La costumbre

Introduccin
Costumbre es un hbito o tendencia adquirido por la prctica frecuente de un acto.
Las costumbres de la vida cotidiana son distintas en cada grupo social,
conformando su idiosincrasia distintiva, que, en el caso de grupos definidos
localmente, conforman un determinado carcter nacional, regional o comercial.
Los usos y costumbres son formas de comportamiento particular que asume toda
una comunidad y que la distinguen de otras comunidades; como sus danzas,
sus fiestas, sus comidas, su idioma o su artesana.
La Costumbre es una forma inicial del Derecho consuetudinario que consiste en la
repeticin constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria y
por necesidad, consentimiento colectivo y apoyo del poder poltico llega a
convertirse en ley
Estas normas se transmiten oralmente, a travs de las generaciones, y constituy
una de las primeras fuentes del derecho. En la antigua Roma, se denominaban
mores maiorum o costumbres de los antepasados, y en base a ellas se forjaron
sus primeras instituciones, como las familiares.
La palabra costumbre viene del latn consuetudo o consuetudine, que quiere
decir, habito, costumbre. Cuando los seres humanos en su mayora no saban
leer ni escribir, , las costumbres sirvieron para regular la conducta de las personas
pero para que esa costumbre sea jurdica era necesario que llegara a tener
carcter coercitivo u obligatorio .
La Coercibilidad significa la posibilidad del uso legtimo y legal de la fuerza para su
cumplimiento de la ley o la costumbre. La coercibilidad es el empleo habitual de la
fuerza legtima que acompaa al Derecho para hacer exigibles sus obligaciones y
hacer eficaces sus preceptos. Se diferencia diametralmente de la Coaccin, que
es la fuerza o violencia que se hace a una persona para precisarla que diga o
ejecute alguna cosa. En este sentido su empleo origina mltiples consecuencias
de orden civil, ya que los actos ejecutados, bajo coaccin adolecen del vicio de
nulidad, y en el orden penal, por que dara lugar a diversos delitos, especialmente
los atentatorios contra la libertad individual.
La costumbre jurdica es el conjunto de normas jurdicas no escritas que son
impuestas por el uso, la repeticin, la tradicin de ciertos actos de manera
espontanea y natural, que llegan a tener por la prctica constante fuerza de ley.
El tratadista francs Du Pasquier, dice que 2 la costumbre es un uso implantado
en una colectividad y considerada por esta como jurdicamente obligatoria, es el
derecho nacido consuetudinariamente, es el jus moribus contitutum

El derecho consuetudinario posee dos caractersticas:

1. Est integrado por un grupo de reglas sociales derivadas de un uso ms o
menos largo
2. Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que
la practicas le reconocen su obligatoriedad, cual si se tratase de una ley.
De acuerdo con la teora romana Canonca la costumbre tiene dos elementos
1. Subjetivo: consiste en la idea de que el uso en cuestos es jurdicamente
obligatorio y por tanto debe aplicarse
2. Objetivo: consiste en la prctica suficientemente prolongada de un
determinado proceder
El problema de la costumbre como fuente de derecho toma prestado este
concepto general, la enriquece y la particulariza convirtindola en costumbre
jurdica, esto quiere decir que le aade requisitos ms estrictos que produzcan
normas jurdicas, cuyo cumplimento debe estar resguardado por la fuerza del
estado.
En Derecho internacional, la costumbre es una prctica generalizada y repetitiva
de los Estados y de otros sujetos de derecho internacional, aceptada
como norma y obligatoria a travs de lo denominado como expectativa de
derecho. Tiene tanta validez como los tratados internacionales, y no existe
ninguna prelacin de fuentes entre ellas.

