La Identificacion Del Imputado PDF

LA IDENTIFICACiN
DEL IMPUTADO
Rueda, fotos, ADN
De los mtodos basados en la percepcin
a la prueba cientfica
tirant lo blanch
abogaca prctica
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La identificacin del imputado:

Rueda, fotos, ADN ... De los mtodos basados
en la percepcin a la prueba cientfica
La identificacin
del imputado:
Rueda, fotos, ADN ... De los mtodos
basados en la percepcin a la prueba
cientfica
Helena Soleto Muoz

Profesora Titular de Derecho Procesal
Universidad Carlos III de Madrid
tlrant lo blllanch
Valencia, 2009
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HELENA SOLETO MUOZ
TIRANT LO BLANeH
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nuestro Procedimiento de quejas.
A mi amigo Juan Jos Lpez Ortega, por su apoyo,

sabidura y haber inspirado este trabajo
Indice
Prefacio ..................................................................................................
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Captulo introductorio............................................ ...............................
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A. DILIGENCIAS BASADAS EN LA PERCEPCIN
El concepto de testigo como persona que participa en la diligencia...

A. 1. La rueda de reconocimiento ......................................................
a) Regulacin.. ....... ....... ....... ....... ................... .......... .................
b) Naturaleza............................................................................
c) Prctica.................................................................................
c)1. El nmero de distractores............................................
c)2. La semejanza................................................................
c)3. Condicin de imputado y presencia de abogado .........
c)4. Forma de practicar la rueda ......... ...............................
c)5. La no cooperacin del imputado en la rueda ..............
A.H. La identificacin por diligencias no reguladas.........................
a) La identificacin por fotografias..........................................
a)1. La identificacin por fotos: las bases de datos ............
a)2. Accesibilidad y rectificacin de las bases de datos .....
a)3. La contaminacin de la prueba de testigos por la previa
identificacin en la instruccin.... ........... .....................
b) La rueda de reconocimiento policiaL..................................
c) Exhibicin del imputado por la polica................................
A.IH. El error en la identificacin...................................... .................
Factores que influyen en la prueba de reconocimiento............
a) Factores que influyen en la memoria..................................
a) Fase de adquisicin .......................................................
a)1. Factores del suceso................................................
a)1.1. Condiciones de iluminacin.......................
a)1.2. Duracin del suceso ...................................
a)1.3. Tipo de hecho..............................................
a)1.4. Violencia del suceso....................................
a)2. Factores del testigo ... ... ... ..... ...... ...... .....................
a)2.1. El estrs ........ ..... ............... ............ ..............
a)2.2. Expectativas o prejuicios ........... ................
a)2.3. Edad............................................................
a)2.4. Gnero.... ..... ........ ..... ............... ......... ... .......
a)2.5. Entrenamiento ...........................................
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NDICE
a)2.6. Raza ......... ............ .................. .....................

b) Fase de retencin ..................................... ,. ........ ..... ........
b)1. El olvido .................................................................
b)2. Informacin post-suceso........................................
b)3. Otros factores.........................................................
c) La fase de recuperacin.. ................ ................................
c)1. Mtodo de interrogatorio.......................................
c)2. La forma de las preguntas .............. ........... ....... ....
c)3. La confianza del testigo.........................................
b) Factores que influyen en la diligencia de investigacin.....
b)1. Fase descriptiva ...........................................................
b)2. Fase de bsqueda.........................................................
b)3. Fase de identificacin...................................................
b)3.1. Causas del error en la identificacin por rueda
b)4. Los factores que dan garantas a la rueda de reconoci.
miento...........................................................................
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B. DILIGENCIAS BASADAS EN MTODOS

TECNOLGICOS
B.l.
La identificacin por huellas dactilares....................................

a) La recogida de huellas .................. ................ ........... ............
b) Las bases de datos lofoscpicas...........................................
B.n. Identificacin a travs de otras huellas o restos .....................
B.lIl. Identificacin por restos de ADN .............................................
a) Forma de analizar el ADN ...................................................
an. Estandarizacin y cooperacin internacional.. ....... ....
b) Las diligencias de comparacin de restos de ADN .............
c) La fuente del ADN ...............................................................
cll. La toma de muestras en el lugar del crimen ... :..........
c)2. Toma de muestras de la vctima..................................
c)3. La toma de muestras del sospechoso ..........................
c)3.1. La toma de muestras del sospechoso: derechos
fundamentales limitados ..................................
c)3.2. La roma de muestras entregadas voluntariamente.................................................................
c)3.3. La toma de muestras del sospechoso de fonna
directa ................................................... ,............
c)3.4. La toma de muestras del sospechoso de forma
indirecta ............................................................
c)3.5. La obtencin de muestras de terceros .. ...... .....
d) El procesamiento de la muestra..........................................
d)1. Competencia para realizar el anlisis.........................
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NDICE
d)2. La cadena de custodia..................................................

e) Las bases de datos de ADN..................................................
e)lo Situacin preexistente a la LO 1/2007........................
e)2. Contenido codificante o no codificante ........................
e)3. Los perfiles inscribibles ...............................................
e)4. Accesibilidad a las bases..............................................
e)4.lo Accesibilidad de las autoridades a las bases ...
e)4.2. Las bsquedas "flexibles" en las bases de datos:
la ampliacin a familiares.... ...... ............. .........
e)4.3. Acceso del ciudadano a la base.........................
e)5. Cooperacin internacional...........................................
B. IV. Identificacin por fotos o grabaciones de los hechos ....... .........
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C. LA REFUTACIN DE LAS DILIGENCIAS DE
IDENTIFICACIN
C.1.
Valor probatorio ........................ ............................. .... ..... ...........

a) Valor de las diligencias sumariales ............................. ........
a)lo La confirmacin en el juicio oral..................................
a)2. La imposible reproduccin en el juicio oral................
a)2.1. La imposibilidad de la prctica de la prueba en
el juicio oral. ...... ....... ...... ....... ....... ............. ........
a)2.2. La incongruencia entre la identificacin en la
instruccin y en el juicio oral.... ........ ...............
a)2.3. La prueba preconstituida: requisitos...............
a)2.4. El testimonio de referencia ..............................
b) La identificacin del testigo como prueba de cargo............
b)lo La mnima actividad probatoria y la identificacin ...
C.II. Las condenas errneas. ..... ............................ ... ... ...... ....... .........
a) El error judicial.............. ............................. .........................
b) Las condenas errneas basadas en la identificacin..........
c) La anulacin de las condenas errneas ..............................
C.III. La identificacin y el proceso debido........................... ..............
a) Regulacin de la rueda y tratamiento jurisprudencial en
EEUU ...................................................................................
b) La rueda y el proceso debido en Espaa .............................
c) Instrumentos para disminuir el error: el informe del experto,
las instrucciones al jurado, el interrogatorio cruzado, los
informes................................................................................
c)1. El informe del experto (pericial) sobre la identificacin.............................................................................
c)2. Las instrucciones al jurado..........................................
c)3. El interrogatorio cruzado y las conclusiones ..............
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NDICE
d) El infonne pericial sobre eIADN, las huellas o la voz .......
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D. CUADRO DE CONCLUSIONES ................................................
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BIBLIOGRAFA.................. ..................................................................
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PREFACIO*
Cuando leemos en el peridico que alguien ha sido condenado
por un suceso violento, los ciudadanos pensamos que ha existido
suficiente prueba de cargo para que el Juez o Tribunal haya decidido que la persona acusada es culpable. La condena reafirma
nuestro sentimiento de seguridad y de que el sistema funciona.
Sin embargo, cuando el ciudadano se acerca a la justicia penal, ya sea como vctima, testigo o acusado, se ve sorprendido por
la falta de rigor y de certeza que impera en el proceso penal en
lo que afecta a la identificacin del sujeto pasivo, del imputado o
acusado. .
Cada ao, noto entre mis alumnos de Derecho Procesal Penal
la sorpresa al enfrentarse a una regulacin catica, impregnada
por distintos principios opuestos en ocasiones, y que se toma casi
en indignacin cuando conocen la jurisprudencia y la prctica
policial y judicial en tomo a las identificaciones. Por otra parte,
se encuentran en general contaminados por las series televisivas estadounidenses, en las que se pinta una realidad que poco
tiene que ver con el sistema norteamericano, y menos an con el
espaol. Las series como CSI, Bones, etc., dibujan una realidad
de ciencia ficcin, y no en cuanto a los tipos de investigacin que
pueden llevarse a cabo, sino sobre todo respecto a los medios con
los que se cuenta en el propio Estados U nidos, donde por ejemplo
se han llevado a cabo polticas en los ltimos aos para intentar reducir el grandsimo atasco existente en cuanto a anlisis
de ADN, que supona que no se analizaran decenas de miles de
muestras procedentes de violaciones, entre otras circunstancias.
El sistema procesal espaol se encuentra en una poca de
cambio: diseado para la sociedad del siglo XIX, diametralmente
Investigacin desarrollada en el marco del proyecto financiado por el MEC

Las privaciones de libertad en los procesos por terrorismo, der 2008-06178/
JURI, dirigido por Vctor Moreno Catena. Mi agradecimiento al comisario
Miguel Angel Santano por la revisin de parte de este trabajo y a la profesora Margarita Diges por compartir sus conocimientos.
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HELENA SOLETO MUOZ
distinta a la actual: una sociedad rural, en la que los movimientos de poblacin no son importantes, y los ciudadanos se suelen
conocer, frente a una sociedad del siglo XXI, urbana, en la que la
inmigracin, los transportes, la tecnologa y las comunicaciones
han cambiado la forma de vida y las necesidades frente al proceso penal.
El funcionamiento y los resultados del proceso penal son poco
satisfactorios para los ciudadanos en general, mucho menos para
los justiciables, tanto de la parte acusada como acusadora.
Los cambios sociales producidos, tanto culturales como econmicos, exponen a una sociedad parcialmente moderna a anticuados mtodos procesales; por otra parte, el sistema procesal
se resiste a la introduccin de nuevas tecnologas en su funcionamiento, que algunos abrazan sin dudar y que otros temen, por
la posible limitacin de la libertad de los ciudadanos, que puede
no ser evidente en la actualidad, dado el continuo desarrollo de
la ciencia.
En este libro se abordan mtodos tradicionales para identificar al imputado, basados en la percepcin, como la rueda de reconocimiento o las fotos, y, por otra parte, mtodos de investigacin
de carcter cientfico.
Al igual que hacen mis alumnos, apoyo la potenciacin de los
mtodos cientficos, en detrimento de los mtodos basados en la
percepcin, de escasa fiabilidad, e intentar en este trabajo apuntar las formas de cuestionarlos y favorecer finalmente la aproximacin del trabajo judicial a la verdad, siempre salvaguardando
los derechos fundamentales.
HELENA SOLETO
helena. soleto@uc3m.es
Madrid, diciembre de 2008
CAPTULO INTRODUCTORIO
1. LA EVOLUCIN DEL PROCESO PENAL Y LA INCORPORACIN DE AVANCES TECNOLGICOS
El proceso penal se encuentra en la actualidad en adaptacin
a las necesidades de la sociedad del siglo XXI. Una vez regulado
unjuicio con todas las garantas, en el que el principio acusatorio
rige, y en el que la contradiccin y el derecho de defensa imperan, una vez regulado -eso s, de forma todava insuficienteun sistema de recursos, todava subsiste un periodo del proceso
penal en el que el justiciable se encuentra sometido a prcticas
no reguladas, y cuyas consecuencias en el posterior juicio sern
rotundas.
Dicho periodo es, evidentemente, la instruccin penal, que
sucesivas modificaciones legislativas han ido arrancando de los
brazos de las fuerzas de seguridad y dotando de garantas, bajo
la supervisin del Juez de Instruccin.
El sistema procesal penal espaol, inspirado en el siglo XIX en
el garantista ingls, ha quedado realmente desfasado en su finalidad de resolver los conflictos de relevancia penal, restaurando
la paz social.
Por una parte, los cambios sociales producidos desde la segunda mitad del siglo XX, aumento de la poblacin, movilidad de los
ciudadanos, altas tasas de inmigracin y de turismo, delincuencia organizada, terrorismo nacional, terrorismo internacional y
fundamentalismo, nuevas tecnologas en la delincuencia, armas
de destruccin masiva, el anonimato en las grandes ciudades, el
aumento de los delitos, la alta judicializacin de los conflictos,
entre otros, descubren un proceso penal incapaz de cumplir sus
mnimos objetivos de castigo de los delitos ms graves.
Por otra parte, la falta de recursos policiales, en la fiscala y
en los tribunales, aadido a la falta de adecuacin del proceso, la
falta de coordinacin entre las autoridades, y de los propios tribunales, entre otros, apuntan a la incompetencia del sistema.
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Pues bien, este sistema penal decimonnico, sigue basado en

la identificacin del sospechoso por el testigo o vctima para su
condena; sigue basado en la percepcin de personas, falibles, influenciables, y con una capacidad para recordar limitada.
La circunstancia de que personas inocentes hayan sido condenadas y encarceladas basndose en la percepcin de otras, supone el fracaso absoluto del proceso debido, en el que la presuncin
de inocencia no ha operado o ha habido un grave error de fondo:
limitar la base de de la condena a la percepcin.
La incorporacin de los avances cientficos al proceso penal se
va realizando con dificultad, sobre todo en la fase de instruccin
y de investigacin policial.
Probablemente las dificultades en la implantacin de un sistema de anlisis de ADN y de almacenaje de parmetros, no conseguido hasta noviembre de 2007, sean una manifestacin de los
obstculos al cambio en el proceso penal en el siglo XXI, frente
a la comprensin del proceso desde el punto de vista del proceso
debido, revestido de garantas, y el temor a un sistema de control
social a travs del ADN, con lmites desconocidos, ha dificultado
la incorporacin de avances tecnolgicos como la comparacin de
parmetros de ADN como una forma de acercamiento a la verdad
formal.
Un modelo de proceso penal anticuado colisiona con circunstancias actuales de desarrollo de la ciencia y tecnologa, que permiten, a travs del anlisis de muestras, probar la relacin de
una persona y un hecho delictivo. La sociedad, en su necesidad de
proteccin, exige a las autoridades el uso de los medios cientficos
a su alcance, garantizando al mismo tiempo los derechos fundamentales de las personas relacionadas con el proceso.
En este trabajo analizaremos las diferentes diligencias para
identificar al imputado, subrayando las deficiencias de la identificacin basada en la percepcin y apoyando el uso de medios
tecnolgicos o cientficos que reducen o anulan el grado de incertidumbre en la identificacin, susceptibles incluso de utilizarse
para anular condenas errneas.
De acuerdo con la distincin entre identificacin material y
formal del delincuente; siendo la identificacin material la enca-
LA IDENTIFICACIN DEL IMPUTADO
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minada a determinar qu persona ha cometido el hecho delictivo,

y la identificacin formal establecer "los datos o circunstancias
personales del presunto delincuente"l, este estudio se centra en

las diligencias de identificacin material del delincuente.
11. MOMENTO DE lA ATRIBUCIN DEL ESTATUS
DE IMPUTADO
La determinacin del imputado es trascendente en el proceso
penal, y ha de realizarse durante la fase de instruccin, desde
que de los autos recaigan sospechas sobre alguna persona, lo que
supone que una de las primeras actividades que han de llevarse
a cabo en la instruccin es la atribucin de la condicin de imputado al sospechos02
Las consecuencias de la atribucin de la condicin de imputado a una persona son, por una parte, el inicio del ejercicio de su
derecho de defensa y la delimitacin del objeto de la instruccin
por otra, impidiendo investigaciones generalizadas sobre la conducta de la persona3 .
La atribucin de la condicin de imputado se realiza en nuestro sistema de manera formal y expresa a travs del auto de procesamiento en el juicio ordinario o a travs de la audiencia ex
profeso en el juicio por jurado, o, de una forma menos formalista
pero expresamente en el mbito del procedimiento abreviado en
RIF SOLER, Jos Mara y VALLS GOMBAU, Jos Francisco; Derecho

procesal penal, Madrid: 2000, pg. 187 Y 188, que apuntan adems que la
identificacin formal se efecta consignando la filiacin, edad, conducta,
antecedentes penales y estado mental.
MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal (con CORTS DOMNGUEZ),
Valencia: 2008, pg. 203 Y ss., se refiere a la inexcusable determinacin del
imputado en la instruccin, dado que "no puede pasarse a la fase intermedia ni al juicio oral si no existe una persona determinada como presunto
responsable de los hechos".
CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Penal (con MORENO CATENA), Valencia: 2008, pg. 141.
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la citacin para ser odo. Tambin se realiza imputacin cuando

la persona es objeto de una medida cautelar (art. 118 Lecrim.).
En cuanto a la situacin de la persona en contra de la que se
admite querella o denuncia, doctrina y jurisprudencia apuntan
a su encuadre en el estatus de imputado4, posicin reforzada legalmente tras la reforma del artculo 767 de la Lecrim. a travs
de la Ley 38/2002 5, dentro de los actos de imputacin iniciales,
anteriores a los actos de imputacin finales, que se produciran
en la fase intermedia, cuando el juez de instruccin considera
que existen elementos suficientes para la imputacin y pasar a la
fase de juicio ora16 .
A diferencia de la asuncin de la detencin u otra medida
cautelar como acto de imputacin, la existencia de sta con la
admisin de la denuncia o la querella no ha sido expresamente
regulada; del artculo 118 Lecrim se infiere la necesidad de comu-
RIF SOLER Y VALLS GOMBAU, Derecho Procesal Penal, Madrid: 2000,

pg. 107 Y 108, se refieren a la detencin, prisin provisional, libertad provisional y actos de aseguramiento de responsabilidades pecuniarias como a
actos de imputacin. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit.,
pg. 144, apunta que el rgano judicial reconoce la acusacin y, por lo tanto,
imputa, cuando admite a trmite la querella, cuando tras la denuncia procede a la comprobacin del hecho denunciado, cuando acuerda una medida
cautelar, adems de cuando lo hace formalmente. VEGAS TORRES, Derecho Procesal Penal (con DE LA OLIVA SANTOS, ARAGONESES MARTNEZ et allii); Madrid: 2004, pg. 157, se refiere a la citacin, detencin,
prisin provisional y admisin a trmite de denuncia o querella.
CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pg. 141. MORENO
CATENA, Derecho Procesal penal, cit., pg. 149, recalca igualmente la trascendencia de las modificaciones de la ley 38/2002 a la Lecrim, ya que con
la situacin anterior se garantizaba el derecho a la asistencia de abogado
a todo imputado, as como desde que fuera detenido, consiguindose con la
nueva ley la declaracin del derecho desde que resultare la imputacin contra persona determinada en el artculo 767. La trascendencia de la nueva
diccin del precepto es enorme, segn el mismo autor, ya que "garantiza e
impone el derecho de defensa por medio de un abogado tambin en las diligencias policiales y en las que se lleven a efecto por el Ministerio Fiscal".
Seala REVILLA GONZLEZ, Jos Alberto; El interrogatorio del imputado; Valencia: 2000, pg. 25, que el derecho a la defensa, de acuerdo con la
doctrina del Tribunal Constitucional, tambin lo ostenta el imputado no
procesado.
CORTS DOMNGUEZ; Derecho Procesal Penal, cit., pg. 136.
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nicar a la parte pasiva la imputacin de forma inmediata, por lo

que existe imputacin. En este sentido, la STC 118/2001 afirma
la obligacin del Juez de comunicar la imputacin una vez admitida una denuncia e incoado el procedimiento contra una persona
por determinado delito a fin de que pueda ejercitar su derecho de
defensa 7.
El estatus de la persona que se somete a una diligencia de
investigacin se encuentra en una nebulosa jurdica en la actualidad: no se exige por la jurisprudencia la necesidad de defensa
letrada en muchas ocasiones, y, por otra parte, normas como la
Ley Orgnica 10/2007 permiten la toma de muestras de la persona calificada como "sospechoso", lo que supone que nos estemos
enfrentando a un nuevo concepto jurdicamente regulado muy
prximo al imputado pero sin el adecuado revestimiento de garantas, como veremos.
111. DILIGENCIAS PARA LA IDENTIFICACIN

Fuera de los casos en que la identidad del presunto autor de
los hechos delictivos estuviera determinada (agresor conocido
con anterioridad, flagrancia), la identificacin material del autor
de los hechos delictivos ser controvertida, habiendo de realizarse necesariamente en la fase de instruccin, a travs de diversas
diligencias llevadas a cabo por el Juez de Instruccin, la polica
o el Ministerio Fiscal, entre las que se encuentra regulada principalmente la "diligencia de reconocimiento", o rueda de reconocimiento de los artculos 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
Adems de la realizacin de actos de imputacin como denuncia, querella o adopcin de medida cautelar, en la prctica se realizan otras diligencias que se podra considerar que no involucran
SSTC 128/1993, 129/1993, 152/1993, 273/1993 135/1989. Se proscribe

as la investigacin sumarial a espaldas del imputado (SSTC 277/1994 y
14911997).
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HELENA SOLETO MUOZ
en princIpIo a imputado alguno, pero que finalizan en muchas

ocasiones con base suficiente para hacer una imputacin.
Como veremos, en la prctica se llevan a cabo otras diligencias por parte de la polica, en el marco de sus competencias investigadoras, con el fin de fijar la identidad del imputado. Estas
actividades investigadoras pueden circunscribirse a la averiguacin de la identidad del imputado o a conocer detalles del hecho
delictivo en aquellos casos en los que la identidad del presunto
delincuen te no es un hecho a debatir.
As, realizan por su cuenta y sin supervisin judicial ruedas
fotogrficas y ruedas de reconocimiento, diligencias no reguladas
yen las que habitualmente no participa el abogado del sospechoso, que no llega a ser imputado hasta la identificacin positiva de
alguno de los testigos B
En estas actividades de investigacin la asistencia de abogado
no est garantizada, ya que en el artculo 767 se obliga a la polica a proporcionar asistencia letrada "desde que de las actuaciones resultare la imputacin". La valoracin del momento en que
resulte la imputacin queda en manos de la polica, en principio,
si bien ser susceptible de consideracin por parte del Juez en
momentos posteriores.
Huelga decir que, en principio, las diligencias sumariales no
suponen actividad probatoria, principio que tiene importantes
excepciones, en relacin con la prueba preconstituida, por una
parte, y, por otra parte, en el plano prctico, en relacin con la
identificacin por el testigo, por la cadena de identificaciones en
el mismo sentido que, basadas en la identificacin en la fase de
instruccin, llegan al juicio oral.
CLIMENT DURN, Carlos; La prueba penal, Valencia: 2005, pg. 2079,

se refiere a las diligencias de investigacin de identificacin del imputado
como necesarias para posteriormente formalizar la acusacin, siendo muy
variadas: reconocimiento en rueda, identificacin del acusado mediante
reconocimiento casual, reconocimiento fotogrfico, declaracin testifical y
confesin.
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IV. DILIGENCIAS TECNOLGICAS

Por otra parte, el sospechoso tambin es objeto de otras formas
de investigacin, al compararse sus huellas con las encontradas
en el lugar del crimen, o incluso al estudiarse los marcadores
de su ADN con el mismo fin comparativo, que podrn suponer
la imputacin formal, diligencia esta ltima regulada por la LO
15/2003, de 25 de noviembre, de modificacin del Cdigo Penal y
por la LO 10/2007, reguladora de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN. Las pruebas basadas
en el estudio de huellas dactilares y de marcadores de ADN han
revolucionado el proceso penal, provocando la condena o absolucin basadas en la certeza absoluta en muchas ocasiones. En este
campo, la problemtica puede surgir por falta de concrecin legal
de algunos factores relativos a los presupuestos, prctica, lmites
y eficacia de las diligencias.
Adems de las diligencias de investigacin relativas a ADN,
tambin son habituales otras como la identificacin por huellas,
o a travs de grabaciones visuales o sonoras. Todas ellas pueden
ser englobadas bajo el concepto de diligencias tecnolgicas 9 , por
contraposicin a las tradicionales, basadas en la percepcin humana.
Entendemos que la tradicional "prueba reina" del proceso penal lO , la prueba testifical, debe ser desbancada de esta posicin
en lo que respecta a la identificacin del imputado. Este proceso
se est produciendo en la actualidad por dos factores; por una
parte, se considera cada vez de forma ms generalizada que se
trata de una prueba muy sensible a la sugestin, y, por otra parte, la confianza creciente en diligencias como las relacionadas con
el ADN apoyan una transicin en la formacin de la conviccin
del Juez o Tribunal.
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Tecnologa: Conjunto de teoras y de tcnicas que permiten el aprovechamiento prctico del conocimiento cientfico. Diccionario RAE.
Una vez superado el sistema inquisitivo, en el que la confesin ocupaba tal
lugar. Vid. REVILLA GONZLEZ, El interrogatorio del imputado ... , cit.,
pg. 15.-
22
HELENA SOLETO MUOZ
En general, la identificacin del imputado depender, en ltima instancia, bien de la percepcin de un testigo o de la polica, o
bien de los resultados de los anlisis de restos, que apunten a la
vinculacin de una persona con el hecho delictivo.
Este trabajo est dirigido a estudiar la regulacin de las diligencias encaminadas a la identificacin del imputado, la prctica
de dichas diligencias, su valoracin, los factores que afectan a la
subjetividad, los errores judiciales provocados por identificaciones incorrectas y las maneras de paliarlos e impugnarlos.
A. DILIGENCIAS BASADAS EN LA
PERCEPCIN
La identificacin del imputado se realiza en la fase de instruccin, y es as conceptuada por el Juez de Instruccin, al adjudicar
a determinada persona el estatus de imputado.
La actividad de identificacin corresponde habitualmente a la
Polica Judicial, fuera de aquellos casos en los que el imputado
est perfectamente identificado a travs de querella o denuncia,
iniciando la polica la investigacin con los elementos que ofrezcan los testimonios o la denuncia correspondiente.
Hemos distinguido, a la hora de analizar la identificacin del
imputado, entre fuentes de la identificacin del imputado y las
propias diligencias de investigacin de la identidad, a travs de
las cuales el testigo o la polica ofrecen su identificacinl l .
As, vamos a analizar cules son los elementos encaminados
a lograr la conviccin en fase instructora de la identidad del imputado, para ver posteriormente a travs de qu diligencias se
materializan en la instruccin.
El concepto de testigo como persona que participa en la diligencia

En relacin con la calificacin de la persona que realiza la identificacin como "vctima" o "persona que realiza la identificacin",
o, como establece la ley, "el que deba practicar el reconocimiento"
(art.369 Lecrim.), "los que hubieren de reconocer a una persona"
11
Las fuentes de la investigacin guardaran un paralelismo con las fuentes

de prueba, elementos que existen antes del proceso, frente a las propias diligencias, medios de investigacin, paralelos a los medios de prueba, actuaciones judiciales con las que la fuente se incorpora al proceso. Esta distincin, apunta MORENO CATENA, La prueba de testigos, cit., pg. 25 Y 26,
adoptada por SENTS MELENDO, siguiendo a CARNELUTTI, y tambin
utilizada por GUASP, resulta clarificadora para distinguir que "el testigo es
la fuente de la prueba y el testimonio el medio probatorio".
24
HELENA SOLETO MUOZ
hemos preferido calificarlo como "testigo", de forma simplificado~

ra, aunque tal nomenclatura depende de la relacin de la persona
con el proceso, tal como puntualiza MORENO CATENA, que se
produce "por la llamada judicial, que se traduce en la citacin con
las formalidades escritas"12.
La calificacin de la persona que identifica como "testigo" es
acorde con la actividad que realiza, que no es otra cosa que emitir
una declaracin de conocimiento, lo que no supone que cuando
emite esta declaracin en la instruccin se est desarrollando
una "prueba de testigos".
Ms bien podremos hablar de una "diligencia de investigacin
con una declaracin testifical". Entendemos que la distincin en~
tre fuente y medio de prueba trae aqu sus consecuencias ms
tiles: el testigo es fuente de prueba, y preexiste al proceso; el
medio de prueba es la prueba testifical.
En el mbito de la instruccin, tenemos la fuente de prueba,
el testigo, que no desarrolla una actividad probatoria, sino que
participa en una diligencia de investigacin, ya sea el reconoci~
miento de fotos, la rueda de reconocimiento o la diligencia de que
se trate.
Adems, la persona que participa en una diligencia de reco~
nocimiento no "identifica" a una persona, sino que emite una de~
claracin en la que afirma que tal persona es la que cometi el
hecho delictivo.
Este cambio de nomenclatura podra aproximarnos a la idea
de tomar dichas declaraciones con la debida distancia a la hora
de enfrentarse con la prueba en el juicio oral, entre la que, de una
forma u otra, acabarn teniendo efecto las diligencias de investi~
gacin relativas a la identidad.
12
MORENO CATENA, Vctor; El secreto en la prueba de testigos del proceso

penal; Madrid: 1980, pg. 35, puntualiza que "el testigo ser tal testigo en
relacin siempre con un proceso, porque slo entonces adquirir esa persona trascendencia jurdico-procesal". As, la persona que puede declarar en
relacin con el hecho delictivo tiene el carcter de testigo desde que el Juez
de Instruccin le cita para declarar (art. 410 y ss. Lecrim.) o desde que la
polica le cita ante el Juez de Instruccin, en el caso de los juicios rpidos
(art. 796.4 Lecrim.).
25
El testigo, al intentar atribuir a la imagen que se le ofrece la

misma identidad que el infractor con el que tuvo contacto, suele
utilizar como referencia las caractersticas externas (sexo, rostro,
cabello, seal corporal, altura, complexin, raza) o internas (voz),
caractersticas que compara con la imagen que cree retener el
testigo en su memoria.
Tambin es posible la comparacin de rasgos externos o internos con los recogidos en soportes de audio o video, esto es, grabaciones sonoras o visuales.
Uno de los elementos ms habituales para la identificacin
ser el rostro del agresor, o la existencia de una seal corporal no
susceptible de cambio, como puede ser una cicatriz, cojera, falta
de algn miembro, herida, defecto o, incluso, susceptible de cambio pero conservada en el caso concreto13
La identificacin a travs de la voz se puede dar en relacin
con delitos cometidos a travs de medios de comunicacin, o, en
general, en los delitos en los que el agresor hable y se pretenda
que el testigo identifique su voz.
A.1. LA RUEDA DE RECONOCIMIENTO
a) Regulacin
En el Libro II de la Lecrim., dedicado a la fase de instruccin
-titulado "del sumario"- se encuentra el ttulo V "De la comprobacin del delito y averiguacin del delincuente", donde, en el
captulo III, titulado "la identidad del delincuente y sus circunstancias personales", se regula la diligencia de reconocimiento.
En el artculo 368 se apunta la posibilidad de realizar esta
diligencia si la identidad del imputado fuera una cuestin debatida14 , al disponerse que para llegar al resultado de que no se
13
14
Como el caso del rasurado en el violador de la Universidad de Barcelona,

STS 28 de enero de 2005, (Tol648741).
En el sistema norteamericano se hace referencia a que la identificacin sea
un "issue", es decir, una cuestin debatida.
26
HELENA SOLETO MUNOZ
ofrezca duda sobre quin es la persona a la que se refieren los

que le dirijan cargo, el Juez instructor, los acusadores o el propio
inculpado pueden conceptuar fundadamente precisa la diligencia 15.
Estamos de acuerdo con lo sealado por VELASCO NEZ:
la diligencia de reconocimiento es contingente; ya que "no
es necesaria la prctica del reconocimiento del presunto autor del
hecho criminal si nadie duda de la misma"16.
Pese a la diccin del artculo, es evidente que la decisin sobre
la fundada necesidad partir del Juez Instructor, y no del acusador o el inculpado, que podrn solicitar al Juez la prctica de la
diligencia.
Ser evidentemente innecesaria la prctica de sta cuando la
identidad del imputado no sea una cuestin debatida, caso en el
que lo ser la existencia del hecho delictivo, la comisin por dicha
persona, la existencia de una causa de justificacin, etc.
Tambin puede entenderse que la identidad no es una cuestin debatida cuando el presunto delincuente halla sido sorprendido "in fraganti", sin embargo, quiz las garantas del proceso
penal deban incluir la prctica de esta diligencia si la defensa lo
solicita.
As, en la STS de 3 de octubre de 2003, (Tal 322269), relativa
a un caso en el que la polica detiene al imputado "in fraganti"
se afirma que no existe derecho a la prctica de la diligencia de
reconocimiento en rueda:
"En principio el acusado no tiene derecho a que se practiquen unas determinadas
diligencias probatorias. Su derecho a la presuncin de inocencia slo exige que haya
1ti
En la prctica se hace habitual que el imputado solicite la prctica de la

diligencia con otra persona que se le parezca. Este es el caso de la S1'S 18
de diciembre de 1990, (Tol 457842), en el que la solicitud de realizacin de
la rueda con un preso el Tribunal fue permitida, arrojando resultados negativos, mientras que en la S1'S de 15 de diciembre de 2000, (ToI117455),
se deniega por el juzgador de instancia, sentenciando el1'libunal Supremo
que en este caso debi protestarse por los cauces procesales adecuados previamente a la casacin.
VELASCO NEZ; El reconocimiento ... , cit., pg. 4.
27
pruebas de cargo, lcitamente obtenidas y aportadas al proceso, y razonablemente suficientes.

