos aspectos; se
alcanza as paralelamente la rapidez del trfico y la eliminacin del abuso. La segunda
consideracin consiste en que las clusulas grales, despuusulas grales, despus de
haber sido depuradas para merecer la aprobacin administrativa, son convenientes
para regular los contratos particulares que desean celebrarse a base de ellas, por lo
cual se incorporan a las ofertas que se formulen para celebrar tales contratos.
Debe entenderse por la redaccin del art. l393, que utiliza la expresin "para contratar
con arreglo a ellas (a las clusulas)", que el destinatario de la oferta debe saber que el
contrato que se le propone estar regulado por clusulas grales aprobadas
administrativamente, pues si no ignorara que dichas clusulas se van a incorporar
automticamente a la oferta de su contrato particular. La novedad del sistema es que
no se requiere el conocimiento del sontenido de las clusulas grales por el destinatario
de la oferta, bastando que sepa su existencia. No es una presuncin de conocimiento,
sino una declaracin legal de la falta denecesidad de ste.
De conformidad con el art. l397, las clusulas grales de contrtacin no aprobadas
administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean
conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia
ordinaria. Se presume que la contraparte ha conocido las clusulas grales de
contratacin cuando han sido puestas en conocimiento del pblico mediante adecuada
publicidad. De conformidad con este art. las clusulas grales de contratacin no
aprobadas administrativamente, a diferencia de las que s han recibido esta
aprobacin, slo se incorporan a la oferta de un contrato particular celebrado con
arreglo a ellas cuando sean conocidas por la contraparte del predisponente o haya
podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Las clusulas no aprobadas
administrativamente no se incorporan de manera automtica a las ofertas de los
contratos particulares que se van a celebrar a base de ellas, sino que para alcanzar
este efecto se requiere que el consumidor las conozca o haya podido conocerlas
usando de una diligencia ordinaria. Sin embargo esta incorporacin es necesaria
porque tales contratos particulares slo pueden celebrarse en razn de la aceptacin
de una oferta que contenga no slo los elementos propios de cada contrato, sino too
las clusulas grales de contratacin. Por ello este art dispone que para que se
produzca la incorporacin de las clusulas grales a la oferta se requiere que la
contraparte del disponente las conozca a haya podido conocerlasusando una
diligencia ordinaria.
RESClSlON Y RESOLUClON
Art. l370: Definicin de Rescisin: La rescisin deja sin efecto un contrato por causal
existente al momento de celebrarlo.
Este art. dispone que la rescisin deja sin efecto (no lo invalida) un contrato por causal
existente en el momento de su celebracin. De esta definicin resultan las sgtes
consecuencias:
- Entre las teoras de la invalidez y de la ineficacia, el Cdigo se pronuncia por esta
ltima, o sea que se considera que el contrato se celebr vlidamente, pero que por
razn de la rescisin queda sin efecto, o sea es ineficaz. El contrato rescindido deja de
dar lugar, por lo tanto, a la creacin (regulacin, modificacin o extincin) de la
relacin jurdica patrimonial, pero se reconoce su validez.
- Esto determina que el contrato rescindible sea provisoriamente eficaz, pero sujeto a
la declaracin judicial de ineficacia a causa de su irregularidad.
- La rescisin slo puede dejar sin efecto el contrato por causales existentes en el
momento de su celebracin
- Generalmente la rescisin opera por mandato de la ley, la que establece los
requisitos para que se declare judicialmente la rescisin. Sin embargo, aunque no
aparezca claramamente de la definicin, puede aceptarse que el contrato es
susceptible de ser rescindido por comn acuerdo de las partes, siempre que este
acuerdo se fundamente en una causal existente al momento de celebracin del
contrato.
- Basta la existencia de la causal al momento de la celebracin del contrato para que
la accinrescisoria sea procedente
- La rescisin es un remedio privativo de los contratos, el C.C. limita el campo de
accin de la rescisin exclusivamente a los contratos.
Tomando en consideracin que la rescisin deja sin efecto un contrato por causales
existentes en el momento de su celebracin, la rescisin, a diferencia de la resolucin,
afecta al contrato mismo, privndolo de sus efectos.
La rescisin de un contrato tiene efecto desde el momento de su celebracin. Esto
significa que el contrato rescindido, si bien es vlido, carece de eficacia, o sea que se
considera que no ha producido los efectos que le son propios, esto es, la creacin,
regulacin, modificacin o extincin de la relacin jurdica patrimonial. El efecto
principal de la accin rescisoria es destruir las consecuencias del contrato,
restituyendo las cosas al ser y estado que tenan cuando l se celebr. El efecto
retroactivo obligacional de la rescisin da lugar a que las partes deban restituirse las
respectivas prestaciones o, si ello no fuera posible, reembolsar el valor que tenan al
tiempo de celebrarse el contrato.
La accin rescisoria es constitutiva, en el sentido que en tanto no se pronuncie la
correspondiente decisin judicial el contrato surte todos sus efectos. El contrato es
vlido desde el principio y slo se producir la prdida de su eficacia a partir del
momento en que la rescisin sea declarada, pero con efecto retroactivo al tiempo de
celebracin fdel contrato.
Art. l37l: Definicin de Resolucin: La resolucin deja sin efectoun contrato vlido por
causal sobreviniente a su celebracin.
La resolucin como la rescisin deja sin efecto un contrato. Si bien ello es cierto en el
caso de la rescisin, pues lo que queda sin efecto es el contrato rescindido, el cual
deviene retroactivamente en ineficaz, no lo es en el caso de la resolucin. En efecto,
se ha visto que el contrato es un acto jurdico que deja de existir en cuanto ha
producido su efecto, que es el crear una relacin jurdica patrimonial. Es esta relacin
la que obliga a las partes y la que determina que se ejecuten las prestaciones
correspondientes. Consecuentemente, si la resolucin no opera retroactivamente,
como lo establece el art. l372, su accin recae en lo que existe en el momento de
producirse la causal sobreviniente, que no es el contrato, sino la relacin jurdica
patrimonial creada por l.
La resolucin no tiene efecto retroactivo, su accin no recae en el contrato, sino en
los efectos del mismo. Precisamente la diferencia entre rescisin y resolucin es que
la primera deja sin efecto un contrato por causal existente en el momento de
celebrarlo, lo que justifica la retroactividad, mientras que la segunda deja sin efecto un
contrato por causal sobreviniente a su celebracin, lo que explica que opere slo a
partir de que ocurre la causal y sobre el elemento contractual que est vigente en este
momento, o sea la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato. En ambos casos
se trata de contratos vlidos.
