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El control constitucional de las barreras burocrticas y las

facultades del INDECOPI

Anbal Quiroga Len 1

l. Introduccin
Las leyes que regulan y protegen en la normatividad jurdica vigente en
el Per la "libertad de mercado" y las reglas de la "libre competencia"
recusan drsticamente la imposicin de "barreras burocrticas"
irracionales o ilegales. Ello aparece claramente sancionado en el actual
texto del Art. 26 BIS del Decreto Ley No 25868, "Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Proteccin a la Propiedad Intelectual" (Ley del INDECOPI), y
los problemas referidos a los alcances normativos e interpretativos que
este numeral trae en conjunto con el Art. 50 del D. Leg. No 807 (D.
Leg. ampliatorio de facultades), que le fue adicionado el 18 de abril de
1996.
La norma legal bajo anlisis seala a la letra que:
'~rt.

26 BIS.- La Comisin de Acceso al Mercado es competente para conocer los actos y disposiciones de las entidades de la
Administracin Pblica, incluso en el mbito municipal o regional, que impongan barreras burocrticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agen-

Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la PUCP del Per. Ex-Vocal Suplente

de la Corte Superior de Justicia de Lima. Ex-Profesor de la Maestra en Derecho Empresarial
de la Escuela de Post-Grado de la Universidad de Lima. Abogado en ejercicio.

324

Anbal Quiroga Len

tes econmicos en el mercado, en especial de las pequeas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones del
Decreto Legislativo No 776 y la Ley No 25035, en especial los
principios generales de simplificacin administrativa contenidos
en su artculo 2, as como las normas reglamentarias pertinentes.
Ninguna otra entidad de la Administracin Pblica podr arrogarse
estas facultades. La Comisin, mediante resolucin, podr eliminar las barreras burocrticas a que se refiere este artculo.
La Comisin podr imponer sanciones y multas al funcionario o funcionarios que impongan la barrera burocrtica declarada
ilegal, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y la formulacin de la denuncia penal correspondiente, de ser el caso.
La escala de sanciones es la siguiente: falta leve con sancin de
amonestacin; falta grave con multa de hasta dos (2) UIT y falta
muy grave con multa de hasta cinco (5) UIT.
En caso que presunta barrera burocrtica haya sido establecida en un Decreto Supremo o Resolucin Ministerial, la Comisin no podr ordenar su derogatoria o inaplicacin ni imponer
sanciones. En tal supuesto el pronunciamiento de la Comisin
se realizar a travs de un informe que ser elevado a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento
del Consejo de Ministros a fin de que ste adopte las medidas
que correspondan.
Lo dispuesto en el prrafo que antecede tambin ser de aplicacin a la Comisin de Reglamentos Tcnicos y Comerciales a
que se refiere el artculo anterior." (las letras en negritas son nuestras).

Ello, en la estructura del INDECOPI, es labor fundamental de la

Comisin de Acceso al Mercado (CAM) en una primera instancia, y
del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (TDCPI) en una segunda y definitiva instancia administrativa. De
all, lo ser del Poder Judicial solo si el administrado afectado desea
recurrir a la accin de control constitucional del Poder Judicial sobre
los actos particulares de la administracin pblica denominada Accin
Contenciosa Administrativa, y que se halla contenida en el Art. 148
de la Constitucin Poltica del Estado.
Vamos a desarrollar en las siguientes lneas ocho criterios procurando establecer cierta sistematicidad lgica en su formulacin, de manera

El control constitucional de las barreras burocrticas

325

que el lector pueda seguir el desarrollo de este trabajo en un orden que

permita hacer ms claro lo que se pretende apuntar, a ttulo de esbozo
de contribucin a una discusin mayor, ciertamente ms rica y amplia,
y que necesariamente escapa a los lmites del presente enunciado.

2. Anlisis
Primero: Cul es la naturaleza jurdica de los actos de la Administracin Pblica en materia administrativa, en materia legislativa y en materia
jurisdiccional?
La Administracin Pblica es una de las actividades del Estado de
Derecho basado en una Constitucin en la que los diversos rdenes
competenciales son determinados con mayor o menor claridad, distribuyendo el ejercicio legtimo del Poder Poltico. En eso es clebre la
definicin de Kaegi 2 , quien ha sealado que "La Constitucin jurdica
transforma el desnudo poder poltico en legtimo poder jurdico".
En el mundo contemporneo no queda duda que el Ejecutivo es el
rgano del Estado que tiene la mayor responsabilidad en la Administracin Pblica. El Legislativo tiene la mayor responsabilidad en la
actividad legislativa y en el control de los actos del Estado. Y el Poder
Judicial tiene la mayor responsabilidad en la actividad jurisdiccional
del mismo Estado.
A lo anterior se le debe agregar la realidad y funcionamiento de
diversos rganos constitucionales autnomos e independientes que,
perteneciendo igualmente al Estado, no se insertan en ninguna de sus
tres principales manifestaciones (Ejecutiva, Legislativa y Judicial), pero
que pueden ser ms o menos cercanas o afines a unas u otras. Para ello,
baste citar, por ejemplo, el Banco Central de Reserva, la Defensora del
Pueblo, el Ministerio Pblico, el Tribunal Constitucional, el Consejo
Nacional de la Magistratura, el Jurado Nacional de Elecciones, etc.; y
que han de realizar -como todas las manifestaciones del Estado-, sea lo
principal o no, igualmente tareas legislativas, administrativas y jurisdiccionales en sus respectivos mbitos de competencia y dentro de sus
respectivas limitaciones constitucionales.
2
Kaegi; cit. por Carla Pegorari Rodrguez. La Interpretacin Constitucional; Tesis,
Fac. Der. Puc; Mimeo, Lima, 1988.

326

Anbal Quiroga Len

Lo anterior reposa en una bien conocida Teora de Separacin de

los Poderes que la unnime doctrina del Derecho Constitucional ha
atribuido a Carlos Mara de Secondat, Barn de Montesquieau3 , y a
quien siguiera J.J. Rousseau, y que ahora se halla reformulada por la
pacfica teora del control nter-rganos e intra-rganos de Karl
Loewenstein 4 , bajo la idea aristoteliana de que "slo el poder controla
al poder", por lo que el poder absoluto previo a la conformacin de
Estado de Derecho se dilua con su divisin absoluta y el establecimiento de mecanismos de controles de sus partes entre s ("pesos y
contrapesos"; "checks and balances", etc.).
En consecuencia, al margen de la tarea primordial que tenga designado realizar por la Constitucin un determinado rgano del Estado,
es obvio que tambin realiza las otras dos atribuciones de modo claro.
Nos explicamos: si bien, por ejemplo, el Poder Judicial juzga, tambin
habr de administrar su propia realidad generando actos administrativos de orden particular, y tambin habr de legislar mediante actos
administrativos de carcter general. En el primer caso, estos actos administrativos particulares no pueden superar su mbito de competencia, y deben realizarse en el marco de la normatividad genrica de la
administracin pblica (y no mediante las leyes que le permiten juzgar
los casos jurisdiccionales), y los actos legislativos no podrn tener rango normativo ni formal de ley de la Repblica, pero representan un
contenido material de ley y se insertarn dentro del ordenamiento
jurdico con su respectiva jerarqua por debajo de las leyes y sujetas al
control legislativo que la Constitucin establece. Del mismo modo, es
indudable que el Congreso Nacional tiene por principal atribucin la
generacin, control e interpretacin legislativa, pero no es menos cierto que dentro de su mbito de competencia tambin genera actos administrativos de carcter particular (por ejemplo una licencia, la administracin de su presupuesto, de su personal, determinacin de sanciones y responsabilidades, etc., de modo acorde con la normatividad
3
Barn de Montesquieau. Esprit des Lois; 1, Cap. VI. "Jl n 'y a point de libert si la
puissance de juger n 'est pas spare de la puissance lgislative et de l'executive"; cit. por Anbal
Quiroga Len: "Las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia", en: La Constitucin Diez Aos Despus; lnst. Const. & Soc., y Fund. Naumann, Lima, 1989.
4
Karl Loewenstein. Teora de la Constitucin; 2da. Ed., Barcelona, 1970; cit. por
Eduardo Garca de Enterra. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional; Ed.
CIVITAS, 3era. Ed., Madrid, 1985.