Respecto del reconocimiento en rueda, del propio texto del arto 368 se deduce
que no se trata de una prueba de prctica obligatoria para el juez, que slo habr de
realizarla si hay alguna duda sobre quin fuera la persona autora del hecho delicllvo.
La identificacin directa que haban hecho ya los policas en el atestado en principio
no ofreca dudas sobre que fuera Jose Manuel quien hubiera vendido la papelina de
herona. Nadie solicit en esos momentos iniciales del procedimiento nada sobre este
extremo, tampoco el letrado que entonces asisti al detenido ".
De la misma forma, se rechaza en la STS de 26 de abril de

2004, (Tal 4:34:322), la necesidad de la rueda, dado que la identidad del sujeto no era un hecho controvertido:
"no es prueba necesaria, el propio arto 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
la supedita a que el Juez, acusadores o inculpado la estimen precisa para identificar
al inculpado. En el presente tal necesidad no ha sido precisa para nadie -tampoco
para el imputado- durante toda la instruccin, y su irrelevancia es clara si se tiene en
cuenta que el recurrente comparti el mismo domicilio que la vctima cuando aqul vino
a Espaa, por lo que ninguna duda sobre la identidad existi al respecto".
Segn la jurisprudencia, aunque la identidad sea una cuestin

debatida, no es necesario que la diligencia deba practicarse en todo caso; as, la STS de 1 de diciembre de 2000, (Tal 117:302):
"La ausencia de una diligencia sumarial de reconocimiento en rueda no obsta la
existencia de prueba de cargo sobre la participacin del acusado, cuando es reconocido como autor por la vctima en su declaracin testifical del Juicio Oral. Esta Sala viene
diciendo reiteradamente que no es una diligencia necesaria y que slo resulta obligada
cuando previamente existan dudas sobre la identidad del autor del delito investigado
(Sentencias de 2 de abril de 1993; 16 de enero y 24 de mayo de 1996), y que la Sala
juzgadora puede admitir como prueba de cargo la identificacin realizada a su presencia sealando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del
hecho. Identificacin cuya fuerza probatoria depende de la libre valoracin del rgano
juzgador (Sentencia de 1 de octubre de 1996). En igual sentido las Sentencias de 22 de
enero de 1993, 21 de octubre de 1996 y 7 de marzo de 1997"11.
17
En el caso de la citada Sentencia, el acusado, cazador furtivo, encaona a

la vctima, guarda forestal, y dispara la carabina, sin municin, por lo que
se le condena por un delito de homicidio, as como por uno de lesiones. La
vctima identifica al agresor en fotografas, en sede policial (Guardia Civill
y posteriormente, en juicio.
28
HELENA SOLETO MUOZ
En la STS de 28 de Noviembre de 2003, (Tol352424J se apunta

que aunque los testigos no hayan acudido a la lueda de reconocimiento ante el Juez de Instruccin, y despus de haber identificado por fotos a los imputados, es vlida la prueba de identificacin
realizada en el juicio oral:
"lo que ha sealado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en lnea de principio una diligencia especfica sumarial
de difcil prctica en las sesiones del juicio oral por resultar atpica e in idnea (S.T.S.
1531/99), pero no que el testigo no pueda reconocer a la vctima directamente en el
Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. .. "1B
En todo caso, las exigencias relativas a identificacin son extensivas al mbito de los juicios de faltas, al cal alude la STC
7/1999:
"tajante afirmacin de la plena aplicabilidad y vigencia en el juicio de faltas de
los principios y garantas constitucionales correspondientes al penal mente imputado y,
muy en particular, del derecho a la presuncin de inocencia (SSTC 54/1985, 150/1989,
319/1994 y, lflmamente, 131/1997, entre otras). Sin que la relativa irrelevancia de la
condena impuesta en juicios como el presente pueda justificar cualquier tipo de atenuacin en el contenido de dichas garantas".
Por otra parte, la identificacin en juicio no viene supeditada a una necesaria identificacin en rueda; tal como se
apunta en la STS de 1 de diciembre de 2000, (Tol 117302). "En
este caso la identificacin del acusado por la vctima en el Juicio
Oral, en declaracin prestada bajo los principios de inmediacin
y contradiccin, y con observancia de las normas que condicionan
su validez y su licitud es bastante para desvirtuar la presuncin
de inocencia. Ni la diligencia identificativa en rueda es excluyente de este medio de prueba identificativa, ni su valor se reduce
por la previa identificacin fotogrfica policial -cuyas deficiencias resultan irrelevantes al no ser ste el fundamento probatorio
de la condena-... ".
lB
La citada Sentencia se refiere a una identificacin en rueda que no se produjo al no acudir los testigos, dadas las numerosas y graves amenazas que
haban sufrido para que no hicieran la identificacin. Posteriormente, acuden al juicio oral y el Tribunal condena.
29
La denegacin de la diligencia ha de fundamentarse, tal como

ha indicado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de diciembre de 2000, (Tol117455Jl9.
El momento de la prctica de esta diligencia ha de ser siempre
anterior a la apertura del juicio oral, ya que el imputado ha de
quedar identificado durante la fase sumarial. Seala MORENO
CATENA que "por su propio carcter y naturaleza, es inidnea
y atpica para ser practicada en el juicio oral, de manera que, de
proponerse como medio de prueba en los escritos de acusacin o
defensa, ha de ser tachada de impertinente"2o.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de abril de 2004,
(Tol434322J, apunta que el reconocimiento en rueda "no es prueba propia del Plenario, sino de la instruccin, por lo que la nega-
19
20
En dicha Sentencia se rechaza el motivo por razones formales, ya que, pese

a que la denegacin no fue justificada, no se prepar por la correspondiente
protesta. En este caso, en el que el imputado era conocido por la vctima,
aunque no por su nombre, no se realiz rueda de reconocimiento, aunque s
identificacin por fotografas:
"En el motivo 2, por la va del n 1 del arto 850 LECr, se alega "denegacin
de diligencias de prueba interesadas en el escrito de defensa, en especial
de un reconocimiento en rueda en el que se incluyera al individuo que el
recurrente sealaba como autor del tirn".
Es cierto que tal prueba fue propuesta en el trmite adecuado, junto con
una pericial, as como que ambas fueron rechazadas en el auto correspondiente de 8.7.98 y, aadimos nosotros, sin la motivacin necesaria, pues
en tal resolucin slo se dice 'que "no ha lugar por improcedentes", cuando
era deber del Tribunal de instancia haber razonado sobre el porqu de tal
improcedencia.
Pero con posterioridad a dicho auto nada aparece sobre esta cuestin en
el procedimiento, hasta que es preparado y luego formulado el presente
recurso de casacin.
El arto 658 LECr para el procedimiento ordinario permite recurso de casacin cuando se deniega una prueba propuesta para el juicio oral, pero nicamente "si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta".
Apunta CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, Comelltarios a la ley
de ellJuiciamiento criminal y otras leyes del proceso penal, con MARTN
PALLN, Jos Antonio, GONZLEZ CAMPOS, Eleuterio, et all; Valencia:
2005, pg. 1474, que la prctica se presenta como imperativa si es solicitada por el propio imputado.
MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, cit., pg. 206, de acuerdo con
la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
30
HELEl'A SOLETO MUOZ
tiva a su prctica en dicho acto no genera ninguna indefensin de

alcance constitucional, ni siquiera de legalidad ordinaria".
Entendemos que, pese a no ser lo racional ni habitual, si la
diligencia fuera pedida con posterioridad a la apertura de juicio
oral, y si el imputado no hubiera sido identificado por el testigo
con anterioridad, siendo un hecho controvertido dicha identidad,
podr realizarse la prueba, si el Tribunal as lo estima conveniente, en virtud del ejercicio de la legtima defensa y del debido
proceso, y siempre que se practicara la diligencia de forma garantista: as, el testigo nI) debera haber visto al sujeto a identificar
en dependencias policiales ni judiciales, ni debera haber visto
fotografas del sujeto anteriormente 21 .
b) Naturaleza
La naturaleza de la diligencia de reconocimiento del
imputado a travs de rueda es la de una diligencia de investigacin, y no de una prueba, en la que participa el testigo 22 .
21
En este sentido, es necesario sealar la falta de rigor en las identificaciones

del Juicio del 11-M: en la mayora de los casos, las fotos de los detenidos
fueron difundidas por la prensa antes de realizarse las ruedas, y, por otra
parte, se realizaron identificaciones en la sala con "ruedas de fotos sui gneris", en las que una de las fotos portaba la firma del testigo, que sealaba que el testigo identific la fotografa. El Tribunal Supremo, pese a ello,
confirma su doctrina de la "no contaminacin" ni por la publicacin de las
fotografas ni por la previa identificacin de las fotografas: adems, no adjudica el valor de rueda a la diligencia sui gneris realizada en la vista ante
la Audiencia Nacional, si no de identificacin en la vista. Vid. STS de 17 de
julio de 2008, (Tol 1371325).
Por otra parte, VELASeO NEZ, El reconocimiento ... , cit., pg. 6, distingue dos enfoques; por una parte, una naturaleza "mixta" entre prueba
testifical y fuente de prueba del propio imputado, y por otra parte, como
prueba en el momento del juicio, puede tener naturaleza testifical o documental. VILA MUNTAL, La diligencia de reconocimiento en rueda, en La
prueba en el proceso penal, Madl'id: 2001, pg. :307, considera que se trata
de una prueba testifical.
31
Sin embargo, el TS (S de 31 de enero de 1991, n Q de recurso

3805/1989) ha llegado a decir que se trata de una prueba testifical, en la que se precisa ratificacin en juicio:
"Dicha diligencia judicial tiene la naturaleza propia de la declaracin testifical y por
ello, para que pueda servir como medio de prueba apto para destruir la presuncin
de inocencia, la persona que reconoci ha de acudir al juicio oral donde podr ser
sometida a las preguntas de las partes, cumplindose as lo exigido en los arts. 6,3 d)
del Convenio de Roma de 1,950 para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y 14,3 e) del Pacto de Nueva York de 1,966 sobre Derechos
Civiles y Polticos, a no ser que se hubiera practicado como prueba anticipada con las
garantas y en los supuestos del art, 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(STC, 80/1,986, de 17 de junio y STS, 11-3-88 y 17-9-88),
A veces, porque no existen datos para identificar al delincuente y, por tanto, no
ha podido ser detenido, no es posible acudir al mencionado reconocimiento en rueda,
y es imprescindible acudir a la exhibicin de fotografas, procedimiento vlido desde
luego, pero slo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de
investigacin que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas
pruebas posteriores,
En otras ocasiones por la propia polica, incorrectamente porque haba posibilidades de realizar una identificacin conforme a los arts, 368 y ss, antes referidos, se
realizan reconocimientos, con rueda o sin rueda, que por s mismos carecen de validez
como medio de prueba con aptitud para desvirtuar la presuncin de inocencia, y que
slo pueden servir como complemento de la declaracin que el testigo que reconoci
de este modo ha de prestar en el juicio oral, la cual por prestarse en tal acto solemne
con todas las garantas que le son propias tiene la consideracin de verdadera prueba,
La mencionada incorreccin de la diligencia policial,n puede viciar la declaracin que el
testigo pueda hacer despus en el juicio oral n tampoco puede condicionar la libertad
de criterio del Tribunal para apreciar el valor de la que ante l se ha practicado (art, 741
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)".
Evidentemente, el razonamiento del TS va encaminado a dar

valor al testimonio dado en el juicio oral, sin preocuparse por el
vicio de ese testimonio, el "envenenamiento" de la prueba producido por las diligencias policiales ilegales, "incorrectas", segn el
TS.
Entendemos que esta interpretacin del TS no es acertada,
ya que la identificacin ilegal en el sumario produce efectos de
transmisin de la antijuridicidad, ya que el que identifique a una
persona en dicha fase, normalmente lo har en el juicio oral, teniendo como referencia la imagen del identificado en la instruccin, y la seguridad de que es la misma persona que identific en
32
HELENA SOLETO MUOZ
la instruccin porque el "sistema" policial o judicial as lo aseguran.

La diligencia de reconocimiento o rueda, adems de otras actividades de investigacin que realiza la polica judicial son un
grupo de actos de investigacin, y no de prueba, tal como apunta
MIRANDA ESTRAMPES23.
La distincin entre estos actos radica en su destinatario, segn el mismo autor; el destinatario de la prueba procesal es el
juez, y los actos de investigacin no estn destinados a ningn
rgano jurisdiccional. GIMENO se refiere a los requisitos de la
jurisdiccionalidad y de la contradiccin, que habitualmente no
estn presentes 24 .
Ante la cuestin de si podemos ubicar este tipo de diligencia
entre las pruebas preconstituidas o anticipada, es posible entender que se trata de una prueba anticipada, que se desarrolla con
anterioridad al juicio oral por necesidad, y, a cuya prctica han
de concurrir el Tribunal y los abogados de las partes 25
Sin embargo, a diferencia de las pruebas anticipadas, la identificacin en la fase de instruccin no es vlida, por s misma,
como prueba en la fase de juicio oral.
El testigo habr de identificar al imputado en la fase de juicio
oral, y nicamente, cuando ello sea imposible, se podrn leer en
el juicio los autos referidos a la identificacin. Dicha imposibilidad se dar cuando el testigo no identifique al imputado, as
como cuando el testigo no acuda o no pueda acudir al juicio oral.
En cuanto a la primera posibilidad, aun en el caso de que el
testigo no reconozca al imputado, es poco probable que deje de
confirmar la identificacin realizada en la instruccin, por coherencia con su identificacin "yo ya no me acuerdo, pero si identifiqu a ste, ser que es l", o por no sentirse responsable de la
:1
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mnima actividad probatoria en el

proceso penal; Barcelona: 1997, pg. 99.
GIMENO, Derecho Procesal Penal, pg. 80-81.
CLIMENT DURN, La prueba penal, cit., pg. 2080 considera que se trata
de una prueba preconstituida, por la imposibilidad de desarrollar la diligencia en la vista.
33
ineficacia del juicio, o por la idea de "yo no estoy seguro, pero si lo

tienen aqu, ser que hay ms pruebas contra l".
La identificacin realizada por un testigo que no acude al juicio oral ha de ser rechazada si la ausencia se debe a su voluntad;
por el contrario, si se tratara de una ausencia de imposible solucin, como el caso de muerte del testigo, entendemos que la identificacin podr tener la eficacia de un indicio, pero no el valor de
prueba de cargo suficiente.
Por lo tanto, la identificacin del imputado a travs de rueda
no tiene la naturaleza de prueba anticipada, sino de diligencia de
investigacin, y por lo tanto, su valor.
Es precisamente la fase de instruccin la que menos se adapta
al proceso debido constitucional; la garanta relativa a la produccin de pruebas es vulnerada en muchas ocasiones, al no existir
la transparencia y dualidad necesaria.
La diligencia de reconocimiento en rueda es preparatoria y
complementaria de la identificacin en la vista, mas no es una
diligencia necesaria o que vincule la posterior identificacin. En
este sentido, en la STS de 15 de febrero de 2005, (Tol 603627), se
otorga validez a la identificacin en el juicio oral del testigo que
no acudi a realizar la identificacin en la instruccin por miedo
a represalias, y la STS de 17 de julio de 2008, (Tal 1371326), relativa a los hechos de los atentados del 11 de marzo, confirma su
doctrina sobre no contaminacin e independencia:
"Eri este sentido, como ya se indic con anterioridad, esta Sala ha declarado que
ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instruccin es la diligencia
de prueba susceptible de valoracin, al sealar que tal diligencia, aun a pesar dB ser
hecha con todas las garantas, no puede considerarse que sea configurada como una
prueba anticipada y preconstituida de imposible reproduccin en el juicio oral en virtud
de su supuesto carcter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba vlida
y suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificacin de la vctima o testigo en dicho juicio, a fin
de poder ser sometida su declaracin a contradiccin con oralidad e inmediacin, como
las garantas constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la vctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como
prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio
oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradiccin por las partes de forma
oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad
con lo dispuesto en el arto 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que ma-
34
HELENA SOLETO MUOZ
nifiesta que todo acusado tiene, entre sus minimos derechos, el de "interrogar o hacer
interrogar a los testigos que declaren contra l", as como con el arto 14.3 e) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, del mismo tenor."
e) Prctica
La prctica de la diligencia o "rueda" de reconocimiento ha de
seguir las pautas de los artculos 369 y 370, que nicamente recogen como exigencia que la persona que haya de ser reconocida
sea puesta a la vista de la persona que pretenda realizar la identificacin junto con otras "de circunstancias exteriores semejantes" y que la diligencia se haga separadamente para diferentes
testigos.
Por lo tanto, existen dos nicas exigencias; que la rueda la
compongan personas de parecidas caractersticas exteriores y
que no se practique simultneamente por los testigos.
En la STC 164/1998 no se considera infraccin procesal la
prctica de una rueda con la especialidad de contener dos hermanos supuestamente agresores ni tampoco por no contener al
tercer supuesto agresor, entonces de viaje 26 . Considera el Tribunal adems que no es preciso realizar las ruedas para distintos
testigos el mismo da o momento:
"En segundo lugar, las diligencias se practicaron conforme a lo dispuesto en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite hacer el reconocimiento en su solo acto
cuando fueren varios los imputados que hubieren de ser determinados (art. 370, prrafo
segundo), y no obliga a practicar las diligencias de reconocimiento el mismo da cuando fueren varios los que hubieren de reconocer a una persona, sino que se practique
separadamente con cada uno de ellos sin que puedan comunicarse entre si hasta que
"En primer lugar, ninguna infraccin procesal se aprecia en el hecho de que

el Juez Instructor ordenase la prctica de las diligencias de reconocimiento
para los hoy recurrentes de amparo prescindiendo del tercer implicado, no
tanto por tratarse de un menor de edad penal no susceptible de ser imputado en la causa, sino porque -como razona el Ministerio Fiscal- el Juez
Instructor dispona de plena autonoma procesal para ordenar la prctica
del reconocimiento con los dos nicos inculpados, y ello a fin de no retrasar
la investigacin y evitar los riesgos que la demora en los reconocimientos
pudiera tener en orden a la certidumbre de los mismos (el tercero menor
de edad se encontraba en Australia por razones de estudios y su regreso no
estaba previsto hasta un mes despus).".
35
LA lDENTIFICACIN DEL IMPUTADO
se haya efectuado el ltimo reconocimiento (art. 370, prrafo primero). En este sentido,
la alegacin de los recurrentes de que era eVidente la posibilidad de comunicacin
entre los testigos que realizaron la rueda el primer da (los lesionados) y el segundo
(los testigos presenciales de la agresin) no deja de ser una mera suposicin, sin base
probatona aJguna Que Jo acredite, Que en todo caso Jos recurrentes debieron advenir y
denunCiar ante el Jue2 Instructor a fin de que ste adoptase las medidas precisas para
evitar la comunicacin entre los distintos testigos".
c)l, El nmero de distractores

Como apunta ALONSO PREZ, de acuerdo con la diccin de
la Lecrim. bastara con que el sospechoso fuera acompaado de
otras dos personas, puesto que la ley Se refiere a "otras", siendo
vlida por lo tanto la rueda formada por tres personas 27 .
En este sentido, las SSTS de 28 de marzo de 1998, (Tol228706J
y de 5 de febrero de 1992, (Tol399346J, estimaron vlida la rueda
formada por el procesado y otros dos, y la STS de 31 de diciembre
de 2001, (Tol129126):
"No cabe considerar invalida la diligencia de reconocimiento porque solo integrasen la rueda cuatro personas, ya que, segn reconoce la sentencia de esta Sala de
28398. el art. 369 de la lecnm, no exige nmero determinado de componentes de
la rueda, y el nico requIsito que establece es que tengan circunstancias exteriores
semejantes todos ellos"
y la Sentencia de 18 de septiembre de 2002, (Tol 222621) y de

2 de abril de 2004, (Tol 392864), admiten la formada por cuatro
personas.
Hay que tener en cuenta que el resultado de la rueda en principio no tiene trascendencia, puesto que ha de ser ratificado en
juicio. Sin embargo, la prctica con todas las garantas de esta
diligencia trae una gran relevancia: la diligencia podr tener su
eficacia en caso de no poder ser reproducido el testimonio en el
juicio oral, por un lado, pero, por otro, hay que tener en cuenta
que una rueda de este tamao puede ser altamente sugestiva,
con las consecuencias correspondientes, es decir, que si el testigo presencia una rueda formada por el imputado y otros dos,
~7
ALONSO PREZ, FranclscQ; Medios de inve8tigac:in

Madrid: 2003, pg. 143.
('/1
el proceso pella/:
36
HELENA SOLETO MUOZ
es altamente probable que identifique al imputado, y que dicha

identificacin se repita con posterioridad.
El sistema procesal militar es ms garantista en este sentido,
al exigir que formen parte de la rueda al menos 5 personas, adems de las que deban ser reconocidas, segn el artculo 155 de la
ley Procesal Militar de 13 de abril de 198928
c)2. La semejanza
Como sabemos, el artculo 369 de la Lecrim. exige que la persona que vaya a ser reconocida (el sospechoso) ha de ser mostrado
junto con "otras de circunstancias exteriores semejantes". Pues
bien, esta semejanza se ha interpretado tradicionalmente con semejanza entre con el sospechoso 29 . Sin embargo, como veremos,
dicha semejanza se ha de cumplir respecto de la descripcin inicial dada por el testigo del agresor.
En general, la jurisprudencia exige la semejanza entre sospechoso y dems miembros de la rueda, considerndose que no ha
de ser absoluta; tal como se seala en la STS de 7 de diciembre de
2000, (Tol117353J, y que no habr semejanza cuando la diferencia sea "extrema", como en el caso de diferencias de sexo, color de
piel o muy diferente estatura o condiciones fsicas, entre otras:
"La diligencia sumarial realizada para reconocer a las personas sospechosas de
estar implicadas en un delito es de extrema importancia porque no es posible repetirla
en el acto del juicio. De ah que deba revestir una serie de condiciones su validez, como
lo es la asistencia letrada a la persona cuyo reconocimiento se pretenda. Y tambin ha
de cumplirse la exigencia de semejanza entre las personas que sean incluidas entre las
que se presentan, junto con el sospechoso, y este mismo. Sin embargo una extremada
semejanza, aparte de imposible de lograr, seria tambin ineficaz para los fines que se
2b
PASCUAL SARRI, Francisco Lus; Breve referencia a la pnleba de reconocimiento en rueda en la jurisdiccin militar, en Cuestiones penales y
procesales militares, Cuadernos de Derecho Judicial, 5, 1995, pg. 576 Y
SS., apunta la parquedad de la regulacin, aunque sea algo superior a la de
la Lecrim.
.
GIMENO SENDRA, Vicente; Comentarios a la Ley de enjuiciamiento criminal, con formularios y jurispnldencia (con CONDE-PUMPIDO TOURN,
Cndido y GARBER LLOBREGAT); 2000, pg. 504, se refiere a los rasgos
similares del imputado.
37
pretenden, pues dificultara en extremo a las personas encargadas de designar a una

entre otras, el reconocimiento de la buscada. Por eso esta Sala que ha reconocido la
virtualidad de las diligencias en dependencias policiales, a presencia de Letrado, luego
ratificada ante el juzgado y en el juicio oral para desvirtuar la presul'lclI)n de inocencia,
tambin ha sealado que la no semejanza el'llre las personas mostradas ha de ser
extrema para que no cumpla la eXigencia del artculo 369 de la Ley de EnjUIciamiento
Criminal Cabe pensar que tal sera el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de
color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones fsicas no extremadamente diferentes. Adems, en el caso,
el grado de semejanza ha sido racionalmente estudiado por el tribul'lal en su sentencia,
no dio lugar a protesta alguna por parte del letrado del recurrente, l'Ii, IniCialmente, por
este mismo"
Es cuanto menos curiosa la referencia a la dificultad en la

identificacin si los miembros de la rueda se parecen "demasiado",
Ante la falta de semejanza, la prueba que fundamente el recurso habr de ser la grabacin de la diligencia, que debera hacerse en todo caso, o la descripcin exhaustiva acompaada de
fotografa de cada uno de los miembros, ya que, en otro caso, la
falta de semejanza no ser susceptible de revisin alguna. En la
STS de 10 de octubre de 2001, (Tal 66762), se hace referencia a la
percepcin del instructor:
"Pretenda el procesado que fueran al JUICIO oral a declarar como testigos las personas que formaron parte de la rueda de reconocimiento (arts. 368 y ss. Lecrim.) en la
que Amanda identific a su agresor al que antes ya haba designado en una diligencia
policial de exhibicin de fotografas. En la diligencia sumarial correspondiente (folio
91) la letrada que defel'ldia al imputado quiso hacer constar su observacin de que
entendia que no haba suficiente semejanza entre las diversas personas que formaban
parte de la rueda, ante lo cual en el propio texto de la diligencia se dice que "las cinco
personas en rueda son semejantes en altura, contextura fsica del cuerpo y otras caractersticas, como edad". Ahora en casacin nosotros, igual que ocurri con el Juzgado de
Instruccin y luego ratific la Audiencia Provil'lcial en apelacin, el'llendemos que esa
triple Similitud de altura, COntextura fsica y edad, apreciadas por el secretario judicial
a presenCia del juez en la wc~/ca de la actuacin referida, y que por la autoridad de
daCln de fe que corresponde al secretario no cabe ahora discutir, son suficientes para
el cumplimiento de lo mandado en el arto 369 Lecrim. respecto de las "circunstancias
exteriores semejantes" que tal norma procesal requiere."
En la STS de 13 de diciembre de 2004, (Tal 550553), se hace

referencia a la poca similitud entre 10s miembros de 1a rueda, y
38
HELENA SOLETO MUOZ
a la oportuna protesta, mas ante la falta de prueba de dicha disfuncin, no puede declararse su nulidad:
"Se incide otra vez en la ilegalidad de la diligencia de reconocimiento en rueda
debido, sobre todo, a que las personas que participaron en ella no presentaban caracteris\icas semeian\es. la verdad es, sin embargo, que lal disfuncin en la prctica de esa
diligencia, no obstante haberse hecho la correspondiente protesta, no aparece demostrada de manera alguna, por lo que en este trmite casacional no puede declararse su
nulidad, debiendo tenerse en cuenta como una prueba ms de carcter inculpatorio.".
Por ltimo, es de destacar el criterio del juzgador de instancia

recogido en la STC 95/2004, que anula la condena de la Audiencia Provincial en segunda instancia que valor positivamente la
identificacin y otorg el valor de prueba de cargo a dicha identificacin junto con el testimonio de la vctima. Por el contrario, el
Juzgado de lo Penal absolvi por entender que la descripcin del
agresor por parte de la vctima no se corresponda con las caractersticas del acusado.
c)3. Condicin de imputado y presencia de abogado

