1.1.

DEFINICIN DE CONCEPTURUS
Segn Espinoza el Concepturus No es ms que una ficcin legal que
consiste en dar una atribucin patrimonial a favor de un futuro sujeto de
derecho. En una enfoque claro el concepturus es El sujeto de derechos, no
concebido, no nacido. A quien se le atribuye la misma calidad que la de los
dems sujetos de derecho. Tenemos por ejemplo, en distintas legislaciones que
hablan del concepturus, siendo una figura muy rara, puesto que en la prctica
no se han puesto muchas veces.
El concepturus es llamado tambin nondum conceptus, elipsis de
nasciturus nondum conceptus. Segn ALCNTARA SAMPELAYO" es una
designacin tcnica, generalmente aceptada, con la que se expresa la idea de
la posibilidad del nacimiento de una persona, que no est concebida en el
momento de la creacin de un acto jurdico que se produce para el caso de su
nacimiento".
La naturaleza jurdica del concepturus reside en la vinculacin de un bien
jurdico a un titular futuro, por lo cual, la ratio essendi del concepturus se
encuentra en el acto de disposicin del que quiere atribuir un determinado
derecho a un futuro ser humano. El concepturus puede llegar a ser concebido o
no, pero lo que siempre ha existido es el acto de liberalidad.
1.1.1. ALEMANIA
Se le considera al concepturus como al concebido, para que se den sus
efectos patrimoniales, tienen que nacer con vida. Aunque estos derechos no le
sern eternos, solo duraran un mximo de treinta aos luego de la muerte del
causante Si al tiempo de la muerte del causante el designado no est
concebido o si su personalidad es determinada por un acontecimiento que solo
se produce despus de la muerte del causante, la adquisicin provisional del
delegado tiene lugar en el primer caso con el nacimiento; en el segundo con la
produccin del acontecimiento.
Obviamente la atribucin patrimonial que se pretende asignar al
concepturus esta bajo una condicin suspensiva, es decir que este debe nacer,
pero dicha condicin suspensiva no opera ad eternum.
1.1.2. ITALIA
En el ordenamiento jurdico italiano habla de los hijos de las personas
que se encuentran vivas al momento de la muerte del causante pueden heredar
por testamento, no confiere plazos de extincin de derecho, ni caducidad.
En Italia tambin se regula la situacin del aun no concebido con respecto a la
donacin y sucesin testamentaria, As establece el cdigo civil de Italia
Pueden adems recibir por testamento los hijos de una determinada persona
que vive al tiempo del testador, aunque no estn concebidos.
1.1.3. ESPAA
Confiere las mismas calidades que la legislacin italiana, pero limita a
un mximo de dos personas que no hayan nacido.
En el cdigo civil espaol, como apuntan Diez Picazo a los no
concebidos a la muerte del testador es posible llamarlos en su herencia a travs
del cauce de la situacin fideicomisa, precisamente como incluidos en el

segundo grado del que habla el cdigo civil en sus dispositivos legales.
1.1.4. CONCLUSIN DEL CONCEPTURUS.
En una sntesis concreta Alcantara Sampelayo afirma que, el
concepturus es una designacin tcnica, generalmente aceptada, con la que se
expresa la idea de la posibilidad de nacimiento de una persona, que no est
concebida en el momento de la creacin por un acto jurdico que se produce
para el caso de su nacimiento.
La naturaleza jurdica del concepturus reside en la vinculacin de un
bien jurdico a un titular futuro, por lo cual el Ratio Essendi del concepturus se
encuentra en el acto de disposicin del que quiere atribuir determinado derecho
a un futuro ser humano.
El concepturus puede llegar a ser concebido o no, pero lo que siempre
ha existido es el acto de libertad.