El control constitucional de las barreras burocrticas

327

genrica del Estado), sino que tambin contendr una tarea jurisdiccional en los procesos administrativos que lleve a cabo o en los procesos
de control poltico que la carta constitucional le faculta expresamente
(por ejemplo, el antejuicio poltico que regula los Arts. 99 y 100 de
la Constitucin Poltica del Estado).
Por ello mismo, resulta incuestionable que la administracin pblica tiene por finalidad esencial ejecutar actos y hechos de la administracin, mediante los actos jurdico-administrativos de efectos particulares, o mediante los hechos administrativos discrecionales con trascendencia jurdica (decisiones de la autoridad administrativa); y al mismo
tiempo tiene una labor legislativa "derivada" al poder expedir actos
administrativos de alcance general (reglamentos) con contenido material de ley e insertos en el ordenamiento jurdico, dentro del rango
legislativo que le corresponda en la pirmide jurdica kelseniana. Asimismo, tiene una facultad jurisdiccional administrativa en los procesos
administrativos que lleva de acuerdo con sus diversos rdenes
competenciales, pudiendo hablarse de una "justicia (o jurisdiccin)
administrativa", slo que sta siempre estar bajo el control del Poder
Judicial mediante la Accin Contencioso Administrativa que prev el
Art. 148 de la Carta Constitucional de 1993, salvo en las muy contadas excepciones referidas a los "casos polticos no judiciales".
Por jurisdiccin puede hablarse, desde la Teora General del Proceso5, en una doble acepcin: en sentido lato 6 y en sentido estricto 7 La
gran diferencia radica, en puridad, en que la jurisdiccin que no es la
del Poder Judicial (la administrativa, la privada, la arbitral, la asociativa,
la poltica, etc., con excepcin de la jurisdiccin militar por expresa
previsin constitucional, Art. 139, Inc. lero., 2do. pargrafo) normalmente se encuentra sujeta al posterior control judicial (con las ya ano-

5
Anbal Quiroga Len. "Conceptos Bsicos en el Estudio del Derecho Procesal: a propsito de la Ciencia del Proceso"; Rev. Derecho No. 40, Fac. Der. PUC, Lima, 1986.
6
Su definicin sera: "Por jurisdiccin (iuris-dictio;decir derecho) puede entenderse
roda declaracin de derecho que se hace en nombre del Estado en una caso concreto para la
determinacin de un conflicto o de incertidumbre de derecho entre s y los particulares, o
entre los particulares entre s."
7
Su definicin sera: "Por jurisdiccin (iuris-dictio;decir derecho) debe entenderse la
posibilidad del Poder Judicial, en nombre del Estado, de decir el derecho que corresponda en
un caso concreto en la determinacin de un conflicto o de incertidumbre de derecho entre los
particulares, o entre los particulares y el Estado por medio dela Administracin Pblica."

328

Anbal Quiroga Len

tadas excepciones de los llamados casos "no judiciables" bsicamente

referidos a excepcionales decisiones polticas o de poltica exterior que
no pueden, por su naturaleza, ser materia de controversia ante un Estrado
Judicial); en tanto que la jurisdiccin del Poder Judicial no es
recontrovertible por ser terminal y, por ende, es la nica que genera el
efecto y la cualidad de la Cosa Juzgada (res iudicata), tambin por
expreso mandato constitucional 8 .
En consecuencia, nada obsta para que la Administracin Pblica
realice una tarea verdaderamente jurisdiccional en el orden administrativo; esto es, conozca de una controversia concreta entre su realidad
administrativa y los particulares, o entre particulares arbitrando una
controversia entre stos, interprete y aplique el derecho pertinente a
dicho caso concreto tal como lo hara cualquier juez (no hay diferencia
sustancial entre una y otra actividad), con las mismas facultades, alcances interpretativos y de aplicacin de la ley sustantiva y procesaP.
Segundo: Concepto de Administracin Pblica como sujeto activo de
la conducta que genera la "barrera burocrtica''.
El concepto de administracin pblica, como se ha sealado en las
lneas precedentes, est referido a las atribuciones que la Constitucin
confiere a los diferentes rganos que la conforman, sin distinguir en
ello el nivel que tengan dentro de la jerarqua o niveles de rganos de
la administracin pblica, o del rgano del Estado de la que provengan
las diversas actividades administrativas.
Una de las manifestaciones de la funcin de la administracin pblica se da a travs de los actos administrativos; esto es, los actos j urdicos de la administracin pblica (a diferencia de los denominados
"hechos de la administracin"), las declaraciones de voluntad unilaterales tomadas por cualquiera de los rganos y organismos que confor-

8
La cualidad que la doctrina de la Teora General del Proceso le reconoce a la cosa
juzgada (res iudicata) se define en tres aspectos: su inimpugnabilidad, su inmutabilidad y su
coercibilidad; atributos de los que no goza, normalmente, una decisin de la justicia administrativa. Ver Anbal Quiroga Len. Las Garantas Constitucionales ( ... ); Op. cit.
9
En realidad la nica rarea que no le est facultado a aquel Juez que no sea del Poder
Judicial (administrativo, privado, poltico, etc.) es la de realizar la funcin del control judicial
de las leyes, que prev la concordancia de los Ans. 138, 2da. Parte, de la Constitucin, y el
Art. 14 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial, potestad restringida de modo exclusivo y excluyente para los Jueces del Poder Judicial.

El control constitucional de las barreras burocrticas

329

man la administracin pblica, y que suponen que sta sea el sujeto

activo de lo que determine por el slo hecho de ser el ente que se
encarga de manifestar la voluntad del Estado respecto a situaciones
diversas, ya sean de carcter general o de carcter particular.
La administracin pblica es siempre el sujeto activo de los actos
administrativos, pues ser ella la que otorgue y traslade hacia los ciudadanos, y hacia los dems rganos del Estado, la manifestacin de voluntad del Estado vlidamente determinada por el orden competencia!
que la sustente; manifestacin que produce efectos subjetivos puesto
que tiene consecuencias en los sujetos (incluyendo en ello los otros
rganos del Estado que para este efecto son tambin "sujetos"), no
importando que estemos ante un acto administrativo de carcter general o de carcter particular.
La emisin de un acto administrativo supone muy claramente que
los rganos de la administracin pblica, en ejercicio de las facultades
que les confiere la Constitucin y el TUO de la Ley General de Procedimientos Administrativos, estn ejerciendo la jurisdiccin administrativa, entendida sta dentro de los alcances de lo expuesto lneas arriba.
La jurisdiccin administrativa es entonces la facultad de todo rgano que es parte de la administracin pblica de "decir derecho" a un
caso concreto de orden administrativo con efectos intersubjetivos (nterpartes), lo que requiere que el rgano emisor del acto administrativo,
luego de apreciar el hecho que ser materia de la declaracin que se
expida, sea interpretado dentro de los alcances de las normas legales
vigentes y se sancione como legal o no. No es ajena a la jurisdiccin
administrativa la interpretacin de las normas que deber aplicar, bajo
cualesquiera de los mtodos que la hermenutica jurdica reconoce 10 ,
aplicar analogas, cubrir deficiencias o defectos en la ley frente a la
resolucin de casos concretos e, inclusive, hacer interpretaciones
integradoras frente a los vacos y lagunas normativas, respetando sin
duda los principios generales del derecho y los presupuestos y presunciones jurdicas que el ordenamiento jurdico reconoce, admite y aplica
diariamente. No obstante lo anterior, debemos dejar plenamente esta-

1O Francesco Messineo. Conocimiento, Interpretacin e Integracin de las normas

jurdicas de derecho; Mimeo, Sep. Fac. Der. PUC del Per; Lima, 1977; cit. por Carla Pegorari
Rodrguez. La Interpretacin Constitucional; Op. cit.