II. LOS REQUISITOS DE LA COSTUMBRE POLTICA

Los requisitos deben ser cumplidos por una costumbre determinada para que sea
considerada jurdica, existen tres requisitos esenciales que son:
1. Uso generalizado: la costumbre solo puede ser jurdica, si la generalidad de
los sujetos de que se trata lo ejercen en su vida real; partiendo de esa
premisa dividimos en dos grupos:
a. En virtud de su alcance territorial y pueden ser costumbres jurdicas
generales o locales
i. Costumbres jurdicas generales. Es aquella cuyo uso es
generalizado en todo el mbito territorial y por tanto, puede
tomarse como una costumbre nacional
ii. Costumbres jurdicas locales. Cuyo mbito de vigencia se
restringe a una parte del territorio del estado, no siendo
practicada en otros lugares
b. En virtud de su funcionalidad y pueden ser costumbres jurdicas
comunes o especiales
i. Costumbre jurdica comn. Es aquella que es practicada por
todos los sujetos que son miembros de una comunidad social
ii. Costumbre jurdica especial. Es aquella que rige en grupos
humanos que se particularizan por determinadas situaciones o
caractersticas que los individuos en relacin a los otros
sujetos que conviven en sociedad
2. Conciencia de obligatoriedad. Este requisito a menudo conocido como
OPINIO IURIS u OPINIO IURIS NECESSITATIS, equivale a establecer que
los sujetos que la practican tienen que tener conciencia como elemento
subjetivo para el cumplimento de la conducta prescrita como la costumbre,
que es una necesidad jurdica obligatoria dentro de la sociedad en que la
habitan.
3. Antigedad. Consiste en que su prctica tenga una restauracin externa a
lo largo del tiempo, es un requisito objetivo, hay muchas de ellas que
parecen obligatorias por antiguas, pero que tambin hay muchas otras que
pierden la OPINIO IURIS NECESSITATIS, por que de tan antiguas pasan a
ser consideradas obsoletas.
III. el respaldo de la fuerza del estado
Para el cumplimiento de la costumbre jurdica, es una consecuencia de los tres
requisitos anteriormente mencionados, la costumbre jurdica considerada como
una de las fuentes formales de derecho, se hace obligatoria en su cumplimiento,
por que cuando una norma proviene de la costumbre como fuente a travs de su

uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y su antigedad tiene un

contenido normativo que se impone jurdicamente en virtud de ello. Las diversas
instancias e instituciones del estado le reconocen su fuerza legal y el respaldo
estatal, refuerza su uso generalizado.
IV. LA COSTUMBRE COMO FUENTE Y COMO NORMA.
a. la costumbre como fuente del derecho. Es un procedimiento de creacin de
normas jurdicas, que se caracteriza por venir de la reiteracin de las conductas
por el pueblo mismo o por una parte de el
b. la costumbre como norma jurdica o derecho consuetudinario. Es el contenido
normativo que emerge a partir del procedimiento de creacin de la norma, que es
la significacin misma respecto a la ley dentro de cuyos artculos se halla
consagrada.
El derecho vulgar, que el pueblo crea mediante sus costumbres son fuentes, y el
derecho culto que es la formalizacin de dichas costumbres a cargo de los juristas
que es norma.
V. CARACTERES DE A COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.
a) particularista.
Se halla limitado a un mbito geogrfico y grupo social determinado, que puede
ser una comarca, una localidad o un pas, puede practicarse tan solo por quienes
desenvuelven una determinada actividad sea de comercio, industria, educacin,
etc.
Por lo tanto la dimensin material de la costumbre demuestra que se trata de un
comportamiento enraizado en la sociedad, lo cual debe ser evaluado y calificado
por los rganos del estado encargado de calificar las normas jurdicas.
b) imprecisa.
Existen rasgos que tributan hacia el hecho de que sea dificil precisar si una
prctica reiterada es costumbre jurdica y determinar con exactitud cul es el
contenido normativo exacto del derecho consuetudinario.
Es difcil probar que la costumbre existe y que su norma prescribe, una
consecuencia dada ante la verificacin de un supuesto determinado, que arroja
una connotacin eminentemente subjetiva sobre el mtodo de la existencia de la
costumbre jurdica y redunda ms en su carate de aplicacin restrictiva.
c) de formacin lenta

