Raimo Siltala

149

DERECHO, MORAL Y LEYES

INMORALES

l artculo comenta el clsico debate mantenido por Hart y Fuller desde 1950, el
trabajo de Robert Alexy On Necessary connection between Law and Morality
y el de Aleksander Peczenik Weighing Rights junto a su ltimo libro On Law
and Reason.
Hart bas su teora del Derecho en la tradicin del positivismo jurdico y
especialmente en la teora del mandato tal como es formulada por John Austin. Hart adopt
la idea de Austin de la separacin estricta entre el Derecho que es y el Derecho que
debe ser, si bien Kelsen tambin ha tenido una enorme influencia en el concepto de Derecho
de Hart.
La piedra angular de la teora de Hart es la nocin de regla de reconocimiento,
prxima a la Grundnorm de Kelsen, pero que a diferencia de la norma fundamental de
Kelsen est des provista de contenido normativo, pues la norma de reconocimiento de Hart
tiene una textura abierta y es puramente formal. El sistema jurdico es indiferente respecto
a los valores en tanto no transgrede la nocin de Hart del contenido mnimo de Derecho
natural. Hart argumenta, en este sentido, que la distincin conceptual ser/deber ser en el
Derecho posibilita la crtica de los contenidos materiales de un sistema jurdico con mayor
fuerza argumentativa y crtica que la concepcin de Fuller (i.e. el argumento de Hart esto
es Derecho, pero demasiado inicuo para ser obedecido o aplicado).
En este trabajo sugiero la idea de que la regla de reconocimiento de Hart puede tener
una lectura semitica, en cuanto no provee de forma inmediata o primaria (ex ante) criterios
para el reconocimiento de las normas jurdicas vlidas, sino ms bien el seguimiento de la
prctica de los tribunales (ex post facto). En trminos semiticos puede decirse que la regla
de reconocimiento de Hart admite diversos tipos de discursos jurdicos y no se adhiere a la
ontologa platnica del Derecho, en la terminologa de Bernard S. Jackson. Entiendo que
el contenido mnimo

150

Raimo Siltala

del Derecho natural de Hart puede ser analizado como conjunto de normas tcnicas segn
la estructura si... entonces, dirigido al legislador: si deseas hacer un Derecho eficiente,
debes respetar estas normas tcnicas sin las que el sistema jurdico perdera su
funcionalidad.
Lon L. Fuller argumenta, a este respecto, con lo que denomina la moral interna del
Derecho, que consiste en ocho principios de legalidad. Fuller sostiene que un sistema
jurdico que no tenga en cuenta estas reglas inherentes para orientar la legislacin, perder
su validez jurdica. sin embargo, con la nica excepcin del requisito de la promulgacin,
Fuller se encuentra obligado a interpretar la moral interna del Derecho en trminos
nicamente de moral de aspiracin y no de moral de deber. De modo que los siete
requisitos restantes son reducidos a exigencias de legalidad perfecta y al orgullo de su
artfice. Hart analiza los principios de legalidad de Fuller como normas tcnicas, como
requisitos de un sistema jurdico eficiente y que no tiene con la moral ms relacin que,
como seala Hart en su sarcstico ejemplo, la moral del envenenamiento. Hart etiqueta
la idea de Fuller como absurda pues una violacin, por ejemplo, del requisito de la no
retroactividad en Derecho Penal no significara ms que un defecto o un incumplimiento de
la moral de aspiracin. Sin embargo, el propio esquema conceptual de Hart lleva a un
resultado final bastante similar, es decir, al argumento esto es Derecho, pero mal Derecho.
Robert Alexy sostiene una relacin conceptual entre Derecho y moral que arranca
de la pretensin de correccin inherente al Derecho. De acuerdo con el ejemplo de Alexy,
un artculo en la constitucin de un Estado ficticio que dijera X es un Estado soberano,
federal e injusto incluye una contradiccin performativa y por tanto es jurdica y
conceptualmente imperfecto. Un defecto conceptual al nivel del sistema jurdico en su
conjunto conduce a la total invalidez del sistema jurdico, dado que la relacin entre Derecho
y moral es de orden definitorio; mientras que un defecto conceptual en el nivel de una norma
jurdica individual o una decisin jurdica slo llevara a que la norma o la decisin fueran
imperfectas o mal Derecho, dado que la relacin entre Derecho y moral es de carcter
cualificatorio. En este sentido la tesis de Alexy est muy cercana a la idea de la moral
interna del Derecho como parte de la moral de aspiracin de Fuller. En este anlisis me
referir a la tesis de Alexy sobre el defecto conceptual en una constitucin ficticia como
tesis referida al sistema jurdico en su conjunto y no nicamente a una norma individual,
pues los artculos bsicos de la constitucin

Derecho, moral y leyes inmorales

151

constituyen el marco del resto de piezas de la legislacin de un Estado.

El ejemplo de Alexy est relacionado con la idea de Habermas de pragmtica
universal. Los enunciados constatativos que se contradicen a s mismos como el ejemplo de
Austin el gato est en el felpudo pero yo no lo creo sin duda no tienen sentido
lgicamente, y la argumentacin no puede ser utilizada analgicamente en el caso de
enunciados prcticos o regulativos. Los enunciados prcticos chocantes pueden ser tambin,
en terminologa de Austin, enunciados desafortunados, pero no son lgicamente sin
sentido, como argumentar en este texto. Brevemente comentar otro buen ejemplo de Alexy,
extrado de un veredicto de un juez ficticio: El demandado es -injustamente porque el
Derecho vlido fue interpretado incorrectamente- sentenciado a cadena perpetua. Este
supuesto difiere del mencionado con anterioridad, pues lo que est en juego no es la
injusticia de un aspecto de la legislacin, sino una interpretacin del Derecho abiertamente
contra legem. Sin embargo, en el caso de una decisin jurdica particular el defecto
conceptual slo puede tener un carcter cualificatorio, como el propio Alexy seala, de
forma que la situacin es igual a la consideracin de Fuller de menos que perfecto o a un
mal aspecto de la jurisdiccin y nada ms.
Finalmente comentar el artculo de Aleksander Peczenik Weighing Rights, donde
argumenta en favor de un vnculo conceptual entre Derecho y moral. Peczenik formula la
distincin entre una moral prima facie o deber jurdico y un deber jurdico o moral del tipo
consideradas-todas-las-circunstancias. Peczenik sostiene que un deber jurdico prima facie
significa un deber moral prima facie tambin y que el mismo enunciado puede hacerse con
referencia a la relacin entre un deber jurdico consideradas-todas-las-circunstancias y el
correspondiente deber moral. Slo en el caso de un sistema jurdico sistemticamente
inmoral, inmoralidad en la que deberamos comprender tambin las disposiciones tcnicas
de Derecho civil, se podra negar su carcter de orden jurdico. Como seala Peczenik,
una disposicin inmoral o un aspecto sistemticamente inmoral del sistema no es
suficiente. Una disposicin inmoral individual del Derecho podra y debera ser interpretada
de un modo restrictivo o ignorar la disposicin junto con el procedimiento jurdico de
contrapeso y ponderacin.
En la concepcin del Derecho de Peczenik incluso el rgimen nazi no sera
suficientemente inmoral y, de este modo disfrutara del status de un sistema jurdico
obligatorio prima facie, pues la