Para que proceda la resolucin la causal que la motiva debeser sobreviniente a la
celebracin del contrato. Esta causal bien puede tener origen legal o bien su origen
puede ser convencional. La resolucin deja sin efecto la relacin jurdica patrimonial, la
convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las partes en el sentido que
ya no susbsiste el debetr de cumplir las obligaciones que la constituyen ni,
consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones.
La resolucin aunque sea declarada posteriormente, opera desde el momento en que
se produce la causal sobreviniente. Esto no es retroactividad, sino aplicacin
inmediata de la resolucin. La irretroactiovidad de la resolucin da lugar a que sta no
afecta ni al contrato que se resuelve ni a los efectos producidos por la relacin jurdica
creada por dicho contrato antes de la resolucin, pero s a los efectos producidos
despus de la resolucin.
Al igual que la accin rescisoria, la accin resolutoria, cuando la resolucin no opera
de pleno derecho, tiene carcter constitutivo, en el sentido que es la decisin judicial la
que determina que la relacin jurdica patrimonial quede sin efecto. Esto es
consecuente con la validez inicial del contrato y de la relacin jurdica patrimonial
creada por l, la cual slo deja de producir efecto por razn de la declaracin judicial
de ineficacia.
Art. l372: La rescisin se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se
retrotraen al momento de la celebracin del contrato.
La resolucin se invoca judicialmente o extrajudicialmente. En amboscasos los efectos
de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva.
Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado
en que se encontraran al momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera
posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este art. cabe pacto en
contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.
Si la causal determinante de la necesidad de hacer ineficaz el contrato existe desde
el momento del acuerdo de declaraciones de voluntad, la solucin razonable es que
esta ineficacia tenga efecto retroactivo al tiempo de celebrar el contrato, ya que de
esta manera no se permite que el vicio o defecto produzca efectos vlidos.
Si la resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su
celebracin, este contrato ha generado una relacin jurdica patrimonial legalmente
sana, por no adolecer de defecto alguno. En estas condiciones, no es consecuente
que se pretenda desconocer los efectos producidos por dicha relacin jurdica durante
todo el tiempo en que ella se desarroll normalmente dentro de las causales
contractuales. Sostener lo contrario significa no slo atentar contra la seguridad
jurdica sino, fundamentalmente, negar la obligatoriedad del contrato, pues los ds y
obs legalmente formados perderan su efectividad.
Este art. otorga a la retroactividad de la rescisin y a la irretroactividad de laresolucin
el carcter de elemento natural de dichas instituciones, al permitir la disposicin o
pacto en contrario.
Ni en el caso de rescisin ni en el de resolucin se perjudica los ds de terceros
adquiridos de buena fe
FOJAS 77 - 78: AUTO DE SANEAMlENTO
Vll. FOJAS 92 97: AUDlENClA DE CONClLlAClON:
PUNTOS CONTROVERTlDOS:
l. Establecer si el poder por el que los co-demandados esposos Balln-Carrasco
hipotecaron la propiedad de los demandantes esposos Huayna-Villanueva tenan la
facultad expresa o alcanzaba para hipotecar y cubrir acreencias personales.
2. Establecer si los co-demandados esposos Balln-Carrasco tenan facultad para usar
la garanta para garantizar propias acreencias y con expresa manifiesta voluntad de
los demandantes.
3. Establecer si existe abuso de facultades concedidas en el poder con lo que los co-
demandados esposos Balln-Carrasco podan hipotecar la propiedad del demandante.
4. Establecer si el contrato de garanta hipotecaria efectuada con el Banco de Lima
adolece de nulidad por falta de algunos de los requisitos para su constitucin.
Vlll. FOJAS l04 l08: AUDlENClA DE PRUEBAS:
lX. FOJAS ll2 l2l: SENTENClA DE PRlMERA lNSTANClA:
l. RESPECTO A LA PRETENSlON DE NULlDAD DEL ACTO JURlDlCO DE
CONSTlTUClON DE GARANTlA HlPOTECARlA
SEGUNDO CONSlDERANDO:
TERCERO CONSlDERANDO:
CUARTO Y QUlNTO CONSlDERANDO :
SEXTO CONSlDERANDO:
- Que consecuentemente debe desestimarse esta pretensin declarndola
lNFUNDADA.
2. RESPECTO A LA PRETENSlON DEANULABlLlDAD DEL ACTO JURlDlCO DE
COSNTlTUClON DE GARANTlA HlPOTECARlA
SEPTlMO CONSlDERANDO:
OCTAVO CONSlDERANDO:
- De las Cartas notariales, de fecha 28-enero-l999 remitida por el Banco de Lima a la
co-demandada Jaqueline Soraya Carrasco Cuba con copia al demandante Jorge
Percy Huayna Vargas: Ultimo aviso de cobranza previo al embargo y/o remate. (fojas
4l y 42)
Con el poder para hipotecar otorgado por los demandantes a los co-demandados
representantes, han obtenido un crdito de US $ 27,000.00 , hecho y monto que no
aparece discutido por los demandantes. Esto es que no se ha utilizado para una serie
de crditos u operaciones que los representantes hubieran aprovechado para s o en
perjuicio de los demandantes
- Que de tal crdito obtenido, no se ha utilizado en provecho exclusivo de los co-
demandantes representantes, pues los demandantes reconocen que han recibido S/.
l0,000.00,segn su afirmacin y US$ l7,000.00 segn los co-demandantes
representantes: pero que en todo caso no ha existido provecho absoluto de los
representantes, sino que los demandantes han aprovechado en algo el crdito .
- Que de la parte del crdito que han aprovechado los co-demandados representantes
no se advierte una conducta directa y evidente de perjudicar los intereses de sus
representados, ya que han venido amortizando al Banco de Lima el crdito por la
suma que segn ellos se ha convenido en darles del prstamo obtenido, devolviendo
parcialmente talprestamo, como aparece de las notas de operacin de foja 56 67, en
la que aparece han amortizado l3 cuotas.
