TEORAS DE LA ARGUMENTACIN

JURDICA
I. LA TPICA DE T. VIEHWEG
Lo que normalmente se entiende hoy por teora de la argumentacin
jurdica tiene su origen en una serie de obras de los aos cincuenta que
comparten entre si el rechazo de la lgica formal como instrumento para analizar
los razonamientos jurdicos.
En 1953 se public la primera edicin de la obra de Theodor Viehweg, cuya idea
fundamental consista en reivindicar el inters que para la teora y la prctica
jurdica tena la resurreccin del modo de pensar tpico o retorico
El libro de Viehweg conoci un gran xito en la teora del derecho de la Europa
continental y se convirti desde entonces en uno de los centros de atencin de la
polmica en torno al denominado mtodo jurdico.
Por lo dems, para valorar en su contexto el libro de Viehweg hay datos que
merece la pena tener en cuenta.
Uno de ellos es el hecho de que la resurreccin de la tpica es un fenmeno que
ocurre en diversas disciplinas en la Europa de la posguerra y no solo, ni en primer
lugar , en el derecho.
El segundo de los datos consiste en que la obra de viehweg aparece muy poco
despus de la irrupcin de la lgica moderna en el mundo del derecho. La
contraposicin entre la lgica y tpica es, como en segunda veremos una de las
ideas centrales de la obra de Viehweg y tambin uno de los aspectos ms
discutidos en la relacin con la tpica jurdica.
A. Las caractersticas generales
La caracteriza mediante tres rasgos
Desde el punto de vista de su objeto, es una tcnica del pensamiento
problemtico
Desde el punto de vista del instrumento con el que opera, lo mas importante
es el lugar comn
Y desde el punto de vista del tipo de actividad, la tpica es la bsqueda y
examen de premisas
Entonces tenemos que la tpica es una tcnica del pensamiento que soluciona
aporas, o problemas jurdicos. Apora es una cuestin a acuciante e ineludible
que hay que solucionar.
La ley es el punto de partida, el caso concreto lo muta, lo transforma para dar
solucin al problema que se presenta en el ahora.
B. Antisistematismo
Viehweg rechaza el sistema, el problema va orientado al caso concreto, se toma
de partida el problema y para solucionarlo habr ciertos sistemas de los cuales
elegir el apropiado para solucionar la apora, dejando un sistema abierto.
C. Antilogicismo
El autor considera que en el operar del derecho predomina el pensamiento pre
lgico en el que se busca las premisas o tpicos y despus se da la conclusin.
D. La funcin de los tpicos
En el caso de la existencia de un problema, procedemos a tomar tpicos o
premisas adecuadas que pudieran solucionar el problema, posteriormente se
toman mas puntos de vista o que apoyan esas primeras premisas.