152

Raimo Siltala

inmoralidad no comprendera el sistema jurdico en su conjunto sino que dejara intactos, p.

ej. amplios sectores del BGB (Cdigo civil alemn). Aunque acepto la perspectiva
bsicamente hobbesiana de Peczenik respecto a la naturaleza humana y la sociedad, critico
si n embargo su i dea de qu e l a exi st enci a de u n deber j u r di co
consideradas-todas-las-circunstancias signifique la existencia de un deber moral
correspondiente que obligue con el mismo contenido. Encuentro en la tesis de la inclusin
de Peczenik slo un enunciado analtico, pues el procedimiento de interpretacin jurdica de
Peczenik (contrapeso y ponderacin) comprende necesariamente tambin valoraciones
morales, sin las cuales la interpretacin perdera su carcter jurdico en la teora de Peczenik.
En otros trminos, los valores estn siempre presentes como parte integrante del
procedimiento de interpretacin, y es por ello por lo que al final el resultado de la
interpretacin tiene tambin un componente moral.
1. HART VERSUS FULLER: LOS TRES ASALTOS
El antecedente intelectual del clsico debate entre H. L. A. Hart y Lon L. Fuller se
encuentra en las clases de Dritte Reich sobre jurisdiccin en Alemania, bajo el rgimen nazi.
Los nazis haban transformado la noble tradicin jurdica alemana en una cruel e inhumana
parodia del Estado de Derecho. Tras la guerra, Gustav Radbruch1, uno de los filsofos del
derecho ms importantes de Alemania, se sinti impelido a repensar su teora positivista del
Derecho de la preguerra y lleg a una concepcin que se adhera al Derecho natural. La
conversin de Radbruch parece simbolizar la situacin de la teora del Derecho en general
de la posguerra. Unos diez aos despus, Hart y Fuller tomaron en consideracin de nuevo
este ensayo.
El primer asalto del debate apareci en 1958 en Harvard Law Review. Positivism
and the Separation of Law and Morals2 de Hart abri la discusin y Fuller respondi con
su artculo Positivism and Fidelity to Law. A Reply to Professor Hart3. Hart

Vid. Fnf Minuten Rechtsphilosophie (1945) y Gesetzliches Unrecht und

bergesetzliches Recht (1946), en G. Radbruch, Rechtsphilosophie, K. F. Koeffier Verlag, 1973,
pgs. 327 y sigs., 339 y sigs.
1

71 Harvard Law Review, pgs. 593 y sigs.; en lo que sigue me referir a su reimpresin en
The Philosophy of Law, J. Feinberg, y H. Gross eds., Wadsworth 1980 (2.), pgs. 49 y sigs.
2

71 Harvard Law Review, pgs. 630 y sigs. The Philosophy of Law, J. Feinberg, y H. Gross
eds. Wadsworth, 1980 (2.), pgs. 68 y sigs.
3

Derecho, moral y leyes inmorales

153

present y desarroll su denominada tesis de la separacin, que sostena una separacin

estricta (kelseniana) del Derecho con respecto a consideraciones morales cualquiera que
fuera su contenido. Fuller critic duramente el positivismo de Hart como incapaz de
condenar la posibilidad de un sistema jurdico enormemente injusto. La propia concepcin
de Fuller se bas en la moral interna del Derecho. Si Hart funda su teora en Kelsen, la
argumentacin de Fuller parece ms bien seguir el principio lex iniusta non est lex tal como
es presentado, por ejemplo, por Toms de Aquino o Aristteles.
El segundo asalto del debate tom forma en dos libros: The Concept of Law de Hart,
publicado en 1961, y The Morality of Law, de Fuller, en 1964. En The Concept of Law, Hart
presenta una teora del positivismo jurdico totalmente desarrollada, modificando la
concepcin austiniana de rdenes respaldadas por amenazas y el normativismo kelseniano
basado en la sancin con las nociones de regla de reconocimiento y del contenido mnimo
de Derecho natural, ambos formulados por el propio Hart. La discusin con Fuller continu
fundamentalmente en la seccin del libro relativa a Derecho y moral. Fuller respondi con
su formulacin ms acabada de la moralidad interna del Derecho ahora especificada en
ocho requisitos internos que todo sistema jurdico ha de satisfacer para ser calificado
propiamente como Derecho.
El tercer asalto consisti en la recensin de Hart de Morality of Law, de Fuller4,
junto a la rplica de Fuller a la crtica en la segunda edicin del libro en 1969. En su dura
y, en parte, sarcstica revisin, Hart compara los requisitos morales internos del Derecho con
la moral del envenenamiento, lo que implica que los principios de legalidad de Fuller no
son ms que normas tcnicas, desprovistas de consideraciones morales de cualquier
contenido. Fuller se adhiri a su nocin original, presentando nuevos argumentos a la
acalorada discusin. La disputa finaliz y parece que, con el tiempo, los contendientes han
acabado con su potencial crtico y argumentativo.
Juzgando desde la retrica acalorada del debate, parecera como si los desacuerdos
entre Hart y Fuller no fueran sino irreconciliables. Sin embargo, si ignoramos la retrica y
nos centramos en los resultados finales la situacin parece bastante diferente. Al juzgar el
terror nazi, de hecho, los dos recomiendan

78 Harvard Law Review, 1965, pgs. 1281 y sigs. En adelante cito por H. L. A. Hart, Essays
in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1983, pgs. 343 y sigs.
4

154

Raimo Siltala

-a falta de una alternativa mejor- la legislacin penal retroactiva5. Sin duda los argumentos
difieren: Hart analiz la situacin como aquella en la que se enfrentaban dos males (i.e.
permitir que los mezquinos delatores y los jueces que aplicaron el Derecho nazi quedaran
impunes o hacer uso de la legislacin retroactiva) para elegir el mal menor; mientras Fuller
argument en favor de una ruptura ntida y simblica con los males del pasado y en favor
de un nuevo aspecto de la legislacin que servira para el mejor final.
En este artculo quisiera estudiar los criterios propuestos por Hart y Fuller sobre la
exigencia de la relacin necesaria entre derecho y moral. No seguir estrictamente la
cronologa del debate, sino que har uso de los que en mi opinin son los argumentos ms
importantes y ms elaborados por cada parte. Junto al mencionado texto, me referir a otros
dos, a la provocadora aunque problemtica lectura de On Necessary Relations between
Law and Morality, de Robert Alexy, sostenida en el Murikka Symposium (en Finlandia) en
1988 y publicado en Ratio Juris, 1989, 2 y la lectura de Weighing Rights, de Aleksander
Peczenik, que tuvo lugar en el Congreso de Edimburgo en 19896, junto a su ltimo libro Law
and Reason7.
2. H. L. A. HART Y LA RELACIN ENTRE DERECHO Y MORAL
2.1. De las rdenes del asaltante ala regla de reconocimiento
La tesis de la separacin de Hart sostiene que no existe una conexin necesaria entre
el derecho y la moralidad o entre el Derecho que es y el que debe ser. La tesis de la
separacin est estrechamente relacionada con la distincin de Hume ser/deber