- Los demandantes al cursar la carta notarial de fecha 24-marzo-l998 (foja 98),
presentada por los mismos demandantes, se advierte que al dirigir este documento a
los co-demandados representantes reconocen prcticamente la operacin del crdito
que han obtenido sus representantes a quienes otorg el poder para hipotecar, pues
adems de aceptar haber recibido los S/. l0,000.00 los que afirman estn dispuestos
a cancelar con los intereses que el Banco de Lima fije, reconocen que por gestiones
personales ante el apoderado del Banco de Lima han logrado se les conceda un plazo
de 5 das hbiles previo pago de una cuota de US$ 700.00, y
finalmente menciona que recin se ha enterado del monto del prstamo que han
obtenido los co-demandados representantes y los conmina para dar solucin al
problema.
- El reconocimiento del que se hace referencia, tambin han sido reconocidos por los
mimos demandantes en los fundamentos de hecho de su demanda, en la que si bien
afirman que lo han hecho en la confianza de las recomendaciones del funcionario del
Banco de Lima Sr. Zegarra: lo nico cierto es que los demandantes han pagado una
cuota del crdito al Banco de Lima obtenido por los co-demandados representantes
NOVENO CONSlDERANDO:
- Los demandantes con su propia conducta de:
- Reconocer haber recibido de los co-demandados representantes esposos Balln-
Carrasco lasuma de S/. l0,000.00,
- Aceptar que estn dispuestos a pagar ste prstamo con los intereses que fije el
Banco de Lima,
- Conminar a sus representantes a dar solucin al problema,
- Reconocer que han hecho gestiones personales ante el Banco de Lima para
conseguir un plazo y reconocer haber pagado a ste una cuota del prstamo
Determinan que los demandantes han otorgado manifestacin de voluntad tcita, con
actos posteriores a la conclusin del negocio, consintiendo de esta forma, en el
negocio celebrado por sus representantes co-demandados.
3. RESPECTO A LA PRETENSlON DE lNEFlCAClA DEL ACTO JURlDlCO DE
CONSTlTUClON DE GARANTlA HlPOTECARlA RESPECTO DE LOS
DEMANDANTES:
DEClMO CONSlDERANDO:
UNDEClMO CONSlDERANDO:
DEClMO SEGUNDO CONSlDERANDO:
- Que tal como aparece redactado el poder, los representantes podan hipotecar el
inmueble de propiedad de los representados demandantes, obteniendo un crdito a
nombre propio, crdito que resulta evidente no ha sido en beneficio exclusivo de los
co-demandados representantes sino tambin de los representados demandantes
como ellos mismos lo reconocen.
- Que al no ser tosco, burdo o que salte a la vista de una persona diligente sobre el
hecho alegado de exceso o abuso de facultades en el acto jurdico celebrado por los
co-demandados representantes, ni haberse aprobado la supuesta complicidad alegada
entre stos y el Banco de Lima, NO PUEDE AMPARARSE ESTA PRETENSlN.
DEClMO CUARTO CONSlDERANDO: Exoneracin de las costas y costos conarreglo
a la parte pertinente del art. 4l2 del C.P.C.
FALLO: lNFUNDADA LA DEMANDA
X. FOJAS l36 l38: APELAClON DE LA SENTENClA DE PRlMERA lNSTANClA
POR PARTE DE LOS DEMANDANDTES ESPOSOS HUAYNA-VlLLANUEVA
l. PETlTORlO:
2. ERRORES DE HECHO Y DERECHO:
3. Nuestro ordenamiento civil vigente en lo relativo a la Representacin se basa en el
Principio de Literalidad, mediante el cual se exige que el mandato indique en forma
expresa (no en forma especfica) las facultades otorgadas. Principio que es inaplicado
por el Juez, quien incluso reconoce que en efecto los co-demandados representantes
no contaban con autorizacin expresa para utilizar el poder en beneficio propio
garantizando sus propias obligaciones ante el co-demandado Banco de Lima,
inaplicando as las disposiciones contenidas en los arts. l56 y l66 del C.C.
4. No se ha tomado en cuenta la conducta procesal de los co-demandados
representantes esposos Balln-Carrasco al no prestar su declaracin de parte donde
hubieran tenido que reconocer que nunca tuvieron autorizacin para hipotecar el
inmueble de propiedad de los representados demandantes esposo Huayna-Villanueva
en su provecho o beneficio.
5- Debe tenerse presente que este actuar delictuoso de estafa por parte de los
representantes co-demandados, no slo lo han utilizado en perjuicio de los
representados demandantes sino contra varias otras personas, as como puede
advertirse del proceso seguido en su contra bajo el registro N 99-2089 ANTE EL 7mo
Juzgado Penal y en agravio de Justo Germn AllasiBedoya.
4. AGRAVlOS:
La sentencia se ha expedido contraviniendo norma expresa de la ley y se funda en
hechos falsos, convalidando un acto ilegal, con el cual se vulnera el Principio de
Literalidad y del Debido Proceso.
5. FUNDAMENTAClON JURlDlCA DE LA APELAClON:
6. MEDlOS PROBATORlOS Y ANEXOS:
l. Denuncias y Acusacin del proceso con Registro N 99-2089 7JP
Xl. FOJA l39: RESOLUClON QUE CONCEDE EL RECURSO DE APELAClON CON
EFECTO SUSPENSlVO
Xll. FOJAS l74 - l78: SENTENClA DE SEGUNDA lNSTANClA:
QUlNTO Y SEXTO CONSlDERANDO:
- Debe estarse a los trminos de la Escritura Pblica de Constitucin de Garanta
Hipotecaria de acuerdo a las reglas de interpretacin precisada en los arts. l68 y l70
del C.C.
- Que segn los trminos de la mencionada Escritura Pblica de otorgamiento del
poder otorgada por los demandantes esposos Huayna-Villanueva a los co-
demandados esposos Balln-Carrasco : " ... para que en sus nombres y
representacin, acciones y derechos los apoderados puedan hipotecar el inmueble
ubicado en la Prolongacin de la Calle Emmel, lote 2, manzana D, Urbanizacin
Magisterial N 2, Umacollo, Yanhuara, en cualquier institucin financiera y/o bancaria,
firmando todos los documentos necesarios, ya sean minutas, escrituras pblicas o
documentos privados, todo sin que este poder pueda ser tachado de insuficiente" .
RESPECTO A LA PRETENSlON DE NULlDAD DEL ACTO JURlDlCO DE
CONSTlTUClON DE GARANTlA HlPOTECARlA
SETlMO CONSlDERANDO:
- Respecto a esta pretensin, por ausencia demanifestacin de voluntad expresa e
indubitable para otorgar hipoteca sobre el inmueble de propiedad de los representados
demandantes, resulta lNFUNDADA.