330

Anbal Quiroga Len

blecido que la facultad de inaplicacin de las normas legales por colisin constitucional (''judicial review" o "control judicial de la
constitucionalidad de las leyes") se encuentra exclusivamente reservada
de modo restrictivo a los jueces del Poder Judicial y slo en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional -entendida en su sentido estricto- y denominado por la doctrina constitucional como el Control Difuso de la
Constitucionalidad de las normas, y que se halla contenido en el Art.
138, 2da. parte, de nuestra Carta Constitucional.
Es la administracin pblica el sujeto activo de todas las declaraciones de voluntad que realiza y de la propia voluntad del Estado, y sern
sujetos pasivos de la misma los ciudadanos ya sea de modo particular
o de modo general, dependiendo la naturaleza del acto administrativo
que se est dictando, u otras entidades de la administracin pblica
cuando estn: (a) en calidad de sujetos pasivos; y, (b) cuando ello se
encuentra dentro del mbito competencia! del sujeto activo.
Por lo tanto, cuando el Art. 26 BIS de la Ley de INDECOPI se
refiere a las "barreras burocrticas" que impidan u obstaculicen (ilegal
o irracionalmente) el acceso o permanencia de los agentes econmicos
en el mercado, en especial de las pequeas empresas, estas "barreras
burocrticas" podrn estar contenidas, sin duda alguna, en los actos
administrativos particulares o genricos de la administracin pblica, o
en los hechos de la administracin, incluyendo en ello a las entidades
o facultades administrativas municipales o regionales, que hace de esta
administracin pblica, municipal o regional, verdaderos sujetos pasivos de esta norma legal y, por lo tanto, sujetos del control legal y legtimo de la CAM en lo que es materia de su competencia en la Ley de
INDECOPI. Dicho de otro modo, no hay entidad de la actividad
pblica del Estado, incluyendo por cierto a la actividad municipal o
regional que sin duda alguna pertenece igualmente al Estado, que se
halle exenta del control de la CAM siempre y cuando esta actividad
presente en sus actos administrativos, genricos o particulares, incluyendo a los hechos de la administracin, "barreras burocrticas" que
son definidas por la propia Ley de INDECOPI como aquellas disposiciones de orden ilegal o irracional que tienen por consecuencia o
finalidad (cualesquiera de ambas) impedir u obstaculizar el acceso o
permanencia de los agentes econmicos en el mercado, otorgndole
preferencial atencin por parte de la CAM a la pequea empresa, por
expreso imperio legal.

El control constitucional de las barreras burocrticas

331

Tercero: De quin sera la responsabilidad en el dictado de un Acto

Administrativo que implique una barrera burocrtica?
Un acto administrativo expresado por la autoridad administrativa o un hecho de la administracin-, tiene como sujeto activo como ya
hemos sealado a la autoridad administrativa que lo emita, expida o
ejecute; por ejemplo qu sucede en el caso de una resolucin administrativa de carcter particular emitida por la Direccin de Rentas de
cualquier gobierno local que implique la transgresin de cualesquiera
norma de nuestro ordenamiento legal negando o impidiendo el derecho de un ciudadano reclamante o sancionndole con la privacin o
restriccin de un derecho?. El particular que de ese modo se vea afectado por tal resolucin, luego de agotar la va administrativa previa e
interna como presupuesto de procesabilidad ineludible conforme lo
reconoce la pacfica y unnime doctrina del Derecho administrativo,
podr acudir -slo si lo desea- al Poder Judicial a fin de impugnar la
mencionada resolucin por medio de la accin de control judicial sobre los actos administrativos de efectos subjetivos particulares (a ello se
refiere la Constitucin cuando expresa causar estado) por medio de la
Accin Contencioso Administrativa, conforme a la previsin del Art.
148 de la Constitucin Poltica del Estado, obteniendo por medio de
su petitorio la misma prestacin que administrativamente le ha sido
negada, slo que esta vez a travs de una sentencia judiciaP 1 , y, por lo
mismo, en uso del derecho de defensa y de la legitimacin pasiva obligatoria (litis-consorte necesario) se deber emplazar al rgano emisor
de la resolucin, es decir a la Direccin General de Rentas del Gobierno Local, y sta luego de notificada ser quien ponga en conocimiento
de ello al Departamento Legal de la Municipalidad para que se pueda
defender conforme a lo dispuesto en la ley.
Si aplicamos lo sealado en el punto anterior a los casos materia de
la consulta, llegaremos a la conclusin de que el emplazado por la CAM
del INDECOPI, en un supuesto de emisin de un acto administrativo
que constituya una barrera burocrtica, deber necesariamente ser el
rgano emisor del acto administrativo como sujeto pasivo (litis-consor-

11 De all que la Accin Contencioso Administrativa se defina en la doctrina del Derecho Procesal Constitucional como una accin de control del Poder Judicial sobre la actividad
administrativa de la Administracin Pblica, en actos y hechos administrativos de efectos
intersubjetivos.

332

Anbal Quiroga Len

te necesario) que habiendo sido emplazado por generar la barrera burocrtica, debe ser materia de control por parte de la CAM dentro de
los alcances de su competencia expresamente prevista en el texto de la
ley; sea este un rgano dependiente o no de otro de mayor jerarqua,
centralizado o descentralizado.
La CAM, en todo caso, dentro de los lmites de su competencia
administrativa legislativamente desarrollada, ser sujeto de derecho
pblico con inters en aquellos procesos administrativos en los cuales
se est resolviendo causas en las que se estn viendo materias relativas
a las de la comisin, y podr apersonarse a las mismas a fin de intervenir como el rgano encargado del control de la no imposicin de "barreras burocrticas" que afecten el desarrollo del libre mercado; pudiendo participar como un tercero legitimado coadyuvante del particular
que se pudiere ver afectado o beneficiado por la imposicin de las
"barreras burocrticas".
Como ya sealramos en puntos anteriores, los actos administrativos pueden ser de dos tipos: (a) aquellos que tienen efectos particulares
y sobre los cuales nos hemos referido en el punto anterior; y, (b) aquellos que tienen efectos generales, de efectos normativos, generales, tales
como decretos supremos reglamentarios, resoluciones supremas de efectos generales, resoluciones ministeriales, resoluciones directorales, subdirectorales, etc., es decir, todos aquellos actos administrativos destinados a generar una normatividad genrica y que no contengan un acto
administrativo de efectos intersubjetivos, es decir, que sean leyes en
sentido material, aunque no lo sean en sentido formal, segn la muy
conocida diferenciacin de Karl Loewenstein 12 ; esto es, verdaderas
normas legales en sentido material y que por ello son denominadas por
la doctrina como de legislacin derivada o leyes ejecutivas emanadas de
la administracin pblica.
La doctrina constitucional y la legislacin constitucional peruana
facultan tambin al Poder Judicial a ejercer el control de la legalidad y
constitucionalidad de las normas reglamentarias y, en general, de legislacin derivada de la administracin pblica (cualquiera sea el rgano
u origen de su emisin), mediante la Accin Popular, accin judicial de
control de los actos normativos del Poder Ejecutivo (y de la adminis-

12

Karl Loewenstein. Op. cit.

El control constitucional de las barreras burocrticas

333

tracin pblica, o de las manifestaciones administrativas en general de

cualquiera de los rganos del Estado); y que se encuentra contenida
dentro del Art. 200, Inc. Sto., de la Constitucin Poltica de 1993 no obstante no ser tcnicamente una Garanta Constitucional como
impropiamente all se le denomina, sino una verdadera accin de Control Constitucional 13 -. As tenemos que el mencionado artculo constitucional seala, en su parte pertinente, lo siguiente:
''Art. 200.- Son garantas constitucionales:
( ... )
5. La Accin Popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea
la autoridad de la que emanen.
( ... ),
Es la Accin Popular, conforme a lo dispuesto en la Ley Procesal de
Accin Popular (Ley No 24968); aquella accin de control por la cual
cualesquiera persona puede recurrir ante un Tribunal de Justicia (de all
la denominacin de Accin Popular, que es de orden procesal y subraya
una "legitimacin abierta" en el rgano jurisdiccional) y solicitarle como
pretensin la derogacin total o parcial de una norma de legislacin
derivada de la administracin pblica por contravenir a lo dispuesto en
la Constitucin, o en una norma de mayor jerarqua, o en el caso de
normas de la misma jerarqua una de naturaleza especial por razn de
la materia o del tiempo. La caracterstica esencial de este proceso constitucional es la de ser de legitimacin abierta, esto es que no se requiere
un inters particular, probado y actual, para obrar como en el caso de
la Accin Contencioso Administrativa (que slo est reservada para el
afectado y de quien de l derive legtimamente sus derechos particulares afectados), y est destinada a que cualesquier persona pueda hacer
uso del control constitucional sobre la legislacin derivada de la admi-

13 Para poder comprender esto con mayor facilidad, se puede seguir la siguiente inferencia lgica: La Accin de Inconstitucionalidad de las Leyes es a la Ley en el Tribunal Constitucional, lo que la Accin Popular es a la legislacin derivada de la administracin pblica en el
Poder Judicial. Cambia el objew y el escenario, por la razn jurdico constitucional y la
naturaleza jurdica -y por ende los efecws- son los mismos.