En cuanto a la condicin de imputado del
Q'lt'
forma la rueda
y la consecuente exigencia de la presencia del abogado, en la
STS de 19 de febrero de 2001, (Tol31449J, se plantea la falta de

condicin de imputado por el solo hecho de someterse a una rueda de reconocimiento.
"pues bien, as las cosas, se hace patente que el hecho de ser sometido a una
rueda de Identificacin en virtud de una simple sospecha an no depurada, y con el
nico objeto de verificar si se dan los presupuestos minimos para abrir una via de investigacin, no constituye todavia en el status de Imputado. Y las exigencias de garanta de
los derechos del afectado por esa situacin se satisfacen mediante la intervencin judicial, la presencia del secretario y la asistencia de letrado a la prctica de la diligencia,
siempre, claro est, que la rueda se forme con personas idneas por sus caractersticas
fisicas, para garantizar la calidad del eventual reconOCimiento (asi, al respecto, la sentencia de esta sala de 15 de febrero de 1994 y muchas otras)".
Como consecuencia de ello, y de acuerdo con la jurisprudencia,

el sospechoso sometido a la rueda de reconocimiento no gozar de
los derechos del artculo 118 Lecrim., como son la informacin de
la imputacin y el nombramiento de abogado:
39
"En conclusin y por lo que se refiere a este motivo del recurso, la decisin judicial
de someter a Jess Mara a rueda de identificacin, con el fin que se ha hecho constar,
no le convirti en imputado, ni fue presupuesto hbil para producir los efectos del arto
118 Lecrim. De ah que no quepa hablar de vulneracin de los correspondientes derechos, sin contar con que entre los del imputado no existe uno, y menos fundamental,
a negarse a ser sometido a rueda de identificacin como sospechoso, del que aqul
hubiera podido verse privado." (STS de 19 de febrero de 2001, (To/31449).
No podemos estar de acuerdo con esta lnea jurisprudencial,

sobre todo tras la reforma del artculo 767 de la Lecrim., en el
que se afirma la obligatoriedad de abogado desde que de las actuaciones resultara la imputacin. DE DIEGO apunta que esta
modificacin legal de 2002 impide la realizacin de ruedas sin
presencia del abogado, incluso si el sospechoso renunciara a ella
o si estuviera preso por otro hecho delictiv0 30
c)4. Forma de practicar la rueda

En cuanto a la forma de practicarla, en la regulacin de la Lecrim. slo se hace referencia a que el que deba intentar la identificacin ha de manifestar si se encuentra la persona en el grupo,
y, en caso positivo, designar claramente cul es, lo que supone
que el Juez ha de ilustrar a la persona que intenta la identificacin sobre la posibilidad de que el imputado no est en la rueda,
y que, en caso de estar, seale cul es de forma clara.
En lo que toca a la disposicin del grupo o rueda, se otorga
libertad al Juez para que haga exhibirse al grupo de la manera
ms conveniente, bien de forma que el identificador no sea visto
por el grupo, o bien directamente; en el artculo 369 Lecrim. se
apunta que el testigo intentar la identificacin "a presencia de
todas ellas -las personas de circunstancias exteriores semejantes-, o desde un punto en que no pudiere ser visto, segn al juez
pareciere ms conveniente". La tendencia general es a proteger
30
DE DIEGO DEZ, Lus Alfredo; Identificacin fotogrfica y reconocimiento

en rueda del inculpado; Barcelona: 2003, pg. 134. Este autor apunta que
esta limitacin slo se dar en el procedimiento abreviado, y que en el ordinario la renuncia es posible de acuerdo con el artculo 118 Lecrim., posicin
que no compartimos.
40
HELENA SOLETO MUOZ
al testigo, de forma que no sea visto por el grupo, sin embargo,

de acuerdo con nuestra legislacin, no es un derecho del testigo
el ocultamiento de su identidad. La falta de ocultamiento del testigo puede derivar en un desarrollo ineficaz de la diligencia, por
miedo o falta de tranquilidad para realizar la identificacin. En
este sentido, DE DIEGO apunta la conveniencia del ocultamiento, que en la prctica es habitua)31.
c)5. La no cooperacin del imputado en la rueda

Segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni el imputado
ni el sometido a la rueda que no sea imputado ostentan un derecho instrumental a no ser sometido a dicha rueda (STS de 19 de
febrero de 2001, (Tal 31449).
La justificacin a esta afirmacin radica, de acuerdo con la
misma Sentencia, en la mnima lesin de las libertades del miembro de la rueda:
"Actuacin sta con menor contenido de gravamen del que pudiera representar
para quien se encuentra en libertad el sometimiento a un cacheo de los que el Tribunal
Constitucional considera no asimilables a una detencin en el sentido de los arts. 490 y
siguientes de la lecrim. (entre otras, sentencia de 7 de ivlio de 1995)".
Sin embargo, a nadie escapan los graves efectos que puede

tener la identificacin, por comparacin al cacheo: lo que se encuentre en el cacheo ser producto de una circunstancia objetiva, que la persona llevaba tales enseres. Por el contrario, el
sometimiento de una persona a una rueda supone someterla a la
percepcin subjetiva del testigo o la vctima, que pueden distar
mucho de ser la realidad.
Es evidente que el sometido a la rueda ha de gozar del estatus
de imputado, y por lo tanto su abogado podr participar en la
rueda, pudiendo hacer las consideraciones que encuentre convenientes.
Llegados al momento de someter a un sospechoso a una rueda,
su falta de colaboracin har la rueda inservible (por ejemplo, al
:ll
DE mEGO DEZ, Identificacin fotogrfica .. , cit., pg. 155 Y 156.
41
ponerse de espaldas, taparse la cara, etc.). Ante la falta de cooperacin entonces se pueden plantear soluciones alternativas, como
el uso de secuencias grabadas con el imputado y con otros, as como instrumentos que provoquen la cooperacin, como la informacin al imputado de que su negativa supondr que se le acuse de
un delito de desobediencia, o incluso, la utilizacin de la fuerza
(que, como decimos, en esta diligencia no ser conducente).
Estamos de acuerdo con HUERTAS MARTN, que considera que el imputado puede negarse a cooperar por su derecho a
no autoincriminarse, y que una obligacin de cooperacin sera
desproporcionado, si bien la falta de cooperacin podra interpretarse como un indicio contra el sospechoso, como ocurre en
la prctica, por lo que es aconsejable una mejor y ms amplia
regulacin 32.
En la misma lnea entiende PICATOSTE que la falta de cooperacin habr de ser respetada, acudindose a otros medios
como un reconocimiento fotogrfico con las garantas reguladas,
es decir, presencia judicial y del abogado defensor, pluralidad de
fotos y separacin de los testigos para el reconocimient0 33 .
A.II. lA IDENTIFICACIN POR DILIGENCIAS NO

REGUlADAS
Adems de la diligencia de reconocimiento en rueda, se dan en
la prctica otras diligencias de investigacin no reguladas encaminadas a identificar al imputado.
32
33
HUERTAS MARTN, El sujeto pasivo del proceso penal, cit., pg. 278 Y
279.
PICATOSTE BOBILLO, Notas sobre la prctica del reconocimiento en rueda, en La restriccin de los derechos fundamentales de la persona en el
proceso penal; Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, 1993, pg. 371.
42
HELENA SOLETO MUOZ
a) La identificacin por fotografas

La bsqueda de la identidad del delincuente es una ardua labor que, en muchas ocasiones es iniciada por la polica a travs
de la exhibicin al testigo de colecciones de fotos de personas34
Nuestra Lecrim. no contempla esta actividad como diligencia
de investigacin, sin embargo, esta tcnica policial, e's considerada como tap5, y tambin el Tribunal Supremo se ha manifestado
en ese sentid036 : en la STS de 6 de junio de 2000, (Tol 273004),
se indica que "el reconocimiento del acusado mediante exhibicn
de fotografas, ... en principio es solo un medio de investigacin
criminal (como tiene declarado esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 17 de septiembre de 1992 y 5 de diciembre de 1995)".
Diligencia por lo tanto accesoria que no puede tener valor por
s misma, tal como se afirma en la STS de 7 de julio de 2000, (Tol
272213), donde se afirma la vinculacin de la diligencia fotogrfica, que se admite como tal, a la identificacin en rueda:
"si bien es cierto que reiterada doctrina de esta Sala estima que el reconocimiento
fotogrfico forma parte de los mtodos legales existentes para llegar a la identificacin
del imputado no lo es menos que tambin viene afirmando que su pertinencia y eficacia
probatoria ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia
en tanto que debe servir tan slo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio, ya que la verdadera diligencia de identificacin procesal
es la prevenida en los arts. 368 y ss de la LECRIM."
Ante la identificacin realizada a travs de fotos en sede policial, y sin posterior ratificacin a travs de la diligencia de reco-
:I.S
ALONSO PREZ, Francisco; La llamada "diligencia de reconocimiento fotogrfico", en Diario La Ley n. 5663, 26 de noviembre de 2002, pg. 1967
se refiere a que es una tcnica inicial de investigacin til para tomar una
decisin tan grave como la detencin.
Apunta RIF SOLER, El proceso penal prctico, cit., pg. 531, que se trata
de un acto de investigacin admitido jurisprudencialmente que facilita una
posterior diligencia de reconocimiento en rueda. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal y otras leyes del
proceso penal, cit., pg. 1466, se manifiesta a favor de su regulacin en la
Lecrim.
En este sentido, MONTN REDONDO, El proceso preliminar (la instruccin), en Derecho Jurisdiccional III: Proceso Penal ... , cit., pg. 201.
43
nacimiento, solicitada por el Fiscal, pero que el juez no tuvo en

consideracin, el Tribunal casa la Sentencia por infraccin de la
presuncin de inocencia:
"Consagrada la Presuncin de Inocencia en el art, 24 de la C,E, como derecho
fundamental, el reconocimiento fotogrfico de los acusados en sede policial sin posterior ratificacin ante la autoridad judicial en iguales trminos y en diligencia realizada a
los efectos pretendidos, carece de eficacia, mxime cuando su posible homologacin
no alcanz cotas de certeza capaces de subsanar tan deficitaria probanza al manifestarse el testigo en los trminos transcritos, En su consecuencia, ha de mantenerse el
mbito amparador del referido principio constitucional, lo que supone el acogimiento
del motivo .. ,",
De acuerdo con el Tribunal Constitucional, estas diligencias

pueden servir de base para prueba de cargo, siempre que el desarrollo de la identificacin fotogrfica no sea sugestiva:
"El reconocimiento fotogrfico puede, sin duda, ser un medio vlido de investigaCin en manos de la polica; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de
investig'acin y no de medio de prueba (STC 80/1986) no se ha cuestionado a todo lo
largo del proceso, pues la actora slo discute su valor probatorio, y en este punto ha
de drsele la razn al Ministerio Fiscal. Si se acepta esta premisa, puede admitirse
la posibilidad de que el resultado de la identificacin fotogrfica sea llevado al
juicio a travs de otros medios de prueba (en el caso, la declaracin testifical de la
vctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediacin y contradiccin,
Ahora bien, como se desprende de nuestra doctrina antes expuesta, esta posibilidad es
excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que
la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incrimina torio propio, sino
por remisin al reconocimiento fotogrfico, se hace imprescindible que ste se haya
realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia
de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificacin, La
neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condicin inexcusable
para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba
vlidamente utilizable a travs de otros medios de prueba para desvirtuar la presuncin
de inocencia",
En la citada STC 36/1995 se anula la condena basada en un

reconocimiento en fotos basado en una previa identificacin "por
el pasillo" de una mujer que haban detenido por utilizar la misma tcnica de robo, informacin que dieron a la testigo en el pasillo. La identificacin por fotos fue posterior. Evidentemente, hubo
una gran sugestin en la prueba de identificacin que hace imposible la condena basada en ella. En este caso, en el juicio oral la
testigo dijo no identificar a la acusada, pero que s la identific en
44
HELENA SOLETO MUOZ
comisara. Entendemos que el resultado hubiera sido el mismo

de haber identificado en el juicio oral de forma indubitada, pues
la identificacin sugestiva habra "envenenado" la memoria de la
testigo, resultando una identificacin ineficaz.
Segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la diligencia de identificacin por fotografas la exigencia de la presencia
del abogado no es predicable, tal como se establece en la STS de
15 de diciembre de 2000, (Tol117455J,
"Se dice que no asisti letrado al reconocimiento fotogrfico y que este trmite
no aparece documentado en el atestado, lo que no constituye infraccin alguna. Se
trataba de una actuacin preprocesal, imprescindible para concretar la persona denunciada, que la vctima del robo deca conocer como vecina del pueblo, aunque no poda
precisar su nombre y apellidos, actuacin que slo tuvo trascendencia a estos efectos
previos a la verdadera y propia identificacin del imputado, que se produjo luego en la
posterior denuncia de la vctima ante la Guardia Civil (folio 1) Yen su declaracin judicial (folio 8) donde precis la forma en que haba podido concretar la identidad del autor
del robo, siendo luego en el reconocimiento en rueda (folio 9) cuando asisti letrado
en defensa del imputado, tal y como exige el arto 520, c). La expresin "todo reconocimiento de identidad de que sea objeto", que utiliza esta ltima disposicin procesal, no
puede alcanzar a ese reconocimiento fotogrfico, pues entonces an no se conoca de
modo preciso su identidad y para alcanzar esa precisin lo realiz la Guardia Civil. Slo
cuando es conocido con los datos necesarios puede ser asistido de letrado, no antes".
Lo mismo ocurre en la Sentencia de 10 de mayo de 1999,

(Tol 272270), as como en la STS de 8 de marzo de 2005, (Tol
622934):
"Pero, siendo ello cierto, cabe preguntarse si la necesidad de Letrado se predica nicamente del reconocimiento en rueda o tambin se extiende al reconocimiento
fotogrfico, y la Sala considera que la exigencia legal parece referirse nicamente al
primero de los citados, no slo porque es el que requiere una participacin personal
del detenido, sino porque al emplear el legislador el trmino "reconocimiento" y 1'10
"identificacin" u otro anlogo, est apuntando al reconocimiento en rueda que es el
nico regulado procesalmente y sometido a una serie de requisitos del que depende su
validez y eficacia, de suerte que la intervencin de Abogado garantiza la observancia y
cumplimiento de los mismos. Lo que no tiene lugar en el reconocimiento fotogrfico que
ni est sometido a regulacin legal ni a la participacin del detenido.
En todo caso, y aun cuando se admitiese que la presencia de Letrado es exigible
tambin para esta clase de reconocimientos, la falta de intervencin de aqul en la diligencia ocasionara la nulidad de sta, que carecera de validez y eficacia, de tal manera
que si el reconocimiento fotogrfico hubiese sido la nica prueba de la participacin
del detenido en el hecho delictivo, carecera de efectos probatorios a tal fin, aunque
hubiese sido ratificada en el plenario. Sin embargo, las consecuencias negativas ter-
45
minaran ah y no se expanden a las siguientes diligencias de identificacin que se

lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantas constitucionales y legales,
pues, en tal caso, estas ltimas no quedaran contaminadas por el vicio que invalidaba
aquella otra anterior, mxime cuando dicho vicio es de carcter procedimental y que
no sugiere siquiera un reconocimiento inducido que pudiera proyectar sus secuelas
a las subsiguientes diligencias; hiptesis que debe descartarse en el caso presente al
haberse constatado que los reconocimientos fotogrficos practicados en dependencias
policiales se efectuaron no sobre la exhibicin de una sola fotografa del acusado -que
pudiera determinar la induccin mencionada- sino de treinta fotografas de otras tantas personas. Esa ausencia de contaminacin de las diligencias posteriores est reconocida por mltiples precedentes jurisprudencia les de este Tribunal Supremo, de los
que son exponentes las SS.T.S. de 31 de enero de 1.991 y 18 de diciembre de 1.992 al
sostener que una eventual irregularidad en las diligencias previas de investigacin "no
puede viciar la declaracin que el testigo verifique en el Juicio Oral, ni puede tampoco
condicionar las facultades que en orden a la valoracin de la prueba asigna privativamente al Tribunal el arto 741 L.E.Gr.".
Sin embargo, entendemos que la presencia de un abogado,

una vez exista un sospechoso, sera exigible y ofrecera garantas
en la identificacin, como tambin seala ALONSO PREZ37.
Consideramos, tal como apunta MARTN PALLN, que ha de
excluirse de la prctica policial la llamada "rueda de fotografas",
en la que se exhibira la del imputado junto con otras pocas38 , si
bien la jurisprudencia la haya admitido; as, en la STS de 31 de
diciembre de 2001, (Tal 129126) se cita que la Sala Segunda del
Tribunal Supremo ha establecido un baremo mnimo de fotos que
han de mostrarse al testigo, siendo cinco fotografas el nmero
mnimo, si bien ha excluido valor probatorio a las identificaciones
basadas en una sola fotografa, pues se excluira la neutralidad
de la investigacin, como Se apunta en la STS de 1 de diciembre
de 1995, (Tal 405037):
"En efecto, cuando -como sucede en este caso-la prueba practicada en el juicio
no tiene un contenido incriminatorio propio, pues el co-imputado no identifica a la acusada como realizadora de la accin tpica objeto de enjuiciamiento sino como la persona
previamente identificada por l en una fotografa en las dependencias policiales, cabe
la posibilidad de que el resultado de dicho reconocimiento fotogrfico -ordinariamente
un simple medio de investigacin y no probatorio-, sea incorporado al juicio a travs
37
.38
ALONSO PREZ, La llamada "diligencia de reconocimiento fotogrfico ... ,

cit., p~. 1970. ,
MARTIN PALLIN, Identificacin del delincuente ... , cit., pg. 3.
46
HELENA SOLETO MUOZ
de la referida declaracin y valorado a efectos probatorios una vez sometido a los principios de inmediacin y contradiccin. Pero para la validez de esta posibilidad excepcional (que el reconocimiento inicialmente practicado como medio de investigacin pueda
ser fuente de prueba vlidamente utilizable para desvirtuar la presuncin constitucional
de inocencia al incorporarse al proceso a travs de otros medios de prueba), constituye
una condicin inexcusable la absoluta neutralidad del investigador (S.T.C 36/95, de 6
de Febrero), neutralidad que se encuentra ausente cuando, como sucede en el caso
actual, consta que a los ca-imputados detenidos no les fue mostrado un lbum o coleccin de fotografas para efectuar el reconocimiento sino una sola que fue precisamente
la de la acusada. Esta circunstancia pudo tener una eventual influencia sobre I? identificacin, e impide que rena los requisitos de fiabilidad necesarios para su valoracin en
estas condiciones como prueba de cargo. El motivo, por todo ello, debe ser estimado,
casando la sentencia impugnada y dictando otra en que se declare la inocencia de la
acusada, no desvirtuada en forma constitucionalmente vlida".
a)l. La identificacin por fotos: las bases de datos

Habitualmente, el reconocimiento por fotos se hace en general,
a travs de lbumes de la polica en el que las fotos estn clasificadas por el tipo de antecedentes policiales, lo que posiblemente,
si es conocido por el testigo, servir como punto de partida para
realizar una identificacin.
La STS de 10 de octubre de 2001, (Tol 66762), se hace eco
de dicha prctica, considerndose incluso que la presencia de la
fotografa del acusado en el lbum de los agresores sexuales confirma la correccin de la identificacin:
"En el caso presente la vctima reconoci a su agresor en la polica mediante una
fotografa despus de haberle exhibido muchas otras (ms de mil, dijo un testigo), encontrndose la perteneciente al acusado entre las de un grupo de personas que tenan
antecedentes policiales por agresiones sexuales semejantes al hecho que ahora nos
ocupa. Tras varias incidencias, pues el juzgado de Valladolid se resista a acordar la
prisin provisional, por fin se pudo hacer el reconocimiento en rueda antes mencionado
(folio 91), que se practic con todas las exigencias legales y con la intervencin de
quienes tenan un aspecto exterior similar al de Carlos Ramn, como ya se ha dicho,
diligencia en la que Amanda seal al imputado como el autor de la agresin manifestando expresamente no tener duda alguna al respecto. Finalmente en el juicio oral,
encarada la joven a quien all se encontraba como acusado, afirm, nuevamente de
modo taxativo, su reconocimiento al respecto".
Esta prctica, como apunta MARTN PALLN plantea inconvenientes, ya que la persona a identificar se encuentra preclasi-
47
ficada en atencin a sus antecedentes delictivos 39 , sin embargo

los Tribunales an permiten su prctica por la polica, sealando
que se trata de una diligencia necesaria en ocasiones para iniciar
investigaciones (vid. la citada STS de 25 de febrero de 2008, (Tal
1273811), por la que se absuelve a un presunto miembro de los
GRAPO de asesinato).
Es tambin por otra parte criticable la exhibicin de fotografas en lbumes de forma que se pueda adivinar cul es el sujeto
sospechoso: en la Sentencia relativa al 11 M se apunta por la
defensa que la fotografa del sospechoso, que era susceptible de
conocerse a travs de los medos de comunicacin, se encontraba
casualmente en la primera pgina de los lbumes y adems tena
unas caractersticas que diferenciaban la foto del sospechoso de
las dems 40 .
En la actualidad se est pendiente de concluir el cambio del
sistema de fotografa analgico al sistema digital, y al desarrollo
de una base de datos nacional de polica cientfica, BINCIPOL,
que permitira la comunicacin de la informacin entre las distintas unidades41 .
Una cuestin de gran relevancia es la de la utilizacin por
parte de la polica de la base de datos del DNI con fines de identificacin del imputado. Esta prctica est muy extendida, sin
embargo, habra que plantearse su legitimidad, puesto que entre
sus fines no se encuentra el de la investigacin penal, cuestin
extensible a las huellas dactilares.
40
41
MARTtN PALLIN, Identificacin del delincuente ... , cit., CGPJ, 29/1993,

,
pg. 3.
Vid. STS 17 de julio de 2008, (ToI1371325).
Nota de prensa del Ministerio del Interior, julio 2005, www.mir.es.
Otras bases de datos policiales son PERPOL-BDSN, Base de datos de sealamientos nacionales, que recoge personas con orden de bsqueda, detenidos y condenados; Fichero de Inteligencia, sobre personas fsicas y jurdicas
que atentan contra la seguridad pblica, BDRA, Base de datos de voces,
o LOCUPOL, de anlisis de voces, ADEXTRA, base de datos de extranjeros, PEPOL, de datos sobre terrorismo, SAlB, Sistema automatizado de
identificacin balstica, HIPEST, hechos de inters policial y estadstico,
SRI-Senda, sistema de registro de investigaciones en materia de drogas.
RODRtGUEZ, Jorge A.; El Pas, 2 de octubre de 2003.
48
HELENA SOLETO MUOZ
Entendemos que, dado que no se encuentra regulada norma tivamente la diligencia de identificacin por fotos, debera limitarse su prctica, pudiendo aadirse ciertas garantas a su prctica
para los casos de necesidad, como podra ser la presencia judicial
o la presencia de un abogado .
..
a)2. Accesibilidad y rectificacin de las bases de datos

La LORTAD, Ley Orgnica de Regulacin del Tratamiento
Automatizado de Datos de Carcter Personal, de 2000, regula
las caractersticas, procedimiento, contenido y formas de acceso
y rectificacin de las bases de datos.
En relacin con las bases de datos creadas y utilizadas por las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, existen ciertas especialidades, como la limitacin en el acceso a su contenido.
El acceso a la informacin de las distintas bases de datos est
limitado a los agentes en razn de su rango y puesto de trabaj 0 42,
siendo inminente la unificacin de las distintas bases de datos
para los diferentes Cuerpos de seguridad, adaptndose a travs
del Comit del Mando nico (CEMU)43.
a)3. La contaminacin de la prueba de testigos por la previa

identificacin en la instruccin
Una identificacin realizada en el juicio oral, bajo los principios de inmediacin y contradiccin, es una identificacin vlida
a efectos de prueba.
Sin embargo, entendemos que cuando la identificacin en juicio ha sido precedida de una identificacin irregular, en todo caso
la identificacin en juicio ha de ser excluida por estar contaminada por la ilegalidad de la primera identificacin.
42
43
El anterior ordenador BERTA ha sido sustituido por CLARA, de mayor

capacidad.
Europa Press, 5 de diciembre de 2004.
49
En el caso de haberse precedido de una identificacin por fotografas, entendemos que existe un alto riesgo de sugestin o de
error, y que, por lo tanto, tambin ha de impedirse que la identificacin en fase de juicio oral surta efectos probatorios44
Apunta LASKER que la visin de fotos o de otras personas
tiende a confundir la memoria del testigo, y que existe una sugestin de culpabilidad al mostrar las fotos o las personas -"El
testigo slo est protegido de la sugestin en el estrado"-. Una
vez que identifique al sospechoso, correctamente o no, tiende a
repetir la identificacin en el juici0 45
En el mismo sentido, la investigacin realizada por BRIGRAM Y CAIRNS confirm el efecto contaminante de la visualizacin por fotos; en su estudio, la capacidad de reconocer correctamente era superior entre los sujetos que previamente no haban
visto fotos. Por otra parte, comprobaron la existencia del "efecto
compromiso" para el testigo: una vez realizada identificacin por
fotos, la habilidad del testigo se encuentra comprometida en la
posterior rueda de reconocimient0 46 Adems, confirmaron que la
percepcin del propio testigo respecto de su seguridad al identificar disminua a medida que se realizan ms intentos de identificacin 47 .
La sugestin en la identificacin por fotos no tiene que ser
necesariamente voluntaria, es decir, de mala fe por parte de la
44
45
46
47
LASKER, Edgard; Possible procedural safeguards against mistaken identification by eyewitnesses, en VeLA Law Reuiew, n Q 2, 1954-1955, pg.
554 apunta que cuando la vctima identifica al acusado en una rueda y en
el estrado, probablemente est identificando a la persona tue vio antes en
fotografa, y no al verdadero autor del crimen.
LASKER; Posible procedural..., cit., pg. 554.
Al mismo efecto, el "commitment effect", se refieren GORESTEIN y
ELLSWORTH; Effect of choosing an incorrect photograph on a later identification by an eyewitness, en Journal of Applied Psychology 1980, vol. 65,
n Q 5, pgs. 620 y ss: una vez el participante ha escogido una cara incorrectamente, tiende a elegir esa misma cara incorrecta en futuras diligencias.
BRIGHAM, John C. y CAIRNS, Donna L.; The effect of mugshot inspections on eyewitness identification accuracy, en Journal of Applied Social
Psychology, 1988, 18, pgs. 1394 a 1410.
50
HELENA SOLETO MUOZ
polica; la presin social es relevante, y los antecedentes del sospechoso, pueden, sin que el investigador sea consciente, favorecer una identificacin48
Por otra parte, CERES MONTES llama la atencin sobre la
victimizacin secundaria derivada de las relaciones de la vctima
con el sistema jurdico penal; sus actuaciones son normalmente
denunciar el hecho, comparecer a la rueda policial, rueda judicial
con nueva declaracin en fase de instruccin, identificacin en
juicio oral y preocupacin de que el acusado la localice, etc. 49
Reduciendo el nmero de ocasiones en que la vctima se tiene
que confrontar con la posibilidad de identificar al agresor, se reducir dicha victimizacin secundaria.
Posiblemente existen mayores garantas de no sugestin
cuando la identificacin es presenciada por el juez instructor. En
el Auto del Tribunal Constitucional 8/2002 se hace referencia a
esta caracterstica de la diligencia, entendiendo que no existe influencia negativa en el reconocimiento en rueda:
"respecto de la tacha de irregularidad fundamentada en el inicial reconocimiento
fotogrfico, basta sealar que tal identificacin fotogrfica se practic a presencia del
Juez de Instruccin y que no hay base o dato alguno sobre el que fundamentar que
esta previa actuacin pueda hacer irregular la rueda de reconocimiento, igualmente
practicada con intervencin del Juez Instructor".
Como es sabido, la identificacin por rueda es habitualmente

precedida de la identificacin fotogrfica, por lo que entendemos
que se encuentra contaminada; las ms de las veces el testigo
buscar a la persona de la fotografa entre el grupo, o al que ms
se parezca. Sin embargo, la doctrina emanada por el Tribunal
Supremo rechaza dicha contaminacin:
"El valor de la prueba de identificacin no sufre merma alguna por el solo hecho de
que el reconociente en ella hubiese tambin identificado antes, en fotografas exhibidas
por funcionarios policiales en el mbito de la investigacin; prctica que no contamina
ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del
48
49
LASKER; Posible proceduraJ..., cit., pg. 554.