RESPECTO A LA PRETENSlON DE ANULABlLlDAD DEL ACTO JURlDlCO DE
CONSTlTUClON DE GARANTlA HlPOTECARlA
OCTAVO CONSlDERANDO:
- Si bien el poder otorgado mediante Escritura Pblica es de carcter amplio, suficiente
con encargo expreso para gravar el inmueble de los representados demandantes, NO
CONTlENE LA FACULTAD EXPRESA DE GARANTlZAR LAS OBLlGAClONES
PROPlAS DE LOS REPRESENTANTES CO-DEMANDADOS, RESULTANDO
VlOLATORlO DEL PRlNClPlO DE LlTERALlDAD, que rige el otorgamiento de
poderes, segn el art. 75 del C.P.C., configurndose as el supuesto de
ANULABlLlDAD DEL ACTO JURlDlCO PREVlSTO EN EL ART. l66 DEL C.C. ,
CONOClDO CON EL NOMEN lURlS DE AUTOCONTRATO, por falta de
manifestacin expresa de los representados demandantes.
- FUNDADA LA PRETENSlON PRlNClPAL DE ANULABlLlDAD DEL ACTO
JURlDlCO DE CONSTlTUClON DE GARANTlA HlPOTECARlA Y DE LAS
PRETENSlONES ACUMULADAS ACCESORlAMENTE: ANULABlLlDAD DE LA
ESCRlTURA PUBLlCA QUE CONTlENE EL MENClONADO ACTO JURlDlCO Y LA
ANULAClON DEL ASlENTO REGlSTRAL GENERADO Y SU RESPECTlVA
CANCELAClON .
NOVENO CONSlDERANDO:
- Habiendo reconocido los demandantes esposos Huayna-Villanueva que recibieron
parte del crdito obtenido por los co-demandados esposos Balln-Carrasco, se deja a
salvo el derecho de stos ltimos para que lo hagan valer con arreglo a ley.
DEClMO CONSlDERANDO:
- No cabe pronunciarse respecto a la pretensin delneficacia del Acto Jurdico de
Cosntitucin de Garanta Hipotecaria respecto de los demandantes.
- CONFlRMARON la Sentencia de Primera lnstancia que declara lnfundada la
demanda respecto a la pretensin de Nulidad del Acto Jurdico de Constitucin de
Garanta Hipotecaria y sus pretensiones accesorias.
- REVOCARON la Sentencia de Primera lnstancia que declara lnfundada la
demanda respecto a la pretensin de Anulabilidad del Acto Jurdico de Constitucin de
Garanta Hipotecaria y sus pretensiones accesorias. REFORMANDOLA Y
DECLARANDOLA FUNDADA, y en aplicacin del art. 22 del C.C. anularon el Acto
Jurdico de Constitucin de Garanta Hipotecaria desde su celebracin, as como de la
Escritura Pblica que lo contiene y nulo el asiento registral. DlSPUSlERON LA
CANCELAClON DEL ASlENTO REGlSTRAL.
- DEJARON a salvo el derecho de los co-demandados a fin que lo hagan valer con
arreglo a ley.
Xlll. FOJAS l85 l93: lNTERPOSlClON DEL RECURSO DE CASAClON POR EL
CO-DEMANDADO BANCO DE LlMA
l. PETlTORlO:
2. OPORTUNlDAD DEL RECURSO DE CASAClON:
- Art. 387 del C.P.C.: Requisitos de Forma: El Recurso de Casacin se interpone: l.
Contra las resoluciones enumeradas en el art. 385, 2. Dentro del plazo de l0 das,
contado desde el da siguiente de notificada la resolucin que se impugna,
acompaando el recibo de pago de la tasa respectiva, 3. Ante el Organo Jurisdiccional
que expidi las resolucin impugnada.
El presente Recurso de Casacin se interpone dentro del plazo de l0 das desde la
fecha de notificacin de la Sentencia deSegunda lnstancia Resolucin N 6 de fecha
3l-mayo-2000.
3. PROCEDENClA DEL RECURSO DE CASAClON:
- Art. 358 del C.P.C.: Requisitos de Procedencia de los Medios lmpugnatorios: El
impugnante fundamentar su pedido en el acto procesal en que lo interpone,
precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el
medio que utiliza al acto procesal que impugna.
- Art. 385 inc. 2 del C.P.C.: Resoluciones contra las que procede el Recurso: Slo
procede el Recurso de Casacin contra: l. Las sentencias expedidas en revisin por
las Cortes Superiores, 2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en
revisin, ponen fn al proceso., y 3. Las resoluciones que la ley seala.
Procede el Recurso de Casacin contra el Auto N 6 que contiene la sentencia de
Segunda lnstancia de fecha 3l-05-2000.
4. REQUlSlTOS DE FORMA:
- Art. 387 del C.P.C.: Requisitos de Forma: El Recurso de Casacin se interpone: l.
Contra las resoluciones enumeradas en el art. 385, 2. Dentro del plazo de l0 das,
contado desde el da siguiente de notificada la resolucin que se impugna,
acompaando el recibo de pago de la tasa respectiva, 3. Ante el Organo Jurisdiccional
que expidi las resolucin impugnada.
Se cumple con los requisitos de forma:
l. Se interpone el Recurso de Casacin contra la Resolucin de Vista N 06, expedida
por la Primera Sala Civil, en revisin de la Sentencia de Primera lnstancia, de fecha
30-noviembre-l999, expedida por el Juez del Segundo Juzgado Especializado en lo
Civil de Arequipa.2. Se interpone dentro del plazo de l0 das.
3. Se adjunta el recibo de pago del arancel judicial correspondiente.
4. Se interpone ante el Organo Jurisdiccional que expidi la resolucin impugnada.
5. CAUSAL DE lNTERPOSlClON DEL RECURSO DE CASAClON:
- Art. 386 del C.P.C: CAUSALES: Son causales para interponer el Recurso de
Casacin: l. La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de
derecho material, as como de la doctrina jurisprudencial, 2. La inaplicacin de una
norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial, y 3. La contravencin de
las normas que garantizan el Derecho a un Debido Proceso, o la infraccin de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
Esta incluida en el inc. l la causal de aplicacin indebida del art. 236 de la
Constitucin Poltica.