1.2. CONCEPTUS O CONCEBIDO

El concebido o nascituro es un sujeto de derecho privilegiado, que se
inicia desde la concepcin y culmina antes del nacimiento.
La ciencia contempornea ha contribuido a despejar la duda o confusin
que exista entre ciertos autores sobre la naturaleza del ente denominado
concebido o nascituro. Por ello, son escasos los que en la actualidad,
contrariando la evidencia cientfica, continan negando la calidad de ser humano
que corresponde al nascituro desde el instante mismo de la fecundacin. La
gentica, en nuestro das, confirma que desde el momento en que el ovulo es
fecundado se inicia una nueva vida humana, que no puede confundirse ni
asimilarse a la del padre o a la de la madre.
En la poca renacentista, el postglosador Baldo, comienza a retomar la
idea de la ficcin embrionaria. Tambin en la edad media se discuti el asunto
relacionado con el alma del nasciturus. Tema cuya influencia provena de la
corriente cristiana y que fue recogida por Tertuliano, autor latino, quien deca:
un alma propia y distinta a la de los padres ingresaba al nascituro en el
momento mismo de la concepcin, por lo que, al ser una criatura eterna, deba
condenarse el aborto intencional desde ese instante. No hemos dado cuenta
que la naturaleza jurdica del concebido ha ido cambiando en el tiempo y el
espacio, forjndose ideas sobre los intereses patrimoniales (de ndole
econmico) y extramatrimoniales (derecho inherentes al ser humano). Ahora
pasar a explicar las diversas teoras que explican la naturaleza jurdica del
concebido.
El concebido es el resultado de la concepcin, es decir la creacin de la
vida humana en su mnima expresin o un su etapa primaria, segn el
diccionario juridico moderno de ral chaname orbe define al concebido como la
primera manifestacion de vida humana. El ovulo fecundado por el
espermatozoide. Es decir que se considera concebido a la sola unin de los
gametos masculinos y los femeninos generando una vida humana pero varios
autores niegan esta teora generando conflictos entre bilogos y juristas, gran

controversia que trae dudas en la aplicacin de la ley o la creacin o regulacin

de dispositivos legales. Tambin, segn el diccionario juridico fundamental de
pedro flores polo define que, Es principio generalmente establecido por las
leyes civiles, que al que est por nacer, se le tiene por nacido en todo lo que le
favorezca, con la condicin de que nazca vivo.
ROMERO GIRN citado por ESPINOZA ESPINOZA: considera que al
concebido: "puede considerrsele como una personalidad en formacin, como
una nebulosa de persona". Asimismo, DEZ PICAZO y GULLN definen al
concebido de la siguiente manera: "El concebido no es persona ni tiene tampoco
una personalidad especial o limitada. No hay, siquiera, una genuina igualdad
entre el concebido y el nacido, ya que la equiparacin es slo parcial ("para los
efectos que le sean favorables"), y, adems, condicional, sometida a la conditio
iuris del nacimiento.
Juan Espinoza Espinoza lo define de la siguiente manera El concebido
es un sujeto de derecho privilegiado, que se inicia desde la concepcin y
culmina antes del nacimiento, as mismo Espinoza nos dice que es el ser
humano que antes de nacer que, a pesar que a que depende de la madre para
su subsistencia, est geneticamente individualizado frente al ordenamiento
jurdico y como tal, se convierte en un centro de imputacin de los derechos y
los deberes que le favorecen. La denominacin de sujeto de derecho se refiere
siempre a la vida humana, cualquiera sea su modalidad, ya sea el ser humano
en formacin antes de su nacimiento, o una vez nacido.
Marcial Rubio Correa lo define como, Es vida humana que an no ha
nacido pero que tiene existencia para el derecho. El ser humano es concebido
desde la concepcin hasta el nacimiento momento en el que se convierte
persona concebido es un ser humano sin haber nacido, es un ser que da inicio
a la vida humana, por ende no se trata de cualquier ser, sino de un ser humano.
Pero un ser humano sin nacimiento, un ser humano producto de la concepcin,
que es el acto de la fecundacin. Por ende, el concebido es distinto de la
persona humana, es ms, a mayor abundamiento, se le considera un ser
privilegiado ya que se le atribuye una serie de derechos (sujeto de derechos) en
todo cuanto le favorezca.
Fernandez sessarego, el concebido no es una persona natural, pero no
deja de ser vida humana, porque no se ha producido el hecho determinante del
naciemiento, sin embargo, lo considera (al concebido) un sujeto de derecho
distinto y autnomo, un centro de referencia de derecho desde el instante de la
concepcin y hasta el nacimiento.
En mi sincera opinin, el concebido ciertamente es un ser humano pero
despus de los 3 meses de gestacin o embarazo, ya que, este se presentar
actividad cerebral como indican experimentados bilogos, as como tambin,
este est sujeto en toda su magnitud a la dependencia de la madre para su
subsistencia pero esta genticamente individualizado frente al ordenamiento
jurdico y, como tal, se convierte en un centro de imputacin de los derechos y
deberes que lo favorecen como se plasma en el artculo primero del primer libro
de Derechos de personas, es por ello que se dice que es un sujeto de derechos
privilegiado. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La
atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.
Diferencia entre Conceptus y Concepturus: Si bien conceptus y