H. L. A. Hart, Positivism and the separation of Law and Morals, art. cit., pg. 60; Hart,
The concept of Law, cit., pg. 202; L. L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law. A Reply to Professor
Hart, art. cit., pg. 82. Segn he podido detectar, los contendientes no alteraron sus posiciones en este
punto en las ltimas fases de la discusin.
5

El trabajo de Robert Alexy se public en Ratio Juris, 2/1989, pgs. 167-183, y el de

Aleksander Peczenik se public en Enlightenment, Rights and Revolution. Essays in Legal and Social
Philosophy, N. MacCormik y Z. Bankowski eds., Aberdeen University Press, 1989, pgs. 175-196.
6

Kluwer Academic Publishers, Law & Philosophy series, nm. 8, Netherlands,1989.

Derecho, moral y leyes inmorales

155

ser (Sein/Sollen) 8 . Hart se refiere a Austin de comienzos del siglo XIX: La existencia del
Derecho es una cosa, su mrito o demrito es otra. En la base de la concepcin de Hart se
encuentra la idea de Kelsen de un Derecho purificado (Reine Rechtslehre): ningn material
extrajurdico debera mezclarse con el Derecho como es. Junto a ello, el anlisis de las
modalidades jurdicas de Wesley Newcomb Hohfeld ha tenido una enorme influencia en la
teora jurdica de Hart9.
En la teora de John Austin, el Derecho consiste en rdenes respaldadas por
amenazas, rdenes coercitivas promulgadas por el soberano y respaldadas por la amenaza
de la sancin. El poderoso soberano mantiene un estrecho parecido con la descripcin
agustiniana del Estado como magna latrocinia, o banda de ladrones. Hart plantea la cuestin
de cul es la diferencia entre un ladrn que apunta a un oficinista de un banco con una
pistola y dice: Su dinero o su vida! y, de otro lado, un legislador que tambin emite
rdenes respaldadas por amenazas de fuerza. En el anlisis de Hart la tesis de Austin es
insostenible para formular el tipo de distincin que habra entre la situacin del robo de un
banco y un sistema jurdico. Pues lo que falta es el concepto de regla general, que obligara
al ladrn y a la vctima con igual fuerza. Hart concluye desde su anlisis lingstico que
tener una obligacin caracteriza la existencia de una regla general (jurdica), mientras la
expresin estar obligado a puede restringirse slo a la concreta situacin del robo del
banco.
Junto a las reglas generales obligatorias, que pueden ejemplificarse bien con las
reglas de Derecho penal, el sistema jurdico comprende reglas que confieren potestades:
reglas de cambio, de adjudicacin, ms la regla bsica de reconocimiento. La existencia de
un sistema jurdico tiene dos requisitos en la teora de Hart:
Existen, por tanto, dos condiciones mnimas necesarias y suficientes para la
existencia de un sistema jurdico. Por un lado, las reglas de conducta que son vlidas de
acuerdo con los criterios ltimos de validez del sistema deben ser generalmente obedecidas
y, de otro lado, sus reglas de reconocimiento especifican los criterios de validez y sus reglas
de cambio y adjudicacin

8
Con relacin a la dicotoma ser/deber ser, puede verse, por ejemplo, la voz tre/deboir
tre, en el Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, dirigido por A. J.
Arnaud. E. Story Sciencia, Bruxelles, 1988.

Sobre la relacin de Hart con respecto a Hohfeld puede verse el comentario de Fuller en
Morality and Law, nota 50, pg. 134, y The Concept of Law, de Hart, pgs. 77 y sigs.
9

156

Raimo Siltala

deben ser efectivamente aceptadas por sus operadores jurdicos como standards pblicos
y comunes de comportamiento oficial10.
En la teora de Hart la regla de reconocimiento juega un importante papel.
Constituye el criterio ltimo con respecto al cual ciertas normas son reconocidas como
legalmente vlidas por los jueces y otras autoridades. La regla de reconocimiento es
parecida a la Grundnorm de Kelsen11, pero a diferencia de la norma fundamental de Kelsen
aqulla carece de fuerza normativa. Slo existe como una prctica compleja, pero
normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el
Derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestin de hecho12. Por otra
parte, la regla de reconocimiento tiene una textura abierta. Puede ser formulada, por ejemplo,
como lo que la reina promulga en el Parlamento es Derecho (en Inglaterra), pero usando
una definicin ms amplia comprende todas las fuentes del derecho reconocidas como
vlidas en un sistema jurdico: constitucin, legislacin escrita, precedentes, trabajos
preparatorios, etc.13 El contenido material de la regla de reconocimiento vara de acuerdo con
los cambios en la doctrina dominante de las fuentes de Derecho. La regla de reconocimiento
sigue los cauces de la praxis aplicativa del Derecho, siendo igual a: el Derecho es lo que
es realizado como Derecho por los jueces, otros operadores jurdicos, y los ciudadanos.
Hart sita la regla de cambio (normas sobre elaboracin de leyes, contratos,
testamentos, etc.) y las reglas de adjudicacin (normas de procedimiento) al mismo nivel que
la regla de reconocimiento, lo que en mi opinin es incorrecto. Pues las reglas de cambio y
adjudicacin necesitan ser identificadas tambin utilizando la regla de reconocimiento como
criterio de validez, esta ltima tiene que tener por tanto un elevado nivel de abstraccin. Por
consiguiente, su caracterizacin seria mejor ms bien como una norma trascendental (en
sentido kantiano), pues la regla fundamental de Hart recibe sus lmites externos de la praxis
jurdica y no viceversa. Si los tribunales de un determinado sistema jurdico deciden que
desde ahora los derechos humanos bsicos

H. L. A. Hart, The Concept of Law, cit., pg. 113

El propio Hart establece una comparacin entre la Grundnorm de Kelsen y la regla de
reconocimiento en The Concept of Law, cit. pgina 97 y pgina 245.
12
H. L. A. Hart, The Concept of Law, cit., pg. 107.
13
Ibid., pg. 98.
10
11