El Recurso de Casacin se interpone por las causales previstas en los incisos l, 2 y 3
6. REQUlSlTOS DE FONDO:
6.l. FUNDAMENTAClON LEGAL:
A. LA APLlCAClN lNDEBlDA O LA lNTERPRETAClN ERRNEA DE UNA
NORMA DE DERECHO MATERlAL.
B. LA lNAPLlCAClON DE UNA NORMA DE DERECHO MATERlAL.
C. LA CONTRAVENClON DE LAS NORMAS QUE GARANTlZAN EL DERECHO A
UN DEBlDO PROCESO
D. Al no haberse realizado una interpretacin de la integridad del poder otorgado
mediante Escritura Pblica de fecha l4-junio-l997 NO SE HAN TOMADO EN
CUENTA LOS ARTS. 52, 54, 57, 59 Y l2l DEL DECRETO LEY N 27l292 LEY DEL
NOTARlADO
XlV. FOJA l95: RESOLUClON QUE CONCEDE RECURSO DE CASAClON
XV. FOJAS 202 204:RESOLUClON CASATORlA:
-----------------------
2. En cuanto al punto 3 de los Fundamentos de Hecho de la demanda:
- Que efectivamente a los demandantes esposos Huayna-Villanueva se les remiti una
carta notarial de fecha l2-Nov.-99 acompaada de la carta notarial que haba sido
remitida a la co-demandada Jaqueline Soraya Carrasco Cuba.
- En cuanto a que a los demandantes les extrao el contenido de las mencionadas
cartas notariales, esta afirmacin es falsa ya que los demandantes esposos Huayna-
Villanueva otorgaron poder a los co-demandados esposos Balln-Carrasco para
hipotecar el inmueble de su propiedad.
- Adems debe tenerse en cuenta que los propios demandantes manifiestan haber
recibido la suma de S/. l0,000.00 de los co-demandados esposos Balln-Carrasco, lo
que demuestra que los demandantes tambin se han beneficiado con el crdito
otorgado a los co-demandados.
- Que se desconoce si la cantidad que fuera entregada por los co-demandados
esposos Balln-Carrasco a los demandantes esposos Huayna-Villanueva sea la
misma que estos ltimos afirman en su demanda o una cantidad mayor, que en todo
caso los arreglos que existieron entre los demandantes y los co-demandados no
afectan a la hipoteca que estos ltimos otorgaron al Banco de Lima ya que se
desconoce estos hechos y al otorgar el crdito y constituirse la hipoteca a su favor se
ha actuado al amparo de las leyes vigentes y sin transgredir norma alguna ni afectar
derechos de ninguna persona.
- Desconocimiento de los hechos descritos en estos puntos, por losdemandantes
esposos Huayna.Villanueva, los mismos que en nada afectan a la Hipoteca que los co-
demandados esposos Balln-Carrasco han otorgado en su favor, por ser sta un
derecho real de garanta.
- Actuacin en base a la Buena Fe Registral, mediante la verificacin del certificado de
gravamen de la Ficha N 30322 del Registro de la Propiedad lnmueble y el poder por
Escritura Pblica de fecha l4-julio-l997 otorgado por los demandantes esposos
Huayna-Villanueva a favor de los co-demandados esposos Balln Carrasco, el mismo
que se encontraba inscrito en el asiento l de la Ficha N 23722 del Registro de
Personas Naturales-Poderes, poder en el cual se le otorgaba a los co-demandados
esposos Balln-Carrasco plenas facultades del art. 74 y 75 del C.P.C. as como las
facultades especiales del art. l56 del C.C.; facultades que son de fcil constatacin del
poder.
l. En cuanto a los puntos l y 2 de los Fundamentos de Hecho de la demanda:
- Desconocimiento de la existencia o no de acuerdos entre los demandantes esposos
Huayna-Villanueva y los co-demandados esposos Balln-Carrasco y que estos ltimos
se han aprovechado o no de ellos.
- Que los demandantes esposos Huayna-Villanueva otorgaron poder amplio y
suficiente para hipotecar el inmueble de su propiedad ubicado en la Urbanizacin
Magisterial N 2, Manzana N 2, y que la hipoteca otorgada en su favor no adolece de
ningn vicio teniendo plena validez.
- Que los demandantes al ser personas con grado de instruccin superior, no pueden
sealar que se les hasorprendido al firmar el poder que otorgaron para hipotecar su
inmueble y que desconocen cules son las consecuencias que se pueden derivar del
incumplimiento en el pago de un crdito.
- Se rechaza el trmino de complicidad que se pretende atribuir al funcionario Edgar
Zegarra en una supuesta irregularidad con los demandantes esposos Huayna-
Villanueva.
- Que el hecho posterior de revocacin del poder otorgado por los demandantes a los
co-demandados con fecha 23-marzo-l999 no afecta a la hipoteca otorgada a su favor.
3. En cuanto al punto 4 de los Fundamentos de Hecho de la demanda:
4. En cuanto a los puntos 5, 6 y 7de los Fundamentos de Hecho de la demanda:
- Se hace una interpretacin equivocada del art. l56 del C.C. y no es aplicable el art.
2l9 del C.C., se tergiversa los hechos y se hace una afirmacin falsa al sealar que no
existe autorizacin expresa por parte de los demandantes de las facultades
consagradas en el art. l56 del C.C. cuando del poder se aprecia todo lo contrario y
hasta se transcribe por el Notario ste art. en los insertos de la Escritura Pblica donde
expresamente se consigna: "... se confiere al apoderado las facultades generales y
especiales del mandato contenidas en el Art. 74 y 75 del C.P.C. y las especiales del
art. l56 del C.C." .
- Tampoco son aplicables los arts. l6l y l66 ya que los co-demandados esposos
Balln-Carrasco han actuado facultados por un poder suficiente y el acto jurdico
contenido en la hipoteca cumple con los requisitos y elementos del art. l40 del C.C. en
consecuenciatiene plena validez y no es anulable.
- El poder de fecha l4-junio.l997 no contiene limitacin o condicin alguna que se les
imponga a los co-demandados por parte de los demandantes que limite su accionar en
representacin de estos.
3. En cuanto a la Fundamentacin Juridica de la demanda:
l. Testimonio de la Escritura Pblica de Otorgamiento de Poder, de fecha l4-junio-
l997, otorgado por los demandantes esposos Huayna-Villanueva a los co-
demandados esposos Balln-Carrasco
Con el que se acredita que existe facultades plenas por parte de los co-demandados
esposos Balln-Carrasco para hipotecar al haberseles concedido la facultad especial
contenida en el art. l56 del C.C.