334

Anbal Quiroga Len

nistracin pblica, con la finalidad de que se respete la prevalencia de

la Constitucin y de las normas legales de jerarqua superior o especial,
respecto de la cuestionada.
En el marco de lo antes expuesto la CAM, por intermedio del
INDECOPI, podra ver necesario acudir al rgano jurisdiccional correspondiente, en este caso la Corte Superior de Justicia del lugar de
donde ha sido dictada la norma cuestionada, a fin de promover mediante la Accin Popular -que es de orden abstracto- la derogacin de
una norma administrativa de efectos generales y, dentro de su alcance
de competencia legalmente establecido, encuentre que regula una barrera burocrtica, y deber ser el Poder Judicial (la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en segunda y
definitiva instancia) la que determine finalmente y con calidad de cosa
juzgada vinculante, si se est violando la Constitucin o la legislacin
en materia de libre competencia y de acceso al mercado que se acusen
como vulneradas.
Esta facultad de control legislativo de orden constitucional est
nicamente otorgada al Poder Judicial, y en este caso se convierte en
un rgano de control constitucional que tiene como funcin hacer
prevalecer ante todo el cumplimiento de la Constitucin y las leyes, as
como la jerarqua normativa. Se trata, en definitiva, de que el Poder
Judicial haga uso de sus facultades de rgano de control constitucional,
entablando un equilibrio en las relaciones inter-rganos a partir de una
interpretacin constitucional autorizada y con calidad de cosa juzgada
constitucional (interpretacin constitucional autntica) 14
Cuarto: Concepto e interpretacin de lo que puede constituir una

barrera burocrtica ilegal o irracional.

El concepto de barrera burocrtica se encuentra estrechamente ligado al de los de economa de mercado, libertad de mercado y libre
competencia; marco conceptual en el que puede ser definida como
aquellos medios que son generados por la administracin pblica y que
transgreden los principios bsicos de libre competencia en el mercado.
Los Arts. 58 y 61 o de la Constitucin Poltica del Estado sealan:
14 Anbal Quiroga Len. "El Modelo de la Constitucin de 1979"; en: La Constitucin
Diez Aos Despus; Op. cit.; pp. 38 y ss.

El control constitucional de las barreras burocrticas

335

"Art. 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social del mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el
desarrollo del pas, y acta primordialmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
(.o o)
Art. 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia.
Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monoplicas. Ninguna ley o concertacin puede
autorizar ni establecer monopolios.
(.o o) ,
El rgimen econmico de nuestra carta constitucional es uno que se
instala dentro del marco de la libertad econmica, tomando como punto
de partida la vigencia de la denominada economa social de mercado,
concepto que no puede considerarse ajeno a la Constitucin de 1993,
en actual vigencia, por ms liberal que sean las determinaciones
constitucionales frente a la Constitucin de 1979(D). Es por esta razn
que se han venido dictando una serie de dispositivos legales que tienen
como finalidad la reforma de las instituciones y de los diversos marcos
de desarrollo econmico, como la Ley Marco de Crecimiento de la
Actividad Econmica, o como el Decreto Ley No 25868 mediante el
cul se crea precisamente al INDECOPI.
Lo que se ha buscado a travs de estas reformas legislativas, y con la
creacin misma del INDECOPI, es que la nueva poltica econmica
procure el desarrollo y afianzamiento de la libre competencia como
marcos esenciales del desarrollo de un mercado "sano", sin proteccionismos distorsionan tes o sin "barreras burocrticas", es decir, sin la
intervencin innecesaria de la administracin pblica (o, en todo caso,
con slo la necesaria y limitada intervencin en tanto no constituya
una "barrera burocrtica" ilegal o irracional. Entonces, s pueden haber
"barreras burocrticas" en tanto sean legales y razonables, necesarias
por excepcin), generando iguales distorsiones por un burocratismo
mayor, o por una innecesaria intervencin estatal en asuntos que deben
ser librados a las fuerzas del mercado mismo, y a su autocontrol etc., de
modo tal que generen sobrecostos para unos, se desalienten actividades
econmicas para otros, o se beneficien indebidamente a unos u otros
por su posicionamiento en el mercado, o por su envergadura (capaci-

336

Anbal Quiroga Len

dad econmica de resistencia o de asimilacin de sobrecostos) frente a

los ms dbiles.
Por ello la previsin legal de que la actividad del INDECOPI, a
travs de la CAM tenga especial atencin o focalizacin interpretativa
en el caso de las pequeas empresas (y por extensin interpretativa, de
las medianas empresas frente a las grandes), ya que se desea por parte
de la Constitucin y del Estado la participacin "natural" de todos los
agentes econmicos en el mercado como fortalecimiento de la estructura econmica de la Nacin, fuente de recursos y de ingresos para el
Estado mismo, fuente de trabajo (aspecto social) y, en suma, el fortalecimiento del pas a partir de una slida economa que nos permita
participar, al mismo tiempo, de la manera ms libre y segura en el
mercado internacional. Estos deben ser, desde el punto de vista constitucional y legislativo, los marcos del crecimiento de la empresa y la
realizacin efectiva de las normas programticas que en materia econmica contiene nuestra Carta Constitucional de 1993, adecuadamente
interpretadas por los agentes de la Administracin Pblica y del Poder
Judicial, dentro de sus respectivos marcos de competencia y jurisdiccin.
Es bajo el rgimen actual y conforme a los imperativos mandatos
constitucionales antes sealados, que se determina como una de las
funciones de la CAM impedir que existan "barreras burocrticas", que
contravengan la existencia y desarrollo en nuestra economa en la denominada "libre competencia".
En el caso de las "barreras burocrticas" la CAM deber tener presente que, como parte integrante de la administracin pblica (Poder
Ejecutivo), carece de competencia constitucional para determinar por
s misma la inaplicacin de las normas particulares o generales que sean
dictadas por otro rgano u organismo de la misma administracin
pblica, puesto que en calidad de rgano que ejerce jurisdiccin administrativa carece de tal facultad que slo est reservada, como ya se ha
dicho, a los jueces del Poder Judicial. Es evidente que la actual redaccin del Art. 26 BIS de la Ley del INDECOPI no faculta -y no podra
hacerlo constitucionalmente- a ejercitar un "control normativo de legalidad y/o de constitucionalidad de los actos y hechos de la administracin pblica'' en los que encuentre disposiciones especficas o genricas -incluyendo en ello a la administracin municipal o a la administracin regional- "que impongan barreras burocrticas que impidan u

El control constitucional de las barreras burocrticas

337

obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los

agentes econmicos en el mercado, en especial de las pequeas empresas" (SIC); pero s puede establecer vlidamente la condicin de ilegalidad o irrazonabilidad en dichas norma, actos o hechos y disponer las
sanciones del caso, en cada caso concreto; pues lo contrario implicara
irrogarse una facultad de control normativo o de legalidad de la Constitucin o de las leyes que la propia Constitucin no permite a ningn
rgano de la propia administracin pblica.
Para ello, necesariamente debe hacerse un previo anlisis
interpretativo y legislativo de las mismas -y s se halla facultada a hacer
interpretacin legal (hermenutica), a travs de todos los mtodos de
interpretacin jurdica que el derecho reconoce como ya se ha sealado- y, en consecuencia, al hacerlo as estar legal y constitucionalmente
facultada a establecer las sanciones y correcciones a los actos concretos
en que ello halla acontecido (la existencia de una "barrera burocrtica"), determinando su sancin, eliminacin o levantamiento, al mismo
tiempo que los criterios (en uso de la jurisdiccin administrativa que le
confiere) para evitar que ello vuelva a acontecer en el mismo o en similares casos, a travs de una jurisprudencia administrativa de carcter
vinculante para la propia administracin pblica, y de orden supletorio
para el Poder Judicial. Por ello mismo, no le est asignada ni permitida
a la CAM, como ya queda dicho, la potestad de ejercer el control
normativo sobre la administracin pblica, la municipal ni la regional,
posibilidad de inaplicar, pues ello -como ya se ha explicado- queda
reservado de modo exclusivo y excluyente al Poder Judicial, nico rgano del Estado con capacidad de derogar una norma de legislacin
derivada de carcter general, nico tambin con capacidad de declarar
la inaplicacin de una ley a un caso judicial concreto -judicial review o
"control difuso" de la constitucionalidad de las leyes- (Arts. 138, 2da.
parte de la Constitucin y 14 del TUO de la Ley Orgnica del Poder
Judicial), y nico para la determinacin de la impugnacin de un Acto
Administrativo con efecto particular por medio de la Accin Contencioso Administrativa.
Lo primero mediante una sentencia con efectos generales (Erga
Omnes) en un proceso judicial de orden constitucional de Accin Popular, lo segundo dentro de los lmites de la institucin del Control
Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes en el procedimiento estatuido en el Art. 14 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial

338

Anbal Quiroga Len

y dentro de una sentencia judicial de fondo en un caso concreto de

colisin de leyes con las normas de la Constitucin, segn la determinacin judicial; y lo tercero en el caso de una sentencia judicial en una
Accin Contencioso Administrativa frente a una reclamacin particular de un acto administrativo, o hecho de la administracin, de efectos
particulares, y slo a peticin del ciudadano que ha sido desatendido
por la administracin pblica, legitimado para el efecto 15 Todos esos
son instrumentos del Derecho Procesal ConstitucionaP 6 .
Quinto: Puede la CAM declarar que existe una "barrera burocrtica"?
La CAM tiene como una de sus funciones legales el velar porque
todos los rganos de la administracin pblica, sin excepcin, incluyendo a los municipales o regionales, dentro de la prestacin o regulacin de bienes y servicios que estn relacionados con el acceso o permanencia de los diversos agentes econmicos, no impongan "barreras
burocrticas" que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente tal
acceso o permanencia, dando preferente atencin a los agentes econmicos constituidos por pequeas empresas.
Ello significa que el concepto "barrera burocrtica" est definido
legalmente como "actos y disposiciones de la administracin pblica,
incluyendo a la actividad administrativa municipal y la regional, que
impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes econmicos en el mercado". De all se puede inferir,
con claridad, que por "barrera burocrtica'' se define legalmente a los
actos y disposiciones administrativas del Estado, cualesquiera sea su
mbito de competencia, que tengan por objeto o finalidad -o inclusive
finalidad no deseada o no querida- que constituya impedimento u
obstculo contra la legislacin de la libre competencia, o su aplicacin
fuera de los mrgenes del principio de razonabilidad (entendiendo la

15 Por eso se define a la Accin Contencioso Administrativa como una accin de control
residual de orden subjetivo, slo reservada al ciudadano que emplaza a la Administracin
Pblica ante su contralor, el Poder Judicial, a fin de obtener de la sentencia judicial la prestacin que la Administracin Pblica ha negado en acto de y dentro de su facultad discrecional
en la jurisdiccin administrativa. El supuesto inverso no existe en el Derecho Procesal Constitucional.
16 Anbal Quiroga Len. Una aproximacin a la Justicia Constitucional: El Modelo
Peruano; AAVV, (Anbal Quiroga Len-Compilador); Fac. De. PUC, Lima, 1990; pp. 147 y
SS.

El control consrirucional de las barreras burocrticas

339

expresin "irrazonablemente" por lo antes sealado) y que determinen

el acceso o permanencia de los agentes econmicos en el mercado, en
especial de las pequeas empresas.
Sobre la base de esos mrgenes de interpretacin, la CAM tiene la
facultad y la obligacin de defender los intereses de los agentes econmicos en el mercado ante la presencia indebida ilegal y/ o irrazonable,
contraria a los principios de la libre competencia regulados en diversas
normas vigentes en el ordenamiento jurdico peruano, de las denominadas "barreras burocrticas". Pero su actuacin en este campo, para ser
vlida debe respetar los mrgenes de su propia competencia legal, y
ceirse estrictamente a lo dispuesto en las normas de carcter imperativo que la regulan sin exceder dichos mrgenes-, independientemente
de que ello se pueda hacer a la invocacin de defender a los particulares
que se puedan ver afectados con tales "barreras burocrticas"; esto es,
sin transgredir el ordenamiento legal vigente e imperativo para todos
los rganos de la administracin pblica; y como consecuencia de ello
no puede irrogarse facultades que no posee, tales como realizar el "control normativo" o el "control de legalidad o de constitucionalidad"
declarando la inaplicabilidad de una norma legal o de un acto administrativo, pues esas facultades estn reservadas por expreso mandato constitucional a determinados rganos constitucionales (y la CAM no es
una de ellas).
Vale decir, en el caso de normas de legislacin derivada de carcter
particular o general estn reservadas al Poder Judicial y en el caso de
normas con rango de ley al Tribunal Constitucional; el primero de
ellos, un poder del Estado y el segundo uno de los rganos constitucionales autnomos previstos en la Constitucin, que son los nicos
facultados a ejercer un control de constitucionalidad o de legalidad
sobre los actos del Poder Ejecutivo, de la administracin pblica en
general, incluyendo a la administracin municipal o a la administracin regional, y al Poder Legislativo.
Sexto: Qu debe entenderse por competencia o facultad de la CAM

para eliminar las "barreras burocrticas"?

Tenemos la plena conviccin que la labor de la CAM en la facultad
competencia! que se le ha conferido legalmente por el Art. 26 BIS de
la Ley del INDECOPI (esto es, a nivel legislativo) para eliminar las
"barreras burocrticas", es la de actuar conforme a lo dispuesto en su

340

Anbal Quiroga Len

ley de creacin o del establecimiento de sus facultades, utilizando los

instrumentos procesales que confiere la Constitucin y la ley con la
finalidad de eliminar las "barreras burocrticas" que se originen como
consecuencia de actos administrativos dictados por diversas autoridades, estableciendo las sanciones y consecuencias que correspondan.
Para ello no resulta sustentable el que pueda hacer vlidamente "control de constitucionalidad" (por que no es un intrprete constitucional
autorizado), ni hacer "control de legalidad" (para lo que no se halla
facultado) -en verdad, adems, no requiere hacerlo-. La resolucin debe
limitarse a detectar razonada y razonablemente la existencia una "barrera burocrtica", y a partir de all disponer en cada caso concreto la
eliminacin de la misma, caso por caso, disponiendo o imponiendo las
multas y sanciones al funcionario o funcionarios que continen con la
"barrera burocrtica'', adems de la responsabilidad administrativa y la
denuncia penal correspondiente si tal actitud ingresa dentro de alguno
de los elementos tpicos del Derecho Penal Econmico que hoy consagra el Cdigo Penal en vigencia, como respaldo de la proteccin de
la legislacin de la Libre Competencia.
Lo anterior se corrobora cuando la misma normatividad que otorga
la competencia legislativa a la CAM seala expresamente que: "En caso
que la presunta barrera burocrtica haya sido establecida en un Decreto
Supremo o Resolucin Ministerial (y, por extensin, en una Resolucin Suprema), la CAM no podr ordenar ni su derogacin, ni su
inaplicacin ni imponer las sanciones antes previstas. En tales casos la
resolucin de la CAM se reconducir en un informe que deber ser
elevado a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en
conocimiento del Consejo de Ministros a fin de que ste adopte las
medidas que correspondan"(SIC).
Consideramos con todo fundamento por ello que lo anterior tambin se aplica, en cuanto al "control de legalidad", de la misma manera
a la normatividad legal genrica, y a los actos o hechos de la administracin, provenientes de la autoridad municipal o regional. No creemos por la interpretacin restrictiva que debe hacerse de toda situacin
o actividad excepcional, o restrictiva de derechos, conforme el principio previsto en el Art. IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que
dicha limitacin alcance al establecimiento de las sanciones o la responsabilidad administrativa o responsabilidad para los dems funcionarios pblicos (incluyendo en ello a los de la administracin munici-