Derecho, moral y leyes inmorales

157

sern tomados como fuente material jurdicamente obligatoria (lo que no es el caso actual
en Finlandia), de modo que la propia regla de reconocimiento se ajustar a la situacin
modificada y no al revs. Afirmar que la regla de reconocimiento sirve como criterio sera
errneo en este caso, pues la regla fundamental de Hart slo sigue el cambio en la praxis
jurdica (y la situacin es similar en el caso de otros operadores jurdicos). Por supuesto,
la tradicin jurdica tiende a congelar el conjunto de fuentes jurdicas reconocidas segn
un criterio oficialmente aceptado y, de este modo, la regla de reconocimiento es capaz de
servir como gua tambin para los jueces. Sin embargo, todava se podra argumentar que
la praxis judicial mantiene la posicin ms importante con respecto a la regla de
reconocimiento est desprovista de cualquier contenido normativo, su existencia es, en
palabras de Hart, una cuestin de hecho emprica aunque compleja14.
De hecho, la explicacin de Hart de la textura abierta de la regla de reconocimiento
y el correspondiente perfil de la esfera del Derecho se encuentra cercana a las ideas
propuestas por la orientacin estructuralista de la semitica (gremasiana) al Derecho, existe
un Derecho no coherente o un sistema jurdico en algn lugar ms all, segn la
concepcin platnica del mundo. En lugar de ello, el discurso jurdico consiste en textos que
por s mismos exigen ser considerados jurdicamente y la exigencia de validez jurdica es
una parte del mensaje del texto y no una referencia a una realidad extrajurdica. Y sta es
exactamente la funcin que Hart atribuye a la regla de reconocimiento: definir los lmites
del Derecho de acuerdo con los standards utilizados por los discursos legislativo, judicial
y privado. Hart evita claramente la trampa de la ontologa platnica en la que cae la teora
institucional del Derecho de Neil MacCormik, como ha argumentado convincentemente
Bernard S. Jackson15.
2.2. El contenido mnimo de Derecho natural
Hasta cierto punto, el contenido material del sistema jurdico

H. L. A. Hart, op. cit., pg. 107 y esp. 97 y 245. Hart contina ms adelante en la nota a pie
de pgina, donde compara la regla de reconocimiento con la Grundnorm de Kelsen: Si se lo contro
vertiera, lo que queda as presupuesto pero no expresado podra ser establecido recurriendo a los
hechos, esto es, a la prctica efectiva de los tribunales y funcionarios del sistema al identificar el
derecho que han de aplicar. Ibid.
15
Vid. B. S. Jackson, Semiotics and Legal Theory, Routledge & Kegan Paul, London, 1985,
pgs. 175 y sigs.
14

158

Raimo Siltala

puede comprender cualquier cosa en la teora de Hart. En orden a evitar la posibilidad de

un rgimen jurdico altamente injusto como el nazi, Hart ha de introducir el contenido mnimo
de Derecho natural16 la nica restriccin que Hart impone al legislador. Dado que la
sociedad humana no es un club de suicidas, existen determinados requisitos -no
necesariamente inherentes- que todo sistema jurdico ha de satisfacer si quiere contar con
la obediencia de los ciudadanos. Si falta el respeto por tales requisitos bsicos, que
conciernen, por ejemplo, a un respeto mnimo a la vida humana, propiedad y al cumplimiento
de las promesas no habra lugar a la obediencia voluntaria de otras reglas de cualquier
contenido. Dado que ningn sistema jurdico puede funcionar sin un mnimo de cooperacin
voluntaria de sus sujetos, tal sistema jurdico perdera su efectividad17. El contenido mnimo
de Derecho natural, concluye Hart, comprende el ncleo del buen sentido de la doctrina del
Derecho natural.
Sin embargo, la nocin de Derecho natural de Hart est desprovista de cualquier tipo
de validez normativa: los principios de este manifiesto de Derecho natural minimalista
parecen ser meramente de carcter contingente, basados en las observaciones generales de
la naturaleza humana (si los seres humanos tuvieran esferas naturalmente protegidas para
cubrirlos efectivamente y hacerlos invulnerables frente a los ataques de otros, entonces no
habra lugar a la prohibicin del homicidio). Adems, las reglas de Derecho natural de Hart
pueden ser interpretadas mejor como conjunto de reglas tcnicas, dadas al legislador: si
quieres promulgar un sistema jurdico que funcione, estas son las reglas que hay que
observar. El carcter relativamente contingente y tcnico si... entonces de las leyes
naturales de Hart lo separa de la propia tradicin del Derecho natural, con la cual claramente
se les da fuerza normativa. Para Hart las leyes son una necesidad natural que gua un
esfuerzo de produccin normativa del que cabe que espera que sea eficiente porque su
verdad depende de que los seres humanos y el mundo en que viven conserven las
caractersticas sobresalientes que hoy tienen18.
Hart ve los principios de legalidad de Fuller slo como conjunto de normas tcnicas
que orientan la efectividad y buen funcionamiento de los proyectos de ley, desprovistos de
cualquier contenido moral19. Hart argumenta que el propsito de la accin

H. L. A. Hart, The Concept of Law, cit. pgs. 189 y sigs.

Ibid., pg. 196.
18
Ibid., pg. 195.
19
Ibid., pg. 202.
16
17

Derecho, moral y leyes inmorales

159

humana no tiene nada que ver con su moralidad interna, y toma la moral del
envenenamiento como un contraejemplo sarcstico para competir con el que presenta
Fuller20.
3. LON L. FULLER Y LA MORAL INTERNA DEL DERECHO
Aunque The morality of Law de Fuller no se refiere explcitamente a la teora del
Derecho de Rudolf von Ihering, la idea de Der Zweck im Recht bien podra servir como lema
del libro de su totalidad21. Fuller tiene una firme conviccin en la intencionalidad en el
Derecho, por consiguiente la tarea de la elaboracin de las leyes no puede reducirse a una
mera tecnologa social (positivista) de tipo hartiano. El Derecho es una actividad humana de
carcter final y como tal se orienta por unas reglas inherentes y moralmente obligatorias
situadas ms all del legislador.
Lon L. Fuller critica la teora positivista del Derecho de Hart por cuanto no toma en
cuenta lo que denomina la moral interna del Derecho, la moral que hace posible el
Derecho o los principios de legalidad. De acuerdo con Fuller, la moralidad interna del
Derecho consiste en los siguientes requisitos: las reglas deberan ser 1) generales; 2) dadas
a conocer o disponibles para afectar a las partes (promulgacin); 3) prospectivas, no
retroactivas; 4) claras y comprensibles; 5) sin contradicciones; las reglas no deberan 6)
exigir lo que es imposible; 7) ser cambiadas frecuentemente y finalmente, 8) deberan haber
una congruencia entre el Derecho y la accin oficial22.
Fuller argumenta:
Una falta absoluta de alguno de estos ocho requisitos no slo da como resultado
un mal sistema jurdico; da lugar a algo que no puede calificarse propiamente como sistema
jurdico, excepto en sentido de Pickwick, segn el cual un contrato nulo todava puede
considerarse como un tipo de contrato23.
Sin embargo, pocas pginas despus Fuller ha de admitir que -con la sola excepcin
de la promulgacin de las leyes- la

H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit. pg. 350.