4. 4. Copia de las cartas notariales de fechas l2-noviembre.l998, 3l-diciembre-l998 y
28-enero-l999.
Acreditando que cada vez que se cursaba una carta requiriendo el pago a la co-
demandada Jaqueline Soraya Carrasco Cuba, se acompaaba la misma al
demandante Jorge Huayna Vargas, quien no puede afirmar que en forma
circunstancial se ha enterado del prestamo y de la hipoteca a favor del Banco de Lima.
4. Respecto a los puntos 4 y 5 de los Fundamentos de Hecho de la demanda:
5. Que respecto a la indicacin en la Escritura Pblica de Constitucin de Garanta
Hipotecaria, de que la hipoteca garantiza las propias obligaciones presentes y futuras,
sta ha sido elaborada por el Banco de Lima, no habiendo tomado conocimiento de
ellos los co-demandados esposos Balln-Carrasco.
7. Que si bien los demandantes no son clientes del Banco de Lima, ellosles otorgaron
poder amplio para la mencionada hipoteca.
3. Respecto al punto 3 de los Fundamentos de Hecho de la Demanda:
4. Es cierto que con fecha l8-marzo-l998 el Banco de Lima requiriera a los
demandantes y a los co-demandados esposos Balln-Carrasco para que paguen, ya
que los demandantes desde que recibieron el dinero en junio de l997 no cancelaron
nada al Banco, tan solo pequeas sumas de dinero que entregaron a los co-
demandados otorgndoles los recibos respectivos cantidad que no cubra ni siquiera la
primera cuota.
2. Respecto al punto 2 de los Fundamentos de Hecho de la demanda:
2. Es cierto que el l4 junio-l997 los demandantes esposos Huayna-Villanueva les
otorgaron poder por Escritura Pblica ante Notario Pblico Dr. Javier de Taboada
facultndolos para poder hipotecar el inmueble de su propiedad ubicado en la
Urbanizacin Magisterial N 2 d-2, Umacollo Yanahuara.
3. Es falso la afirmacin efectuada por los demandantes esposos Huayna-Villanueva
slo hayan recibido la cantidad de S/. l0,000.00 porque en realidad se les entreg la
suma de US$ l7,000.00, teniendo 5 aos para poder cancelar y los co-demandados
esposos Balln-Carrasco recibieron US$ l0,000.00 de los cuales han cancelado al
Banco de Lima ms de US$ 3,000.00, lo que est acreditado con los respectivos
recibos.
l. Respecto al punto l de los Fundamentos de Hecho de la demanda:
l. Es falso que los esposos Balln-Carrasco se encargaban de tramitar crditos
bancarios: sino que al tener stos un buen movimiento bancario, es quede buena fe
consiguieron un crdito bancario dentro de su cuenta corriente a los esposos Huayna-
Villanueva, para lo cual les otorgaron por su propia decisin un poder amplio para
poder hipotecar el inmueble de su propiedad; hasta US$ 27,000.00 de los cuales
recibian los esposos Huayna-Villanueva la suma de US$ l7,000.00 y los co-
demandados esposos Balln-Carrasco la suma de US$ l0,000.00, dinero que
autorizaron los demandantes y del que tenan pleno conocimiento.
8. No existe ninguna estafa, slo se ha tramitado legalmente un crdito que los
demandantes por desidia no han pagado a pesar que ellos son los que han recibido la
mayor parte.
6. Desconocen si los demandantes si han realizado o no amortizaciones al Banco de
Lima.
8. Desconocimiento de la revocacin del poder, puesto que no se les ha hecho
ninguna comunicacin en ese sentido: sin embargo esta se ha realizado con
posterioridad a la constitucin de la Garanta Hipotecaria a favor del Banco de Lima.
5. Respecto a los puntos 6 de los Fundamentos de Hechos de la demanda:
5. Respecto a los puntos 7 de los Fundamentos de Hechos de la demanda:
2. Carta Notarial de fecha 30-marzo-l998 remitida por los co-demandados esposos
Balln-Carrasco a los demandantes.
Acredita que a los demandantes se le entregaron la cantidad de US$ l7,000.00
- Ausencia de manifestacin de voluntad expresa que conste en manera indubitable
para otorgar hipoteca sobre el inmueble de propiedad de los demandantes esposos
Huayna-Villanueva que garantice las obligaciones de losco-demandados esposos
Balln-Carrasco.
-
Los demandantes alegan respecto a esta pretensin:
- La declaracin de voluntad debe entenderse como la exteriorizacin de un hecho
psquico interno, que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y surte
efectos ante terceros con valor expositivo, aunque estuviera lejos del nimo del agente
de producir tales efectos (Bonet Ramn, citado por Juan Guillermo Lohman Luca de
Tena, pg. 80)
Opinin doctrinaria seguida por el Juez:
Conclusin:
- Que en el caso de autos los demandantes esposos Huayna-Villanueva, al otorgar a
favor de los co-demandados esposos Balln-Carrasco el poder por Escritura Pblica
de fecha l4-junio-l997, han exteriorizado su voluntad consciente y voluntariamente
autorizando a gravar el inmueble de su propiedad, esto es, que los demandantes han
otorgado de manera indubitable a hipotecar conforme a lo establecido al art. l56 del
C.C.; por lo que no puede alegarse la falta de manifestacin de la voluntad, pues se ha
autorizado para hipotecar y en efecto se ha ejercido tal facultad por los co-
demandados representantes.
- Que en cuanto al hecho de que los demandantes no han otorgado su voluntad para
hipotecar el inmueble de su propiedad para garantizar obligaciones propias de los co-
demandados esposos Balln-Carrasco, se trata de un hecho colateral, secundario y
posterior a la manifestacin de voluntad otorgada, que para efectos de la casual de
nulidad prevista en el inc. l del art. 2l9 resulta impertinente.
- El acto jurdico deconstitucin de garanta hipotecaria otorgado por los co-
demandados esposos Balln-Carrasco, en representacin de los demandantes
esposos Huayna-Villanueva, adolece de la causal de anulabilidad establecida en el art.
l66 del C.C. por haber utilizado los co-demandado representantes el poder en
beneficio propio, concluyendo consigo mismos.