CERES MONTES, Jos Francisco; Lugar que desempea la vctima en particular en la fase de instruccin: nuevas tendencias, en Revista del Poder
Judicial nO. 38, junio de 1995, pg. 12.
51
testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio
Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990; 12 de septiembre de 1991; 22 de enero de
1993; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997; 11 de noviembre de 1998)." (STS de 1 de
diciembre de 2000, (To/117302).
En jurisprudencia posterior el Tribunal Supremo se muestra

ms sensible a dicha "contaminacin" de diligencias posteriores,
como la identificacin en rueda o enjuicio, por el testigo al que se
le mostraran las fotografas; apunta que se puede producir, pero
que, ante la necesidad de utilizar un sistema para identificar al
culpable, se puede realizar la exhibicin de fotografa, como en la
STS de 10 de octubre de 2001, (Tol66762):
"Conviene precisar aqu que la polica actu correctamente cuando utiliz el procedimiento de exhibicin de fotografas como medio inicial de investigacin al no existir
ningn otro que pudiera conducir a la identificacin del culpable, aunque ello pudiera
infiuir despus en una menor fiabilidad del reconocimiento en rueda. En el caso era
totalmente necesario el uso del mencionado procedimiento de identificacin por fotografa.".
En anlogo sentido, la STS de 4 de abril de 2001, (Tol27251):

"Repetidamente se ha expresado en la jurisprudencia de esta Sala que la finalidad y veracidad del reconocimiento de personas acusadas no se desvirtan porque
los testigos que reconocen a esas personas hubieran reconocido previamente a las
mismas en fotografas que a tal fn les hubieran sido exhibidas, diligencia realizada
normalmente por la polica con finalidad meramente de contar con un punto de partida
imprescindible para sus investigaciones, pero que, aun no constituyendo prueba de cargo, no es un inico viciado de la bsqueda de prueba, s al realizarse el reconocimiento
fotogrfico no se ha ejercido induccin alguna sobre las personas que lo efectan para
la designacin de la que deben reconocer, sino que se les ha mostrado una serie de
fotografas sin hacerles indicacin alguna. Tambin hay que recordar que la verdadera
prueba la constituye el reconocimiento en la forma que establecen los artculos 368 y
369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si se estimara precisa y, desde luego, que
ese reconocimiento de la persona imputada se haga o se confirme mediante la comparecencia en juicio oral del testigo reconocedor del acusado (sentencias de 3 de Enero
y 7 de Marzo de 1.997 y 11 de Marzo de 1.998", as como la STS de 28 de Noviembre
de 2003, (To/ 352424):"hemos sealado con reiteracin que los reconocimientos por
medio de fotografas llevados a cabo mediante exhibicin a los testigos por parte de
la polica de diversos lbumes, constituyen un medio de investigacin que puede ser
instrumento vlido para la iniciacin de las pesquisas, pero que evidentemente carecen
de valor como medio de prueba con aptitud para destruir la presuncin de inocencia, si
sus resultados no son llevados a juicio oral, sin que contamine los reconocimientos posteriores", asi como la STS de 5 de mayo de 2004, (To/443444): "los posibles reconoci-
52
HELENA SOLETO MUOZ
mientas fotogrficos en sede policial constituyen una actuacin que debe considerarse
una manifestacin ordinaria de la investigacin criminal que no inhabilita los ulteriores
reconocimientos que puedan practicarse con todos los requisitos legalmente previstos.
Por su parte, en esta lnea, las STS 349/98 de 11 de marzo y nO 1280/02 de 4 de julio,
precisan que el examen de fotos de las colecciones de que dispone las comisaras por
parte de las vctimas es medida de investigacin que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada,
de ordinario, en la sede judicial y a presencia del Juez, con los requisitos del arto 368 y
369 L.E. Criminal, lo que la constituye en prueba en s misma, que en modo alguno se
vicia por el anterior visionado de las fotos".
La jurisprudencia espaola, hasta el momento, no parece permeable a la teora de la contaminacin 50 En el mismo sentido,
MARTN PALLN apunta que las identificaciones posteriores a
las fotos son ms complejas, y que pueden desvanecer la primera
impresin 51 .
Desde la psicologa del testimonio seala SOBRAL que jueces y jurados se ven afectados por la "recencia" y la "positividad" (atribuyen ms valor a las identificaciones ms recientes
y positivas), y que combinan sus efectos en las identificaciones
precedidas por errores, resultando una identificacin considerada creble por el juzgador, ajeno a las identificaciones errneas
anteriores 52 Por todo ello entendemos que las identificaciones en
rueda precedidas de identificaciones bajo sugestin han de ser
rechazadas. En este sentido DIGES y MIRA defienden la exclusin del valor de la identificacin en rueda producida despus de
contemplar fotografas 53 , posicin que compartimos.
50
51
52
53
Vid. en apartado correspondiente a la naturaleza de la diligencia de reconocimiento las reflexiones recogidas en la STS de 31 de enero de 1991, (Tol
457133) en las que se rechaza la transmisin de la "irregularidad" de la
identificacin en fase de instruccin. ALONSO PREZ, La llamada diligencia ... , cit., pg. 5 y ss. hace referencia a una multiplicidad de Sentencias del
Tribunal Supremo en las que se rechaza la contaminacin; as, las de 11 de
noviembre de 1988, de 20 de mayo de 1997, 10 de febrero de 1998,3 y 14 de
1993, 5 de mayo de 1988 o 26 de noviembre de 1988.
MARN PALLN, La identificacin ... , cit., pg. 4.
SOBRAL FERNNDEZ; Jorge; La toma de decisionesjudicales: el impacto de los testigos, en La criminologa aplicada, CGPJ 15/1997, pg. 8.
DIGES y MIRA; La identificacin de personas por parte de testigos y vctimas: medidas de imparcialidad, en Justicia 88, n. In, pg. 661 y ss.
53
b) La rueda de reconocimiento policial

En principio, el nico mtodo de reconocimiento del imputado
en el proceso penal es el regulado en la Lecrim. y conocido como rueda. Dicha rueda, como es sabido, ha de realizarse ante el
Juez de Instruccin y con las garantas que establece la propia
Lecrim.
Sin embargo, en la prctica es frecuente la realizacin de tal
diligencia por la polica -AGUILERA LUNA se refiera a que esta operacin se produce de forma sistemtica, calificndola como
de corrupcin de la legalidad 54- , que, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es admisible.
De esta manera, de acuerdo con dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo, la polica puede realizar ruedas de reconocimiento, si bien ello no tendr valor de prueba, a diferencia de lo que
ocurre con la rueda ante el Juez de Instruccin; as, en la STS de
29 de septiembre de 2000, (Tol10873), se indica que,
"por otra parte, como seala la S.T.S. de 28/3/98, del artculo 520.4 Lecrim. se
desprende que la rueda de reconocimiento puede hacerse "por los funcionarios bajo
cuya custodia se encuentre el detenido", siempre que concurran tambin las garantas
previstas en el artculo 369 Lecrim citado igualmente ms arriba. Lo que no puede
constituir dicho reconocimiento es prueba anticipada o preconstituida, pues para que
as fuese sera necesaria su celebracin ante el Juez de Instruccin bajo la fe del Secretario, adems de la concurrencia de las garantas previstas. Precisamente por ello
en el presente caso es necesaria la presencia de los testigos en el Plenario, como as
se llev a efecto y ello constituye prueba directa suficiente para enervar el derecho
fundamental que se dice conculcado en el recurso. Los indicios recogidos a continuacin por la Sala Provincial son complementarios de la anterior y refuerzan la conviccin
alcanzada".
DE DIEGO se manifiesta a favor de la prctica de la rueda

por parte de polica o fiscala, apuntando que si se respetan en lo
esencial las garantas de los artculo 368 y siguientes de la Le-
54
AGUILERA LUNA, Fernando; La identificacin del delincuente en rueda

de reconocimiento y por exhibicin fotogrfica; Sevilla: 1998, pg. 134.
54
HELENA SOLETO MUOZ
crim. dichas actuaciones servirn legtimamente a los fines de la

investigacin, aunque otra cosa ser su eficacia probatoria55 .
QUERALT y JIMNEZ defienden la competencia de la polica
judicial para realizar este tipo de diligencias en base a la regulacin legal del atestado en los artculos 292 y siguientes de la
Lecrim. y a la propia funcin de la Polica Judicia1 56 .
Han de destacarse, en la lnea protectora de los derechos
del imputado, las directrices dadas a la polica judicial en los
Criterios para la prctica de diligencias por la polica judicial,
editada por la Comisin Nacional de Coordinacin de la Polica
Judicial.
Entre stos se encuentran los relativos a la rueda de reconocimiento; en ellos se expone la conveniencia de respetar las garantas contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para
la diligencia de reconocimiento ante el Juez de Instruccin, esto
es, la presencia de abogado y la forma de practicarla con varios
distractores, preferiblemente, en nmero no inferior a cinco con
el sospechoso, o, en el caso de incluirse varios sospechosos, en
nmero doble a stos al menos y, adems, la conveniencia de que
el testigo no sea visto y de que se realice grabacin de la rueda.
Adems, se destaca la directriz de que los investigadores han
de sopesar su viabilidad y la conveniencia de practicarla preferiblemente en sede judicial, con el fin de no restar validez a la
identificacin 57
BARONA se refiere a la posibilidad de que este tipo de rueda sea dirigida o realizada por el Ministerio Fiscal, a raz de
la introduccin del procedimiento abreviad0 58 , posibilidad que
55
56
57
58
DE DIEGO DEZ, Identificacin fotogrfica y reconocimiento ... , cit., pg.

76.
QUERALT, Joan Josep, y JIMNEZ QUINTANA, Elena; Manual de Poli
da Judicial; Madrid: 1989, pg. 101 Y 102.
Criterios para la prctica de diligencias por la polica judicial; Comisin
Nacional de Coordinacin de la Polica Judicial, Ministerio del Interior,
2000, pg. 25 a 27.
BARONA VILAR, Silvia; Valor probatorio de la diligencia de reconocimiento en rueda: doctrina constitucional, en Revista del Poder Judicial, nO. 38,
junio de 1995, pg. 3.
55
en la actualidad puede estar ms cercana a su realizacin, al

plantearse ampliar las competencias instructorias del Ministerio Fiscal.
Como hemos argumentado anteriormente, entendemos que
cuantos menos intentos de identificacin del imputado, mayores
garantas para el justiciable habr, dado el efecto contaminante
o de compromiso de las previas identificaciones respecto de las
posteriores, que habrn de ser, lgicamente, las realizadas ante
el Juez de Instruccin o en el juicio oral.
Esta posicin impedira que se efectuaran ruedas policiales.
Posiblemente sta es una alternativa poco prctica, pero conforme a los derechos fundamentales, concretamente al proceso debido o proceso con todas las garantas.
De entender el legislador que las ruedas policiales han de
existir, para el buen fin de las investigaciones policiales, habrn
de regularse por ley, recogiendo al menos las garantas establecidas para la rueda ante el Juez de Instruccin, en la lnea establecida en los Criterios de la Comisin Nacional de la Polica
Judicial, y ello aunque no deje de tener el valor de una diligencia
de investigacin, y nicamente para preservar los derechos del
sospechoso.
e) Exhibicin del imputado por la polica

En la prctica se han dado formas de identificacin diferentes
a la de la rueda o a la identificacin por fotos; en ocasiones, el
imputado ha sido mostrado a los testigos sin presentarlo junto
con otras personas o distractores.
El desarrollo de la diligencia fuera de los tradicionales calabozos y habitculos especficos para el reconocimiento, puede
tener efectos an ms perniciosos que la propia identificacin
por rueda clsica, dependiendo de la forma de su prctica. En
la actualidad, y en Espaa, en el reciente caso del condenado
por abusos sexuales a un menor y revocada la sentencia por el
Tribunal Supremo, el menor fue llevado por la polica al lugar
de trabajo del sospechoso, confirmando el menor su identidad,
tras ver fotografas.
56
HELENA SOLETO MUOZ
Tambin existen otras formas de identificacin del imputado,

como puede ser la rueda videogrfica, caso en el que se impide el
contacto visual real.
Consideramos que otras formas de identificacin del
imputado que la rueda ante el Juez de Instruccin, como
sobre todo la exposicin del mismo a la vctima o testigo, han de ser desechadas por sugestivas y contrarias al
proceso debido, al provocar el efecto "contaminador" que
puede tener la diligencia de reconocimiento ilegal en el
reconocimiento posterior.
En este sentido, en la STC 36/1995:
"Pues bien, no puede considerarse que tales condiciones se hayan reunido en este
caso cuando la propia testigo reconoce que ya antes del reconocimiento fotogrfico,
tuvo ocasin de ver a la actora, y que fue informada por los funcionarios de polica de
que sta haba sido detenida por la comisin de actos muy semejantes a los que se
cometieron en relacin con ella, extremos stos que introducen una tacha de irregularidad por indebida influencia en el reconocimiento que, por fuerza, ha de extenderse a la
prueba testifical cuyo nico contenido es de remisin a ste.
Como consecuencia, ha de concluirse que han vulnerado el arto 24.2 C.E. las resoluciones judiciales que, con fundamento en ella, condenaron a la actora."
Sin embargo, en la STS de 31 de enero de 1991, (Tol457133),

se hace referencia a una identificacin sumarial ilegal y se ignora
dicho efecto:
"El nico procedimiento que aparece regulado en nuestras Leyes Procesales para
comprobacin de la identidad del delincuente cuando hay duda sobre este extremo, es
el llamado reconocimiento en rueda al que se refieren los arts. 368 y ss. de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, siendo oportuno resaltar ahora, por lo que interesa a las cuestiones planteadas en este recurso, dos requisitos fundamentales en relacin a dicho
procedimiento.
1Tal diligencia ha de realizarse por el Juez asistido del Secretario que dar fe del
acto. Por ello ha de repetirse una vez ms por esta Sala el deber de los jueces de evitar
que estos reconocimientos se hagan ante la Polica como es frecuente (Sentencia de
12-9-86, Coleccin Oficial nO 1.089).
2 Ha de practicarse con asistencia del Letrado que nombrar el detenido o, en su
defecto, ser designado de oficio, por exigirlo as expresamente con carcter general
para todo reconocimiento de identidad el arto 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal exigencia tiene rango constitucional por lo dispuesto en el arto 17.3 de nuestra
Ley Fundamental.
Dicha diligencia judicial tiene la naturaleza propia de la declaracin testifical y por
ello, para que pueda servir como medio de prueba apto para destruir la presuncin
57
de inocencia, la persona que reconoci ha de acudir al juicio oral donde podr ser
sometida a las preguntas de las partes, cumplindose as lo exigido en los arts. 6.3 d)
del Convenio de Roma de 1.950 para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1.966 sobre Derechos
Civiles y Polticos, a no ser que se hubiera practicado como prueba anticipada con las
garantas y en los supuestos del arto 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(STC 80/1986, de 17 de junio y STS 11-3-88 y 17-9-88).
A veces, porque no existen datos para identificar al delincuente y, por tanto, no
ha podido ser detenido, no es posible acudir al mencionado reconocimiento en rueda,
y es imprescindible acudir a la exhibicin de fotografas, procedimiento vlido desde
luego, pero slo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de
investigacin que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas
pruebas posteriores.
En otras ocasiones por la propia polica, incorrectamente porque haba posibilidades de realizar una identificacin conforme a los arts. 368 y ss. antes referidos, se
realizan reconocimientos, con rueda o sin rueda, que por s mismos carecen de validez
como medio de prueba con aptitud para desvirtuar la presuncin de inocencia, y que
slo pueden servir como complemento de la declaracin que el testigo que reconoci
de este modo ha de prestar en el juicio oral, la cual por prestarse en tal acto solemne
con todas las garantas que le son propias tiene la consideracin de verdadera prueba.
La mencionada incorreccin de la diligencia policial, ni puede viciar la declaracin que
el testigo pueda hacer despus en el juicio oral ni tampoco puede condicionar la libertad
de criterio del Tribunal para apreciar el valor de la que ante l se ha practicado (art. 741
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ...
Ambas declararon ante la Guardia Civil, sin Letrado y sin rueda como ha puesto
de manifiesto al recurrente, reconociendo las dos a quien ahora recurre como el autor
de tales dos hechos, y una de ellas, Mercedes, acudi al juicio oral donde identific al
procesado sin duda alguna dando detalles de lo ocurrido, mientras que la otra, indudablemente por su corta edad, no fue testigo en dicho juicio habiendo declarado como
talla madre de ella que fue quien denunci el hecho y la acompa en el cuartel de la
Guardia Civil cuando identific al ladrn.
Por tanto, ha de distinguirse uno y otro hecho a los efectos de valorar sobre la
validez de la prueba practicada en cada uno de ellos.
Con relacin al hecho primero en que fue ofendida Mercedes, seora que declar
como testigo en el juicio oral, conforme a la doctrina antes explicada es claro que no
fue infringida la presuncin de inocencia porque tal prueba fue practicada en dicho acto
solemne con todas las garantas propias del mismo, que el Tribunal "a qua" valor como
suficiente para acreditar la autora que constantemente neg el procesado, tal y como
lo razona la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2 en cumplimiento del deber de motivacin que impone el arto 120.3 de la Constitucin Espaola.
La irregularidad que existi en el reconocimiento inicial practicado ante la polica
se queda all donde se produjo y no puede afectar a un acto posterior plenamente
vlido .....
Como antes se ha explicado, la Guardia Civil tena que haber puesto al detenido a
disposicin del Juzgado, para que all se realizara la identificacin mediante la llamada
58
HELENA SOLETO MUOZ
rueda de presos conforme a lo dispuesto en los arts. 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en todo caso con asistencia de Letrado.
Ninguna de tales exigencias se cumpli.
Puede plantear dudas la validez de tal diligencia de reconocimiento en cuanto a que
se hizo sin las formalidades de los arts. 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
cuando era posible haber acudido al procedimiento regulado en estos artculos, pero lo
que no cabe discutir es la nulidad radical que, en todo caso, se deriva de la prctica de
tal diligencia sin la asistencia de Letrado, porque, como ya se ha dicho, este requisito
del arto 520.2.c) de la Ley de Enjuiciamiento Crimnal tiene rango constitucional por lo
dispuesto en el arto 17.3 de nuestra Ley fundamental, y su omisin produce la nulidad
del acto en base al arto 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el cual dispone que
"no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Derecho fundamental es la asistencia de Letrado
al detenido en los trminos establecidos por la Ley y, por tanto, su violacin determina
la nulidad de la diligencia en que se omiti.
y tal nulidad, sin duda alguna, ha de producir la invalidez como prueba, a los efectos de servir para desvirtuar la presuncin de inocencia, del testimonio de referencia
que prest la madre en el juicio, pues no cabe conceder mayor valor al testigo de referencia que a la diligencia a que se refiere y, si sta es nula, nula habr de ser aqulla.
Tiene aplicacin aqu el mencionado arto 11.1 cuando declara la invalidez tambin
de las pruebas obtenidas indirectamente violentando un derecho o libertad fundamental. La expresin "indirectamente" que tal norma utiliza es un argumento ms para estimar que la declaracin de la madre de Eugenia no vale para construir sobre ella la
prueba de la identificacin del autor del delito.
Tal declaracin podra haber servido a tal fin como testimonio de referencia (era
justificado no llevar a la nia a juicio oral en consideracin a su edad), siempre que la
diligencia sobre la que tal declaracin se apoy hubiera sido vlida.
En conclusin, es evidente que la Sala de instancia no poda conceder a la declaracin de la madre como testigo en el juicio oral mayor valor que el que correspondia a
la diligencia que le sirvi de punto de referencia.
Por tanto, nula fue tal declaracin de la madre que la propia sentencia recurrida
dice haber utilizado como medio de prueba para acreditar la intervencin del procesado
en el hecho en el que Eugenia result ofend'lda, y no hay nada ms en la causa que
pudiera acreditar este extremo.
As pues, hay prueba de la intervencin de quien ahora recurre respecto del hecho 1,pero no con relacin al 2,en el que ha de entenderse que se viol el derecho
fundamental a la presuncin de inocencia y por ello procede estimar parcialmente este
recurso casando la sentencia recurrida y dictando otra condenatoria por un delito de
robo y absolutoria por el otro".
59
A.lII. EL ERROR EN LA IDENTIFICACIN

Factores que influyen en la prueba de reconocimiento
a) Factores que influyen en la memoria
Existen ciertos factores que influyen en la correCClOn de la
identificacin de una persona; el procedimiento de asimilacin
en la memoria de un hecho pasa por diversas fases; comprensin,
almacenaje y reproduccin.
En estos diversos momentos, puede existir lugar para el
error.
En primer lugar, no todos entendemos lo mismo ante un hecho. La percepcin de cada uno se ver afectada por su personalidad, experiencia, capacidad visual, concentracin ...
En segundo lugar, el almacenaje del hecho, concretamente, de
las caractersticas de la persona que cometi el hecho delictivo,
tambin va a variar de una persona a otra.
Por ltimo, en cuanto a la "reproduccin" del hecho, algunos
no recordarn nada, otros s, otros creern que recuerdan perfectamente, otros tendrn dudas ...
Existe un campo de la psicologa que estudia la percepcin y
la memoria, concretamente de los testigos. La psicologa del testimonio es una materia de consolidado estudio sobre la que existe
consenso entre los investigadores en determinados puntos.
Los primeros trabajos sobre la psicologa del testigo datan de
finales del siglo XIX y principios del XX59
59
As, Contribuciones a la psicologa del testigo, de STERN, en 1903, La sugestibilidad de BINET, en 1900, o En el estrado del testigo de MNSTERBERG, de 1908. WHIPPLE realiza en 1909 un estudio sobre la psicologa
del testimonio: The observer as reporter: a survey of the psychology of testimony, en Psychological bulletin, 1909, n. 5, pgs. 153 a 170. Seala SAIZ
ROCA, Dolors; Memoria y percepcin en la psicologa del testimonio, en
Manual de psicologa penal forense, Barcelona: 2002, pgs. 474 y ss., que
estos trabajos tenan ya la intencin de contribuir a la correccin de los
procesos policiales y judiciales con las aportaciones de la psicologa, demostrando los errores perceptivos y de memoria. En Espaa, el "Manual
de psicologa jurdica" de MIRA, de 1932, se considera un clsico. La per-
60
HELENA SOLETO MUOZ
La principal idea que pretende transmitir esta ciencia es la

evitacin del prejuicio de que la memoria es similar a una cmara de vdeo o de grabacin de sonido donde el testigo hace lo
propio con lo que est sucediendo, y se centra en dos grandes
vectores; por una parte, la exactitud de las declaraciones o las
identificaciones, y, por otra, en la credibilidad del testigo y su
testimoni0 60 .
Apunta DIGES que la psicologa del testimonio considera como su objeto de estudio la memoria del testigo honesto, es decir,
aqul que intenta decir la verdad, aportando conocimientos que
pueden ayudar a valorar la informacin que se presenta en los
tribunales 61 .
Tal como seala SOBRAL, los estudios sobre testigos honestos arrojan un porcentaje de identificacin correcta que vara del
34,2% al 44,2%, con lo que se puede afirmar que la metfora de
la memoria como una cmara fotogrfica es inadecuada; si fuera
correcta, en el revelado posterior no apareceran elementos que
nunca existieron, ni faltaran los que s estuvieron, prefiriendo
como metfora ms adecuada a la memoria aquella en la que
n
61
meabilidad a los conocimientos de este campo ha sido muy escasa hasta los
aos 70, en los que en los sistemas anglosajones se preocuparon de detectar
el origen del error judicial.
80BRAL FERNNDEZ, Jorge y PRIETO EDERRA, ngel; Psicologa y ley:
un examen de las decisiones judiciales; Madrid: 1994, pgs. 5 a 8, describen
los aos 30 y 40 del siglo XX como de psicologismo jurdico, comenzando la
relacin entre abogados y psiclogos. En los 50 y 60 dicen profesionalizarse
la psicologa, la dcada de los 60 marca la eclosin de los estudios sobre el
jurado, y en los 70 comienza la "edad de oro" de la psicologa jurdica, con
un importante incremento de las publicaciones sobre el tema.
8AIZ ROCA; Memoria y percepcin ... , cit., pg. 479 y 480.
DIGES, Margarita; El psiclogo forense experimental y el testigo honrado,
en Manual de psicologa jurdica, pg. 119.
ROMERO COLOMA, Aurela M.; La valoracin judicial de la prueba testifical y la psicologa del testimonio, en Actualidad Penal, nO. 39, 26 de
octubre al 1 de noviembre de 1998, pg. 805 considera que la ciencia de la
psicologa del testimonio ofrece unos datos de gran importancia a tener en
cuenta por el rgano judicial competente para la valoracin en la bsqueda
de la verdad real.
61
furamos ms que fotgrafos, guionistas y directores de nuestra

propia pelcula sobre la realidad62
MORENO CATENA se refiere, en relacin con el testimonio,
a tres espacios de tiempo de relevancia: el momento de aprehensin del hecho, al lapso de retencin en la memoria y, por ltimo,
a la declaracin o manifestacin de la percepcin sensorial que se
aprehendi 63 . En estas tres fases, estudiadas por los psiclogos
especialistas en memoria, existen factores que influyen en la precisin y caractersticas del relato del testigo presencia1 64 .
La doctrina de la psicologa del testimonio distingue en dichas
fases los siguientes factores 65 :
a} Fase de adquisicin
En esta fase, el testigo percibe por sus sentidos el suceso que
posteriormente se tender a reconstruir, a efectos de declarar
probada su existencia o no. Dentro de esta reconstruccin juega
un papel esencial el "protagonista", es decir, el autor, imputado
desde su identificacin. LOFTUS, GREENE y DOYLE distinguen entre los factores relativos al suceso y los factores relativos
al testigo.
a}1. Factores del suceso

Entre los factores relativos al suceso se encuentran las condiciones de iluminacin, la duracin del suceso, el tipo de hecho y
la violencia del suceso.
62
6:J
64
65
SOBRAL FERNNDEZ, La toma de decisiones judiciales ... , cit., pg. 4.

MORENO CATENA; La prueba ... cit., pg. 54 Y 55.
LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicologa del testimonio del testigo presencial, en Mtodos psicolgicos en la investigacin y pruebas criminales;
Bilbao: 1994, pg. 23.
LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicologa del testimonio del testigo presencial, cit., pg. 23 Y ss.
62
HELENA SOLETO MUOZ
a) 1. 1. Condiciones de luminacin
Las condiciones de iluminacin del lugar donde se cometi el
hecho delictivo tienen relevancia en cuanto permiten objetivamente a una persona ver el rostro u otras caractersticas corporales del infractor. Consecuentemente, en un lugar iluminado
ser ms fcil observar al agresor que en otro oscuro, durante la
noche o en un garaje, por ejemplo.
LOFTUS, GREENE y DOYLE apuntan que en los estudios
realizados los testigos identificaban con mucha menos agudeza
a los agresores si el suceso ocurra por la noche, y que, incluso
en estos casos, consideraban que su identificacin era altamente
correcta66 .
Tiene importancia tambin la circunstancia de que en los momentos previos a la agresin o durante sta se de un cambio en
la iluminacin que pueda impedir la correcta visin, en tanto se
acostumbre al cambio, que, de acuerdo con LOFTUS puede llegar
a durar 30 minutos, de la luz a la oscuridad, y hasta 15 segundos,
de la oscuridad a la luz67
a)1.2. Duracin del suceso

Como norma de sentido comn, parece que cuanto ms tiempo
estemos expuestos a un suceso, mejor lo recordaremos. Sin embargo, segn apunta LOFTUS, el tiempo de duracin del suceso
suele ser sobreestimado por el testigo, por lo que la estimacin
del tiempo por los testigos ha de ser tomado con cautela 68 .
a)1.3. Tipo de hecho

El tipo de hecho guarda una importante relacin con la atencin que presta el testigo a ste.
66
67
68
LOFTUS, GREENE Y DOYLE; La psicologa del testimonio del testigo presencial, cit., pg. 24.
Ibidem, pg. 24 Y 25.
Ibidem, pg. 25.
63
La estimacin de la velocidad y la distancia son difciles, segn LOFTUS, as, la percepcin del movimiento de objetos grandes suele ser incorrecta en cuanto que se percibe que se mueven
ms lentament9 , los colores no se perciben igual por todo el
mundo, ms an a partir de los 50 aos, momento en el que el
envejecimiento normal produce cambios en las lentes del ojo.
a)1.4. Violencia del suceso

Aunque se pueda considerar que es ms fcil retener correctamente un suceso violento, los estudios de CLIFFORD y HOLLIN
demuestran que la precisin del testimonio es peor en una situacin violenta que en una no violenta 70 (esto no tiene nada que ver
con que aspectos de una situacin violenta queden ms marcados
en la memoria que los de la no violenta, pues en nuestra naturaleza est la caracterstica de que recordemos los sucesos emotivos,
eliminando los detalles perifricos, que no solemos repetir 71 ). Adems, la falta de concrecin de la narracin en el caso del suceso violento, en los estudios de LOFTUS y BURNS, se extenda incluso a
los minutos anteriores al suceso violento, lo que se puede explicar
porque el shock mental altera el procesamiento de los datos 72 .
a)2. Factores del testigo

Entre los factores relativos al testigo en particular se encuentran los de estrs y miedo, expectativas, edad, gnero y entrenamiento.
69
70
71
72
Seala al efecto el estudio de LEIBOWITZ, en el que se apunta que los

objetos grandes parecen moverse ms despacio que los pequeos, lo que
podra explicar por qu muchos coches cruzan las vas del tren de forma
arriesgada. LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicologa del testimonio del
testigo presencial, cit., pg. 25.
LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicologa del testimonio del testigo presencial, cit., pg. 27.
De acuerdo con un estudio de CHRISTIANSON y LOFTUS; LOFTUS,
GREENE y DOYLE; La psicologa del testimonio del testigo presencial,
cit., pg. 29.
Ibidem, pg. 28.
64
HELENA SOLETO MUOZ
a)2.1. El estrs
El Estrs del testigo tiene efecto diverso segn las personas;
para algunos, incrementar el rendimiento, para otros lo disminuir, si bien se puede considerar que existe un nivel ptimo de
estrs en cuanto a rendimiento (Ley de Yerkes-Dodson), que puede ser diferente segn las diferentes tareas.
Un efecto del estrs es que se focaliza en determinados detalles, prestndose menos atencin a otros. Un ejemplo claro de ello
es la concurrencia de un arma: cuando en el suceso aparece un
arma, la atencin del testigo se centra en sta y se pierden otros
detalles, como las caractersticas del agresor 73
El estrs crnico tambin puede tener como efecto una menor
atencin del testigo respecto de detalles 74 .
a)2.2. Expectativas o prejuicios

Las expectativas del testigo o prejuicios anteriores al suceso influyen sobre la percepcin, tanto los temporales (como por
ejemplo, explicacin al testigo de la causa de lo que va a ver)
como los culturales 75 .
a)2.3. Edad
Como criterio general, los nios y las personas mayores son
.
peores testigos que los adultosjvenes 76
Se han desarrollado mltiples estudios en relacin con el testimonio de los nios, su sugestionabilidad, que vara segn la
edad, y las tcnicas de interrogatorio ms adecuadas, de gran
relevancia en los delitos de agresin sexual.
7:3
74
75
76
Ibidem, pg. 31 y 32.