Vid., por ejemplo, el captulo The Substantive Aims of Law, The Morality of Law, cit.
pgs. 152 y sigs., Law as a Purposeful Enterprise and Law as a Manifested Fact of Social Power,
op. cit., pgs. 145-151.
22
L. L. Fuller, The Morality of Law, cit. pg. 39. Hart, Essays in Jurisprudence and
Philosphy, cit., pg. 347.
23
L. L. Fuller, The Morality of Law, cit. pg. 39.
20
21

160

Raimo Siltala

moral interna del Derecho slo tiene el status de una moral de aspiracin, no de una moral
del deber, y su principal exigencia debe ser encontrada en el orgullo de su artfice24. Lo
que Fuller quiere expresar con esta nocin no est enteramente claro. Una ruptura en la
moral interna del Derecho de Fuller, despus de todo, no desprovee al Derecho de su validez
sino slo da lugar a un mal Derecho. Slo si el legislador comete un error en la
promulgacin de las leyes viola propiamente la moral del deber, y es slo entonces cuando
el Derecho pierde su validez y deja de ser Derecho. Si el requisito de la promulgacin no
es violado el resultado puede ser algo que no alcanza al orgullo de su artficeano o un
Derecho perfectamente bien estatuido, pero, en cualquier caso, es un Derecho vlido. Los
siete requisitos restantes no son ms que medios para la legalidad perfecta o perfeccin
en la legalidad25.
En contraposicin, la moral externa del Derecho comprendera los valores en los
que un sistema jurdico se apoya y protege, pero no son objeto de atencin ni por parte de
Fuller ni de Hart en este momento.
Por otra parte, Fuller piensa que los principios de legalidad no son indiferentes a
los contenidos materiales del Derecho. En su opinin, los fines inhumanos del rgimen nazi
no podran haber sido perseguidos con una legalidad perfecta, esto es, siguiendo los
principios de legalidad. Fuller escribe:
Habr de mantenerme en la afirmacin de una conviccin que puede parecer
ingenua, a saber, que la coherencia y la maldad. Aceptada esta conviccin, creo tambin que
cuando los hombres se encuentran obligados a explicar y justificar sus decisiones, el efecto
ser, en general, orientar aquellas decisiones hacia la bondad cualquiera que sean los
modelos ltimos de bondad26.
Hart critic duramente esta concepcin. Por qu deberan relacionarse las
caractersticas formales del Derecho con sus contenidos materiales? Es in casu la
jurisdiccin de la equity, necesariamente material, peor que la coherente pero inhumana
aplicacin de un Derecho nazi debidamente estatuido? Est justificada la consideracin
global de Fuller de la moral interna del Derecho?
En el debate, Hart acus a Fuller de confundir moralidad y

Ibid., pg. 43.

Ibid., pg. 41.
26
L. L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law. A Replay to Professor Hart, art. cit., pg.
24
25

71.

Derecho, moral y leyes inmorales

161

efectividad del Derecho. En The Concept of Law, Hart todava adopt una aproximacin
parcialmente aprobatoria respecto de la teora de Fuller, aun cuando afirmara que
desgraciadamente (la conexin necesaria entre Derecho y moral) es incompatible con una
gran iniquidad 27. En su recensin de The Morality of Law de Fuller, Hart ya no se reserva
sus sarcsticas observaciones: la moral interna del Derecho est relacionada nicamente con
la eficiencia del Derecho y tiene poco que ver con valores morales para ser, dice, la moral
del envenenamiento (o con mayor precisin, la eficiencia del envenenamiento) en el
anlisis de Hart. Si quieres envenenar a tu enemigo, evita los venenos, pues aunque su
forma, color o tamao sean letales probablemente atraern la noticia28. La moral del
Derecho consiste slo en normas tcnicas, propuestas al legislador: si quieres realizar un
Derecho eficiente, entonces debes evitar utilizar normas penales retroactivas, expresiones
imprecisas, reglas contradictorias, etc.
De acuerdo con Hart, Fuller confunde las dos nociones, una con otra: de un lado, el
carcter final o intencional de las acciones humanas y los medios ms efectivos para lograr
una objetividad, y de otro, la moral de la prctica en cuestin. La insistencia de Fuller sobre
la nocin de propsito le ha cegado frente al hecho de que no es un problema qu tipo de
accin humana intencional es la que se discute, que puede ser realizada a travs de ms o
menos medios eficientes, pues los propios medios no tienen un valor inherente positivo o
negativo. Los fines de la segregacin racial o la violacin de los valores bsicos de la vida
humana pueden ser perseguidos por los medios de la legalidad; tambin los fines de la vida
buena y la persecucin de la felicidad pueden ser alcanzados por medios no legales. Hart
seala que no existe una conexin necesaria entre legalidad y fines aceptales de la vida
humana, o entre la forma y el contenido del Derecho.
Con una sola excepcin, Fuller analiza la moral interna del Derecho como reglas de
la moral de aspiracin y como tal est cercana, por ejemplo, a la idea de los principios
jurdicos de Alexy. Sin embargo, Hart argumenta que al ver la moral interna del Derecho
slo como un aspecto de la labor del buen artfice del Derecho, Fuller tiene que aceptar
tambin la idea de que el legislador que, por ejemplo, utiliza normas retroactivas de Derecho
penal, slo viola la moral de aspiracin. De acuerdo con

27
28

H. L. A. Hart, The Concept of Law, cit. pg. 202.

H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit. pg. 350.