- Que si bien es cierto el citado art. sanciona con anulabilidad en contrato consigo
mismo, tambin es cierto que apunta dos criterios de validez aparte de los casos en
que la ley lo permita, estos son: a)que el representado lo hubiese consentido
especificamente y b) que el contenido de cato hubiera sido determinado de modo que
excluya el conflicto de intereses: que estas excepciones o supuestos de validez del
acto se establecen con la conjuncin alternativa "o" por lo que puede concurrir
cualquier de tales supuestos para otorgar plena validez al acto.
- Que en referencia al primero de los citados supuestos, Lohman afirma que: "El art.
habla de autorizacin especfica, pero no expresa, y es que la diferencia es
importante, la ley desea que el representado autorice al representante de modo claro e
indubitable, pero no puntualiza como requisito que lo haga por palabra oral o escrita o
por cualquier otro medio directo de manifestar la voluntad. Por lo tanto mientras la
manifestacin sea especfica, es decir, que se individualice esta autorizacin de otras
puede derivar de una manifestacin tcita de voluntad, infirindose de la propia
conducta del representado, si esta resulta clara al respecto."Agrega: "Que con relacin
al momento de la aceptacin no hay inconveniente para que tenga ligar con
posterioridad a la conclusin del acto jurdico, sea por declaracin expresa o tcita,
antes o despus de la celebracin del acto jurdico, puede el dominus consentir en el
acto celebrado por su representante en posible conflicto de intereses.
Respecto a esta pretensin los demandantes se sustentan en:
Posicin doctrinaria adoptada por el juez:
Que en el caso de autos, si bien en el poder por Escritura Pblica que ha sido
otorgado por los demandantes esposos Huayna-Villanueva a los co-demandados
esposos Balln-Carrasco no se les ha facultado expresamente a hipotecar el inmueble
de su propiedad en garanta de un crdito de los co-demandados representantes, s se
advierte autorizacin especfica por las razones siguientes:
Conclusin:
Los co-demandados representantes se han excedido en los lmites de las facultades
que se les ha conferido, al haber solicitado un crdito a su favor y garantizarlo con la
hipoteca sobre el inmueble de propiedad de los demandantes representados.
Se debe distinguir el supuesto de exceso de facultades y el de violacin de facultades.
Que el supuesto de exceso de facultades supone el haber vulnerado el contenido del
poder, el representante ha celebrado un negocio para el cual no se le haba otorgado
autorizacin. Mientras que la violacin de facultades consiste en la desviacin
impropia del poder o uso abusivo de las facultades concedidas, es decir, con la
aplicacin a la letra del poderse vulnera su espritu.
- Con respecto a esta pretensin, los demandantes alegan:
- Posicin doctrinaria asumida por el Juez:
- En el presente caso, no se verifica el supuesto de exceso de facultades, pues los
representados demandantes han otorgado poder para hipotecar un inmueble de su
propiedad y en efecto es lo que han hecho los co-demandados representantes, por lo
que en tal situacin no se aprecia que se haya rebasado las facultades conferidas.
- Que mas bien se aprecia que los demandantes al afirmar que el poder otorgado no
era para crditos propios de los co-demandados representantes, ello implicara un
hecho que constituira violacin de facultades, pues se habra desviado impropiamente
el poder y utilizado abusivamente de las facultades concedidas aprovechando del
tenor del texto del poder.
- Conclusin:
- Que para determinar si en efecto ha existido violacin de facultades, ello implica
interpretar para el caso concreto, Qu quisieron los representados al otorgar el poder
para hipotecar: a) si era para obtener un crdito en su representacin actuando como
representantes de los demandantes, o b) era para que los representantes puedan
obtener el crdito a nombre propio y con la garanta de la hipoteca sobre el inmueble
de propiedad de los representados demandantes?:
l- Del tenor del poder si bien se aprecia que el poder se otorga para que en nombre y
representacin de los derechos y acciones de los representados, los co-demandados
representantes puedan hipotecar un inmueble de su propiedad,aprecindose adems
que se hace una enumeracin amplia de facultades, y como tal no se excluye en forma
expresa que al hipotecar los representantes puedan garantizar sus propios crditos,
como tampoco hay restriccin que el crdito obtenido sea slo y exclusivamente a
nombre de los representados demandantes.
2- Que se ha facultado para que la hipoteca sea a favor de cualquier entidad financiera
y/o bancaria, esto es, que los demandantes
no han sealado o restringido que esta hipoteca sea a favor de determinada institucin
bancaria donde puedan se o sean conocidos como clientes con acceso a crditos.
3- Que los demandantes representados han aceptado con hechos y conductas
posteriores el crdito obtenido por los co-demandados representantes, hechos que no
hacen sino concluir que el poder otorgado no exclua la hiptesis de que el crdito a
obtenerse con garanta de la hipoteca tena que ser a nombre de los representantes,
puesto que stos no eran clientes del Banco de Lima, ms si se tiene en cuenta que
por afirmacin de los mismos representados demandantes tenan deudas con otras
entidades financieras que por pertenecer al Sistema Financiero, su acceso a un nuevo
crdito no iba a ser tan viable.
- Los contratos se deben negociar, celebrar y ejecutar segn las reglas de la buena fe
y comn intencin de las partes, y en este sentido segn Lohman al referirse al abuso
de las facultades expresa: " es coherente pensar que el tercero (Banco de Lima) no
tiene porque verse afectado, a l no le compete examinar el poder conpuritos de
inquisidor, debe conocerlo s, pero interpretarlo tal como lo hara una persona normal,
si que sea su deber buscar doble sentido o suponer un desleal comportamiento del
representante. En estos supuestos el negocio celebrado con el representante surte
plenos efectos entre el tercero con el representante."
- Respecto a la pretensin de violacin de facultades:
- Respecto a la pretensin de violacin de facultades:
Si analizamos la Escritura Pblica de Constitucin de Garanta Hipotecaria otorgada
por los co-demandados representantes a favor del Banco de Lima, se podr
determinar fehacientemente que la hipoteca se constituy para garantizar obligaciones
de los propios co-demandados representantes hasta por un monto de US$ 83,920.23 y
no nicamente el monto indicado por el Juez.
l. Los co-demanadados representantes han obtenido un crdito de US$ 27,000.00 del
Banco de Lima.
Si los co-demandados representantes estuvieran pagando sus obligaciones ni siquiera
los demandantes se hubieran enterado del engao del que fueron vctimas, es
precisamente por el incumplimiento en el pago de sus obligaciones que el co-
demandado Banco de Lima les notifica requirindoles su cancelacin y
amenazndolos con iniciar el proceso de ejecucin de garantas, que posteriormente
iniciara ante el 5to Juzgado Civil bajo el registro 98-l963.