concepturus son especies del gnero Nasciturus, stos tienen diferencias. El

conceptus es un ser ontolgica y jurdicamente; en cambio, el concepturus no
tiene substrato material: es una ficcin legal.
1.3. TEORIAS QUE DEFINEN LA NATURALEZA JURIDICA:
Partimos de la premisa que, dentro de la tridimensionalidad del
Derecho, las normas tienen que regular objetivamente la conducta del grupo
social que vivencia sus valores. El ser humano pasa por un proceso natural,
inicia su vida con la concepcin y termina sta con el cese definitivo de la
funcin cerebral. As, el ordenamiento jurdico regula esta situacin amparando
al hombre en cuanto ser antolgicamente libre.
El concebido, a lo largo de la evolucin de la doctrina jurdica, ha sido
considerado de diversas maneras, las cuales se esquematizan a continuacin:
1.3.1. TEORA DE LA PORTIO MULIERIS
Esta posicin surge desde el derecho romano, en la cual el concebido
era considerado como un rgano, parte o porcin de la madre, ULPIANO
expresaba que "partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum". lo que
en castellano quiere decir que: "antes del alumbramiento el feto es parte de la
mujer o de sus entraas".
Esta teoria en la actualidad no pasa de ser una noticia histrica, por
motivos obvios. Sin embargo, existen algunos autores que piensan de este
modo; as tenemos que RUCGIERO sostiene que "Antes del nacimiento, el
producto del cuerpo humano no es an persona, sino parte de las visceras
maternas. Sin embargo, por la esperanza de que nazca es tomado en
consideracin y les reserva sus derechos, haciendo retrotraer su existencia, si
nace al momento de la concepcin".
Tambin se ha afirmado que "es necesario constatar que el concebido
no tiene autonoma vital. Su subsistencia y desarrollo requieren de la matriz de
la mujer. No es posible ni razonable entonces pretender que la mujer encinta no
tiene ningn derecho a decidir sobre el destino de su gestacin. Si admitimos
que el embrin tiene derechos, es cierto tambin que no es el nico que los
tiene y que sus derechos no pueden prevalecer incondicionalmente al punto de
sacrificar los otros. El reconocimiento, en su favor, de un pretendido derecho
absoluto a la vida conducira a desdear de plano la libertad y la autonoma de
la mujer". Debemos recordar que la autonoma y la autodeterminacin de la
mujer, dignas de tutela por el ordenamiento jurdico, no deberan sobrepasar el
derecho a la vida del concebido: sujeto de derecho distinto de la madre. Por lo
tanto, sta puede autodeterminarse; pero no debera determinar sobre una
esfera jurdica distinta de la suya, cuando justo por su particular posicin,
debera tutelar (no aniquilar) la vida del que esta por nacer.
1.3.2. TEORA DE LA FICCIN
Esta posicin tiene profundo raigambre romanista. El Corpus Iuris Civils
establece: "Partus dum in venre portatui speratur" que significa: "el feto,
mientras est en el claustro materno, se espera que llegue a ser hombre lo cual
se deduce que el concebido es considerado como una esperanza de vida.
El jurista PAULO, sentencia lo siguiente: "qui in tero est perinde acsi in rebus
humanis esset, custuditur, quotes dex conmodies ipsius partus quaeritur