El control constitucional de las barreras burocrticas

341

palo regional), en el ejercicio competencia! de las facultades que la ley

confiere a la CAM, funcionarios para quienes s se halla aplicable lo
dispuesto en el segundo pargrafo del Art. 26 BIS de la Ley de
INDECOPI.
Sptimo: Puede la CAM disponer la derogacin o la inaplicacin de
una norma municipal, cualesquiera sea su rango o denominacin? Cul
es el rango normativo de las denominadas "Ordenanzas Municipales"?
La primera parte de la presente formulacin tiene los siguientes
presupuestos:
(a) La facultad de control de las normas legales, cualesquiera sea su
procedencia, y entendiendo el sentido material del trmino normas
legales, est destinada a los rganos constitucionales, como ya sealamos. En el caso de las normas con rango formal de ley (con excepcin
de las ordenanzas municipales y las leyes regionales que no son formalmente leyes de la Repblica, ni tienen rango de tales) al Tribunal
Constitucional y, en el caso de las de legislacin derivada o reglamentaria de la administracin pblica, (incluyendo a las municipales o regionales, con excepcin de las ordenanzas municipales o las leyes regionales) al Poder Judicial.
(b) El control de la constitucionalidad de las normas en nuestro
ordenamiento constitucional tiene dos vertientes, esto es: (b.1) el control concentrado de la constitucionalidad de las normas; y, (b.2) el
control difuso o control judicial de la constitucionalidad de las leyes.
(e) Ambas formas de control tienen antecedentes doctrinarios e histricos muy diferentes, pues mientras en el primero caso, llamado tambin sistema europeo, debemos remitirnos a la obra del clebre jurista
viens Hans Kelsen, en 1919, con la implementacin del Tribunal
Constitucional; en el segundo de los casos nos remitimos a la judicial
Review del Derecho Constitucional norteamericano, tambin conocido como el control judicial de la constitucionalidad de las normas, que
nace en los Estados Unidos de Norteamrica, en 1803, con la hoy
clebre Sentencia del Chief of Justice (equivalente a Presidente de la
Corte Suprema Federal) John Marshall en el leading case Marbury vs.
Madison en un Writ OfMandamus (el equivalente a nuestra Accin de
Cumplimiento).
(d) El control concentrado de la constitucionalidad de las normas es

342

Anbal Quiroga Len

aquel que realiza un rgano constitucional determinado (Tribunal

Constitucional) cuya facultad primordial es la de ser el supremo intrprete de la Constitucin y, a partir de esta primordial actividad, ejercitar el control las leyes expedidas por el Poder Legislativo y las normas
con rango de ley determinadas por la propia Constitucin (tratados
internacionales, resoluciones legislativas, decretos legislativos y decretos de urgencia) 17 , mediante una tarea de subsuncin (contrastar la
interpretacin de la ley dubitada con la interpretacin suprema de la
Constitucin), a fin de que no contravengan los principios fundamentales de la carta constitucional y, en consecuencia, hacer prevalecer por
sobre todas las cosas el Estado de Derecho instaurado por la Constitucin del Estado. Es, pues, como ya se ha dicho, la tarea consecuente de
la funcin que le ha asignado la Carta Constitucional de ser el autntico intrprete de la Constitucin.
Los efectos de una sentencia del Tribunal Constitucional en una
Accin de Inconstitucionalidad son derogatorios erga omnes de la norma cuestionada, esto es, para todos y contra todos, donde la norma
cuestionada -si la sentencia del Tribunal Constitucional es estimatoria
de la demanda- dejar de tener existencia en la esfera jurdica a partir
del da siguiente a su publicacin, en el diario oficial El Peruano, conforme a lo previsto en el 2 prrafo del Art. 36 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional. Ello con calidad de cosa juzgada y sin efectos
retroactivos (principio ex-tune).
(e) El control difuso de la constitucionalidad de las normas, la ''judicial review", es la facultad constitucional de inaplicar una norma legal, atribuida en el Art. 138 de la Constitucin Poltica del Estado
nica y exclusivamente al Poder Judicial en un caso concreto, solo para
efectos del caso mismo (Art. 14 del TUO de la Ley Orgnica del
Poder Judicial), y slo en ese foro, sin que pueda vlidamente tener
efectos genricos de una derogacin de una norma. Como en el caso
anterior, la norma inaplicada seguir vigente para el resto del ordenamiento jurdico, y la inaplicabilidad sancionada lo ser slo para el
caso donde el juzgador considere que existe una colisin entre determinada norma y el texto constitucional.

17 An cuando la Constitucin no lo mencione. tambin los decretos leyes, leyes de los

gobiernos de facto, por su rango normativo de ley en sentido material y formal por la fuerza
de los hechos, pueden ser objeto del control del Tribunal Constitucional, y la propia Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional as lo contempla expresamente.

El control constitucional de las barreras burocrticas

343

Nuestro ordenamiento jurdico constitucional otorga adems al Poder

Judicial, como ya se seal, la facultad de controlar la legalidad de las
normas reglamentarias o de legislacin derivada de carcter general,
mediante la Accin Popular, y la del control de las resoluciones administrativas de carcter particular mediante la Accin Contencioso Administrativa.
Son en consecuencia cuatro los mecanismos de control de las normas y estos se utilizarn conforme a la naturaleza o carcter de la norma, cuya inconstitucionalidad o ilegalidad es materia del proceso. Se
reserva al Tribunal Constitucional y al Poder Judicial la facultad de
ejercer el control de las normas, son estos los nicos rganos del Estado
que pueden desempear tal funcin y, como consecuencia de ello,
cualesquier otro rgano de la administracin pblica que haga uso de
esta facultad estar incurriendo en un grave problema de usurpacin de
funciones.
La segunda parte de la interrogante est exclusivamente referida al
rango normativo de la ordenanzas municipales que son leyes municipales, esto es, expedidas por los gobiernos locales. Al respecto debemos
precisar que la jerarqua normativa en el ordenamiento jurdico peruano que se grafica en el Art. 51 de la Carta Constitucional, y que a la
letra dice:
"Art. 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal;
la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.
La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado".
De lo que se desprende que las ordenanzas municipales no tienen ni
pueden tener rango normativo de ley de la Repblica conforme a la
Constitucin de 1993 (y tambin conforme a su antecedente de 1979
(D)), y no hay norma constitucional que contradiga lo que as estamos
afirmando y nunca nadie se ha planteado esto hasta el presente periodo, en que se han escuchado de modo indito algunas opiniones en
contrario 18 que pueden ser en algunos casos evidentemente interesadas
o artificiosamente editadas.
18 Ernesto Blume Fortini. (Compilador) El rango de Ley de las Ordenanzas Municipales en la Constitucin de 1993; AAVV; Municipalidad Metropolitana de Lima; Lima, 1997;
edicin ad-hoc y temtica sobre esta materia.

344

Anbal Quiroga Len

Lo que sucede es que en la Constitucin, cuando se define la competencia del Tribunal Constitucional al definir la Accin de
Inconstitucionalidad de las Leyes (con notorio defecto de redaccin,
dicho sea de paso), establece para las ordenanzas municipales (al igual
que para las leyes regionales) un foro de control calificado, extrayndolo del control del Poder Judicial y ubicndolo en los mrgenes del
control del Tribunal Constitucional. Pero es obvio que ello no "otorga"
por s mismo rango normativo de Ley a una ordenanza municipal por
el slo hecho de que su "rbitro constitucional" sea el mismo que el
diseado para el control de las leyes. Lo contrario supondra sostener
que, en realidad, el rango normativo de las ordenanzas municipales se
"eleva" al igual que una Ley del Congreso de la Repblica por una
suerte de mmesis constitucional 19 En la realidad lo que sucede, es que
cuando la Constitucin define los alcances de la Accin de
lnconstitucionalidad de las Leyes, se seala textualmente que:
''Art. 200.- Son garantas constitucionales:
( .... )
4.- La Accin de Inconstitucionalidad de las Leyes, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, (Decretos Leyes), normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin
la Constitucin en la forma o en el fondo". (Agregado y negritas es nuestro).
Aparece evidente que las ltimas dos menciones, leyes regionales y
ordenanzas municipales, no constituyen en realidad normas legales con
rango formal de ley, a diferencia de las dems, y el slo hecho de
mencionarlas en "conjunto" no determina per se que "adquieran" el
rango normativo de Leyes de la Repblica, ya que como queda dicho,
slo son tales las que se expidan por el Congreso Nacional, y las que ya
se han mencionado en los lmites del Art. 51 de la Constitucin.

19

Mmesis.- Imitacin que se hace de una persona (o cosa), repitiendo lo que ha dicho,

y remedndola en el modo de hablar y en gestos y ademanes, ( ... ); Diccionario de la Lengua

Espafiola; Real Academia Espafiola; XXI Ed., T.II, Madrid, 1992; p. 1374.