162

Raimo Siltala

Hart esto es absurdo29. Sin embargo, si aplicamos el punto de vista de Hart a la misma
cuestin, el resultado no es demasiado convincente. En la explicacin de Hart el Derecho
penal retroactivo se entendera como mal Derecho o finalmente como Derecho pero
demasiado inicuo para ser obedecido o aplicado30. En qu sentido la nocin de Hart
supera las dificultades planteadas por la moralidad de aspiracin de Fuller y es juzgada
como absurda por Hart? En mi opinin, ninguna. De hecho, el resultado final es bastante
similar en los dos casos.
4. LA TEORA DEL DERECHO Y LA MORAL DE ROBERT ALEXY
4. 1. La pretensin de correccin y la conexin necesaria entre Derecho y moral
El provocador artculo de Robert Alexy On Necessary Relations between Law and
Morality aborda la verdadera cuestin que Hart y Fuller haban puesto de manifiesto, pero
el marco conceptual de Alexy se desarrolla con posterioridad.
Alexy establece la distincin entre cuatro dicotomas individuales en la
aproximacin al Derecho: un concepto de Derecho que incluye y excluye la validez, norma
y procedimiento, observador y participante y las conexiones definitorias y cualificatorias
entre Derecho y moral31. Por otra parte, Alexy hace uso de la distincin entre una norma (o
una decisin) y un sistema jurdico tomado en su conjunto. El esquema conceptual de Alexy
es verdaderamente impresionante, y permite no menos de 64 combinaciones diferentes32, pero
sus formulaciones conceptuales no parecen avanzar demasiado respecto a su tesis principal.
El propio Alexy elige referirse a las normas jurdicas vlidas o a los sistemas jurdicos, de
modo que el primer par de categoras se reduce a uno slo. La distincin entre norma y
procedimiento pone el acento en el objeto de estudio: el primero se refiere a los resultados
finales o al producto de la creacin normativa, mientras el ltimo est referido a los
procedimientos en s mismos

Ibid., pgs. 350 y sigs.

H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, art. cit., pg. 56; The
Concept of Law, cit. pg. 295.
31
R. Alexy, On Necessary Relations between Law and Morality, art. cit., pgs. 171-172.
32
Ibid., pg. 172.
29
30

Derecho, moral y leyes inmorales

163

considerados. El punto de vista de un observador o de un participante del sistema jurdico

en cuestin parece recordar la famosa distincin de Hart entre punto de vista externo e
interno, tal como es formulada en The Concept of Law.
Con todo, la ltima dicotoma mencionada es la ms interesante. Las conexiones
definitorias de Alexy (entre Derecho y moral) definen una norma o un sistema jurdico como
jurdico y una carencia a este respecto priva a la norma o al sistema de su validez jurdica.
Por otro lado, las conexiones cualificatorias significan que si una norma jurdica o un
sistema jurdico es defectuoso por razones conceptuales, no por ello carece de validez
jurdica. En tal caso la norma jurdica o el sistema slo son menos que perfecto, debido al
defecto conceptual en l33. En la tesis de Alexy, la exigencia de correccin es de carcter
definitorio con respecto al sistema jurdico tomado en su conjunto; mientras que en el caso
de normas o decisiones individuales la conexin entre Derecho y moral slo es de carcter
cualificatorio. La pretensin de correccin establece el mencionado vnculo necesario entre
Derecho y moralidad en la teora de Alexy.
Sin embargo, la distincin entre una norma individual (o una decisin) y el sistema
jurdico tomado en su conjunto puede producir algunos supuestos fronterizos. Cmo
deberamos categorizar, seala Alexy, los artculos bsicos de una constitucin, cuyo primer
artculo define la forma de gobierno?; debera ser interpretado como una norma individual
entre todas las dems o representara el sistema jurdico globalmente considerado, su
ideologa jurdica inherente?
No obstante, una insistencia menor en la argumentacin, la tesis principal de Alexy
merece ser citada:
La teora de la pretensin afirma que las normas jurdicas individuales y las
decisiones as como los sistemas jurdicos en conjunto tienen necesariamente una pretensin
de correccin. Los sistemas jurdicos que no formulan explcita o implcitamente tal
pretensin no son sistemas jurdicos. De modo que la teora de la pretensin es de carcter
definitorio. Los sistemas jurdicos que formulan dicha pretensin pero que no la satisfacen
son sistemas jurdicamente defectuosos. A este respecto, la teora de la pretensin es de
carcter cualificatorio. La teora de la pretensin juega un papel exclusivamente
cualificatorio en el caso de normas y decisiones individuales. Son jurdicamente defectuosas
si no hacen o no satisfacen la pretensin de correccin34.

33
34

Ibid., pgs. 171-172, 178 y sigs., 181-182.

Ibid., pg. 29.

164

Raimo Siltala

La idea de Alexy segn la cual un defecto en la conexin definitoria priva al sistema

jurdico de su validez jurdica mantiene un estrecho parecido con el pensamiento clsico de
Aristteles y Santo Toms de Aquino. Su idea de la conexin cualificatoria entre Derecho
y moral parece cercana a la nocin de Fuller de la moral de aspiracin que, segn su propia
terminologa, afecta a la perfeccin de las normas jurdicas35 y a ser o no el resultado de
el orgullo de su artfice36. Y, por supuesto, la moral de aspiracin de Fuller mantiene un
estrecho parecido con la nocin de Alexy de los principios jurdicos, cuya realizacin, por
definicin, exige que sean optimizados. La pretensin de correccin establece la conexin
necesaria entre Derecho y moralidad. De modo que una parte de la legislacin que define
la pretensin de conexin comete una contradiccin performativa, al romper la conexin
entre Derecho y moral.
4.2. Este es un Estado injusto
Alexy utiliza un ejemplo ficticio tomado del artculo primero de la constitucin de
un Estado recientemente establecido.
X es un Estado soberano, federal e injusto37.
De acuerdo con Alexy el artculo es, de alguna manera, defectuoso, y defectuoso
no slo meramente en sentido tcnico, moral o convencional. Precisa que el artculo de la
Constitucin es conceptualmente defectuoso porque contiene una contradiccin
performativa, al violar la pretensin inherente al Derecho de correccin. Cmo interpretar
este tipo de ruptura de la conexin?
Si el artculo de la Constitucin es tomado slo como una norma jurdica entre
todas las dems del sistema jurdico, tal defecto conceptual dara lugar a una ruptura de las
conexiones cualificatorias entre Derecho y moral. Como tal el artculo producira un mal
Derecho o menos que perfecto, segn la terminologa de Alexy. Y en este caso, el
resultado final es bastante similar al anlisis de Fuller, al aadir pocos argumentos nuevos
al anlisis de Fuller. Sin embargo, si el artculo de la Constitucin en cuestin se toma como
representativo de todo el sistema jurdico, pues formara parte del esquema bsico de toda
la legis-

L. L. Fuller, The Morality of Law, op. cit., pg. 41.

Ibid., pg. 43.
37
R. Alexy, On Necessary Relations between Law and Morality, art. cit., pg. 178 y sigs.
35
36