quamalli, antequam nascatur nequam prosit que significa: "el que est en el
tero es atendido lo mismo que si ya estuviera entre las cosas humanas,
siempre que se trate de la conveniencia de su propio parto, aunque antes de
nacer en manera ninguna favorecer a un tercero".
AMBROSIONI y TABAK expresan que: "Los romanos consideran al
concebido como si hubiera nacido, siempre que se trate de la adquisicin de un
derecho, mediante donacin, legado o herencia. Ese derecho se considera
sometido a una condicin suspensiva, a la de que el concebido nazca con vida,
en cuyo caso el derecho se considerar adquirido con efecto retroactivo al
tiempo que se le trasmiti. Si en cambio nace muerto, se considerar como si el
concebido nunca hubiese adquirido ese derecho".
La teora de la ficcin ha sido adoptada por la mayora de los cdigos
civiles, incluso los contemporneos, admitiendo unnimemente el principio
jurdico "nasciturus pro iam nato habetur" (en cuanto a l le beneficie, el
concebido se tiene por nacido).
El concebido era protegido en la medida que le eran atribuidos
determinados derechos, ms concretamente, aquellos de naturaleza
patrimonial, como el caso de la donacin, herencia o legado. La donacin es un
acto inter vivos, por el contrario, la herencia y el legado son actos mortis causa.
Ahora bien, si el pater familias absorba todos los derechos de los miembros de
la domus Cmo era posible que el concebido adquiriera tales derechos? La
respuesta es muy simple la atribucin de derechos patrimoniales en favor del
concebido solo era posible en el caso que el pater familias hubiera muerto,
situacin que es conocida en la doctrina con el nombre de hijo postumo. En el
caso de que el padre estuviera vivo, el concebido no era titular ningn derecho,
pues todos eran absorbidos por el padre.
En la situacin de la viuda encinta, se nombraba un curator ventris
(curador del vientre), el cual administraba y protega los bienes del concebido.
Sic et simpliciter, el concebido poda recibir donacin, herencia o legado,
siempre y cuando fuera hijo pstumo. En este orden de ideas se considera al
concebido, qui in tero est, como si ya hubiera nacido, para ciertos efectos, a
condicin de que nazca vivo.
Esta teora somete la existencia del concebido a una condicin
suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una serie de
derechos, en la mayora patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando
nazca vivo. El hecho que el concebido est en el claustro materno, no significa
que no se encuentre en el mundo de los hombres, es todo lo contrario. El
ordenamiento normativo le brinda proteccin al concebido en atencin a que se
trata de una individualidad jurdica y real.
1.3.3. TEORA DE LA PERSONALIDAD
El Cdigo Civil argentino de 1869, inspirado en el proyecto que
elaborara TEXEIRA DE FREITAS, considera al concebido como persona por
nacer. El captulo concerniente a las personas por nacer en este cdigo tiene
como antecedentes el Cdigo austraco (articulo 22), el Cdigo prusiano
(numeral 10 de la parte I, Tit. 1), y el de Louisiana (artculo 29).
El numeral 70 del mencionado cuerpo de leyes, seala lo siguiente:
"Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las

personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si

ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes
despus de estar separados de su madre".
De ello se rescatan las siguientes nociones:
El concebido es persona antes del nacimiento.
Con la vida intrauterina del concebido surge la capacidad para
ser titular de derechos civiles.
Se asume la condicin resolutoria.
Se le considera nacido aunque viviera por unos instantes
despus de ser separado de su madre.
Al respecto hay dos posiciones: una, que as lo sostiene y la otra, que
considera que dicho razonamiento es errneo.
Para los crticos de la tesis que contiene el artculo 70, se considera que
el problema parte al no saber desde cundo existe persona huma o en otras
palabras, el de asimilar los conceptos de vida humana y persona humana. Se
acepta la tesis que la vida humana comienza con la concepcion, pero solamente
se considera que se es persona cuando se tiene una vida autnoma e
individual. Al respecto, ORGAZ escribe desde la concepcin hay "vida" humana,
pero slo desde el nacimiento hay "persona", porque solamente desde este
momento se dan aqueIlas notas caractersticas". El autor sostiene que la ley
protege la vida y los intereses del concebido (sin que signifique que sea
persona), por respeto a la vida humana, que ya existe, y en consideracin la
eventual personalidad futura del concebido.
Los defensores de la tesis que contiene el artculo 70 del mencionado
cuerpo de leyes se basan en el proyecto de FREITAS, quien en el articulo 53,
seala "son personas por nacer, las que no habiendo an nacido estn
concebidas ya en el seno materno". FREITAS, para aclarar dicho punto, hace
una distincin entre personas futuras y personas por nacer: "Las primeras, no
son an personas, porque no existen, en cambio, las segundas existen, porque,
a pesar de que no hayan nacido an, viven ya en el seno materno "in tero
sunt'.
VLEZ SARSFIELD citado por ESPINOZA completa la tesis vertida por
FREITAS al sostener que las personas por nacer no son personas futuras, pues
ya existen en el vientre de la madre. El concebido ya es persona y, por lo tanto,
goza de capacidad de derechos. Los derechos que puede adquirir son actuales
y no en potencia, aunque sometidos a una condicin resolutoria. Son derechos
existentes, pero condicionales.
"Si muriesen antes de estar completamente separados del seno
materno, sern considerados como si no hubieran existido."
Como se puede apreciar, dentro de este modelo jurdico, ya no se habla
de "persona por nacer", sino de "persona fsica" tout court. Sin embargo, an
siendo concebida, se le reconoce una limitada capacidad patrimonial, con el
sometimiento de una condicin legal resolutoria.

1.3.4. TEORA DE LA SUBJETIVIDAD

El Cdigo Civil peruano de 1984, afirna su concepcin y establece el
recurso tcnico-lingstico genrico de "sujeto de derecho", entendido como
centro de imputacin de derechos y deberes adscribible, siempre y en ltima
instancia, al ser humano, aplicndolo a categoras jurdicas especficas, como
son, entre otras, el concebido, la persona individual, la persona colectiva y las
organizaciones de personas no inscritas. Para FERNNDEZ SESAREGO, "el
nascituro no es aun persona natural, ya que no se ha producido el hecho
determinante del nacimiento, sin que por ello deje de ser vida humana. El
concebido no es aun persona: es un sujeto de derecho distinto y autnomo, un
centro de referencia de derechos desde el instante de la concepcin y hasta el
nacimiento".
ORDOQUI apunta que: "Se encuentra cada vez mas generalizada como
verdad cientfica la tesis que fecundado el vulo estamos en presencia de un ser
humano, con vida actual y no potencial que se caracteriza precisamente por su
individualidad, dado que est comprobado que cuando se unen los 23
cromosomas del espermatozoide con los 23 del vulo surge lo que se denomina
"cigoto", ser nico, original, con un cdigo gentico totalmente propio e
irrepetible, que se mueve a partir de aqu hacia su destino. Nunca existi ni
existir otro ser vivo semejante y es esto precisamente lo que le otorga el
carcter de individual. El tiempo slo le agregar oxgeno y nutricin".
El concebido, es considerado por el Cdigo Civil peruano como un
sujeto de derecho privilegiado (puesto que slo lo es "para todo cuanto le
favorece"), que tiene las siguientes caractersticas:
a) Es un ser genticamente diferenciado.
b)Es un ser dependiente de la madre para su subsistencia.
c)Tiene derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, estos
ltimos no deben estar sujetos a condicin alguna.
El artculo 1 del Cdigo Civil peruano es, paradjicamente el ms
completo y revolucionario en su fondo; pero, el ms contradictorio su forma, por
los siguientes motivos:
En la primera parte del artculo 1 se sostiene que la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento, lo cual no es cierto, puesto que la
persona humana (entendida como categora ontolgica y no jurdica) es sujeto
de derecho desde antes de su nacimiento, vale decir, desde la concepcin.
Slo se alude a los derechos patrimoniales y no a los extra
patrimoniales. De la redaccin del tenor del artculo se interpreta que la
atribucin, de derechos patrimoniales est sometida a una condicin
suspensiva, por cuanto se debe operar la verificacin del acto (nacimiento con
vida) para que produzca sus efectos. Sin embargo,., FERNNDEZ SESAREGO
piensa que este numeral debera prescribir que el acto produce sus efectos
desde que existe el concebido: pero stos cesan al verificarse que ste no ha
nacido vivo, lo cual es caracterstica propia de la condicin resolutoria, si
interpretamos sistemticamente el art. 1 c.c. con los arts. 805. 856 y 598 c.c.
forzosamente se llegar a una conclusin contraria.
No parece acertado afirmar que, por el hecho de no estar sometido a