Ibidem, pg. 32.
Ibidem, cit., pg. 32.
LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicologa del testimonio del testigo presencial, cit., pg. 33 y 34.
65
a)2.4. Gnero
En cuanto al gnero, no hay estudios concluyentes sobre diferencias en cuanto a la percepcin, aunque s se sugiere que los
hombres y mujeres prestan ms atencin a los sucesos que captan ms su atencin, por estar ligados a mujeres u hombres, y
que, en estos casos, eran ms precisos y menos sugestionables en
los aspectos ms ligados a su grupo.
a)2.5. Entrenamiento
El entrenamiento de una persona en relacin con los detalles
de un suceso puede tener como efecto que preste atencin a dichos detalles y trate de recordarlos expresamente. Resultados de
estudios en este campo confirman que la informacin es ms fcil
de asimilar cuando se relaciona con un campo de conocimiento
familiar al testigo 77.
a)2.6. Raza
A la hora de identificar a otra persona, es ms difcil para
una persona de determinada raza distinguir a las de otra raza.
De acuerdo con SOBRAL esto ocurrira como consecuencia de la
relacin entre grupos suelen existir "sesgos de sobrehomogeinizacin", que afecta a la percepcin que se tiene de los individuos
de otros grupoS78.
En el estudio de HIGGINS y SKINNER79 sobre 40 casos de
error basado en una identificacin errnea, los factores que afectaron la adquisicin de la memoria fueron clasificados de la forma siguiente:
77
78
79
Ibidem, pg. 37.

SOBRAL, La toma de decisiones ... , cit., pg. 5
HIGGINS, Edmund y SKINNER, Bruce S.; Establishing the relevance of
expert testimony regarding eyewitness identification: comparing forty recent cases with the psychological studies, en Northern Kentucky Law Re
view, nO. 30, 2003, pg. 479.
66
HELENA SOLETO MUOZ
La corta duracin de la exposicin de la cara del agresor, un

30%.
El miedo y estrs, el 98% Ctodos los casos eran de agresin
sexual).
Focalizacin en el arma, un 35%.
Edad del testigo; menor de 12 aos, 5%.
Identificacin inter-racial, 38% de los casos.
b)
Fase de retencin
Una vez que termina la fase de asimilacin, en la que pueden

influir estos factores relativos al suceso o a la persona, los datos
quedan durante un tiempo en la memoria del testigo antes de
ser recuperada, tiempo que puede ir de varios minutos a meses o
aos. Durante este lapso de tiempo otros factores pueden influir
en el almacenamiento, como son el olvido, la informacin post-suceso y otros factores que afectan a la distorsin de la memoria.
b)l. El olvido
En el siglo XIX EBBlNGHAUS desarroll su teora sobre las
"curvas de olvido", que apuntaba que olvidamos una gran cantidad de informacin poco tiempo despus de procesada, y que posteriormente olvidamos gradualmente. En todo caso, cada curva
de olvido es diferente, depende del material a recordar y de otros
factores RO
Entre las causas del olvido est la presencia de otros materiales: unos recuerdos interfieren con otros, a veces olvidamos
deliberadamente. Segn LOFTUS, parece que la gente puede seleccionar pedazos de experiencias para componer otras que nunca sucedieron81 .
.
80
81
LOFTUS, GREENE Y DOYLE; La psicologa del testimonio del testigo presencial, cit., pg. 38 Y ss.
Ibidem pg. 40.
67
b)2. Informacin post-suceso

De acuerdo con LOFTUS, se ha demostrado que experiencias
posteriores al suceso pueden afectar a la memoria del suceso origina1 82
Entre los factores probados relativos a la informacin postsuceso se encuentra que si se introducen en los primeros interrogatorios preguntas sobre hechos o detalles que no concurran
en el suceso, es probable que posteriormente el testigo integre
dichos detalles en el suceso, complementando el recuerdo o transformndol0 83
Esta puede ser la explicacin al testimonio de la vctima en
el caso Tommouhi, sta describi el hidrocele del agresor (en la
Sentencia de revisin STS 789/1997, de 24 de mayo, (Tol407171)
ambos fueron absueltos por una violacin que no cometieron, y
ello basado en la prueba de ADN).
Este caso supone que la polica, de forma involuntaria, proporciona informacin a la persona, testigo, en el caso Tommouhi, o
sospechoso, como en el caso del joven que se confes culpable del
caso Pitchfork, primer caso de uso de perfiles deADN, y que conoca detalles no revelados del segundo asesinato. La polica acudi
al profesor Jeffreys, descubridor de la exclusividad del perfil de
ADN para cada persona, quien realiz anlisis y determin que
correspondan a la misma persona pero no al sujeto que se declar culpable.
b)3. Otros factores

Entre otros factores que afectan a la distorsin de la memoria
son el intervalo de tiempo (cuanto ms tiempo, ms posibilidad
de distorsin), la forma de la informacin post-suceso, ya que,
cuando la informacin incorrecta, distorsiona dota, se ofrece al
testigo de forma que constituye el centro de la pregunta, recibe
ms atencin directa y crtica, con lo que su rechazo aumenta.
82
83
Ibidem, pg. 40.

68
HELENA SOLETO MUOZ
Por el contrario, si la pregunta introduce la informacin incorrecta de forma lateral, la mala informacin se asimila accidentalmente por el testig084 .
TRILLO apunta que con frecuencia se alteran los recuerdos al
existir el fenmeno de la "conformidad con la opinin de la mayora", por lo que es importante para el investigador policial saber
si los testigos han hablado entre ellos tras ver el suces085 .
De acuerdo con LOFTUS, los testigos pueden adquirir nueva
informacin que contamine el recuerdo cuando hablan con otros
testigos, cuando son interrogados por las autoridades, cuando
leen el peridico o ven la televisin86 .
En el estudio citado sobre condenas errneas basadas en identificacin errnea de HIGGINS y SKINNER87, se estudi el tiempo pasado entre el evento y la identificacin, con lo.s siguientes
resultados:
Menos de un da, 20%.
Varios das o una semana, 10%.
Ms de dos semanas, 30%.
No consta, 40%.
e) La fase de recuperacin
Los psiclogos parecen estar de acuerdo en que los relatos de
los testigos pueden estar distorsionados en la fase de recuperacin, dependiendo de cmo se haga el interrogatorio. DIGES recalca el importante efecto de la informacin engaosa, que puede
84
85
86
87
LOFTUS, GREENE Y DOYLE; La psicologa del testimonio del testigo presencial, cit., pg. 40. Por ejemplo, si se pregunta al testigo Y el agresor
ms alto tena bigote rubio o moreno?, si ste no tena bigote, el testigo va
a identificar la informacin falsa ms fcilmente que si se le pregunta y el
testigo alto, el que tena bigote, qu dijo?
TRILLO, M". Dolores; El testimonio en la prctica penal, en Manual de
psicologa penal forense, Barcelona: 2002, pg. 513.
HIGGINS y SKINNER; Establishing the relevance, cit., pg. 480.
69
introducirse a travs del interrogatorio, y considera que est mucho ms determinado por las condiciones del interrogatorio que
por las caractersticas de las personas engaadas 88
De acuerdo con LOFTUS, GREENE y DOYLE podemos clasificar los factores de sugestin en los siguientes:
c)l. Mtodo de interrogatorio

Se ha demostrado que cuando se permite al testigo hacer una
narracin, en vez de preguntarle cuestiones, relatan el suceso
de forma ms exacta aunque incompleta89 , con lo que lo ptimo
sera que el testigo diera su relato y que luego se le preguntaran
cuestiones concretas.
c)2. La forma de las preguntas

Las preguntas pueden resultar sesgadas segn la forma en
que se hagan: la pregunta vio el arma? produce ms errores que
vio algn arma?; tambin es ms fiable la pregunta vio el arma? que haba un arma? Un factor que influye en la asimilacin
de la informacin por el testigo es la asuncin de que el interrogador conoce bien el crimen90 , o que, incluso, conoce detalles de
otros crmenes relacionados con el que presenci el testigo, que
apuntan la autora de determinada persona.
Las preguntas sugestivas o engaosas estn excluidas en el
interrogatorio de los testigos en el juicio oral, sin embargo, el
control de dichas caractersticas no existe en la investigacin policial, fase en la que la memoria del testigo puede verse modificada.
88
89
90
DIGES, Margarita; Los falsos recuerdos: Sugestin y Memoria; Barcelona:

1997, pg. 1 Y ss.
Ibidem, pg. 45.
70
HELENA SOLETO MUOZ
c)3, La confianza del testigo

Existe la creencia generaliuda de que cuanta ms confianza
tenga un testigo, ms correcta ser su narracin del suceso, sin
embargo, se ha demostrado que esto no es as, aunque, seala
LOFTUS, que en relacin con un mismo individuo (confianza/
precisin intra-individual), es algo ms posible que sea correcto
cuando tiene confianza que cuando expresa duda91 ,
En el estudio sobre errores de HIGGINS y SKINNER92, la relacin de error en la identificacin y mtodo de establecimiento
de la identidad se dio de la siguiente manera:
show-up (exhibicin del sospechoso), un 20%
- lbumes de fotos, 5%
exhibicin de foto 53%
rueda, 20%
desconocido, 15%
b) Factores que influyen en la diligencia de investigacin

Siguiendo a CLIFFORD y DAVIES93 existen tres fases en las
que el testigo y la polica interactan o actan en relacin con la
identificacin,
b)l, Fase descriptiva

En la fase descriptiva el testigo describe a la autoridad, normalmente policial, el hecho delictivo y las caractersticas de las
personas que participaron en ste, de la forma ms concreta posible.
Ibidem pg 46.
HIGGlNS y SKINNER; Establlshing the relevance, cit., pg. 480.
CUffORD y DAVIES, Procedimientos para obtener ... , cit., pg. 55 Y ss.,
apuntan a estas tres fases respecto de la polica para obtener pruebas CI;minales. En principio, las pruebas no se obtienen en la fase instructora, sino que se preparan, y, adems, participa el testigo de forma trascendente.
71
La descripcin ser el punto de partida para los investigadores.

La descripcin, verbal habitualmente, se convertir en una
serie de catactersticas narradas, aunque tambin puede derivar
en la realizacin de un "retrato-robot". En el caso del violador en
serie Imiela, en Reino Unido, una descripcin de una vctima de
14 aos sirvi para que fuera identificado por una llamada annima al ser difundida su imagen en la televisin, coincidiendo su
perfil de ADN con muestras en las vctimas, adems de fibras y
otros restos 94
En la descripcin, el testigo es guiado habitualmente por el
investigador. Como hemos sealado con anterioridad, es muy fcil que el testigo sea sugestionado por el interrogador, incluso de
forma inconsciente por parte de ste, y que, lo ms conveniente
es que el testigo haga una narracin libre de los hechos y descripcin, y que, con posterioridad, se le pregunte sobre cuestiones
concretas, mejor con preguntas que no recojan alternativas, sino
abiertas 95 .
Entre los rasgos que ms recuerdan los testigos se encuentran
los de la parte superior del rostro; as, recuerdan ms fcilmente
el pelo, edad y forma de la cara.
En cuanto a la fiabilidad, debe darse ms credibilidad a las
declaraciones espontneas e inmediatas de los testigos que a las
obtenidas posteriormente 96 .
En relacin con los retratos realizados por la polica, se ha
afirmado que hay una tasa de aciertos del 35%97.
94
95
96
97
La investigacin para localizar a este delincuente, condenado a cadena perpetua en 2004, cost unos 2 millones de libras a la polica de Reino Unido.
El anlisis de ADN sirvi para conectar violaciones muy diversas, de nias
de 10 aos y mujeres de 30, con distintos modus operandi. http://www.forensi C.gov. ukJforensic_tlinside/news/list_ casefiles. php ?case=23
CLlFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pg. 58. As, es
ms conveniente preguntar de qu color eran sus ojos? que sus ojos eran
azules o verdes?
Ibidem, pg. 58.
Ibidem, pg. 59.
72
HELENA SOLETO MUOZ
Tambin existe el procedimiento del "retrato-robot", realizado

con un sistema de kits manufacturados. En EEUU existe el Identikit y en Reino Unido el Photofit, que buscan una impresin realista; existen otros como el o el Field Identification System, que
busca un tipo facial general; el Magnaface o el Videofit persiguen
un mayor realismo, pero, en general, su eficacia an no ha sido
comprobada, segn CLIFFORD y DAVIES98.
b)2. Fase de bsqueda
Tras la obtencin de la descripcin, los investigadores se centran en la bsqueda de la persona que se corresponda con la de
la descripcin o retrato.
Las bases de datos policiales ofrecen colecciones de fotografas de personas con antecedentes policiales, por una parte, y, por
otra, tambin estn integradas por la base de datos del D.N.l.,
que en principio contiene la fotografa de todos los ciudadanos espaoles y extranjeros que hayan hecho alguna solicitud en cuanto a residencia o permiso de trabajo.
CLIFFORD y DAVIES se hacen eco de diversos programas
de ordenador para la localizacin de sospechosos, atribuyendo
al programa FRAME de Reino Unido un interesante nmero de
aciertos. Este programa est basado en la introduccin de los datos fotogrficos relacionados con los descriptores principales de
una persona99 .
b)3. Fase de identificacin

Cuando la polica ha localizado a una persona que puede coincidir con la descripcin del testigo, normalmente realiza una
actividad con el fin de que el testigo pueda ver a dicha persona
sospechosa o fotografas de sta.
98
99

CLIFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pg. 67.
73
Esta es una de las fases en las que mayor riesgo de sugestin y

de identificacin errnea existe. Tambin ha de tenerse en cuenta
que supone un error la no identificacin del verdadero agresor.
b)3.1. Causas del error en la identificacin por rueda

Tal como sealan CLIFFORD y DAVIES, "Elegir es una conducta, y la precisin es un resultado de la eleccin". La eleccin
por parte del testigo va a estar influida por la preocupacin del
testigo en cuanto a los efectos de su eleccin, y esta predisposicin va a depender de la percepcin que tenga de los conocimientos de la polica respecto del imputado: la creencia de que la
polica sita en la rueda al imputado por algn dato ms que los
proporcionados por el testigo, es decir, que en la rueda participa
un sospechoso de la polica, facilita la identificacin de dicho sospechoso 100 .
El estudio de HIGGINS y SKINNER10l apunta a que el factor
que ms incide en el error del testigo es la presentacin de forma
no secuencial de la rueda, es decir, que la presentacin simultnea de sospechosos promueve las falsas identificaciones.
Como apuntan CLIFFORD y DAVIES, la identificacin en
rueda es muy compleja, y que se trata de "un proceso de decisin
que resulta de la interaccin de la informacin en la memoria, la
informacin disponible en la situacin, y las creencias y valores
del testigo respecto de los resultados de posibles conductas y las
probabilidades y consecuencias de estos resultados".
Las instrucciones que se dan en la rueda tambin pueden tener trascendencia en el resultado.
En relacin con el nmero de personas que forman la rueda,
sealan CLIFFORD y DAVIES que afecta al nivel de riesgo al
que se expone una persona inocente. Para establecer un nivel
de riesgo aceptable ha de tenerse en cuenta no slo el nmero
de personas que forman la rueda, sino que adems tengan un
aspecto equivalente. A esta cuestin se le califica como "sesgo"
100
101
CLIFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pg. 69.

HIGGINS y SKINNER; Establishing the relevance, cit., pg. 482.
74
HELENA SOLETO MUOZ
en la rueda: si la rueda est formada por slo dos personas como

el imputado, la rueda est sesgada en contra del imputado, la
rueda es funcionalmente menor que el nmero de personas que
la forman, y la probabilidad de ser identificado es mayor que la
que se presupona 102
Otro fenmeno probado en el mbito de las identificaciones
errneas es el de la "transferencia inconsciente", que supone la
identificacin de una persona que resulta familiar pero que es
inocente 103 A l alude DE DIEGOlo4, y la American Bar Association 105
Es famosa en este sentido la ancdota del psiclogo australiano Donald Thomsom, que fue identificado por una mujer de
violacin, y, al comprobarse su coartada -estaba participando
en un programa televisivo-, se estableci que la vctima vio el
rostro del psiclogo en la televisin mientras estaba siendo agredida 106
De acuerdo con ROSS, CECI, DUNNING y TOGLIA, histricamente la transferencia inconsciente se conceptualiz como la
identificacin incorrecta por parte de un testigo de una persona
102
103
104
105
106
CLIFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pg. 74. Para
observar el sesgo en una rueda se utilizan "testigos falsos", personas a las
que se le facilita la descripcin del agresor. Si todos los testigos falsos identifican en la misma proporcin a todos los miembros de la rueda, la rueda
no est sesgada. Por el contrario, si identifican en su mayora a alguno,
estar sesgada en contra de ste.
Vid. DAVIS, Deborah, VANUOS, Samuel y CUCCIARE, Michael; "Unconscious Transference" As An Instance of Change Blindness, http://www.sierratrialandopinion.com/papers/ChangeBlindnessPaper.rtf, presentado el 5
de enero de 2005 en la Univ. Victoria de Wellington por la Samac (society
for applied research in memory and cognitionl, Nueva Zelanda, o el estudio sobre la relacin de la edad y la transferencia inconsciente de ROSS,
David, BENTON, Tanja, SHELTON, hill, et allii; Unconscious Transference and Bystander Misidentification Across the Lifespan. http://www.vuw.
ac.nz/psydsarmac/programme/pa pero ph p?index= 134&date=6&time= 1550
DE DIEGO DEZ, Identificacin fotogrfica ... , cit., pg. 68.
Report to the House of Delegates, American Bar Association; Criminal Justice section http://www.abanet.org/crimjustlpolicy/am04111c.doc
LOFTUS, GREENE y DOYLE, La psicologa del testimonio del testigo presencial..., cit., pg. 21.
75
inocente en una rueda sin ser consciente de un previo conocimiento de la persona reconocida, y se trata de un fenmeno aceptado generalmente 107 .
SOBRAL se hace eco de estudios realizados en Alemania, donde demostraron que era probable, incluso para los que no haban
visto al imputado, identificarlo en la rueda. Ello era debido a
que los distractores o colaboradores eran policas, y el comportamiento facial, gestual o postural de stos demuestra una total
relajacin, todo lo contrario que el imputado que se sabe all en
condicin de sospechoso10 8
Ha de tenerse en cuenta, adems, la dificultad de identificar
a una persona una vez que cambian rasgos importantes como el
corte o color de pelo, bigote, barba, peso, o la vestimenta, gorros o
pauelos ... El sospechoso puede mostrar en el momento del reconocimiento un aspecto muy diferente al del da de la comisin del
delito; de hecho, pese a que la ley prevenga que las autoridades
evitarn que el sospechoso cambie de aspecto (art. 371 y 372 Lecrim), lo habitual es que lo haga de forma radicapo9.
CLIFFORD y DAVIES afirman la falta de correlacin entre seguridad del testigo e identificacin correcta llO , y, tambin echan
por tierra la creencia de que a ms tiempo de exposicin, mayor
fiabilidad en la identificacin 11l , por lo que, de forma preventiva,
proponen la utilizacin previa de ruedas en blanco para comprobar la fiabilidad del testigo (siendo la rueda en blanco aquella
107
108
109
110
111
Sealan dichos autores que el fenmeno habra de ser estudiado en ms

profundidad, y consideran que est ms aceptado de lo que debiera. ROSS,
David; CECI, Stephen; DUNNING, David y TOGLIA, Michael; Unconscious transference and mistaken identity: when a witness misidentifies a
familiar but innocent person, en Journal of Applied Psychology, 1994, vol.
79, n. 6, pg. 929.
SOBRAL, La toma de decisiones ... , cit., pg. 7.
As, por ejemplo, en El Pas, mircoles 15 de octubre de 2003 se hace referencia al cambio en el aspecto del sospechoso de incendiar una casa matando a su ex mujer y a dos de sus hijos el da de la rueda de reconocimiento:
estaba mucho ms delgado, se haba rapado la cabeza y afeitado la barba y
el bigote.
CLIFFORD y DAVIES, Procedimientos para obtener ... , cit., pg. 79.
Ibdem, 80.
76
HELENA SOLETO MUOZ
que no contiene al sospechoso de la polica), aunque, una vez que

estuviera extendido el uso, y la poblacin lo supiera, no servira
de nada.
Como alternativa se apunta tambin la utilizacin de ruedas
"secuenciales", en las que el testigo ve a una persona cada vez,
con lo que se provoca la identificacin respecto de la huella mnsica, y no por comparacin 112 .
b)4. Los factores que dan garantas a la rueda de reconocimiento
Como se ha visto, existen pocas directrices en la ley para la

prctica de la diligencia de reconocimiento en rueda; adems,
muchas veces ni se respetan los requerimientos legales.
Como nicas referencias, adems de las legales, en el sistema
jurisprudencial espaol, en las sentencias se alude nicamente
a la fase de observacin por parte de la vctima, concretamente a
la forma y duracin de la exposicin del agresor a la vctima en
el momento de la agresin; en la STS de 19 de febrero de 2001,
(Tol 31.449), se estima que "por lo directo del contacto inicial y
por su duracin se dieron las condiciones necesarias para una
observacin suficiente".
Fuera de la necesidad de cumplir las exigencias legales de que
el sospechoso est acompaado por distractores de apariencia
anloga, o de que los testigos identifiquen de forma individual al
imputado, no existen ms requisitos.
En el sistema norteamericano diferentes autores y entidades
han desarrollado un elenco de exigencias que deberan respetarse en cada reconocimiento. As, para su adecuacin a un sistema
garantista LASKER113, en 1954, ofreca los siguientes consejos
para la prctica de la rueda:
112
113
Ibidem, pg. 80.

LASKER; Posible procedural..., cit., pg 556 Y 557.
77
1. Que el sospechoso aparezca con al menos 4 personas ms

de similar altura, peso, color, y sin marcas fsicas peculiares, en la luz y distancia aproximada a la de los hechos
2. N o mostrar fotos al testigo antes de la rueda. Si hay que
ensearlas, que sea dentro de una amplia serie de fotos, sin
nfasis en ninguna, y de carcter similar (si son fotos de los
archivos criminales, que todas lo sean).
3. No dar al testigo ninguna informacin sobre antecedentes
criminales o policiales ni ninguna otra sobre sus circunstancias, lugar de arresto, nombre, etc.
4. Que cada testigo haga la identificacin sin la presencia de
los dems
5. Que el testigo no haya fallado otra vez en identificar al acusado, o que no haya identificado errneamente a un cooperador de la rueda.
Entre los autores contemporneos ms respetados se apuntan
como factores a tener en cuenta para calificar una rueda de reconocimiento como adecuada de acuerdo con PENROD y CUTLER
los siguientes 1l4 :
1. que la autoridad indique al testigo que el hombre que vio
puede estar o no en el grupo, remarcando la posibilidad de
que no se encuentre entre los scogidos
2. que el tamao de la rueda sea extenso; de 6 a 12 personas
3. que los sujetos sean similares. Un procedimiento adecuado
es que el que prepare la rueda facilite a un polica no relacionado con el caso una descripcin escrita del agresor, con
el fin de que ste busque a las personas.
4. Que se d un tiempo para ver la rueda no mayor que el que
se tuvo para ver al agresor
5. Que los miembros de la rueda hablen, si en la agresin hablaron, y que ofrezcan el perfil.
114
PENROD y CUTLER; Expert testimony ... , cit., pg. 57 Y SS., utilizan estos
factores en su estudio sobre la identificacin en rueda.
78
HELENA SOLETO MUOZ
Tambin ha elaborado reglas sobre las identificaciones el Departamento de Justicia de Estados Unidos, a travs de la publicacin de la "Eyewitnesss evidence: a guide for law enforcement"115, que recoge en parte las recomendacin de la APILS; y
en las que ha basado su gua "Eyewitness evidence: a Trainer' s
Manual for law enforcement" de 2003 116 .
En estas guas se orienta al investigador en la forma de interrogar al testigo y de preparar el reconocimiento a travs de fotos
o de reconocimiento directo.
La American PsychologylLaw society (APILS), creada en 1998,
seala cuatro reglas principales en la prctica de ruedas de reconocimiento y reconocimiento fotogrfico:
1. La persona que prepara el reconocimiento de personas o de
fotos no debe saber qu miembro de la rueda o de las fotos
es el sospechoso.
2. Debe decirse explcitamente al testigo que la persona en
cuestin puede estar o no en la rueda o en las fotos, y que,
por lo tanto, no se sienta presionado para hacer una identificacin. Tambin debe saber el testigo que la persona que
administra la rueda o las fotografas no sabe cul es el sospechoso.
3. El sospechoso no debe situarse destacar en la rueda o en
las fotos por ser diferente de los "distractores" en lo que
toca a la previa descripcin por parte del testigo.
4. El testigo debe dar su testimonio claramente en el momento de la identificacin y establecer cul es su grado de seguridad.
Consideramos que la aplicacin de estas reglas sera muy positiva, ya que en principio no suponen una elevacin de costes
para el sistema judicial, y no producen una reduccin de las posibilidades de identificar al culpable.
Para dotar a la rueda de garantas DIGES seala la conveniencia de realizar controles de imparcialidad en las confecciones
115
116
http://www.ncjrs.org/pdffilesl/nij/178240.pdf
http://www.ncjrs.org/nij/eyewitness/188678.pdf
79
de las ruedas; as, es conveniente desarrollar ruedas "en blanco"

(sin sospechoso), adems de la que contenga al sospechoso.
Otra forma de controlar la calidad de la rueda es presentar la
rueda a testigos "simulados", es decir, personas a las que se d la
descripcin del agresor, concluyndose que si eligen al sospechoso, la rueda est mal confeccionada 117
Por otra parte, ya hicimos referencia al efecto contaminador
de previos intentos de identificacin; en este sentido DIGES y
MIRA defienden la exclusin de la identificacin en rueda realizada despus de contemplar fotografas o ver al acusado en la
comisara, o, incluso, tras or la declaracin de algn otro testigol1s.
Como alternativa a la rueda de reconocimiento IDABE defiende la utilizacin de grabaciones, por disminuir el estrs del testigo, preferentemente a la rueda de personas o a las fotos 119, el
aviso al testigo de que el imputado puede no estar en la rueda y
la prctica de la rueda secuenciap20.
117
118
119
120
DIGES, Margarita y ALONSO-QUECUTY, M. Luisa; Psicologa forense experimental, Valencia: 1993, pg. 7 Y DIGES JUNCO y MIRA SOLVES, La
identificacin de personas por parte de testigos y vctimas ... , cit., pg. 661
y ss.
DIGES y MIRA, La identificacin de personas ... , cit., pg. 674.
IDABE EROSTARBE, Izaskun; Psicologa del testimonio, San Sebastin:
2000, pg. 80.
IDABE; Psicologa del testimonio, cit., pgs 83 y ss.
B. DILIGENCIAS BASADAS EN
MTODOS TECNOLGICOS
B.f. LA IDENTIFICACIN POR HUELLAS DACTILARES
La identificacin lofoscpica trae su origen en el siglo XIX, en
el que el antroplogo ingls GALTON idea un sistema de clasificacin de los dibujos papilares aislados, confirmando de forma
cientfica la perennidad e inmutabilidad de las crestas papilares,
que se forman desde el sexto mes de la vida intrauterina, introducindose en Espaa a principios del siglo XXl2l .
El sometimiento del sospechoso o imputado a la obtencin
de sus huellas, a examen dactiloscpico, supone una inspeccin
corporal, de acuerdo con la doctrina del Te, dado que no queda
afectado en principio el derecho a la integridad fsica 122 , aunque,
como seala HERRERO-TEJEDOR que en la prctica de esta
diligencia no entra en juego la regla de la proporcionalidad de sacrificios, por no encontrarse afectado ni el derecho a la integridad
fsica ni a la intimidad 123 .
De acuerdo con CUETO, la identificacin lofoscpica tiene
cuatro especialidades: la Dactiloscopia, que estudia las crestas
de la yema de los dedos, la Quiroscopia, que estudia las crestas
de la palma de la mano, la Pelmatoscopia, las de las plantas de
los pies, y la Poroscopia, que estudia los poros de las crestas papilares en cuanto a su nmero, situacin y morfologa 124.
121
122
123
124
CUETO PERUYERO, Ral; La identificacin Lofoscpica, en Ciencia Poli

cial, n. 74, 2004, pg. 32 Y 33.
HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando; Intervenciones corporales: Jurisprudencia Constitucional, en Nuevas Tcnicas de Investigacin del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro de Estudios Jurdicos, Ministerio de Justicia, 2004, pg. 1894.
Ibidem, pg. 1909, argumentando al efecto la conocida STC 207/1996.
CUETO PERUYERO, La identificacin ... , cit., pg. 33.
82
HELENA SOLETO MUOZ
Las crestas papilares normalmente se presentan de forma paralela entre s, hasta que se interrumpen o se unen a las crestas
colindantes, formndose entonces los "puntos caractersticos"125.
El proceso de identificacin lofoscpica se realiza estudiando
tres tipos de circunstancias de las huellas: los puntos caractersticos, los poros y la morfologa general de la cresta, y, como resultado, ofrece conclusiones absolutas, segn CUET0126.
En INTERPOL, donde existe una Unidad deADN desde 1998,
se favorece el uso de la tecnologa AFIS para las huellas; compatible con el sistema norteamericano. Los AFIS (Automatic Finger
Identification System, o SAID, Sistema Automtico de Identificacin Dactilar) son sistemas que permiten almacenar y comparar
los parmetros de las impresiones digitales a travs de datos alfanumricos que los clasifican en funcin de crestas, surcos y puntos caractersticos. Interpol ha adoptado el sistema de identificacin automtico de huellas, adems de unas normas que regulan
el intercambio de la informacin entre los distintos pases.
A partir de los aos 80 se elaboraron por organizaciones de Estados Unidos, Reino Unido y Canad estndares para comunicar
los datos sobre huellas, cicatrices o tatuajes que posibilitaran la
identificacin de sospechosos o condenados, cuya ltima versin
es laANSIINIST-ITL 1-2000 127 , que fueron acogidas por Interpol
y adaptadas con la aplicacin de Interpol (INT-1) con el fin de que
sirva de gua a los miembros de la Organizacin Internacional de
Polica Criminal 128 .
125
126
127
128
Ibidem, pg. 35.