Derecho, moral y leyes inmorales

165

lacin y jurisdiccin del pas, la cuestin cambia en una direccin ms interesante. En este
caso, un artculo de la Constitucin tan injusto privara a todo el sistema jurdico de su
validez. Dado que el resultado final de la primera interpretacin (es decir, el artculo de la
Constitucin como norma individual de un sistema jurdico) no ofrecera nuevos argumentos
al debate clsico, presumo que Alexy persigue la ltima alternativa (esto es, la Constitucin
como lo ms significativo del sistema jurdico en conjunto). Junto al supuesto este es un
Estado injusto, Alexy nos ofrece otro ejemplo extrado de una sentencia:
El acusado es -injustamente, pues el Derecho vlido fue interpretado
incorrectamente- sentenciado a cadena perpetua38.
Alexy formula la misma exigencia antes mencionada, afirmar que la decisin adolece
de un defecto conceptual. El juez comete una contradiccin performativa y en este sentido
un error conceptual. Una decisin judicial exige siempre aplicar el Derecho correctamente,
no importa el grado de error que se d. El contenido del veredicto contradice la pretensin
hecha por el acto institucional de proclamar la sentencia39.
4.3. Sobre la contradiccin performativa
La tesis de la correccin de Alexy es provocadora. Supone que una contradiccin
performativa priva al sistema jurdico de su validez, pues las validez jurdica se basa en
la pretensin de correcin. Alexy se remite a la teora del lenguaje de John L. Austin, al
citar su famoso ejemplo de un enunciado autocontradictorio: El gato est sobre el felpudo
pero yo no lo creo40. Es sostenible la tesis de Alexy? 41
El ejemplo del gato sobre el felpudo de Austin es un enunciado constatativo que da
informacin sobre el estado de cosas en el mundo. La cuestin relativa a la verdad de los
enunciados constatativos es perfectamente legtima y la respuesta es contin-

Ibid., pg. 179.

Ibid., pg. 180.
40
Ibid., pg. 179.
41
Agradezco mucho los comentarios formulados por Ernesto Garzn, Manuel Atienza, Ruth
Zimmerling y Francisco Laporta en el simposium de Alicante. Especialmente Ernesto Garzn Valds
y Ruth Zimmerling defendieron las tesis de Alexy, mientras que Francisco Laporta y Manuel Atienza
las consideraron incorrectas. Tras la fructfera discusin en Alicante volv a escribir parte de mi
comunicacin al simposium.
38
39

166

Raimo Siltala

gente con relacin a si el estado de cosas enunciado realmente existe en el mundo? Es

evidente que los enunciados autocontradictorios son lgicamente defectuosos y no pueden
ser -verdaderos ni falsos- sino sin sentido. H. L. A. Hart una seal que las constituciones
no crean dificultades por adoptar esta forma, refirindose a un tipo de artculo segn el cual
las leyes injustas o inmorales no tengan fuerza de obligar para los ciudadanos. Adems de
la posibilidad de crear problemas, qu ms est en juego?
La teora de Alexy se encuentra prxima a la idea de Habermas de pragmtica
universal. La concepcin habermasiana afirma que los actos de habla pueden ser divididos
en tres grupos, junto con sus caractersticas inherentes42:
1) Enunciados constatativos: verdad.
2) Enunciados expresivos: sinceridad.
3) Enunciados regulativos: correccin.
El ejemplo de Alexy de un enunciado legislativo: Este es un estado injusto, es un
enunciado prctico (o regulativo) destinado a orientar la accin humana. De acuerdo con la
fundamentacin pragmtico universal, bastante prxima a la teora de Alexy, los enunciados
tienen una pretensin de correccin.
Detengmonos en el tipo de artculo de la Constitucin que Alexy utiliza en su
ejemplo este es un Estado injusto. Ciertamente viola la pretensin de correccin y el
enunciado es, en palabras de Austin, efectivamente un enunciado desafortunado. Pero -a
diferencia de los enunciados constatativos- su exigencia lgica carece de sentido, debido a
su no-correccin, cuando menos no es intuitivamente convincente. El legislador promulga
una norma extraa sobre el carcter injusto del Estado y qu? La validez formal del sistema
jurdico difcilmente puede ser anulada por el extrao artculo en la Constitucin y el sistema
jurdico puede funcionar como cualquier sistema jurdico efectivo. Por consiguiente, me
parece que la extraeza de su validez formal y la analoga con el austiniano ejemplo del gato
sobre el felpudo no funciona en el campo de los enunciados prcticos (regulativos), pues su
status lgico es diferente de los enunciados constatativos.
Por lo que respecta al supuesto esta es una decisin injusta, Alexy, por supuesto
comprende que el juez comete un error jurdico. El veredicto, junto a la violacin de la
pretensin de correccin de Alexy, contradice abiertamente el Derecho. Dado

42

J. Habermas, Theorie des Kommunikativen Handelns, cit., T. I., p. ej., pg. 443.

Derecho, moral y leyes inmorales

167

que la pretensin de correccin est siendo violada, la conexin entre Derecho y moralidad
queda rota. Sin embargo, el caso es diferente al ejemplo de Alexy: este es un Estado
injusto, pues lo que aqu est en juego no es la injusticia de un aspecto de la legislacin
sino una interpretacin explcitamente contra legem. En la teora de Alexy el veredicto
contra legem no es, sin embargo, Derecho invlido, dado que una norma jurdica individual
o una decisin no pueden ser sino menos que perfecta en razn del carcter cualificatorio
de la relacin entre Derecho y moral de este supuesto. Como he afirmado, slo el sistema
jurdico en su conjunto puede ser jurdicamente invlido por una ruptura del carcter
definitorio de la relacin entre Derecho y moral.
En otras palabras, la teora de Alexy slo afirma que un veredicto semejante: Esta
es una decisin injusta constituye un aspecto errneo de la jurisdiccin. Ciertamente el
fallo comprende un defecto conceptual, pero a la misma conclusin podra llegarse sin la
formulacin de la idea de contradiccin performativa y de la pretensin inherente de
correccin.
5. TEORA DE ALEKSANDER PECZENIK SOBRE LA RELACIN ENTRE DERECHO
Y MORAL43
Aleksander Peczenik ha desarrollado una teora muy interesante de la relacin entre
Derecho y moral44. Peczenik traza la distincin entre enunciados prcticos prima facie y
enunciados prcticos all-things-considered. Las evaluaciones prima facie slo tienen un
carcter provisional, dado que otras consideraciones pueden modificar el resultado final
consideradas-todas-las-circunstancias del procedimiento de evaluacin moral. Las
evaluaciones del tipo consideradas-todas-las-circunstancias tienen lugar a travs del
procedimiento de contrapeso y ponderacin de los principios y valores implicados.
La tesis de la inclusin de Peczenik afirma que las obligaciones jurdicas tienen
tambin un carcter moral.
Si las leyes prima facie contienen, implican o de alguna otra forma, se basan
explcitamente en la conclusin de que A tiene

43
Estoy muy agradecido por los comentarios expuestos por Aleksander Peczenik y Aulis
Aarnio en el simposium de Alicante.
44
A. Peczenik, Weighing Rights, Enlightenment, Rights and Revolution. Essays in Legal
and Social Philosophy, N. MacCormick and Z. Bankowski, eds., op. cit., pgs. 175-196. A. Peczenik,
On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers, Law & Philosophy Library, vol. 8, 1989.