condicin resolutoria en materia de derechos' patrimoniales, el concebido deje

de ser sujeto de derecho. Tanto ostenta esta categora. que goza de derechos
no patrimoniales de una manera privilegiada y el tratamiento que se le de a sus
derechos patrimoniales (sea bajo condicin suspensiva o resolutoria) no hace
que no sea (o sea menos) sujeto de derecho, la verdadera exigencia existencial
del concebido (derechos extramatrimoniales) est protegida y su sustento est
garantizado a travs del derecho de alimentos que le corresponde a la madre.
La capacidad jurdica del concebido es independiente de que nazca
vivo o que nazca muerto. Lo que cabra preguntar es por qu los derechos
patrimoniales del concebido estn condicionados.
Desde el momento en que el vulo es fecundado por el espermatozoide,
existe un sujeto de derecho frente al ordenamiento jurdico, el cual tiene
derechos patrimoniales y extra patrimoniales, si bien supeditados a todo cuanto
le favorece, puesto que el concebido es un sujeto de derecho privilegiado. La
capacidad para adquirir derechos patrimoniales y extra patrimoniales, en
principio, no debera estar sujeta a condicin alguna. Se le puede otorgar un
complexo de deberes y derechos a los sujetos de derecho desde que nacen y
estos derechos y deberes, dejan de estar bajo su titularidad cuando este sujeto
de derecho fallece o se extingue, pasando stos a sus herederos o a las
personas legitimadas, en el caso de los sujetos colectivos. Otra cosa distinta es
que se le atribuyan derechos y deberes a cualquier sujeto de derecho bajo una
determinada condicin, que cumplirse, dejarn de tener efectos y volvern a su
primitivo titular, segn sea el caso. El concebido es sujeto de derecho, por
consiguiente, desde un punto de vista meramente lgico, tanto los derechos
patrimoniales como extra- patrimoniales deberan ser tratados uniformemente,
vale decir, bajo ninguna condicin. Sin embargo, por la especial naturaleza del
concebido, cual es aquella de un ser en formacin, los derechos patrimoniales
quedan condicionados. Por cuanto el legislador ha tenido en cuenta no slo al
concebido, sino a los intereses de otros sujetos de derecho. Dentro de esta
situacin, observamos dos hiptesis:
a) El caso de la viuda encinta, que adems tiene otros hijos. Si
seguimos el orden de ideas dentro del cual no se exigira condicin alguna para
la atribucin de derechos patrimoniales del concebido que ha nacido muerto,
tendramos que los dems hijos, en la sucesin que se origina por la muerte del
padre, serian perjudicados, por cuanto la parte correspondiente al concebido
nacido muerto, sera entregada a la madre, en desmedro de stos.
Un modelo ms justo es aquel en el cual se espera al nacimiento del
concebido, para verificarse la condicin para la atribucin (o no) de derechos
patrimoniales. Vale decir, si nace vivo el concebido, concurrir a la herencia,
junto con su madre y hermanos o, si nace muerto, por los motivos expuestos, no
participara en la sucesin.
b) En el caso de un acto de disposicin a un concebido no nacido. El
cedente desea atribuir uno, o varios derechos patrimoniales, a un sujeto de
derecho determinado, cual es la persona que va a nacer. Resulta por dems
obvio, que al nacer muerto el concebido, tales derechos patrimoniales volvern
a su titular primitivo, y no a otra persona. Por cuanto ello no obedecera a la
voluntad declarada del cedente.
El tratamiento distinto de los derechos patrimoniales obedece a estas

razones no se establece qu criterio optar en el caso de que existan dudas al

respecto del nacimiento, con vida o no, del concebido.