Ibidem, pg. 38.
ANSI: American National Standards Institute www.ansi.org
NIST: National Institute of Standards and Technology www.nist.gov
NORMA ANSIINIST-ITL 1-2000 FORMATO DE LOS DATOS PARA EL
INTERCAMBIO DE INFORMACIN SOBRE HUELLAS DACTILARES,
CARACTERES FACIALES E INFORMACIN SOBRE CICATRICES,
MARCAS Y TATUAJES. APLICACIN EN INTERPOL, Documento elaborado por el Grupo de Expertos en SAID de Interpol Ikrsin n~. 4.22.b. 28 de
octubre de 2005, pg. 10.
http://www.interpol.intlPubliclForensic/fingerprints/RefDoc/implementation5es. pdf
83
Los datos son de esta forma compatibles con los del sistema
estadounidense, el IAFIS (Integrated Automated Fingerprint
Identification System), sistema operacional desde julio de 1999,
tras una reactivacin de la eficacia de los sistemas anteriores no
informatizados, mantenido por el FBI a travs de su institucin
CJIS (Criminal Justice Information Servides)l29 y que contiene
la base de datos nacional de huellas decadactlares y de antecedentes criminales. Una vez que se enva una solicitud electrnica de huellas, la respuesta se recibe en dos horas para asuntos
criminales, o en 24 horas en los asuntos civiles, pues adems de
recogerse las huellas de sospechosos y condenados, tambin se
ocupa de una base de datos de huellas a efectos civiles. La base
de datos criminal contiene los datos de ms de 55 millones de
sujetos, y se nutre de huellas e historial relacionado enviada voluntariamente por los Estados y las fuerzas de seguridad locales
y federales 130.
a) La recogida de huellas
Como la mayora de las diligencias de investigacin tendentes
a establecer la identidad del imputado, la dactiloscpica no se regula de forma expresa en la Lecrim. En general, las inspecciones
e intervenciones corporales siguen sin encontrarse reguladas,
con la excepcin de las pruebas alcoholomtricas y la toma de
muestras para establecer el perfil de ADN.
Este tipo de diligencia, considerada por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional como una inspeccin corporal, ya que no
supone restriccin alguna del derecho a la intimidad ni integridad fsica, supone una limitacin mnima en los derechos del sospechoso; no se vulnera su derecho a la intimidad ni integridad,
ni siquiera en su vertiente de autodeterminacin informativa. De
hecho, se establece la obligacin de fijar la huella dactilar en los
129
130
http://www.fbi.gov!hq/cjisd/cjis.htm
http://www.fbi.gov/hq/cjisd/iafis.htm
84
HELENA SOLETO MUOZ
diversos documentos oficiales de identificacin, si bien con un fin

identificador 131 .
Aparte la diligencia de recogida de huellas en el lugar del crimen, ya sea por la polica o los forenses, dirigidos por el Juez
Instructor o previamente, por razones de urgencia, se presenta la
cuestin de la toma de la huella indubitada al sospechoso (huella
indubitada o huella abierta, como se denomina en el Convenio de
Prm). Es precisamente en este marco cuando puede surgir una
colisin entre derechos, al solicitarse al individuo su colaboracin
para obtener sus huellas si no desea hacerlo.
Habra que determinar en primer lugar si el sujeto sospechoso
tiene obligacin de prestarse a imprimir sus huellas, y si es as,
en virtud de qu ttulo. En segundo lugar, se plantea la posibilidad de obtener sus huellas de forma indirecta, bien a travs de la
impresin en objetos, bien por su preexistencia en bases de datos
u otros medios de recogida.
Como seala DE DIEGO DEZ, la previsin del artculo 374
Lecrim. es habilitacin suficiente para obtener las huellas, ya que
permite al Juez acordar la obtencin compulsiva de las huellas
digitales, recordando al efecto la doctrina de la STC 161/1997,
que apunta que no existe un derecho a no soportar ninguna diligencia de indagacin 132 Sin embargo, ha de tenerse en cuenta
que el citado precepto se refiere a la identificacin del procesado
como tal, para tener la seguridad de su identidad, pero no a efectos de imputacin, ya que es procesado previamente, y, por lo
tanto, la imputacin ya se ha realizado.
Se seala por algunos autores que algunos tipos de inspeccin,
como los cacheos, se rigen por las normas de polica, y no precisan
consentimiento previo del sujeto 133 . La Lecrim. apunta la compe-
131
132
133
Reglamentariamente, puesto que el artculo 9 LOPSC se refiere a la fotografa, la firma y dems datos personales que se determinen reglamentariamente.
DE DIEGO DEZ, Lus Alfredo; La prueba dactiloscpica; Barcelona: 2003,
pg. 108 Y 109.
MONTERO LA RUBIA, Francisco Javier; Las intervenciones corporales tras la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal por Ley Orgnica
14/2003, de 20 de noviembre, en Boletn de Informacin. Ministerio de Jus-
85
tencia policial en cuanto a la toma de las huellas en su artculo

282, que permite a la polica "practicar las diligencias necesarias
para ... descubrir a los delincuentes". Seala DE DIEGO DEZ
que la diligencia policial habr de ser racional y proporcional a la
situacin, y no fruto de la arbitrariedad 134 .
Existe la obligacin de prestarse a la toma de huellas digitales
cuando la persona es detenida, ya que a efectos de su identificacin es preciso realizar tal diligencia, y que las huellas obtenidas
podrn compararse con las del sumario. En relacin con otras
personas, entendemos que slo se podr exigir a sospechosos, ya
que la toma de huellas supone cierta limitacin de la libertad que
tiene que justificarse en un fin superior, y con autorizacin judicial, por el paralelismo con la regulacin existente para el ADN.
El problema mayor que se encuentra es establecer si se puede
imponer por la fuerza la obligacin de realizar las marcas digitales, ya que ante la negativa y la prctica obligada nos encontramos con que la diligencia puede vulnerar la prohibicin
del trato inhumano o degradante. Antes de acudir a la fuerza,
existen otras posibilidades; DE DIEGO DEZ seala que las huellas podrn recogerse de objetos, o de la base del DNI o fichas de
las Administraciones, apuntando que la Jurisprudencia acepta
su validez 135 . En cuanto al uso de la fuerza, y ante la falta de
regulacin expresa, se manifiesta, una vez ms, la necesidad de
acudir a las directrices del principio de proporcionalidad, establecindose por resolucin judiciaP36.
134
135
136
ticia, n. 1970, pg. 10. IGLESIAS CANLE, Ins; Investigacin penal sobre
el cuerpo humano y prueba cientfica; Madrid: 2003, pg. 27, considera que
toda's las medidas encaminadas a investigar hechos delictivos y determinar
la participacin y que recaigan sobre el cuerpo del imputado o terceros deben tener la consideracin de intervenciones corporales, categora de la que
se excluye la toma de fotografas o de huellas dactilares.
DE DIEGO DEZ, La prueba dactiloscpica ... , cit., pg. 111.
DE DIEGO DEZ, La prueba dactiloscpica ... , cit., pg. 97.
GARZN REAL, Baltasar; Anlisis especfico de la doctrina constitucional
respecto a determinadas diligencias sumariales. Ruedas de reconocimiento. Toma de huellas. Toma de fotografas; Actualidad Penal, n. 24, 1989,
pg. 1363, apunta que no es posible el uso de la fuerza en las intervenciones
corporales, si bien habra que determinar si ello es aplicable a la toma de
huellas, fotografas y participacin en rueda.
86
HELENA SOLETO MUOZ
En Estados Unidos las huellas se recogen a partir del arresto

de una persona por la autoridad policial competente: local, Condado, Estado o nivel federal, procesndose en el lugar del arresto
y envindose al Estado o a otra fuerza de seguridad para que
sean procesadas, y enviadas entonces electrnicamente, incluso
por email, al sistema IAFIS del FBI para su procesamiento 137 .
b) Las bases de datos lofoscpicas

En la actualidad, la identificacin del sospechoso a travs de
las huellas dactilares sigue siendo la forma ms generalizada para obtener dicho conocimiento; segn CUETO, se han obtenido
las reseas decadactilares de entre el 5 y el 15% de la poblacin
mundial, es decir, de entre 300 y 900 millones de personas, almacenadas, la mayora de ellas, en soporte informtico. El cotejo
informtico de las huellas se realiza en los sistemas modernos
a ms de 30 millones de cotejos por segundo, y sus resultados
refuerzan a diario la absoluta especialidad de las huellas de cada
persona, al no presentarse nunca dos huellas idnticas pertenecientes a distintas personas 138 .
El sistema informtico escogido por Espaa para la identificacin automtica es el NEC-AFIS, implantado a partir de 1986 139 ,
crendose el SAID, "Sistema Automtico de Identificacin Dactilar", que desarrolla sus funciones de forma eficaz 140, al que se in-
137
138
139
140
http://www.fbi.gov/hq/cjisdJiafis.htm
CUETO, La identificacin ... , cit., pg. 34. Seala adems que los gemelos
o clones no tienen las mismas huellas, ya que en su desarrollo influyen las
condiciones ambientales que nunca son iguales.
CUETO, La identificacin ... , cit., pg. 39.
En julio de 2005 el Ministerio del Interior apuntaba que el porcentaje de
dactilogramas identificados a travs de este sistema haba aumentado un
38% respecto al ao anterior, y que se han identificado por huellas ms de
3000 autores de hechos delictivos. www.mir.es
CUETO se refiere a las identificaciones de 2003, sealando que del total
de informes periciales emitidos por las unidades de Polica Cientfica, un
39,4% lo fueron de identificaciones lofoscpicas. CUETO, La identificacin ... , cit., pg. 39.
87
corpor la Guardia Civil a partir de 1990 141 estando en estos momentos en desarrollo su implantacin en todas las comisaras142 .
En el SAID se incluyen nicamente huellas de detenidos, por
una parte, y huellas de "latentes", de personas sin identificar recogidas en el lugar de comisin de un hecho delictivo. En 2004
la base de datos almacena una cifra cercana a 1.563.000 reseas
decadactilares y unas 235.000 huellas annimas 143
La comparacin de huellas en el sistema SAID se realiza de
forma diferente segn la huella a comparar con la base sea de
persona detenida, de un fallecido o de una persona indocumentada.
La gran interrogante que nos planteamos hacia el futuro, y,
sobre todo, a partir de la generalizacin del terrorismo internacional, es si la comparacin de huellas se acabar extendiendo a
toda la sociedad, a partir de bases de datos como las del DNI, de
forma anloga a como ocurre en ocasiones con la imagen fotogrfica de la base del DNI.
Ha de tenerse en cuenta que el propio Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en su Sentencia S. y Marper contra Reino
Unido (4 de diciembre de 2008) se ha manifestado contra el almacenaje indiscriminado e ilimitado en el tiempo de huellas de
personas no condenadas, puesto que ello afecta a su derecho a la
intimidad.
En el mbito de la Unin Europea, el Convenio de Prm, ratificado por Espaa, y ya parte del tercer pilar, establece un mbito
reforzado de cooperacin entre los Estados en el que el acceso a
las bases de datos de huellas de los otros Estados se ha de garantizar.
141
142
143
CUETO, La identificacin ... , cit., pg. 40

Nota de prensa del Ministerio del Interior, 21 de julio de 2005, www.mir.
es.
Por otra parte, ya se desarrolla en algunos pases el sistema AFIS mvil,
desarrollado por Motorota, que permite la comparacin de huellas fuera del
laboratorio tradicional.
CUETO, La identificacin ... , cit., pg. 41.
88
HELENA SOLETO MUOZ
En Estados Unidos, donde el principio de bsqueda de la seguridad justifica mltiples medidas limitativas de derechos, se
ha iniciado la identificacin de las personas que e~tran en su
territorio de forma digital, tomndose muestras de las huellas de
la mano y fotografas.
En Estados Unidos, el FBI ha desarrollado programas de informacin con bases de datos de sospechosos; as, el IAFIS, Integrated Automated Fingerprint Identification System, el LEO,
Law Enforcement Online, el NICS, N ational Instant Criminal
Background Check System, o el NCIC, National Crime Information Center.
El NCIC, centro nacional de informacin sobre crimen, ofrece varios servicios de informacin disponibles tambin en coche
patrulla que permiten buscar sobre: nombres, huellas del dedo
ndice derecho sobre la base de personas buscadas y personas
perdidas, personas condenadas o en vigilancia tras su libertad,
personas condenadas por abusos sexuales, personas encarceladas y permite introducir datos de personas como huella, firma y
otras imgenes como tatuajes o cicatrices, as como imgenes de
coche, vehculos, artculos ... 144
B.II. IDENTIFICACIN A TRAVS DE OTRAS HUELlAS O RESTOS

La identificacin de una persona a travs de huellas de sus
pertenencias (zapatos ... ) o de restos no biolgicos en su vestimenta o propiedades es una posibilidad que escapa al objeto de
este estudio. La presencia entre los bienes del sospechoso de restos de, por ejemplo, tejido de algodn, que se correspondiese en
color y textura con los del lugar del crimen, sera un indicio ms,
que se aportara en el juicio a travs del informe pericial pertinente, y que tiene cada vez ms relevancia en el proceso, en
tanto los medios policiales permiten la recogida, el anlisis y la
comparacin.
144
http://www.fbi.govlhq/cjisd/ncic.htm
89
8.111. IDENTIFICACIN POR RESTOS DE ADN

Adems de las diligencias de rueda de reconocimiento y dems diligencias no reguladas en la Lecrim. pero realizadas y admitidas en la prctica, tiene gran relevancia a efectos de identificacin la diligencia de recogida de muestras de huellas o de
tejidos corporales para la determinacin del perfil gentico de los
individuos.
En el caso de coincidencia de huellas dactilares o del perfil
de ADN del sospechoso con las recogidas en el lugar del crimen,
ello bastar para identificar al imputado, por una parte. Por otra
parte, la relevancia de la coincidencia de las huellas y muestras
tendr su trascendencia en el juicio oral, ya que el informe pericial realizado por los servicios correspondientes de la Polica o
de los laboratorios forenses se basar en las muestras o perfiles
obtenidos en la fase de instruccin.
En la comparacin de muestras y huellas la existencia de previas bases de datos permite un gran avance en la investigacin,
al no tener que partirse de un sospechoso determinado. Entre
las bases de datos existentes destacan las lofoscpicas, bases que
contienen las reseas dactilares de la mayora de la poblacin;
por otra parte, las bases de datos de perfiles de ADN son una realidad en la mayora de los pases desarrollados, y en nuestro pas
recientemente de forma general a travs de la LO 10/2007, de 8
de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN
Ha de tenerse en cuenta que la comparacin de la muestra encontrada en el lugar de los hechos o en la vctima con la muestra
indubitada del sospechoso arrojar distintos grados de conviccin, dependiendo del grado de vinculacin lgico de la muestra
con el delito 145 .
145
RIF SOLER, El proceso penal prctico, ... cit., pg. 540.
90
HELENA SOLETO MUOZ
a} Forma de analizar el ADN

Las tecnologas para analizar el ADN han evolucionado enormemente en los ltimos tiempos. Los primeros anlisis de ADN
datan de los aos 80, generalizndose su prctica en los 90.
En 1983, a raz de que una nia de 15 aos fuera violada
y asesinada en un pueblo de Inglaterra, N arborough, en Leistercershire, se inici una investigacin en la que el anlisis de
ADN tuvo por primera vez relevancia. Se encontr semen que
corresponda a una persona con sangre del grupo A, como la del
10% de la poblacin de Leistercershire. Dos aos ms tarde lo
mismo ocurri con otra nia de la misma edad. Se encontr un
sospechoso, que conoca detalles no revelados de la muerte de la
segunda vctima, y que se declar culpable del asesinato de sta,
pero no de la primera. Los forenses se pusieron en contacto con
el profesor de la Universidad de Leicester Dr. J effreys para que
comparara las muestras, cuyo resultado fue que pertenecan al
mismo hombre, pero que no era el sospechoso. As, este primer
anlisis relacionado con la investigacin de un crimen sirvi para
exonerar al sospechoso que se declar culpable. Posteriormente,
se realiz una recoleccin de muestras entre los hombres de la
zona, llegndose al culpable, que haba pedido a un compaero
que diera una muestra por p46.
Las primeras aplicaciones del anlisis de ADN se hacan a
travs del RFLP, (Restriction fragment length polymorphism).
Esta tecnologa ha sido abandonada, pues requiere cantidades
relativamente grandes de ADN, por lo que en muchas ocasiones
el test no era satisfactorio 147 .
Los posteriores tipos de anlisis son el PCR, el STR y el mtDNA. El PCR, (Polymerase Can reaction), permite el anlisis de
muestras muy pequeas, sin, adems, afectar la partcula original. El problema de este tipo de anlisis es la contaminacin;
146
147
Caso Pitchfork. http://www.forensic.gov.uk/forensic_Uinside/news/list_casefiles. php?case= 1

Using DNA to Salve cold cases, Nacional Institute of Justice, EEUU, 2002,
pg. 5.
91
analiza elementos tan pequeos que es posible que se encuentren

contaminados con otros, si se recogieron incorrectamente 148 .
El mtDNA, ADN mitocondrial, es el utilizado cuando la clula no tiene un ncleo analizable, bien porque est estropeada, o
bien, porque no lo tiene, como en el caso del pelo sin bulbo o raz
(si el pelo es arrancado, es vlido para el anlisis de PCR149),
hueso o diente.
El ADN mitocondrial es muy til para las bases de datos de
desaparecidos, ya que los familiares por va materna tienen el
mismo ADN mitocondrial, y dichas bases de datos de desaparecidos se nutren de las muestras de los familiares. Tambin es de
utilidad para confirmar indicios contra determinado sospechoso
desaparecido, al tomarse la muestra de su madre, puesto que
este tipo de anlisis sirve para determinar linajes maternos. Su
variabilidad gentica es menor que la observada a travs del
ADN repetitivo, por lo que el poder de discriminacin es ms limitado 150 .
Tambin se realiza el anlisis del cromosoma Y, que sirve para
trazar relaciones familiares, y, en relacin con la bsqueda del
delincuente, para analizar el ADN de un agresor o varios, de sexo
masculino, en una muestra de mltiples contribuciones, si bien
no sirve para diferenciar genticamente a los miembros de una
familia que compartan la misma lnea paterna 151 .
El sistema mejor acogido por las autoridades en el mundo es
el STR, Short tandem repeat, basado en la bsqueda de informacin en especficas regiones, llamadas loci, lo que intensifica la
discriminacin entre los distintos perfiles de ADN. El perfil gentico utilizado en los anlisis forenses deADN se basa en el patrn
de los fragmentos cortos de ADN ordenados por su tamao, y es
muy fcil de almacenar, manejar y comparar.
148
149
150
151
Using DNA to Solve ... , cit., pg. 6 Y ss.

ANDRADAS, Anlisis ... , cit., pg. 20.
ALONSO ALONSO, Conceptos bsicos de ADN forense, en Nuevas Tcnicas de Investigacin del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro
de Estudios Jurdicos, Ministerio de Justicia, 2004, pg. 1863.
Ibidem, pg. 1865.
92
HELENA SOLETO MUOZ
La mayora de los anlisis de ADN se basan en el estudio simultneo de 10 a 15 de las regiones cortas llamadas regiones microsatlite. El sistema CODIS utiliza 13 marcadores, y el sistema
comn europeo 7, si bien habitualmente se utilizan los 10 del
sistema comercial SGM PIUS 152 Se trata de pequeas regiones
con un ADN repetitivo en tandem compuestas por una secuencia
que se repite en tandem n veces. Es el nmero de veces que se
repite el que presenta una gran variabilidad entre los individuos
de una poblacin153.
Los anlisis de la cadena de ADN a efectos de identificacin
se restringen al estudio de los marcadores del ADN polimrfico
(frente al ADN codificante, prcticamente idntico en todos los
humanos 15 4, existen zonas de ADN no codificante, que admite
mucha variabilidad, llamado polimrfico, y que son las que habitualmente se estudian). Los loci son los fragmentos de ADN
variable, siendo los alelas las diferentes variantes posibles 155 .
El poder identificativo del ADN forense supone que, de coincidir dos muestras como correspondientes a la misma persona, la
probabilidad de error, es decir, que se tratara de muestras de dos
personas diferentes, sera de 1 en un billn, que lo hace tericamente imposible, en una poblacin mundial de aproximadamente 6000 millones de personas 156
As, se observa que el perfil de ADN que se obtiene y se almacena consiste en una serie de nmeros de los que no se puede
descubrir ningn dato relativo al contenido gentico de la persona: los genes son segmentos de ADN que contienen informacin
para la sntesis de una protena; de los genes humanos, slo se
conoce la funcin de aproximadamente la mitad, y los genes solo
152
153
154
155
156
ALONSO ALONSO, Las bases de datos de ADN en el mbito forense, CEJ,

pg. 4018.
ALONSO ALONSO, Conceptos bsicos ... , cit., pg. 1863.
El ADN codificante puede ofrecer importantes informaciones respecto de la
persona: color de pelo, ojos ... , que pueden ser tiles en el campo de la criminalstica, pero tambin otras que pueden afectar gravemente al derecho
a la autodeterminacin informativa, como las que apunten a la propensin
a enfermedades, etc.
ALONSO ALONSO, Conceptos bsicos, .. , cit., pg. 1866.
93
representan una pequea fraccin del ADN total de una clula

(un 2_3%)157. La informacin susceptible de conocerse a partir
del ADN relativa, por ejemplo, al aspecto fsico de la persona, su
propensin a sufrir enfermedades, etc., no forma en ningn caso
parte del perfil de ADN. ALONSO ALONSO destaca el carcter
de "cdigo annimo" del perfil de ADN, que carece de valor en
tanto no es comparada con otro perfil 158 .
Por lo tanto, se puede decir que los perfiles de ADN tienen la
misma naturaleza que las huellas dactilares l59 , lo que no supone
que estemos ante el mismo objeto de estudio; el uso del ADN de
forma diversa a la ya tradicional del establecimiento de perfiles
genticos podra suponer una intromisin en la intimidad personal de las personas. As, podra averiguarse el origen tnico o
geogrfico de un individuo, o informacin gentica de una persona o sus descendientes y ascendientes ... 16o .
La Ley Orgnica 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la
base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del
ADN restringe la forma de analizar el ADN, en el sentido de que
no se almacena informacin sobre marcadores del ADN no codificante para las muestras indubitadas (las de las personas identificadas, o huella cerrada, como se denominan en el Convenio
de Prm) , ya que nicamente puede almacenarse informacin
relativa al sexo de la persona (art. 4).
En Reino Unido tambin se recoge informacin sobre apariencia tnica del sujeto en la base de datos de ADN, sin embargo esta
referencia no obedece al contenido codificante del anlisis, si no a
una percepcin del polica que recoge los datos.
Parece que la limitacin de la Ley espaola se refiere a toda
inscripcin, excluyndose por lo tanto la inclusin en la base de
datos relativos al estudio gentico de muestras abandonadas en
el lugar del crimen, es decir, de muestras dubitadas.
157
158
159
160

Ibidem, pg. 1867.
PRIETO SOLLA, Aplicaciones ... , cit., pg. 1872, destaca la rapidez en la
identificacin por huellas, que posiblemente se alcanzar en relacin con
los perfiles de ADN.
Ibidem, pg. 1868.
94
HELENA SOLETO MUOZ
Sin embargo, nada impide que, en el marco de una investigacin concreta, se pueda realizar un estudio gentico ms completo, si bien los marcadores resultantes no seran susceptibles
de incorporacin a la base de datos. Esta ampliacin del estudio
respecto de los componentes genticos sera conveniente para el
buen desarrollo de la investigacin, pues podra ofrecer mayor
cantidad de informacin; por ejemplo, que el donante era pelirrojo, su estatura estara entre x e y, etc., si bien este tipo de
informaciones habran de ser eliminadas una vez localizado al
sujeto. Los factores codificantes sobre los que el anlisis puede
dar informacin son cada da mayores.
a)l. Estandarizacin y cooperacin internacional

El sistema STR es utilizado de forma generalizada en el mundo; es el escogido por el FEI para su base de datos CODIS, que
ha determinado 13 zonas especficas Ooci) como estndares para
su base de datos, asegurando que todos los laboratorios forenses
realicen sus bases de datos de forma uniforme, con el fin de compartir su informacin forense 161 , y tambin es el sistema utilizado por la polica espaola 162 y en general por las europeas.
As, en INTERPOL, se favorece el uso de la misma tecnologa
y almacenamiento CODIS para el ADN, sirviendo como punto
de conexin en la comparacin del ADN entre las autoridades
policiales de los distintos Estados, que, a la vez se organizan en 5
regiones. INTERPOL ha desarrollado una base de datos y permite acceso directo online (DNA Gateway), para permitir comparar
los perfiles desarrollados en la UE y en Estados Unidos. El sistema es compatible con los de los pases firmantes del Convenio de
Prm y con el CODIS del FE!. Para conservar la proteccin de los
datos los perfiles son annimos y los Estados miembros retienen
y controlan cmo los datos son usados de acuerdo con sus propias
leyes internas.
161
162
Using DNA to solve ... , cit., pg. 9.