II. LA NUEVA RETORICA DE CHAIM PERELMAN
Perelman con base en la retrica centra la nueva argumentacin en el concepto
de la razonabilidad.
Perelman intento presentar una alternativa a la lgica formal, ms adecuada para
analizar la argumentacin cotidiana, tomando como modelo los procedimientos
racionales del razonamiento legal. En una etapa inicial piensa que la idea de
justicia debe tomarse en cuenta de un punto de vista objetivo.
en un segundo momento trata de elaborar un criterio alternativo de validez aunque
parece que no hay criterios absolutos que nos guen a las elecciones valorativas.
Sobre la cuestin de la razonabilidad, considera que es razonable lo admitido en
una comunidad en un momento dado, por lo tanto para una misma situacin
puede aparecer distintas soluciones igualmente razonables, este seria el caso de
las materias como el derecho, en contraposicin con las ciencias empircas donde
solo una tesis puede ser verdadera.
Perelman intenta mostrar en su obra que, adems de la comprobacin emprica y
la deduccin lgica existen otras posibilidades de argumentacin y
fundamentacin racionales, incluido el uso prctico de la razn. La razn prctica
queda identificada con la actividad argumentativa, evidenciando su carcter
deliberativo y argumentativo.
La retrica que es instrumento que se utiliza para justificar o argumentar una
decisin y as convertirla en razonable. Perelman rescata la retrica aristotlica
para mostrar la racionalidad argumentativa del razonamiento jurdico. El
razonamiento deductivo tradicional buscaba la verdad en la norma aplicable en
base a criterio formal vigente en el ordenamiento: la retrica en cambio no
persigue la verdad, sino lo razonable.
Para Perelman es necesario ampliar la definicin aristotlica de oratoria
planteando que la retrica estudia las tcnicas discursivas que tratan de provocar
y acrecentar la adhesin de los espritus a tesis que se presentan asentamiento.
Lo que se conserva en la obra de Perelman de la retrica tradicional es la idea de
auditorio, la retrica trata de persuadir por medio del discurso y la adhesin a una
tesis puede ser de intensidad variable, lo que es fundamentar cuando no se trata
de verdades si no de valores.
Ahora bien para que exista la argumentacin se necesitan ciertas condiciones:
Lenguaje comn
Concurso ideal del interlocutor( que el auditorio pueda estar de acuerdo
con el)
Como elementos:
El discurso
El orador
El auditorio
Acuerdo previo, punto de partida, que haya acuerdo soble lo que se admite
inicialmente
Y de ser de diferentes tipos:
Argumentacin ante un auditorio universal
Argumentacin ante un nico oyente
La deliberacin con uno mismo
Sobre los esquemas argumentativos Perelman distingue dos
a) Argumentacin por asociacin o procedimiento de enlace: de los elementos
separados pretende crear una relacin.
i. Pueden ser argumentos cuasi-lgicos, se deriva de argumentos lgicos
o matemticos y que hacen referencia a las relaciones de contradiccin,
identidad y probabilidades.
ii. Argumentos basados sobre la estructura de lo real, que sirven de
enlaces de sucesin o existencia entre juicios admitidos y otros que se
promueven, tales como:
El argumento pragmtico, respecto a un acto la das consecuencias
favorables
Hecho consecuencia o medio fin, interpretan un acontecimiento
respecto a su consecuencia
Argumento del despilfarro, respecto a la accin que se ha aceptado
no hay marcha atrs ya que de lo contrario sacrificios realizados no
valdran la pena
Argumento de la direccin, contra el uso del procedimiento de las
etapas
Argumento de la superacin, se emplean elementos de coexistencia,
asocian a una persona los actos
iii. Argumentos que fundan la estructura de lo real
Como los que recurren al caso particular, estos argumentos dan
lugar a tres tipos de argumentos:
o Ejemplo, el caso particular sirve para ilustrar la situacin
o Ilustracin, se fundamenta en algo ya establecido
o Modelo, la accin es inspirada en una ya creada
Razonamiento por analoga, el jurista lo denomina a simili o a pari
similitud de estructuras, en qu casos no previstos en la ley se
resuelven de igual manera que de instituciones ya creadas, por la
similitud de sus estructuras.

b) Procedimiento de disociacin, pretende separa los elementos del todo
Nos traslada a la idea de la disociacin de las nociones, elimina la
incompatibilidad que nace de confrontar una tesis contra otra, busca
elementos comunes que sirvan para conciliar normas contradictorias.

III. LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION DE S. TOULMIN
Toulmin se basa en la constatacin de que uno de nuestros modos de
comportamiento lo constituye la prctica de razonar, de dar razones a otros a favor
de lo que hacemos, pensamos o decimos. Aunque exista una gran variedad de
situaciones y problemas de los cuales se argumenta el razonamiento es distinto.
A. La Estructura de los Argumentos
En todo argumento puede distinguirse siempre cuatro elementos:
La pretensin
Las razones
La garanta
Y el respaldo
1. la pretensin es el fin de nuestra argumentacin, pero adems es nuestro
origen de ella.
2. las razones son los juicios que establecemos en favor de nuestra pretensin.
Por ejemplo, sern los hechos que integran el supuesto de hecho de la norma
aplicable al caso discutido
3. La garanta, son las reglas que permiten el paso de unos enunciados a otros.
Por tanto, la naturaleza de las garantas depende tambin del tipo de argumento
de que se trate, de manera que podr consistir en una regla de experiencia, en
una norma o principio jurdico, en una ley de naturaleza, etc. As, el proponente
tendr que mostrar que su garanta es superior a cualquier otra, es el que tiene
mejor derecho, podra decirse.
4. El respaldo es el campo fundamental de informacin que otorga a la garanta
una situacin de supremaca. Como por ejemplo un artculo del cdigo civil.
La fuerza de os argumentos puede verse fuerte o dbil dependiendo de los cuatro
elementos del argumento que constituyan el caso concreto, esta fuerza puede
verse ayudada o debilitada argumentos cualificadores o condiciones de refutacin.
B. Tipos de Argumentos
1. Hay argumentos substanciales y argumentos analticos
Son aquellos en los que la comprobacin del respaldo no implica comprobar
la verdad o la falsedad, los analticos son aquellos en que siempre se debe
probar la verdad o falsedad.
2. Argumentos formalmente vlidos y argumentos que no lo son
Son aquellos que se exprese de forma tal que resulte formalmente valido
basta con que la garanta que autorice el tipo de inferencia en cuestin, la
validez reside en que la forma sea vlida. En cambio los que no lo son es
aquel que no est debidamente estructurado.
3. Argumentos que utilizan una garanta y argumentos que establecen una
garanta
Los ltimos establecen la garanta solamente establecen la garanta misma
aplicada a varios casos de igual forma, en cambio cuando se utiliza la
garanta se aplica para derivar nuevas conclusiones
4. Argumentos concluyentes y no concluyentes
En los primeros la conclusin se infiere de forma necesaria o cierta y los
otros es solo posible o probable.
C. Tipos de Falacias
Las falacias son las formas de argumentar incorrectamente.
Pueden ser por
Falta de razones
Razones irrelevantes
Razones defectuosas
Suposiciones no garantizadas
Ambigedades
IV. UNA TEORA INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA : NEIL
MACCORMICK
La idea central de la Teora de McCormick es la explicacin sobre la existencia de
razones perfectas para explicar la conducta humana. se pregunta si la conducta
humana puede ser explicada racionalmente ya que no se puede hacer una
separacin ente la conducta humana racional y la conducta humana guiada por
pasiones, sentimientos.
Se conoce a esta teora como La Teora de las Pasiones. El juez al tomar las
decisiones, no puede separar su parte emotiva, biolgica, subjetiva, de su parte
racional. MacCormick dice que existen premisas o argumentos ltimos que no se
pueden demostrar o probar de manera racional. Esto es conocido como El
contexto del descubrimiento.
Los propsitos de su obra son dos:
Concretar, explicar y justificar las ideas en abstracto del razonamiento prctico,
que tiene que ver con la accin humana
Explicar la naturaleza de la argumentacin jurdica la cual se manifiesta a travs
del litigio y de las decisiones de casos jurdicos concretos.
El material de estudio de McCormick para el desarrollo de su teora es el Common
Law, y como modelo las resoluciones de tribunales de Inglaterra y de Escocia.
Dice que su propuesta se puede aplicar a cualquier sistema jurdico porque en
cada poca en cada sistema jurdico puede contar con un estilo muy particular de
argumentar. Una vez identificando el estilo particular de argumentar, se puede
cambiar de poca, pero el estilo sigue siendo el mismo.
La teora de McCormick es:
Descriptiva. En el estudio que hace de las resoluciones, describe el sistema
jurdico o el estilo particular de argumentar.
Normativa. Da ciertas reglas, que si se cumplen, se dice que se est realizando
una argumentacin justificativa razonable.
Las funciones de la argumentacin jurdica segn McCormick son:
1. La funcin persuasiva. La persuasin es dirigida hacia la audiencia, el
tribunal o los jueces. Esta funcin persuasiva debe ser lo ms objetiva posible,
aun cuando se puedan utilizar falacias para lograr el objetivo de la persuasin. Es
por esto que la funcin persuasiva se tiene que reforzar con la funcin de la
justificacin.
2. La funcin de justificacin. Esta funcin argumentativa o de justificacin
involucra los hechos probados, las normas jurdicas relevantes y consideraciones
adicionales.
McCormick dice que existe una falta de sinceridad por parte de los jueces porque
no revelan sus verdaderos motivos, no revelan sus verdaderas intenciones. Dice
que no se pueden revelar las verdaderas intenciones porque no seran aceptadas
como buenas razones.
McCormick dice que existen casos difciles cuando se presentan 4 tipos de
problemas:
1. De interpretacin
2. De relevancia
3. De prueba
4. De calificacin o hechos secundarios
Al sustentar la argumentacin nos debemos apoyar en el derecho vlido, en un
principio universal, representado por una norma o por un principio general del
derecho.

V. TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DE ROBERT ALEXY
la teora de la argumentacin jurdica de Robert alexy plantea la necesidad de
formular los enunciados doctrinales de una manera lgica coherente con la
normativa jurdica y enunciados empricos, esto se logra a travs del anlisis de
las funciones de la dogmatica jurdica, entendemos por dogmatica jurdica a la
rama del derecho cuyo mtodo se basa en la elaboracin de sistemas de carcter
formal, compuestos por doctrinas jurdicas Tales doctrinas se extraen del
contenido de las normas jurdicas positivas, utilizando la abstraccin, y la lgica,
este proceso otorga a la doctrina jurdica un carcter netamente sistemtico, esta
teora se puede caracterizar como una teora procedimental.
el realiza un anlisis de manera sistemtica de las funciones de la dogmatica
jurdica en los campos de la estabilizacin, de progreso, de descarga, de tcnica,
de control y heurstica , en la elaboracin de la teora de la argumentacin el autor
utiliza como fuentes, la teora del discurso de habermas, la teora de la
argumentacin de perelman, teora de la deliberacin practica de la escuela de
earlange.
La teora de la argumentacin prctica general.
El autor plantea que esto se logra por los enunciados dogmaticos que se fijan por
prolongados periodos de tiempo y se pueden reproducir en soluciones prcticas,
(la dogmatica puede servir para crear estabilidad entre la dogmatica jurdica y la
casustica), esto genera que durante largos periodos del tiempo se puedan fijar
determinadas formas de decisin, es importante ya que evita que en varias
ocasiones se tome el mismo tema y se llegue a conclusiones distintas sin violarse
la tcnica del discurso jurdico y el discurso practico general.
Esto no quiere decir que una vez aceptado y propuesto un enunciado dogmatico
deba ser sostenido por un periodo de tiempo ilimitado, pero la nueva solucin
debe ser mucho mejor que la solucin tradicional para romper con esta tradicin.



Sujeto Cognoscente
Crea un concepto, idea
representacion, expresion
o significado
representacion mental,
esencia superior a la simple
imagen
estas ideas se dividen en
cuanto
al modo
innatas, directas,
indirectas, discursivas,
arbitrarias
POR SU EXTENSIN
trascendentales,
universales, particulares,
singulares y colectivas
POR SU COMPREHENSIN
simple, compuesta,
complejas, incomplejas,
abstractas, concretas,
univocas, analogas
POR SU PERFECCION
SUBJETIVA
Claras, exactas, distintas
POR SUS RELACIONES
MUTUAS
contradictorias, contrarias,
identicas
extensin y comprehensin
amplitud de la idea refiriendose
a un conjunto de seres de la
misma especie y conjunto de
notas o caractersticas que
contiene esa idea.
objeto con sus facultades
sensibles
realiza un proceso mental
Contenido Captado
La Simple Aprehensin
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO



Acto jurdico :





Supuesto Juridico
simples (una hipotesis,
ejemplo homicidio) o
complejos (varias, ejemplo
homicidio calificado)
1.hipotesis
tiene una relacion
contingente entre la
norma que puede o no
realizarse
2. Si se realiza la hiptesis
surge
3 Consecuencias de
derecho
la relacion necesaria en
que:
el deber juridico por parte del
incumplidor
el derecho subjetivo por parte del
que puede exigir el cumplimiento
4. ya establecidas las
conseuencias se da la
realizacion de las
consecuencias de derecho
se da otra relacion
contingente en que:
el deudor puede dar cumplimiento
o no cumplir
el acredor puede ejercitar su
derecho o no
Una manifestacin exterior de
voluntad unilateral o bilateral cuyo
fin directo consiste en engendrar
una situacin jurdica y
permanente
El signo distintivo que diferencia el acto del hecho es la
manifestacin de la voluntad unilateral o bilateral.
Suelen clasificarse en:
DELITO, accin tpica, antijurdica y culpable, sancionada
con una pena
CUASIDELITO, son los actos que sin ser delitos estn
prohibidos por la ley
CONTRATO, suponen el consentimiento de las partes
contratantes que generan derechos y obligaciones
CUASICONTRATO, son los actos jurdicos de una persona
permitidos por la le, que la obligan hacia otra o viceversa



Derecho Subjetivo:














es el poder,
pretensin, facultad, o
autorizacin que
conforme a la norma
jurdica tiene un
sujeto frente a otro u
otros ya sea para
desarrollar su propia
actividad o
determinar la de
aquellos

la conducta propia y ajena, bla bla

Relativos y absolutos

Privados y pblicos

Reales y personales