El control constitucional de las barreras burocrticas

345

Las normas que puede expedir una municipalidad o gobierno local,

conforme a lo previsto en el Art. 109 de la Ley de Orgnica de Municipalidades (Ley No 23853) son:
(a) Ordenanzas Municipales;
(b) Edictos;
(e) Acuerdos de Consejo;
(d) Decretos; y,
(e) Resoluciones.
Las tres primeras de las nombradas se encuentran legisladas en el
Art. 110 de la Ley Orgnica de Municipalidades, y son aquellas mediante las cuales los gobiernos locales ejercen sus funciones de administracin y de gobierno. La norma sealada nos dice literalmente:
"Art. 110.- Las Ordenanzas son las normas generales que
regulan la organizacin, administracin o prestacin de los servicios pblicos locales, el cumplimiento de las funciones generales
o especficas de las Municipalidades o establecen las limitaciones
y modalidades a la propiedad privada.
Los Edictos son normas generales por cuya virtud se aprueban
los tributos Municipales y el reglamento de Organizacin lntenor.
Los Acuerdos son decisiones especficas sobre cualquier asunto de inters pblico, vecinal o institucional que expresan la
opinin de la Municipalidad, su voluntad de practicar un determinado acto o de sujetarse a una conducta o norma institucional".
Los decretos de Alcalda y las resoluciones de Alcalda son aquellas
normas de carcter estrictamente administrativo y se encuentran determinadas en el Art. 111 de la mencionada norma legal, que a la letra
dice:
"Art. 111.Los Decretos establecen normas de ejecucin
de las Ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios a la
administracin Municipal o resuelven o regulan los asuntos de
orden general y de inters para el vecindario.
Las Resoluciones resuelven asuntos de carcter administrativo"

346

Anbal Quiroga Len

Como se aprecia de los puntos precedentes las municipalidades, como

cualquier otro rgano de la administracin pblica, rigen su vida
institucional y sus relaciones con los particulares sobre la base de una
serie de normas, con denominaciones propias y que pueden ser de
alcance general o particular. Cualesquiera sea la denominacin que le
demos a los actos administrativos que expresan la voluntad del gobierno local, estos podrn ser materia de control de la misma forma que la
ley prev para los dems casos; con la sola excepcin de la Ordenanza
Municipal, norma de mayor jerarqua dentro de la legislacin municipal y que la Constitucin le confiere en el Art. 200 Inc. 4, al someterlas al control del Tribunal Constitucional y extrayndola del natural
control judicial. Lo que no supone de modo alguno que en sentido
estricto estemos ante una ley, de las mismas caractersticas que las promulgadas por el Poder Legislativo.
Son normas que por mandato constitucional, y dada la importancia
que tienen dentro del mbito vecinal o comunal sobre el cual estn
dadas, y por su origen de legitimacin popular, han sido puestas por
un arbitrio de la Constitucin bajo el mismo control que se le da a una
ley, pero no por ello se les puede asemejar o reconocer como tal en
sentido estricto, y no se puede tomar como base su carcter de general
puesto que existen otras normas administrativas de alcance general que
tampoco tienen el rango que la Constitucin le ha reservado slo a las
leyes y a las dems ya sealadas como del mismo rango, siendo slo
una opcin legislativa adoptada por nuestra Carta Constitucional que
"privilegia" a las ordenanzas municipales slo en cuanto a su control
constitucional o de legalidad dentro de las diferentes normas a las que
les asigna el mismo rango legal, y esto puede explicarse como consecuencia de la independencia y origen popular de los gobiernos locales,
independencia y autonoma que por lo dems no supone de ninguna
manera la creacin de un pequeo Estado dentro del Estado Peruano
(a tindase, adems, que son ms de 1000 municipalidades en toda la
Repblica).
No puede un gobierno local, por ms legtimo que sea (es decir,
proveniente del sufragio directo de sus electores en su mbito territorial, grande, mediano o pequeo; provincial o distrital) dictar ordenanzas, que puedan transgredir las leyes de la Repblica, ni tampoco transgredir el mbito territorial sobre el cual tienen competencia los municipios o gobiernos locales.

El control constitucional de las barreras burocrticas

347

Ahora bien, el hecho de que una ordenanza municipal no sea equivalente en sentido estricto a una Ley del Congreso, no supone que una
Ley del Congreso la pueda derogar o desconocer, regulando al mismo
tiempo lo que se halla reservado por la Constitucin a su materia, por
ms rango normativo mayor que pueda tener; pues la ordenanza municipal est beneficiada por el principio de la reserva de ley que implica
que dentro de los mbitos de su competencia ninguna norma legal, por
mayor rango normativo que tuviera; puede ingresar a su privativo mbito
de competencia que, por mandato de la Constitucin, se halla reservada para la propia ordenanza municipal que, siendo de menor rango
normativo, no puede ser superada en su contenido por una Ley de la
Repblica por el principio ya sealado, que determina que slo una
norma de igual jerarqua y dentro de la misma competencia la puede
modificar por un aspecto de respeto, precisamente, competenciaF 0
De ningn modo se puede desconocer, y menos la CAM, que la
poltica legislativa adoptada por nuestros constituyentes le ha conferido un rango legal a la ordenanza municipal; esto es, que para derogarse
slo se podr hacerlo mediante otra ordenanza municipal de igual jerarqua y de la misma municipalidad, o acudir al Tribunal Constitucional, conforme a las normas en materia de Accin de Inconstitucionalidad, a fin de solicitar y lograr su derogatoria en aplicacin del Sistema de Control Concentrado que nuestra carta constitucional contiene, como ya hemos sealado. Este control se ha reservado como facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional y respecto del
cual existe una legitimacin cerrada, conforme a lo previsto en el Art.
203 de la Constitucin; y que, para el caso de las ordenanzas municipales, supone que adems de las personas legitimadas para interponer
la Accin de Inconstitucionalidad, esta pueda ser interpuesta por el 1%
de los ciudadanos del respectivo mbito territorial municipal.
Cul es la razn para que la Constitucin tenga en el Art. 200,
Inc. 4to. la previsin del "foro especial" para las ordenanzas municipa-

20 Srvanos de ejemplo el siguiente caso: En la jerarqua judicial -tambin de orden

piramidal- es obvio que un Juez de Primera Instancia tiene menos jerarqua que un Vocal de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; pero tal Vocal Supremo no podra por ms que
tenga una mayor jerarqua funcional y administrativa; ingresar valida y competentemente a un
caso de ese Juez de Primera Instancia y resolver como jurisdiccionales por l o darle indicaciones de cmo hacerlo.

348

Anbal Quiroga Len

les? El caso de la legitimacin popular en el origen de las ordenanzas

municipales determin en el espritu del constituyente de 1993 que,
pese a no ser una norma legal con rango de ley -no lo poda ser en
ningn caso-, tenga el respeto a esa legitimacin popular la reserva del
mismo "foro de control" que es el que tiene la ley, pero ello, en ningn
caso poda determinar su "automtica" conversin en "norma legal
municipal con rango normativo de Ley de la Repblica (por ms error
en la redaccin -o en la construccin del enunciado- del Inc. 4to. del
Art. 200 de la Constitucin), ya que ordenanzas municipales no slo
expiden legalmente el Concejo Metropolitano de Lima, o de las capitales de los departamentos, o de las grandes ciudades; sino todos y cada
uno de los municipios del pas, que pasan de 1000. Sera posible entender que, adems del Congreso Nacional, hay ms de 1000 "mini
congresos municipales" que se hallan facultados a dictar las ms variadas "normas legales" bajo el rtulo de "ordenanza Municipal", subyugando y sometiendo as el sistema jurdico nacional? No es posible
hacerlo, por que la Ordenanza Municipal no tiene el mismo rango
normativo de una Ley del Congreso Nacional en su contenido intrnseco; todo ello, sin perjuicio por cierto, de que la Ley del Congreso
Nacional respete (no hacerlo hara inconstitucional a dicha ley), respete escrupulosamente la reserva de ley que la Constitucin y la Ley de
Municipalidades reserva como garanta de la autonoma de los gobiernos locales 21
Para determinar lo anterior deber recurrirse a una necesaria interpretacin constitucional autorizada, bajo mtodos distintos y diferentes de los que trae la hermenetica jurdica tradicional o legal, de modo
que esta interpretacin constitucional autorizada -en "contrapeso de
valores"- se haga "conforme a la Constitucin" 22 .