La costumbre no se estatuye en un momento nico y precisable en una induccin

normativa a partir de la evaluacin de conductas ejercitadas a lo largo del
tiempo por una generalidad de sujetos. La norma consuetudinaria, se va
perfilando por actos repetitivos que tiende a ser utilizada respectivamente.
d) de carcter annimo
no existe persona a quien atribuir su creacin , es el grupo social de que se
trata en su conjunto , el qu7e se convierte en derecho consuetudinario, de ah
que no puede invocarse opiniones autorizadas sobre su razn de ser , ni sobre
sus adjetivos o caracteres particulares .
e) espontanea
nace de la repeticin de conductas elegidas al azar por los sujetos sin ms
planificacin y discriminacin que la aceptacin paulatina de su manera de
comportarse y su posterior transmisin. SAVIGNY la identifico con el espritu
del pueblo, porque una adecuacin natural de su conducta a la norma, y en la
medida que nos impuesta.
VI. LA CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE SEGN LA DOCTRINA
La doctrina clasifica a la costumbre jurdica en dos maneras.
A) LA COSTUMBRE Y SU RELACIN CON LA LEY
Hay tres patrones de relacin entre la costumbre y la ley; cada uno de ellos tiene
particularidades diferenciadas y son:
1. costumbre Praeter legem ( fuera de ley )
Es un primer tipo que llena un vaco y se aplica a falta de una ley para regular
una determina relacin social.
A falta de una disposicin legal, el juez resuelve de acuerdo
consuetudinario, sin embargo, en nuestra legislacin
no hay
anlogo que regule estas situaciones.

al derecho
un precepto

2. costumbre secundan leguen (segn la ley)

Que secunda lo mandado u ordenado por la ley, especificando y concretizndolo
en una norma operativa. Son las que sirven para completar la ley por
disposicin expresa de esta.
3. costumbre contra leguen (contar ley)

Algunas leyes son dictadas con imperfecta apreciacin de la idiosincrasia del

pueblo y aun contra su tradicin cultural ; es aquella en la que la norma
consuetudinaria va contra el texto expreso de una disposicin legislativa y as
opera en la realidad.
B) La costumbre jurdica en su mbito organizacional.
1. La costumbre estatal. Es aquella que surge del cuerpo poltico y se aplica en el
mbito territorial del Estado. Es el caso de las formalidades existentes para la
elaboracin de los decretos supremos y las resoluciones ministeriales.
2. La costumbre social. Es aquella que surge de las comunidades tnicas, su
aplicacin se circunscribe a la parte del territorio donde se asienta el grupo tnico
que se rige por ella
VII ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURDICA O DERECHO
CONSUETUDINARIO
La costumbre jurdica tiene dos elementos fundamentales, el material y el
espiritual.
1) el elemento material o tambin denominado extrinceso, consiste en su practica
constante y repetida dentro de las siguientes dimensiones
a) Dimensin espacial. En relacin con el espacio la practica debe ser acatada
mayoritariamente por los miembros del grupo adscrito a un territorio, lo que implica
un proceso de adecuacin de la conducta a lo consuetudinariamente fijado por la
conciencia jurdica colectiva
b) Dimensin temporal. En relacin con el tiempo la doctrina no exige un lapso
especifico que permita inducir racionalmente que la practica ha echado races en
la ida social para adquirir autoridad indiscutible.
2) Elemento espiritual. Denominado intrnseco, es la conciencia de la
obligatoriedad e la costumbre; as, la opinio iuir necessitais, equivale a establecer
que los sujetos que la practican tienen la conviccin de que cumplir con la
conducta preescrita expresa una necesidad normativa inexorable dentro del grupo
social en que se encuentra, sin cuya existencia reinara la arbitrariedad
VIII. LA LEY Y SU DIFERENCIA CON LA COSTUMBRE JURDICA
La ley, la costumbre jurdica son normas generales, sus preceptos comprenden
aun nmero determinado de personas, precisamente a todas los que estn
dentro de sus preceptos. Entere la ley y la costumbre jurdica se resaltan las
siguientes diferencias:

1. La ley
se establece de manera reflexiva , el legislativo a nombre del pueblo la dicta
persiguiendo objetivos determinados, en cambio la costumbre es constituida por
el pueblo en forma annima con una adaptacin instintiva a las circunstancias y
necesidades de la vida de relacin.
2 el proceso legislativo
Que da por resultado la ley , es rpida , en breve lapso se cumplen todas sus
etapas y su vigencia es inmediata desde su publicacin, n cambio el proceso
consuetudinario es lento, los actos en que e manifiesta son cumplidos por la
comunidad en el curso quizs de decenas de aos.
3. la ley se expresa
En textos autnticos cuidadosamente elaborados para que sean precisos, claros
y concretos , facilitando de esa manera su conocimiento y aplicacin ; por su parte
la costumbre , es difusa , vaga e imprecisa , suele presentarse e versiones in
dependientes y hasta inciertas.
4. la ley
No necesita aprobarse ante los rganos del estado a los cuales se solicita su
aplicacin, en el caso de costumbre, si ha de probarse mediante sentencias,
opiniones de tratadistas, testimonios, etc.