168

Raimo Siltala

cierto deber jurdico, pretensin, competencia o derecho puede sostenerse que A tiene un
deber, pretensin, competencia o derecho moral prima facie, con el mismo contenido45.
Me he centrado nicamente en la consideracin de Peczenik de los deberes jurdicos,
pues las modalidades jurdicas de Hohfeld pueden ser reducidas a dos de ellas, como ha
hecho Hart, de hecho, en su The Concept of Law46, y la nocin de deber (o la de n derecho)
puede ser considerada como la ms crucial de las modalidades jurdicas.
Como admite el propio Peczenik, incluso el sistema jurdico del rgimen nazi
establecera este tipo de deber moral prima facie. Un juez bajo el rgimen nazi tendra un
deber moral prima facie de hacer cumplir las disposiciones sobre los judos. Slo despus
del procedimiento de contrapeso y ponderacin puede llegar a constatarse el carcter inmoral
del Derecho nazi y puede perder su carcter moral prima facie47. No obstante, la situacin
es la misma con respecto a los argumentos consideradas-todas-las-circunstancias:
Si una persona A tiene un deber jurdico, libertad, pretensin, etc., del tipo
consideradas-todas-las-circunstancias, con respecto a una accin H, entonces tambin tiene
un deber, libertad, pretensin moral consideradas-todas-las-circunstancias del mismo
contenido48.
Ms adelante Peczenik argumenta que en el caso del Derecho nazi uno puede negar
que se trate de un sistema jurdico por razones morales, pero en este caso la inmoralidad
debe fundamentar sistemticamente el sistema jurdico en su conjunto, incluidas las
disposiciones tcnicas del Derecho privado, etc. En este sentido sostiene que no es
suficiente una disposicin inmoral o un aspecto sistemticamente inmoral del sistema49.
Tambin argumenta que un sistema jurdico vlido no puede ser demasiado inmoral 50 . En
otras palabras, Peczenik parece sostener una conexin entre Derecho y moral
extremadamente fuerte incluso en el nivel consideradas-todas-las-circunstancias y slo
cuando el sistema jurdico llega a ser totalmente inmoral para los ciudadanos puede
sostenerse que pierde su validez jur-

A. Peczenik, On Law and Reason, op. cit., pg. 242; Weighing Rights, cit., pg. 177.
Vid., L. L. Fuller, The Morality of Law, op. cit., pg. 134, nota nm. 50.
47
A. Peczenik, On Law and Reason, op. cit., pg. 243; Weighing Rights, cit., pgs.
45
46

177-178.
Ibid., pg. 243; ibid., pg. 181.
Ibid., pg. 243; ibid., pg. 178.
50
A. Peczenik, Weighing Rigths, cit., pg. 188.
48
49

Derecho, moral y leyes inmorales

169

dica. En el caso de una disposicin jurdica inmoral se podra -y se debera- interpretarla de

un modo restrictivo o se podra ignorar la disposicin junto con el procedimiento jurdico
de contrapeso y ponderacin51.
Sin embargo, la exigencia que formula Peczenik respecto a la inmoralidad total de
un sistema jurdico puede suponer una condicin demasiado estricta para el rgimen nazi,
dado que exige que incluso una parte meramente tcnica del sistema jurdico deba ser
inmoral en orden a que el sistema jurdico sea privado de su validez. Y este supuesto no se
dio siquiera en el rgimen nazi, aun cuando hubiera aspectos de la legislacin
extremadamente inhumanos con respecto a los judos y a otras razas inferiores. La
promulgacin por ejemplo del BGB (Brgerliches Gesetzbuch, el cdigo civil alemn)
permaneci inalterada durante mucho tiempo. Y, de hecho, el propio Peczenik hace uso de
un ejemplo del Derecho nazi en su argumentacin52.
Cules son los argumentos de Peczenik en favor de una tesis fuerte de la relacin
entre Derecho y moral? Peczenik argumenta que al introducir la institucionalizacin del
orden jurdico, la sociedad puede restringir, aunque no eliminar enteramente, la necesidad
del procedimiento de contrapeso y ponderacin53. Ms adelante prosigue:
Si una sociedad moderna no tuviera un ordenamiento jurdico, se producira un
caos moralmente cuestionable. De este modo es mejor desde el punto de vista moral tener
una sociedad que posea un ordenamiento jurdico que en algunos casos lleve a decisiones
injustas que obligar a las personas individuales a estar sujetos a sus propios juicios morales
en todos los casos54.
Peczenik parece hacer uso de la teora de la naturaleza humana de Thomas Hobbes
y a la explicacin hobbesiana de la condicin humana en el estado de naturaleza, es decir,
sin la existencia del poder coercitivo del Estado. Por mi parte, encuentro la nocin de
naturaleza humana de Hobbes bastante realista y de este modo puede ser defendido el punto
de partida de Peczenik. Hobbes tambin subraya la necesidad de una interpretacin de
autoridad por parte del soberano en las situaciones conflictivas de los ciudadanos y esta
concepcin parece encajar bien con la idea de Derecho que presenta Peczenik. Sin embargo,
la

A. Peczenk, On Law and Reason, op. cit., pg. 254; Weighing Rights, cit. pg. 182.
Vid., por ejemplo, A. Peczenik, On Law and Reason, op. cit., pg. 243.
53
Ibid., pg. 178.
54
Ibid., pgs. 179-180.
51
52

170

Raimo Siltala

no ci n de P eczeni k seg n l a c u a l u n d e b e r j u r d i c o d e l t i p o
c o n s i d e r a d a s - t o d a s - l a s - c i r c u n stancias implica u n d e b e r m o r a l
consideradas-todas-las-circunstancias, parece propiciar la crtica. De acuerdo con este autor,
el procedimiento interpretativo de contrapeso y ponderacin o comprende tambin, por
definicin, valores morales55. Es por ello que los valores morales siempre estn presentes
en el resultado final de la interpretacin, la tesis de la inclusin de Peczenik no es ms que
un enunciado analtico, cuya verdad se sigue de la mera definicin del concepto de
interpretacin jurdica. Pero, de qu moralidad est necesitada la interpretacin para decidir
un caso difcil dado? Un juez bajo el rgimen nazi no debera utilizar en la interpretacin
jurdica los principios adoptados por el sistema jurdico nazi, por ejemplo, aquellos basados
en el status racial del caso implicado? Las reglas de Alexy de la racionalidad-D, que
Peczenik utiliza en su libro, son meramente de carcter formal e impropias para orientar al
juez en su dilema moral.
(Trad. de Mara Jos An)

Vid., por ejemplo, A. Peczenik, On Law and Reason, op. cit., pg. 34: Si las decisiones
en un supuesto dado se adoptan sin atencin a la tradicin del razonamiento jurdico establecida, stas
no son jurdicas, por definicin. Si se adoptan sin atencin a consideraciones morales, tampoco son
jurdicas, por definicin.
55

DOXA-8 (1990)