3. Conclusiones.-

l. La Administracin Pblica est conformada por todos aquellos

rganos y organismos que componen los poderes del Estado (Ejecuti21 Autonoma viene de la conjuncin latina: auto-nomos, que significa "facultad de
auronormarse o autoregularse"; es decir, de darse su propia y excluyente normatividad.
22 Anbal Quiroga Len. "La Interpretacin Constitucional": Revista Derecho, No. 39,
Fac. de. Derecho, PUC del Per, Lima, 1985; pp 323 y ss.

El control constitucional de las barreras burocrticas

349

vo, Legislativo y Judicial), y los rganos constitucionales autnomos,

esto es los rganos cuyo origen es la carta constitucional.
II. La Administracin Pblica expresa la voluntad del Estado mediante el dictado de una serie de disposiciones, que se pueden denominar de diferentes maneras, dependiendo su denominacin de la naturaleza de la disposicin dictada: por ejemplo, las normas legales son
actos administrativos de naturaleza normativa.
III. Adems de las atribuciones de los diferentes rganos y organismos de la Administracin Pblica, estos tienen la facultad de conocer
y resolver en la va administrativa las pretensiones de los particulares
frente a la Administracin Pblica, al evaluar e interpretar para esta
labor las normas legales, la Administracin Pblica est ejerciendo la
denominada "jurisdiccin administrativa", la misma que ejerce con las
mismas facultades que cuando el Poder Judicial ejerce la jurisdiccin
ordinaria, exceptuando la del control difuso de la constitucionalidad de
las normas, conforme a lo previsto en el Art. 138 de la Constitucin
Poltica del Estado y el Art. 14 del TUO de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
IV Cuando el Art. 26 BIS de la Ley de INDECOPI se refiere a las
"barreras burocrticas" que impidan u obstaculicen (ilegal o
irracionalmente) el acceso o permanencia de los agentes econmicos en
el mercado, en especial de las pequeas empresas, stas podran estar
contenidas en los actos administrativos particulares o genricos de la
Administracin Pblica, o en los hechos de la administracin, incluyendo en ello a las entidades o facultades administrativas municipales
o regionales
V Son sujetos activos de los actos administrativos, cualesquiera sea
su naturaleza, los rganos y organismos de la Administracin Pblica
que los expidan, siendo los responsables de ellos los funcionarios que
los hayan expedido. Su defensa, en el caso que los actos administrativos
contravengan la Constitucin o las normas de mayor jerarqua, ser
asumida conforme a lo dispuesto en las normas correspondientes a la
defensa del Estado.
VI. La facultad de control de la constitucionalidad y la legalidad de
las normas legales -en el sentido lato del trmino-, tengan stas efectos
particulares o generales, est reservada por mandato constitucional al
Tribunal Constitucional y al Poder Judicial.
VII. El Tribunal Constitucional es el rgano constitucional cuya

350

Anbal Quiroga Len

funcin primera es la de ejercer el control de la constitucionalidad de

las leyes y las normas con rango de ley. Respecto de estas ltimas, es el
propio texto constitucional el que se reserva la facultad de determinar
cuales sern las normas legales con rango de ley, encontramos entre
ellas a las ordenanzas municipales.
VIII. El Poder Judicial tiene como una de sus facultades la de ejercer el control de la constitucionalidad y legalidad de las normas legales
de legislacin reglamentaria o derivada y de efectos generales mediante
la Accin Popular contenida en el Inc. 5 del Art. 200 de la Constitucin Poltica del Estado; respecto a los actos administrativos de efectos
particulares, el Poder Judicial es el nico facultado a determinar si stos
son o no legales y/o constitucionales, mediante la resolucin de las
acciones contencioso administrativas, cuyo origen lo encontramos en
el Art. 148 de la Constitucin y respecto de las cuales el nico legitimado a interponerla es el sujeto que se ve afectado con el Acto Administrativo cuestionado. Cabe sealar que el Poder Judicial tambin
tiene la facultad del control difuso o judicial de las leyes y normas con
rango de ley, mediante su inaplicacin a un caso concreto, conforme a
lo establecido en el Art. 138 de la Constitucin.
IX. Las "barreras burocrticas" conforme a su definicin son aquellas que obstaculizan irracionalmente el libre mercado y no se condicen
con la poltica econmica contenida en los Arts. 58 y 61 de la Constitucin Poltica de Estado. Es funcin de la CAM la de controlar que
los rganos de la Administracin Pblica no contravengan estas disposiciones y en consecuencia sus actos no contengan "barreras burocrticas"; ms el control de la CAM no supone de modo alguno que pueda
derogar o inaplicar el Acto Administrativo que la contiene, pues esta es
una facultad expresamente reservada al Tribunal Constitucional y al
Poder Judicial, conforme se ha sealado en el punto anterior.
X. La obligacin de la CAM de detectar la existencia de "barreras
burocrticas" y eliminar su aplicacin disponiendo en cada caso concreto la eliminacin de la misma, caso por caso, y/o imponiendo las
multas y sanciones al funcionario o funcionarios que continen con la
"barrera burocrtica", adems de la responsabilidad administrativa y la
denuncia penal correspondiente si tal actitud ingresa dentro de alguno
de los elementos tpicos del Derecho Penal Econmico, que hoy consagra el Cdigo Penal en vigencia como respaldo de la proteccin de la
legislacin de la libre competencia.

El control constitucional de las barreras burocrticas

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XI. Los gobiernos locales o municipalidades rigen su vida institucional

y sus relaciones con los ciudadanos, mediante actos normativos que se
encuentran determinados en el Art. 110 de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley No 23385).
XII. La norma de mayor jerarqua municipal es la ordenanza municipal, que tiene efectos generales y est determinada para regular la
organizacin, administracin o prestacin de los servicios pblicos locales, el cumplimiento de las funciones generales o especficas de las
Municipalidades o establecer las limitaciones y modalidades a la propiedad privada.
XIII. Las ordenanzas municipales conforme a lo dispuesto en el
Art. 200 lnc. 4 de la Constitucin, tienen rango de ley; mas ello no
significa de modo alguno que una ordenanza municipal sea en sentido estricto una Ley. El rango legal que le confiere la Constitucin a
una Ordenanza Municipal es una opcin constitucional que tiene como
fundamento la naturaleza de esta norma y sus efectos dentro de un
gobierno local. El hecho que en sentido estricto una Ordenanza
Municipal no sea igual a una Ley del Congreso de ningn modo
puede conllevar que su derogacin o inaplicacin la dicte el Poder
Judicial o un rgano de la Administracin Pblica pues ello ha sido
reservado constitucionalmente expresa y exclusivamente al Tribunal
Constitucional.
XIV La previsin del "foro especial" para las ordenanzas municipales dispuesto por la Constitucin se basa en la cualidad de la legitimacin popular en el origen de las ordenanzas municipales que determin
en el espritu del constituyente de 1993 a que, pese a no ser una norma
legal con rango de Ley -no lo poda ser en ningn caso-, tenga un
respeto a esa legitimacin popular y le reserva el mismo "foro de control" que tiene la Ley. Pero ello, en ningn caso, puede determinar su
"automtica" conversin en "norma legal municipal con rango normativo de Ley de la Repblica", ya que las ordenanzas municipales no slo
se expiden legalmente por el Concejo Metropolitano de Lima, o de las
capitales de los departamentos, o de las grandes ciudades, sino todos y
cada uno de los municipios del pas, que pasan de 1000 Sera posible
entender que, adems del Congreso Nacional, hay ms de 1000 "mini
Congresos Municipales" que se hallen facultados a dictar las ms variadas "normas legales" bajo el rtulo de Ordenanza Municipal, subyugando y sometiendo as el sistema jurdico nacional? No es posible

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Anbal Quiroga Len

hacerlo, porque la ordenanza municipal no tiene el mismo rango normativo de una Ley del Congreso Nacional en su contenido intrnseco;
sin perjuicio por cierto, como en puridad corresponde, de que la Ley
del Congreso Nacional respete y no se inmiscuya en lo que es su "reserva de ley'', esto es, en su materia, en su contenido normativo, y en
su orden competencia!, respetando escrupulosamente esta "reserva de
ley'' que la Constitucin y la Ley de Municipalidades reserva como
garanta de la autonoma e independencia de los gobiernos locales.
Nada menos que eso, y no ms que eso. Ese es el adecuado equilibrio
que la Constitucin ha determinado para la convivencia de la ordenanza municipal y de la Ley de la Repblica emanada del Congreso Nacional.