2. No se advierte por parte de los co-demandados representantes una conducta
directa y evidente de perjudicar los intereses de sus representados demandantes,
puesto que stosrepresentantes han venido amortizando el crdito que obtuvieron al
Banco de Lima.
Existe lNAPLlCAClON DE UNA NORMA DE DERECHO MATERlAL:
- SE lNTERPONE EL RECURSO DE CASAClON CONTRA: La Sentencia de Segunda
lnstancia, de fecha 02-mayo-2000 (Resolucin N 6), expedida por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. (Art. 384 y sgtes del C.P.C.)
- SE SOLlClTA: Se declare FUNDADO el recurso de Casacin y por tanto
lNSUBSlSTENTE la Sentencia de Segunda lnstancia e lNFUNDADA la demanda en
todos sus extremos conforme lo ya sealado por la Sentencia de Primera lnstancia de
fecha 30-ll-99.
- Al sealar que es de aplicacin sta norma, por tratarse de un auto contrato, por falta
de autorizacin especfica de los representados para contratar consigo mismos. Que
se ha realizado una indebida interpretacin de ste art. ya que si se analiza la
demanda y actuados judiciales, se puede apreciar que ha existido una manifestacin
de los representantes demandantes de otorgar poder y de su actitud, y circunstancias
de comportamiento se infiere que su voluntad es la de otorgar poder para hipotecar su
inmueble y beneficiarse con el prstamo, pues as lo expresan al interponer la
demanda y en las audiencias que corren de autos.
- En el presente caso y teniendo en cuenta la intencin de las partes, se otorg poder
facultando a los representantes para que pudieran obtener un crdito, a cuyo efecto
inclusive poda hipotecar la propiedad de los representados. El objetivo del poder se
cumpli como lo reconocen los demandantes.Existe APLlCAClN lNDEBlDA E
lNTERPRETAClON ERRONEA DEL ART. 75 DEL C.P.C.:
-
- Al sealar que ste art. es aplicable y que existe un acto violatorio del principio de
literalidad que rige a los poderes segn la norma citada. De sta norma se puede
apreciar, que no resulta aplicable al presente caso, ya que del poder otorgado por Esc.
Pb. de fecha l4-junio-l997 se aprecia que s facultan expresamente a los co-
demandados representantes esposos Balln-Carrasco para que puedan hipotecar el
inmueble de propiedad de los representados demandantes, las especiales del
mandato del art. 75 del C.P.C. y art. l56 del C.C. que se transcriben en el poder
mencionado.
- Por lo que no existe acto violatorio al Principio de Literalidad alguno
- El contrato no lo celebraron los representantes consigo mismos, lo celebraron con un
tercero (Banco de Lima). Este caso no se trata de la doble manifestacin de voluntad
que el representante expresa en un acto, por un lado en la voluntad propia y por otro la
del representado, tal como lo prescribe el este art..
Existe lNAPLlCAClON DE UNA NORMA DE DERECHO MATERlAL:
- Las clusulas del acto jurdico de otorgamiento de poder mediante Escritura Pblica
de fecha l4-junio-l997, deben ser interpretadas de acuerdo a lo establecido en ste
dispositivo, es decir, lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena
fe, sin embargo, los magistrados no han interpretado ni considerado el poder en su
integridad, ya que en el mismo se consigna que los demandantes espososHuayna-
Villanueva otorgan poder a los co-demandados esposos Balln-Carrasco, para que en
su nombre, representacin, derechos y acciones puedan hipotecar su inmueble, en
cualquier institucin financiera y/o bancaria, firmando todos los documentos
necesarios, sin que este poder sea tachado de insuficiente, para lo cual se concede
las facultades generales y especiales del mandato contenidas en los arts. 74 y 75 del
C.P.C. y el art. l56 del C.C., transcribindose los referidos arts. en el poder, no
existiendo duda de que ste es suficiente para gravar el inmueble de los
demandantes.
- NO SE A APLlCADO EL ART. l68 DEL C.C.: lnterpretacin Objetiva: El acto jurdico
debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el
principio de la buena fe.
- Al sealarse que la anulacin del acto jurdico que se declara no afecta a las
relaciones de crdito que se hubieran producido entre los co-demandados; siendo
incoherente, ya que al anular el acto jurdico de constitucin de garanta hipotecaria
desde su celebracin, est dejando sin efectos el mismo, y a pesar que se indica que
no afecta la relacin de crdito, s la afecta puesto que sin garanta no se hubiera
otorgado el crdito.
- Al convalidar un accionar de mala fe por parte de los demandantes, ya que por
versin de los mismos demandantes, ellos s otorgaron poder para hipotecar su
inmueble y que se beneficiaron con parte del crdito obtenido por los representantes
co-demandados; y sin embargo se declara su anulacin.
El fallo contiene un imposible jurdico:
-No puede ser amparada, no slo porque dichas causales estn reservadas a normas
de derecho material o sustantivas, sino adems porque simultneamente no puede
interpretarse y aplicarse indebidamente una norma de derecho material
- El recurrente no cumple con lo dispuesto por el art. 388 inc. 2 del C.P.C.: Requisitos
de Fondo: Son requisitos de fondo del recurso de casacin: 2. Que se fundamente con
claridad y precisin, expresando en cul de las causales descritas en el art. 386 se
sustenta y segn sea el caso: cul debe ser la norma de derecho material aplicable al
caso. Segn el cual debe sealarse cul debe ser la norma aplicable y si es as por
qu debe serlo.
- No puede ser amparada, porque simultneamente no puede interpretarse y aplicarse
indebidamente una norma de derecho material
- Respecto a la Aplicacin indebida e lnterpretacin errnea del art. 75 del C.P.C.
- Respecto a la Aplicacin indebida e lnterpretacin errnea del art. l66 del C.C.
- Respecto a la lnaplicacin del art.22l del C.C.
- No basta denunciar genricamente la contravencin del derecho a un debido
proceso, sino que tambin debe indicarse cul es la norma de carcter adjetiva violada
o transgredida, y dentro de estas especificar en qu ha consistido la infraccin
procesal cometida error in cogitando o error in procedendo-
- Respecto a la Contravencin de las normas que interesan al Debido Proceso
- En aplicacin del art. 392 del C.P.C. se DECLARO lMPROCEDENTE EL
RECURSO DE CASAClON