95
En cuanto a las organizaciones regionales, en el mbito del

Consejo de Europa, la unificacin se produjo a partir de la Recomendacin R (92)1 del Consejo de Ministros del Consejo de Europa sobre "Uso del anlisis del cido desoxirribonucleico dentro
del marco del sistema judicial penal".
En el mbito de la Unin Europea, adems de los esfuerzos
concretos realizados a travs de Europol, la Resolucin del Consejo de 9 de junio de 1997 regul el intercambio de resultados de
ADN, y, posteriormente, la Resolucin del Consejo de 25 de Junio de 2001 sobre intercambio de resultados de anlisis de ADN
(Boletn Oficial C 187,03.07.2001), determin las definiciones de
conceptos bsicos como "marcador de ADN", "resultado de anlisis de ADN", "grupo de estndares europeo (ESS)", "ESS marcador" y "ESS resultado de anlisis".
Los resultados de los anlisis siguiendo los estndares europeos se grabarn siguiendo tcnicas cientficas basadas en los
estudios llevados a cabo por la Red Europea de Institutos de
Ciencia Forense (ENFSI). La Resolucin, adems, incluye como
anexos una lista de los marcadores de ADN que han de usar los
Estados miembros para los anlisis con fines legales y el formulario a utilizar en los intercambios de resultados entre Estados
Miembros.
En todo caso, esta resolucin permite la aplicacin de los
acuerdos bilaterales sobre uso de marcadores especficos de ADN
entre Estados miembros 163 .
La estandarizacin a nivel internacional tiene como objeto
principal la cooperacin en la persecucin de los delitos a travs
de la cooperacin entre responsables de bases de datos, creacin
de bases de datos a nivel internacional o incluso el acceso a bases
de datos de otros pases (vid. apartado correspondiente a bases
de datos y cooperacin).
163
http://europa.eu.intlscadplus/leg/enllvb/l33097.htm
96
HELENA SOLETO MUOZ
b) Las diligencias de comparacin de restos de ADN

A partir de los aos 90 se ha ido generalizando en los sistemas
con medios materiales la identificacin del imputado a travs de
comparacin de parmetros de ADN. El anlisis de ADN a efectos procesales se circunscribe a muestras humanas, sin embargo,
en los ltimos tiempos se ha extendido su estudio a muestras
animales e incluso vegetales, dado que su anlisis puede aadir
elementos trascendentes en una investigacin.
La utilidad en la prueba deADN reside en la altsima probabilidad de pertenencia a la persona a la que se toma la muestra de
los restos encontrados en la vctima o en el lugar del delito, muy
lejana ya a la anterior prctica basada en los grupos sanguneos.
La garanta de la pertenencia de las muestras a la misma persona se basa en las caractersticas de universalidad, diversidad y
estabilidad del genoma humano 164
En el marco del proceso penal la utilidad del anlisis de muestras de ADN radica en que permite la comparacin entre muestras con el fin de comprobar la participacin o presencia de una
persona en un crimen. La comparacin de los marcadores se realiza a partir de muestras dubitadas, las recogidas en el lugar del
delito, y de muestras indubitadas, pertenecientes a una persona
concreta 165.
El proceso de comparacin se estructura en varios estadios; la
recogida del lugar del crimen o del cuerpo de la vctima en primer
lugar, el anlisis de dicha muestra y su almacenamiento 166 , en
164
165
166
ALONSO ALONSO, Conceptos bsicos ... , cit., pg. 1861 Y ss., expone que
el principio de universalidad supone que todos los tejidos de una persona
contienen el mismo perfil gentico; el principio de diversidad supone que el
cdigo gentico presenta variaciones en los distintos individuos del mundo
(con excepcin de gemelos idnticos), y que el principio de estabilidad apunta a la estabilidad de la molcula de ADN incluso tras la muerte.
PRIETO SOLLA, Lourdes; Aplicaciones forenses del ADN, en Nuevas Tcnicas de Investigacin del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro
de Estudios Jurdicos, Ministerio de Justicia, 2004, pg. 1875.
ANDRADAS, Anlisis de AND en la Investigacin Criminal, en Ciencia Policial, 2004, pg. 18 Y 19, apunta que el anlisis de muestras biolgicas por
parte de la polica se realiza en tres estadios:
97
segundo lugar, la recogida de muestras indubitadas (de una persona determinada), en tercer lugar, su anlisis, en cuarto lugar,
y su comparacin en quinto y ltimo lugar, base para el informe
pericial sobre la pertenencia al sujeto sospechoso de los restos
debitados.
En cada uno de estos estadios se produce una cierta afectacin
de diversos derechos fundamentales, como pueden ser principalmente la intimidad e integridad fsica, sobre todo a partir del
momento en que se pretende el anlisis de una muestra indubitada.
El ordenamiento espaol no ha ofrecido, hasta fechas recientes, regulacin alguna sobre el uso del ADN en el proceso penal,
por lo que hasta la reforma operada por la LO 15/2003, de modificacin del Cdigo Penal, el recurso a la comparacin de parmetros de ADN se produca en la prctica, dada su gran utilidad, si
bien en una situacin de inseguridad jurdica. Hasta la reforma
citada, en la situacin de "anomia"167, la limitacin de derechos
fundamentales se legitim siguiendo las directrices del Tribunal
Constitucional, que empez a pronunciarse sobre los mtodos alcoholomtricos y desarrollando su doctrina sobre las inspecciones e intervenciones corporales, entre las que se ha enmarcado
la toma de muestras para el anlisis de ADN, afirmndose que
estas inspecciones o intervenciones corporales no inciden sobre el
derecho a la integridad fsica ni intimidad 168. De dicha jurisprudencia se deduce que toda limitacin de los derechos fundamen-
167
168
El primero, el diagnstico genrico, cuya finalidad es conocer la naturaleza

de la muestra. As, a travs de reacciones orientativas se averigua si la
muestra en concreto es de sangre, esperma, pintura, etc.
En segundo lugar, se realiza un diagnstico especfico, para obtener la certeza del origen humano de la muestra.
Por ltimo, a travs del diagnstico de individualizacin se determinan las
caractersticas individualizadoras para atribuir la muestra una persona, a
travs del anlisis de ADN.
MORENO VERDEJO, Adn y proceso penal en Nuevas Tcnicas de Investigacin del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro de Estudios
Jurdicos, Ministerio de Justicia, 2004, pg. 1805.
Ver apartado posterior Parte II 2.b). En la STS de 4 de junio de 2003, (Tal
294363), se admite la toma de saliva del imputado para la prueba de ADN,
que la facilit tras advertirle de que incurrira en un delito de desobedien-
98
HELENA SOLETO MUOZ
tales ha de respetar el principio de proporcionalidad 169 . Sin embargo, como seala PEDRAZ PENALVA, no debe ser el principio
de proporcionalidad la va de suplir las deficiencias ocasionadas
por el Poder Legislativo o el Ejecutivo 170 .
Pues bien, la tan esperada reforma sobre el uso del ADN qued
en la modificacin de dos artculos de la Lecrim. y el aadido de
una Disposicin Adicional a sta, relativa a la Comisin Nacional
sobre el uso forense del ADN, dejando un importante nmero de
cuestiones sin resolver, pero regulando, al menos, la diligencia
de la toma de muestra para el anlisis, del sospechoso y con autorizacin judicial, no siendo hasta octubre de 2007 cuando se ha
regulado la base de datos policial y se ha aclarado y rgulado ms
ampliamente la recogida, anlisis y almacenaje de los perfiles y
las muestras.
La citada modificacin de los artculos 326 y 363 Lecrim. se
limita a regular las dos fuentes del ADN en el proceso penal, encaminndose, por una parte, a establecer la direccin del Juez de
Instruccin respecto de polica y forenses en cuanto a la garanta
en la cadena de custodia de las huellas o vestigios susceptibles
de anlisis biolgico, y, por otra, a legitimar la intervencin o
inspeccin corporal para obtener del sospechoso una muestra de
ADN171.
169
170
171
cia, y ello por no suponer una intromisin en la integridad fsica ni en la

intimidad.
Vid. DUART ALBIOL, Juan Jos; La deficiente regulacin de las investigaciones corporales en el proceso penal, en Revista del Poder Judicial, 2004,
nO. 73, pg. 164 Y ss., que se refiere a la aplicacin de tal principio para las
medidas de investigacin corporal, dada la insuficiencia legislativa.
PEDRAZ PENALVA, Ernesto; Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Principios
de Derecho Procesal Penal; Madrid: 2000, pg. 135 a 156, se refiere a este
principio como de rango constitucional. Este principio "aparece como criterio ponderativo aplicable al mbito de todos los derechos fundamentales",
elemento consustancial al Estado de Derecho, y que, en muchas ocasiones,
funciona como un "instrumento remediador de las carencias del Estado de
derecho".
Como seala MORENO VERDEJO, Adn y proceso penal, cit., pg. 1811,
paradjicamente, la reforma legislativa parece impedir tomas de muestras
encaminadas a obtener otra informacin distinta de la determinacin del
perfil de ADN. Apunta MONTN REDONDO, Alberto; El proceso preli-
99
En esta ley de 2003 se regulaba de esta forma por primera vez

la diligencia de obtencin de muestras, posponindose y delegndos e una regulacin pormenorizada del uso forense del ADN a la
futura Comisin nacional, sin embargo, al hacerse patente la necesidad de una normativa ms amplia y especfica, que respetara
los parmetros constitucionales y legales relativos a la proteccin
de datos, se promulg la citada LO 10/2007, creando la esencial
base de datos nacional y regulando especficamente la recogida,
anlisis y almacenaje de las muestras y perfiles.
Con fecha de 28 de noviembre de 2008, se aprob por Consejo
de Ministros la composicin de la Comisin, presidida por el Director General de Relaciones con la Administracin de Justicia,
y cuyos vicepresidentes sern el Director del Instituto Nacional
de Toxicologa y de Ciencias Forenses y el representante de la Secretara de Estado de Seguridad que designe su titular. Tambin
forman parte de la Comisin representantes de los distintos laboratorios, un magistrado, un fiscal, un mdico forense expertos
en ciencias de la sal ud.
e) La fuente del ADN

En relacin con la comparacin de restos que pll(;cian ser susceptibles de anlisis y comparacin de parmccl"os de ADN, se
plantean mltiples cuestiones, entre las que destacan dos, ya
que, para la consecucin de la identificacin se presenta como
necesaria la comparacin entre dos muestras. As, estas cuestiones son la recogida de la informacin en primer lugar, tanto del
minar (la instruccin), en Derecho Jurisdiccional lII: Proceso Penal, (con

MONTERO AROCA, GMEZ COLOMER y BARONA VILAR), Valencia:
2004, pg. 205 que, en el caso de interpretarse esta modificacin legislativa
como excluyente de la obtencin de muestras biolgicas para otros fines
distintos del establecimiento del perfil gentico (por ejemplo determinar el
grado de adiccin a las drogas o de alcohol en sangre), las medidas habrn
de ser adoptadas siguiendo la doctrina constitucional asentada desde la
STC 207/1996. DUART ALBIOL, La deficiente regulacin de las investigaciones ... , cit., pg. 139 y ss., seala que los nuevos prrafos de los artculos
363 y 326 son prcticamente idnticos a lo recogido en el Borrador de Anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN.
100
HELENA SOLETO MUOZ
lugar del crimen, vctima o sospechoso, y la formacin de la base

de datos, en segundo lugar.
En principio, para realizar una comparacin de anlisis de
ADN se precisan al menos dos muestras; una, vinculada a la vCtima o a la escena del crimen, y otra, tomada de la persona sospechosa. La identidad de los parmetros supondra la consecucin
de la base para una prueba de cargo, de gran peso en este caso,
el informe pericial.
Se van a plantear en relacin con este tema varias cuestiones;
por una parte, la legalidad y la fiabilidad de la toma de muestras
en el lugar del crimen, y, por otra, la posibilidad de obtener de
muestras de la persona sospechosa contra su voluntad, o incluso
de familiares del sospechoso, as como de otras personas no sospechosas.
c)l. La toma de muestras en el lugar del crimen

La toma de muestras del lugar del crimen es una actividad
habitual policial, avalada por el artculo 282 Lecrim., en el que se
establece que la Polica Judicial tiene como obligacin "recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicin hubiere peligro, ponindolos a disposicin de la Autoridad
Judicial". Redaccin anloga tiene el artculo 770.3 Q respecto del
procedimiento abreviado.
Por otra parte, al regularse la inspeccin ocular, se dispone en
el artculo 326 Lecrim., apartado III, aadido por la LO 15/2003,
de 25 de noviembre, por la que se modifica el Cdigo Penal, que
"Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo anlisis biolgico pudiera contribuir al esclarecimiento
del hecho investigado, el Juez de Instruccin adoptar u ordenar
a la Polica Judicial o al mdico forense que adopte las medidas
necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas
muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 282"172.
172
ARAGONESES MARTNEZ, Sara; Derecho Procesal Penal (con DE LA

OLIVA SANTOS, HINOJOSA SEGOVIA, MUERZA ESPARZA y TOM
101
Pero es sobre todo en la recientemente regulada Disposicin

Adicional Tercera de la LO 10/2007 donde se establece claramente la facultad de la polica judicial sin necesidad de autorizacin
judicial para la "toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, as como del lugar del delito".
El lugar del crimen es susceptible de anlisis sin previa autorizacin judicial, de acuerdo con la DA 3 de la LO 10/2007 , incluso cuando se trate de un domicilio o de lugar protegido jurdicamente. El hecho de haberse cometido un delito grave justifica el
derecho del Estado a la investigacin, subordinndose entonces a
ste otros derechos como el de la inviolabilidad del domicilio.
En el caso de existir elementos relacionados con el delito en
lugares protegidos por el derecho a la intimidad, y que no constituyen la escena o lugar del crimen (por ejemplo, se ocul tan armas
usadas en el delito, ropa con restos, etc., en un domicilio), entendemos que la entrada en el lugar y el anlisis de los objetos o
restos habr de ser autorizado judicialmente, como consecuencia
de la aplicacin del principio de proporcionalidad.
U na vez que la escena del crimen es susceptible de anlisis,
consideramos que pueden recogerse muestras de cualquier fuente existente, siempre que la recogida tenga relacin con el objeto
principal de la investigacin. As, se podrn recoger muestras de
pelo o saliva de objetos como peines, colillas de cigarrillo, vasos,
etc., con el fin de comparar los anlisis con los de la vctima o el
agresor.
c)2. Toma de muestras de la vctima
La toma de muestras del cuerpo de la vctima, corresponder

a los mdicos forenses o peritos en el marco de la autopsia o del
reconocimiento de la vctima, autorizados por la diccin del artculo 778.3, donde se apunta la posibilidad de tomar muestras
PAULE); Madrid: 2004, pg. 334, indica que la prctica de la diligencia de

inspeccin ocular atraviesa las fases de proteccin del lugar, observacin,
fijacin, recogida de indicios y entrega a peritos y valoracin.
102
HELENA SOLETO MUOZ
o vestigios cuyo anlisis facilitara una mejor calificacin de los

hechos.
Es evidente que si la vctima est viva, la torna de muestras
puede daar su derecho a la intimidad y a la integridad corporal
para evitar la torna de las muestras; imaginemos, una violacin
reciente en la que la vctima no desea que se tornen muestras, o
una violacin con resultado de embarazo.
Puede la polica tornar muestras contra la voluntad de la vctima?: sera cuestionable, siendo la vctima, el derecho del Estado
a obtener una muestra de forma coactiva, en virtud de la aplicacin del principio de proporcionalidad, dado que la ley admite la
torna de muestras contra la voluntad de una persona sospechosa
por autorizacin judicial razonada (DA3 LO 10/2007), no hacindose referencia a otras personas.
Es evidente que la polica no podr tornar muestras contra
la voluntad de la vctima, salvo que exista autorizacin judicial,
con base en el artculo 778.3, por razones muy justificadas en la
necesidad y proporcionalidad de la medida.
c)3. La toma de muestras del sospechoso

c)3.1. La toma de muestras del sospechoso: derechos fundamentales limitados
El principal escollo que se presenta en cuanto se pretende
analizar el ADN de los restos dejados en la escena de un crimen
es la obtencin de material para la comparacin perteneciente a
un sospechoso o imputado.
En principio, la obtencin de muestras para analizar ADN se
poda entender dentro del mbito de las inspecciones corporales
o el de las intervenciones corporales, dependiendo del grado de
invasin corporal que la torna supusiera.
Los derechos fundamentales en pugna con la investigacin penal para la realizacin de esta diligencia podran ser, en abstracto, el derecho a la no autoinculpacin, el derecho a la integridad
fsica y moral, el derecho a un trato no degradante y el derecho a
la intimidad y a la autodeterminacin informativa.
103
Es de destacar que al regularse el sometimiento a anlisis relativos a la medicin del alcohol por parte de los conductores se
plante el derecho a la no autoinculpacin y por lo tanto al no
sometimiento a la prueba. Nuestra jurisprudencia dej sentado
que no existe relacin entre el derecho a la no autoinculpacin y
el derecho al no sometimiento a la prueba, sealando que estos
anlisis no pueden considerarse ni son equiparables a una declaracin, por lo que no slo no existe un derecho a no someterse a
ellas, sino que adems, existe obligacin de someterse a ellas 173
Se refiere el Tribunal Constitucional a la evidente legitimidad
genrica de este tipo de actuaciones de los poderes pblicos de indagacin de la polica judicial para la deteccin de la comisin de
delitos 174 , que entendemos es ms evidente en el estudio delADN
del sospechoso de cometer un delito grave. Hasta recientemente,
ante la cuasi-inexistencia de regulacin, el estudio de marcadores
de ADN se realizaba respecto de delitos de carcter grave, respetando el principio de proporcionalidad tantas veces argumentado
por el Tribunal Constitucionap75, lnea seguida por el legislador
de 2007, aunque veremos que de forma flexible, pues es p()sible
173
174
175
SSTC 103/1985, 107/1985,195/1987,76/1990,161/1997.

Vid. LPEZ BARIA DE QUIROGA, Jacobo; El derecho a guardar silencio y
a no incriminarse, en Derechos procesales fundamentales, Madrid: Consejo
General del Poder Judicial, Manuales de Formacin Continua, nO. 22, 2005,
pgs. 617 y ss.
Apunta HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Intervenciones corporales: Jurisprudencia Constitucional..., cit., pg. 1899, que, a partir de la STC 37/1989
se introduce la regla de la proporcionalidad de sacrificios necesarios para
llevar a cabo un derecho fundamental. La conocida STC 207/1996 supuso
un plus de exigencia en dicha doctrina en relacin con las inspecciones e
intervenciones corporales, ya que se exclua la obligatoriedad del corte de
cabellos de la axila del procesado para saber si haba consumido droga -el
sujeto era Guardia Civil-, por no tratarse de ninguna medida regulada
legalmente y adems por ser contraria al principio de proporcionalidad.
Seala MORENO VERDEJO, Adn y proceso penal, cit., pg. 1807, que a
raz de dicha Sentencia se cuestion la validez del anlisis de ADN en el
proceso penal, mas que, el propio TS asumi las pruebas derivadas de ste
como vlidas (STS de 18 de diciembre de 2001, (Tal 130079): "se trata de
una diligencia de investigacin que, practicada correctamente, puede convertirse en medio vlido de prueba").
104
HELENA SOLETO MUOZ
que en el futuro, de existir medios materiales, muchos delitos de

carcter leve se investiguen a travs de anlisis de ADN.
En cuanto al derecho a la integridad fsica, evidentemente no
queda afectado por la toma de muestras de saliva, las ms habituales en la actualidad, a diferencia de otras formas de intervencin corporal.
Slo estaran afectados, por lo tanto, por la toma de muestras
de ADN, como destaca ETXEBERRA GURIDI, el derecho a la
intimidad y los consecuentes derechos a la autodeterminacin
informativa y a la identidad gentica 176 .
El derecho a la intimidad es un derecho susceptible de limitacin, es decir, no es un derecho absoluto como el derecho a la
vida o a no sufrir torturas; y, cuando concurre con un inters
pblico como es la persecucin de los delitos, su mbito puede
ser restringido. La restriccin habr de realizarse conforme a la
doctrina del Tribunal Constitucional, respetando el principio de
proporcionalidad.
El legislador de 2007 ha querido salvar las exigencias constitucionales que no cumpla la normativa tras la reforma de 2003
con una regulacin expresa y proporcional de las medidas restrictivas de derechos; en el ltimo prrafo de la primera parte del
prembulo de la Ley Orgnica 10/2007, se hace referencia a la citada Sentencia 207/1996 del Tribunal Constitucional, que consider falto de proporcionalidad la medida de toma de muestras de
pelo de la axila de un Guardia Civil con fines sancionatorios1 77 .
Precisamente una garanta que incluye la Ley de 2007 es la
necesidad de informar al sujeto de que se almacenar su perfil
176
177
ETXEBERRIA GURIDI, Jos Francisco; Los anlisis de ADN y su aplicacin al proceso penal; Granada: 2000, pg. 190 Y 61, se refiere al derecho a
la autodeterminacin informativa y a la identidad gentica, derivados del
derecho a la intimidad o a la vida privada. En el mismo sentido, MORENO
VERDEJO, ADN Y proceso pena!..., cit., pg. 1803.
Seala NARVEZ RODRGUEZ, La prueba deADN: su nueva normativa
procesal, en Jueces para la democracia, 2004, n. 51, pg. 72, se refiere a
la insuficiencia de la legislacin de 2003 para paliar la falta de previsin
legislativa de la medida restrictiva de derechos fundamentales, exigencia
expresada en la jurisprudencia del Te y del TEDH.
105
y sus derechos de acceso a la base de datos: "La inscripcin en

la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir
del ADN a que se refiere este apartado, no precisar el consentimiento del afectado, el cual ser informado por escrito de todos
los derechos que le asisten respecto a la inclusin en dicha base,
quedando constancia de ello en el procedimiento"
As, esta informacin ha de hacerse por escrito y conservarse
en los autos del proceso. Si el sujeto no firma el documento, los
policas presentes firmarn dando testimonio de que la informacin se dio de acuerdo con la ley.
De obtenerse perfiles no recogidos directamente del sujeto,
entendemos que la comunicacin habr de hacerse, con el fin de
que sea susceptible de inscribirse el perfil (vid. apartado correspondiente).
Probablemente las dificultades en la implantacin de un sistema de anlisis de ADN y de almacenaje de parmetros sean una
manifestacin del cambio del proceso penal en el siglo XXI: asistimos a la crisis del proceso penal tal como era entendido en el
siglo !XX, q.n proceso en el que predominaba la falta de participacin del acusado en el proceso, subsanada posteriormente dicha
participacin se ha ido incrementando para su mejor defensa.
La comprensin del proceso desde el punto de vista del proceso
debido, revestido de garantas, y el temor a un nuevo control social a travs del ADN178, con lmites desconocidos, ha dificultado
la incorporacin de avances tecnolgicos comO la comparacin de
parmetros de ADN como una forma de acercamiento a la verdad
formal.
Un modelo de proceso penal anticuado colisiona con circunstancias actuales de desarrollo de la ciencia y tecnologa, que permiten, a travs del anlisis de muestras, probar la relacin de
una persona y un hecho delictivo. La sociedad, en su necesidad de
178
PRIETO RAMREZ, Luisa; La Ley Orgnica reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, en Actualidad
Jurdica Aranzadi, marzo de 2008, nO. 747, pg. 6, se refiere a un retraso
de ms de quince aos en la regulacin de la base de datos por prejuicios
ideolgicos en la aproximacin al concepto de ADN.
106
HELENA SOLETO MUOZ
proteccin, exige a las autoridades el uso de los medios cientficos

a su alcance, garantizando al mismo tiempo los derechos fundamentales de las personas relacionadas con el proceso 179
El equilibrio entre intereses pblicos (persecucin del delito)
y privados (intimidad personal o familiar) se produce siempre
que se respete el principio de proporcionalidad, lo que no ocurre
cuando se recogen y almacenan muestras de ADN indiscriminadamente y de forma ilimitada en el tiempo (Vid. Sentencia del
TEDH de 4 de diciembre de 2008, S. y Marper contra el Reino
Unido).
c)3.2. La toma de muestras entregadas voluntariamente

Se refiere la Disposicin Adicional tercera de la LO 10/2007 a
la facultad de la polica: "la polica judicial proceder a la toma
de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado ... La
toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos
o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerir en todo caso autorizacin judicial mediante auto motivado ... "
De acuerdo con esta disposicin, la polica tiene facultad de
tomar muestras y fluidos de la persona sospechosa, detenida o
imputada, y ello sin requerir la voluntad de dicha persona, que
ser informada de su derecho de acceso a la base de datos para la
cancelacin de los datos, etc. Por supuesto que, con el concurso de
la voluntad del sospechoso, es posible, sin autorizacin judicial,
la toma de muestras para su posterior anlisis, de su persona
o sus pertenencias, siendo necesaria autorizacin judicial si se
niega a aportarlos.
Ya con anterioridad a esta disposicin, la toma de muestras
de ADN sin autorizacin judicial si el sospechoso o imputado lo
consintiera era posible, al igual que si permite la entrada en su
domicilio sin autorizacin judicial la diligencia es legal, segn el
artculo 551 Lecrim.
179
Vid. Exposicin de motivos de la LO 10/2007.
107
A partir de la Ley Orgnica 10/2007 es incluso posible el almacenaje de los parmetros obtenidos del anlisis en la base
de datos nacional, de acuerdo con lo regulado en el artculo 3.2:
"Igualmente, podrn inscribirse los datos indentificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento".
A travs de este apartado, se establece la posibilidad de anlisis y almacenaje de perfiles de ADN de personas no relacionada
con los hechos que constituyen delito enumerados en el apartado
1 del mismo artculo, es decir, que cuando la muestra sea dada
voluntariamente, se puede almacenar el perfil, incluso si el delito
en cuyo marco de investigacin no fuera de los del artculo 3.1.
La diccin de dicho apartado tambin puede suponer la apertura de la posibilidad de anlisis y almacenaje de los perfiles respecto de personas no sospechosas, detenidas o imputadas, pues
se hace referencia a "el afectado", que ser cualquier persona a la
que se requiera para que entregue una muestra, o incluso cualquier persona que acuda voluntariamente a entregar una muestra, imaginemos que a efectos exculpatorios.
Nos podemos plantear as que la posibilidad de realizar anlisis en masa, a los que nos referiremos posteriormente, resulta
admisible de acuerdo con la legislacin espaola, siempre que las
muestras sean entregadas voluntariamente.
Es de destacar la trascendencia del apartado segundo del artculo 3 de la LO 10/2007, que no slo admite el anlisis de los
restos entregados, si no incluso su almacenaje, impidiendo en
principio el acceso para la cancelacin de la persona no imputada
durante el tiempo establecido en el artculo 9 de la misma ley,
que se refiere a la prescripcin del delito para el sospechoso no
imputado.
Entendemos que los perfiles extrados de muestras entregadas
por personas no sospechosas con fines exculpatorios no deberan
acceder a la base, pues ello supondra su presencia prolongada en
la base sin justificacin, para el caso de que no fueran sospechosas, pues supondra una vulneracin de la proporcionalidad en la
limitacin del derecho a la intimidad.
108
HELENA SOLETO MUOZ
c)3.3. La toma de muestras del sospechoso de forma directa

El artculo 363 de la Lecrim., a partir de la adicin dada por
la LO 15/2003, introdujo por primera vez de forma expresa la posibilidad de que el Juez autorice la toma de muestras: "Siempre
que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de
instruccin podr acordar, en resolucin motivada, la obtencin
de muestras biolgicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinacin de su perfil de ADN. A tal fin, podr
decidir la prctica de lop actos de inspeccin, reconocimiento o
intervencin corporal que resulten adecuados a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad". Esta autorizacin expresa
del Juez era excesivamente constrictora, y no otorgaba facultades a la polica para la toma de la muestra y el anlisis, como
ya era habitual en la mayora de los pases del entorno 180 , por
otra parte, la Comisin de la DA final no se pona en marcha,
y, en resumen, la situacin normativa fue muy criticada por su
insuficiencia, tanto desde la polica como desde la judicatura y la
doctrina 181,
La Disposicin Adicional tercera de la LO 10/2007, ley dedicada en principio a la regulacin de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN, se ocupa finalmente
de dar una nueva estabilidad a la funcin policial de obtencin de
los perfiles de ADN, al establecer la facultad policial de obtener
muestras de ADN: "Para la investigacin de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artculo 3, la polica judicial
proceder a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, as como del lugar del delito. La toma de muestras
180
181
FERNNDEZ GARCA, La elaboracin ... , cit., pg. 221 Y SS., se refiere

tambin a la competencia de la polica.
ANDRADAS, Anlisis de ADN ... , cit., pg. 25, MORENO VERDEJO, ADN
Y proceso penal, cit., pg. 1808, HERRERO-TEJEDOR, Intervenciones corporales ... , cit., pg. 1892, GUILLN VZQUEZ, Margarita; Bases de datos
de ADN con fines de investigacin penal. Especial referencia al Derecho
comparado, en Nuevas Tcnicas de Investigacin del Delito: Intervenciones
Corporales y ADN, Estudios Jurdicos, Ministerio de Justicia, 2004, pg.
1993, NARVEZ RODRGUEZ, La prueba deADN ... , cit., pg. 72, GIMENO SENDRA, Vicente; Derecho Procesal Penal, Madrid: 2004, pg. 380
109
que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerir en todo caso
autorizacin judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo
establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal"
De esta diccin se pueden analizar las siguientes cuestiones:

La facultad policial
La persona afectada
Los delitos que facultan a la toma de la muestra
Los efectos de la negativa: la autorizacin judicial
El uso de la violencia en la toma de la muestra
1. La facultad policial
Con la normativa de 2007 se vuelve a otorgar a la polica la
facultad de obtener las muestras de ADN y su anlisis, cuestionada a partir de la criticada normativa de 2003. La polica se
ocupaba de la toma de la muestra y del anlisis anteriormente en
un marco de falta de regulacin que se resolva acudiendo al artculo 282, 770 778.3 y siguiendo en lo posible las exigencias del
Tribunal Constitucional sobre proporcionalidad en la limitacin
de los derechos fundamentales, a travs de autorizacin judicial
concreta en casos graves para garantizar la eficacia de la prueba,
si bien dicha autorizacin en muchas ocasiones era precedida por
un anlisis policial, sin efecto procesal. El escollo principal para
la polica era la falta de seguridad respecto de los perfiles almacenados de personas conocidas, de muestras indubitadas, pues
no se regulaba convenientemente. La normativa de 2003 no slo
no vino a solucionar la cuestin, si no que limitaba an ms las
facultades policiales.
La prudencia del legislador de 2003, al establecer la necesaria
autorizacin judicial, entorpeca evidentemente el trabajo policial, y se poda achacar, como sealbamos, a una confusin en
cuanto a los principios fundamentales involucrados ya una rgida comprensin del proceso penal.
La normativa de 2007 ha venido a reparar esta situacin, que
es mejorable en ciertos puntos. La atribucin a la polica de la
110
HELENA SOLETO MUOZ
facultad de recoger y procesar las muestras de ADN es natural

en el marco de un proceso en el que la polica tiene la facultad de
investigar los delitos.
Dada la poca incidencia del almacenaje del perfil de ADN en el
mbito de los derechos fundamentales de las personas afectadas,
no se justifica la necesidad de autorizacin judicial, que s exige
el legislador para el caso de que el afectado se negara a consentir
la toma de la muestra, ya que as se autoriza el uso de la fuerza,
como veremos.
Esta exigencia de autorizacin judicial puede ser incluso muy
garantista; es fcil observarlo si lo comparamos con la toma de
huellas dactilares. En general, no se cuestiona la necesidad de
autorizacin judicial si un detenido se resiste a la toma de las
huellas. Son tomadas por la fuerza. Como ya hemos puesto de
manifiesto, el perfil de ADN no otorga ms informacin que una
huella, ni supone una intromisin fsica mayor182
Como limitacin para la inscripcin de los perfiles en la base
de datos policial nacional, en relacin con la facultad de toma de
la muestra y el procesamiento, en el artculo 3.1 a) se hace referencia al "marco de una investigacin criminal", lo que impide el
almacenaje de perfiles obtenidos fuera de la investigacin criminal, como pudieran ser pertenecientes a bases de datos laborales,
hospitalarias, etc.
Entendemos que sera positiva una regulacin ms clara que
permitiera a la polica la toma de la muestra en todo caso, incluso
ante la negativa del sujeto, regulndose expresamente esta posibilidad y la consecuente facultad de uso proporcional de la fuerza
por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
2. La persona afectada
En la citada DA 3. se describe a la persona sujeta a la obligacin de prestar la muestra como "sospechoso, detenido o imputa-
182
En el mismo sentido, PRIETO RAMREZ, La ley ... , cit., pg. 8, apunta la

situacin de las huellas dactilares, cuya toma se realiza por la polica de
forma automtica para todo detenido, sin que hayan sido impugnadas.
111
do"; esto supone ampliar y aclarar el mbito de aplicacin de la

medida de toma de la muestra: la parte pasiva del proceso penal
ha sido tradicionalmente sido el procesado, con anterioridad al
inicio del juicio oral, o el acusado, a partir de entonces. Posteriormente, la categora de "imputado" se atribuy a aquel contra el
que la instruccin se diriga, otorgndole el derecho de defensa a
partir de la imputacin, ms o menos formal.
En el propio artculo 363, con redaccin de 2003, se hace referencia al anlisis de muestras del "sospechoso", que no dejara
de ser una suerte de persona que tiene probabilidades de ser imputada, de la misma manera que el imputado las tendra de ser
acusado. Aunque, esta categora no existe como tal en nuestro
derecho, a diferencia de otros, como el portugus (recurdese el
caso de la nia Madeleine)183 es trada de la prctica a la ley, lo
que supone la admisin legal del estatus de sospechoso, que en
principio no tendra ms contenido que el deber de someterse a
la toma de la muestra y el derecho de negarse a prestar la muestra 184 . Como consecuencia de su negativa a prestar la muestra, la
polica podr solicitar al Juez un auto decretando la entrega de la
muestra, para lo cual el sujeto pasivo ser imputado o no, puesto
que el artculo 363 sigue refirindose al "sospechoso"185.
183
184
185
En el caso de la desaparicin de la nia Madeleine en el Algarve, Portugal, los padres fueron declarados "arguidos", o sospechosos formalmente,
teniendo derecho a guardar silencio y a asistencia letrada, y, por otra parte,
pueden ser sujetos de medidas cautelares personales menos graves como la
limitacin de su libertad de ambulatoria en su modalidad de prohibicin de
salida de un territorio determinado, etc.
MARTN PASTOR, Jos; Controversia jurisprudencial y avances legislativos sobre la prueba pericial de ADN en el proceso penal: en especial, la base
de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, creada
por la Ley Orgnica 10/2007, de 25 de noviembre, La Ley penal, nO. 46,
2008, pg. 48, seala que "sospechoso" es un concepto jurdico indeterminado, ms amplio y flexible que los tradicionales imputado, acusado, etc.,
citando el Auto del TSJ de Madrid 1/2004, de 19 de mayo.
CORTS BECHIARELLI, Muestras biolgicas abandonadas por el sospechoso y validez de la prueba de ADN en el proceso penal: o sobre la competencia legislativa de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Revista Penal,
nO. 18, 2006, pg. 53, considera que se ha de limitar la condicin de sospechoso a los casos en los que existiera una indiciaria relacin del sujeto con
112
HELENA SOLETO MUOZ
Esta diccin ha sido trada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la prctica policial, justificndose en la necesidad procesal
de otorgar una categora a la persona que ha de soportar la medida, incluso aunque an no haya sido imputada formalmente,
pues ello ha de ser lo habitual si la medida se toma en la fase en
la que los indicios contra dicha persona no son suficientes para
realizar la imputacin.
En este sentido, en la STS de 18 de diciembre de 2001, (Tal
130079), se apunta que es razonable que el sospechoso no sea
imputado hasta que se ha realizado el anlisis:
"No cabe la menor duda que los anlisis deAON constituyen una prueba fiable que,
en caso positivo, permite establecer la identidad del autor del delito con unos mrgenes
de error prcticamente despreciables en el estado actual de la tcnica. Tampoco ha
de caber duda alguna acerca de que se trata de una diligencia de investigacin que,
practicada correctamente, puede convertirse en un medio vlido de prueba. Ello explica
que no siempre se realice sobre la persona de los imputados, sino que es precisamente
el resultado del anlisis lo que puede dar lugar a esa imputacin".
La condicin de imputado otorga el derecho de defensa a la

persona que soporta la investigacin penal, que incluye el de
asistencia letrada. El sospechoso no gozar de tal derecho, lo cual
podra cuestionarse, sin embargo, entendemos que la poca relevancia de la toma de la muestra justifica la falta de necesidad
de asistencia letrada. Otra cosa ser el almacenaje del perfil de
la persona no imputada, cuestionable pues se contempla en la
LO 10/2007 hasta la prescripcin del delito en el marco de cuya
investigacin se tom la muestra, segn el artculo 9 de la citada
ley.
La citada DA 3. tambin se refiere al esta tus de "detenido" de
la persona que ha de soportar la toma de la muestra, caso en el
que el derecho de defensa se encuentra garantizado. En el sistema de toma de muestras para anlisis de ADN de Reino Unido,
ha sido precisamente la cualidad de ser detenido la que facultaba
a la polica para la toma de muestras, matizada posteriormente
por la circunstancia de que el hecho delictivo fuera de carcter
los hechos que originaron las actuaciones, y que hubiera sido ms acertado
que la ley se refiriera al imputado.
113
"grabable", es decir, que sea susceptible de grabarse en el ordenador policial de acuerdo con la normativa del momento. En la
actualidad, casi todos los ilcitos penales tienen esta naturaleza.
En el sistema espaol existe una doble exigencia: que el sujeto pasivo de la toma de la muestra sea al menos sospechoso
de cometer un delito en el marco de una investigacin y que el
delito tenga suficiente entidad, sea "grave", lo que garantiza el
principio de proporcionalidad en la limitacin de los derechos de
los ciudadanos.
En relacin con los sospechosos menores de edad, la ley no
hace referencia a si se entienden incluidos o no, es decir, no se
apunta si es posible la toma de muestras de menores de edad.
Como sealbamos, en Reino U nido se trata de una prctica
extendida, as como en muchos Estados de Estados Unidos, caso este ltimo en el que habitualmente se realiza la toma de la
muestra dependiendo de la gravedad del delito y casi siempre en
relacin con delitos sexuales. En Reino Unido la absoluta falta
de limitacin a las tomas de muestras y almacenamiento, incluso en el caso de ser absuelto el sujeto, ha sido condenada por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 4 de
Diciembre de 2008, S. y Marper contra Reino Unido, en la que S.
era un menor al que se tom la muestra con 11 aos en el marco
de una investigacin por intento de robo, hechos por los que fue
absuelto, mantenindose sus muestras y sus perfiles en poder de
la polica indefinidamente y contra su voluntad.
Probablemente, en el caso de los menores de edad, la introduccin de los perfiles de ADN en una base de datos y su conservacin pueden suponer una intromisin en su vida personal
ms grave que en el caso de un adulto: el menor est en proceso
de aprendizaje e integracin en la sociedad, y posiblemente su
"catalogacin" pueda tener efectos adversos en su visin de s
mismo y la que puedan tener los dems (vid. STEDH S. y Marper
contra RU).
Entendemos que s es posible realizar una toma de muestras
de un menor sospechoso de la comisin de un hecho delictivo si
ste y sus progenitores, tutores o defensa lo autorizan, o si existe
autorizacin judicial, siempre en el marco de una investigacin
114
HELENA SOLETO MUOZ
por un delito grave, sin embargo, estamos en contra de que sus

perfiles, una vez finalizada la investigacin en el marco de la cual
se obtuvieron, sean almacenados en la base de datos nacional
de la misma forma que los perfiles de los adultos, pues ello no
se encuentra regulado expresamente y las peculiaridades de la
diligencia pueden incidir en el desarrollo del menor.
Probablemente, debera excluirse de forma automtica el almacenaje de los perfiles cuando los menores no hubieran sido
condenados, y recibir un tratamiento especial en caso contrario.
Para el caso de los delitos sexuales, la utilidad del almacenamiento de los perfiles de menores condenados puede justificar
la limitacin de sus derechos de una forma ms cla,ra. En este
sentido, en la mayora de los Estados de Estados Unidos se almacenan los perfiles de los menores condenados por delito sexual, y
en algunos Estados tambin delitos menores.
En caso de que la normativa futura permitiera su almacenaje,
se debera tener especial cuidado en cuanto a derecho de acceso
a la base y plazos de borrado de los datos con el fin de garantizar
los derechos del menor.
3. Los delitos que facultan a la toma de la muestra

A diferencia de otras normativas ms amplias, en las que se
establece la posibilidad de tomar la muestra en todo caso, por
remisin de la Disposicin Adicional tercera, en el artculo 3 de la
LO 10/2007 se realiza una descripcin de los delitos que facultan
a la polica para la toma de la muestra y su procesamiento, probablemente con el fin de garantizar la proporcionalidad de la medida de toma de la muestra y procesamiento de sta: "cuando se
trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la
libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las
personas, el patrimonio siempre quefuesen realizados con fuerza
en las cosas, o violencia o intimidacin en las personas, as como
en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse
incluida, en todo caso, en el trmino delincuencia organizada la
recogida en el artculo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relacin con los delitos enumerados"
115
Esta enumeracin abierta posibilita la toma de muestras y

posterior inscripcin en la base de datos de personas en el marco
de investigaciones criminales por numerosos delitos: en general,
todo delito grave puede ser habilitador para la toma de muestras
y procesamiento en el marco de su investigacin. La primera limitacin es que las faltas no son susceptibles de facultar la toma
de muestras de ADN.
"Delito grave" es un concepto jurdico indeterminado, a concretar en el contexto del enjuiciamiento criminal: se puede interpretar que -es el que lleva aparejada una pena superior a 9 aos,
enjuiciable por el procedimiento comn por delitos graves 186 , o
que delito grave es aqul castigado con una pena superior a tres
aos 187 , conforme a la antigua diccin del artculo 33 del Cdigo
Penal y al lmite mximo de la conformidad premiada, o que sea
la propia polica la que determine cundo un delito es grave.
Probablemente, la opcin ms garantista y razonable sea acudir a la definicin recogida en el Cdigo Penal: de acuerdo con en
el Cdigo Penal, artculo 13, se dispone que delito grave es aquel
que lleva aparejada una pena grave, que, segn el artculo 33.2,
puede ser una pena de prisin superior a los 5 aos o una pena
distinta en los siguientes trminos:
a) La prisin superior a cinco aos.
b) La inhabilitacin absoluta.
c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco
aos.
d) La suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo superior a cinco aos.
e) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores por tiempo superior a ocho aos.
f) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas por
tiempo superior a ocho aos.
g) La privacin del derecho a residir en determinados lugares
o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco aos.
186
187
MARTN PASTOR, Controversiajurisprudencial..., cit., pg. 70.

PRIETO RAMREZ, La Ley Orgnica reguladora ... , cit., pg. 9.
116
HELENA SOLETO MUOZ
h) La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de

sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal,
por tiempo superior a cinco aos.
i) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos
de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco aos.
Adems de la circunstancia de que el delito sea grave, la DA
3. Y el artculo 3.1 de la LO 10/2007 enuncian una serie de ilcitos genricos a travs de la enumeracin de los bienes jurdicos
protegidos que, aunque no sean graves de acuerdo con lo establecido en el Cdigo Penal, facultan a la polica para la toma y
procesamiento de la muestra en el marco de una investigacin:
delitos contra la vida
delitos contra la libertad
delitos contra la indemnidad y libertad sexual
delitos contra la integridad de las personas
delitos contra el patrimonio con fuerza en las cosas o violencia o intimidacin en las personas
delincuencia organizada del arto 282 bis, apartado 4.
De esta enumeracin se observa que lgicamente se recogen los
delitos en los que la identidad del autor puede ser desconocida o
debatida y existe suficiente reproche social como para justificar la
medida, recogindose incluso los delitos contra el patrimonio con
fuerza en las cosas, probablemente los ms leves de los enumerados, junto con algunos de los recogidos en el arto 282 bis: contra
los trabajadores, trfico de flora y fauna ... , entre los que reside la
circunstancia comn y de tratarse de delincuencia organizada.
Los delitos a los que se refiere el artculo 282 bis son los relacionados con la delincuencia organizada:
A los efectos sealados en el apartado 1 de este artculo, se
considerar como delincuencia organizada la asociacin de tres
o ms personas para realizar, de forma permanente o reiterada,
conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los
delitos siguientes:
a) Delito de secuestro de personas previsto en los artculos 164
a 166 del Cdigo Penal.
117
b) Delitos relativos a la prostitucin previstos en los artculos

187 a 189 del Cdigo PenaL
c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico previstos en los artculos 237, 243, 244, 248 Y 301 del Cdigo
Penal.
d) Delitos relativos a la propiedad intelectual o industrial previstos en ls artculos 270 a 277 del Cdigo Penal. (Prrafo aadido por la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre)
e) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en
los artculos 312 y 313 del Cdigo Penal.
f) Delitos de trfico de especies de flora o fauna amenazada
previstos en los artculos 332 y 334 del Cdigo Penal.
g) Delitos de trfico de material nuclear y radiactivo previstos
en el artculo 345 del Cdigo Penal.
h) Delitos contra la salud pblica previstos en los artculos
368 a 373 del Cdigo Penal.
i) Delitos de falsificacin de moneda previstos en el artculo
386 del Cdigo PenaL
j) Delitos de trfico y depsito de armas, municiones o explosivos previstos en los artculos 566 a 568 del Cdigo Penal.
k) Delitos de terrorismo previstos en los artculos 571 a 578
del Cdigo Penal.
1) Delitos contra el Patrimonio Histrico previstos en el artculos 2.1.e) de la Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de
represin del contrabando.
De todo ello podemos extraer la conclusin de que existe un
abanico suficiente de hechos delictivos que facultan a la polica
para la toma de la muestra y su procesamiento, y que ser ampliable en el futuro cuando los operadores jurdicos comprueben
la eficacia del sistema y el respeto a los derechos fundamentales,
garantizable a travs de una base de datos con acceso limitado a
la investigacin penaF88. En todo caso, parece que la normativa
188
PRIETO RAMREZ, La Ley Orgnica ... , cit., pg. 9, considera que la enumeracin del artculo 3 de la LO 10/2007 es imprecisa y poco clara.
118
HELENA SOLETO MUOZ
cumple con la exigencia del principio de proporcionalidad en la

limitacin de los derechos fundamentales, respetado en general
por los pases miembros del Consejo de Europa, lo que no ocurre
con la de otros pases como el Reino Unido (vid. la STEDH S. y
Marper contra RU).
4. Los efedos de la negativa: la autorizacin judicial

Ya sealbamos que la propia ley contempla la posibilidad de
que el sujeto obligado de acuerdo con la DA3. de la LO 10/2007 se
resista a la toma de la muestra: "La toma de muestras que requie
ran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin
consentimiento del afectado, requerir en todo caso autorizacin
judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
La autorizacin judicial, conforme a la citada DA, se realizar
por auto motivado conforme con lo establecido en la Lecrim, es
decir, de acuerdo con lo recogido en el artculo 363, que establece
que
"Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de instruccin podr acordar, en resolucin motivada, la obtencin de muestras biolgicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinacin de su perfil de ADN. A
tal fin, podr decidir la prctica de los actos de inspeccin, reconocimiento o intervencin corporal que resulten adecuados a los
principios de proporcionalidad y razonabilidad".
Se refiere el citado artculo 363 a las inspecciones, adems de
a actos de reconocimiento o intervenciones. La toma de muestras
para el anlisis de ADN se enmarca en el mbito de las inspecciones, ya que diligencias como la toma de muestras de cabello o
clulas epiteriales, o muestras de saliva, sistema este ltimo, el
ms habitual, no menoscaban la integridad fsica del sospechoS0189.
189
ANDRADAS; Anlisis de ADN ... , cit., pg. 20, se refiere a la obtencin de

muestras mediante frotis bucal, raspando con una torunda el interior de la
boca.
119
Cuando en el artculo 363 Lecrim. se hace referencia a actos

de reconocimiento o intervencin corporal, parece que se alude
a aquellas intervenciones que puedan menoscabar la integridad
fsica o moral de la persona objeto de la intervencin, como puede
ser el caso para las primeras, la extraccin de sangre, o la de restos en cavidades corporales, para las segundas.
El reconocimiento a efectos de determinar el perfil de ADN del
sospechoso ser accesorio a la inspeccin o a la intervencin, ya
que del simple reconocimiento no se adquiere informacin relativa al ADN, salvo en aquellos casos en los que una malformacin
de alguna clase supusiera una informacin gentica (aunque dudosamente se podra clasificar como de ADN).
Existen partes del cuerpo que no tienen ncleo gentico, como
son los cabellos, huesos o dientes, susceptibles de anlisis mitocondrial, pero no del anlisis habitual en el mbito criminal, de
gran utilidad en el caso de encontrarse restos secos, o para los
desaparecidos, sin embargo, para determinar el perfil gentico
con la tcnica generalizada no son suficientes, por lo que el perfil
de ADN del sospechoso ser realizado habitualmente a travs de
una muestra de saliva y menos habitualmente de sangre.
Para el caso de la toma de muestras autorizada por el Juez es
cuestionable si es presupuesto de la autorizacin la imputacin
del sujeto que ha de soportar la toma de la muestra. En principio,
el artculo 363 se refiere a las "acreditadas razones que lo justifiquen" y al "sospechoso", y que el Juez realizar la autorizacin
a travs de resolucin motivada, por lo que parece que el sujeto
de la muestra habra de ser imputado previamente; sin embargo,
el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2. del Tribunal
Supremo, en su reunin del da 13 de julio de 2005 arroj otra
interpretacin, al establecer que se puede autorizar la toma de
muestras de personas no imputadas 190
190
En dicho acuerdo se respondi a la cuestin "Es suficiente la autorizacin

judicial para extraer muestras para un anlisis de ADN a una persona
detenida a la que no se informa de su derecho a no autoinc1l1parse y que
carece de asistencia letrada?" con el Acuerdo: "El arto 778.3 Lecrim., constituye habilitacin legal suficiente para la prctica de esta diligencia".
120
HELENA SOLETO MUOZ
En dicho acuerdo se estableci que el artculo 778.3 era habilitacin legal suficiente para la toma de muestras autorizada
judicialmente a personas detenidas sin asistencia letrada y no
informadas de su derecho a no autoinculparse 191 .
Esta interpretacin del Tribunal Supremo es cuanto menos
sorprendente; hace referencia al artculo 778.3, que se refiere a
la "obtencin de muestras o vestigios cuyo anlisis pudiera facilitar la mejor calificacin del hecho", lo que apunta al anlisis
de sustancias que incida en la calificacin del hecho, marco en el
que no podra incluirse el anlisis de muestras de ADN, ya que
no inciden en la calificacin del hecho, sino en la atribucin a una
persona determinada de la autora, lo que supone una cuestin
muy diferente, si bien ambos elementos forman parte del objeto
del proceso penal, el elemento subjetivo y el elemento objetivo.
Podra el Tribunal Supremo haber hecho referencia a otro artculo de la ley para que su interpretacin hubiera sido correcta,
como el 770, 282 o el 326.
Con la normativa de 2007, la cuestin queda zanjada, y claramente la polica puede tomar muestras con los lmites establecidos en la ley, entre los que estn la negativa a soportar la extraccin del sujeto pasivo, caso en el que se acudir a la autorizacin
judicial, habiendo probablemente de detener al sujeto en el tiempo en el que se obtiene la autorizacin, con la siguiente obtencin
del estatus de imputado y sus consecuentes derechos.
Se plantea la cuestin de si el Juez habr de basarse en las
limitaciones establecidas en la LO 10/2007 para la autorizacin,
es decir, que se trate de un delito grave o de los enumerados en
la propia norma o en el artculo 282 bis, o bien podr, autorizarlo
cuando no se den las circunstancias del arto 3.1 de la LO 10/2007
pero s "concurran razones que lo justifiquen".
Entendemos que el juzgador podra autorizar anlisis de sospechosos fuera de las circunstancias de la LO 10/2007, siempre
191
CORTS BECHIARELLI, Muestras biolgicas abandonadas ... , cit., pg.

54, remarca la necesidad de revisar la validez de estos acuerdos, pues pudiera ser que el Pleno se estuviera arrogando potestades legislativas.
121
que existan razones justificadas, que se reflejarn en el auto que

decrete la medida, y se respete el principio de proporcionalidad.
5. El uso de la violencia en la toma de la muestra

De acuerdo con la diccin de la DA 3., el sujeto a la medida
de toma de la muestra tiene la posibilidad de no cooperar con la
polica, la cual, ante su negativa, habr de acudir al Juez para
que autorice la toma de la muestra conforme a lo establecido en
la Lecrim.
Se plantea por lo tanto si el sujeto tiene derecho a no facilitar
la muestra:
En cuanto a la informacin que hay que dar al sospechoso, entiendo que simplemente se le ha de informar de que tiene obligacin de entregar una muestra de su saliva para la determinacin
de su perfil de ADN, sin advertirle de que puede negarse a ello,
pues no tiene esa posibilidad, ya que, de acuerdo con la diccin
del artculo 363, que se refiere a "sospechoso", el sujeto quedar
obligado a proporcionar la muestra, ya que se prev la autorizacin de los actos de inspeccin, reconocimiento o intervencin
corporal que resulten adecuados, por lo que se trata de una obligacin procesal a la que el sospechoso ha de someterse 192 .
En el mismo sentido, en la DA3. se confirma la obligatoriedad
de la sumisin a la toma de la muestra, pues la falta de cooperacin es suplida por la autorizacin judicial, salvando de esta
192
LPEZ FRAGOSO LVAREZ, Principios y lmites de las pruebas ... , cit.,

pg. 13, Y antes de la reforma de 2003 ya se refiere a obligacin procesal,
para la que no se permite el uso de la vis compulsiva. Por el contrario,
HUERTAS MARTN, El sujeto pasivo del proceso penal..., cit., pg. 403, se
refiere a una carga procesal, cuya no realizacin podra tener como resultado la valoracin de la negativa como indicio en contra del imputado. Aclara
que si bien en nuestra ley procesal no existen referencias a cargas en cuanto al imputado como objeto de actos de investigacin, se puede considerar lo
contrario de la penalizacin de la desobediencia a la autoridad. IGLESIAS
CANLE, Investigacin penaL., cit., pg. 115, apunta acertadamente que
estamos ante una obligacin procesal, y que no puede dejarse a la voluntad
del sujeto pasivo el cumplimiento, por lo que la coercin fsica es admisible
en ltima instancia.
122
HELENA SOLETO MUOZ
forma el respeto a los derechos fundamentales del sujeto a la medida en la limitacin de stos, posibilitando el uso de la fuerza.
En la normativa anterior a 2003, el Tribunal Supremo se manifest en contra del uso de la fuerza en lo que toca a la negativa
del sospechoso a dejarse tomar la muestra: se apunta en la STS
de 4 de febrero de 2003, (Tal 265525), que no es posible acudir al
uso de la fuerza, y que el imputado tiene derecho a no cooperar,
falta de cooperacin que podr ser tenida en cuenta por el juzgador como un indicio de la culpabilidad:
"La sumisin a una prueba que supone una invasin de la integridad corporal del
sospechoso, como la que supone la extraccin de sangre o de cualquier otro tejido o
sustancia corporal para realizar un anlisis cientfico, puede ofrecer colisiones con el
respeto a la integridad corporal y con el derecho que tiene todo acusado, a no colaborar con las autoridades encargadas de la investigacin y de no facilitar pruebas que
pudieran incriminarle.
Esta posibilidad ha abierto un debate interesante, desde el punto de vista de la salvaguarda de los derechos de toda persona involucrada en un proceso penal y ha sido
resuelto, de forma diferente, por los diversos sistemas procesales de nuestro comn
acervo jurdico y cultural.
Desde nuestra perspectiva constitucional y jurisprudencial, se ha dicho por esta
Sala, que la prueba del ADN no puede ser admitida como vlida, cuando la decisin de
la intervencin no est amparada por una resolucin judicial, debidamente razonada
y escrupulosamente proporcional a la naturaleza del delito perseguido y a los medios
disponibles para la investigacin.
Segn la opinin mayoritaria de la doctrina, avalada por decisiones del Tribunal
Constitucional (STC 29 de Noviembre de 1984 y 19 de Febrero de 1992) no es admisible la utilizacin de fuerza fsica o cualquier otra actitud compulsiva o coactiva sobre la
persona, para que sta se preste a la prctica de la prueba, decidida por la autoridad
judicial, debiendo respetarse la autonoma de la decisin por parte del afectado.
Como seala el Ministerio Fiscal tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Sentencia 8 de Febrero de 1996, Caso Murray) y alguna referencia indirecta de la Sentencia del Tribual Constitucional 7/1989 mantienen que, cuando
la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificacin o explicacin suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningn perjuicio
fsico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente
exculpatorio, nada impide valorar racional y lgicamente esta actitud procesal como un
elemento que, por s slo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el
resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el rgano juzgador.
Sin embargo, una vez regulada legalmente la medida de intervencin corporal para la toma de la muestra, entendemos que
esta negativa del sospechoso o imputado a la toma de la muestra
123
de ADN incluso contra resolucin judicial podra permitir el uso

de la fuerza necesaria para ello, siempre que la fuerza utilizada
y el fin al que va encaminada guarden una relacin de proporcionalidad 193.
Entendemos que no son aplicables a estos casos penales el respeto a la negativa del demandado en unjuicio civil de paternidad,
puesto que los intereses enjuego, los derechos en lid, son muy diferentes. La finalidad del proceso penal es muy distinta, por una
parte, y, por otra, el perjuicio del sometimiento a la prueba en el
mbito civil tiene otros caracteres extraos al proceso (cuestiones
personales, indisponibilidad de personas "famosas", etc.), mientras que el sometimiento a la prueba en el proceso penal puede
tener tanto fin exculpatorio como inculpa torio y no intervienen
factores morales.
El uso de la fuerza, a diferencia de la mayora de los ordenamientos desarrollados respetuosos con el proceso debido 194 , no se
encuentra regulado en nuestro sistema, permitiendo esta laguna
legal una desproteccin de los agentes que realizan de facto la
actividad ya los ciudadanos que pueden ser objeto de ella
De hecho, la falta de regulacin se corresponde ms con pases
menos desarrollados. Organizaciones no gubernamentales como
Amnista Internacional, Intermn Oxfam e IANSA expresamente hacen un llamamiento a todos los gobiernos del mundo para
191
HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Intervenciones corporales: Jurisprudencia

Constitucional..., cit., pg. 1915, se refiere a los lmites de la interdiccin
del trato inhumano o degradante, la salud, la prctica de personal sanitario
cuando lo requieran las circunstancias, y, por otra parte, a las alternativas
ante la negativa como la conminacin con la posibilidad de incurrir en responsabilidad criminal, o el indicio en contra del sospechoso por su negativa.
CHOCLN MONTALVO, Las tcnicas de ADN como mtodo de identificacin ... , 1994, pg. 819. MORA SNCHEZ, Juan Miguel; La prueba del
ADN en el proceso penal, en Biotica y Derecho, Barcelona, 2004, pg. 195
se refiere a la regulacin del uso de la fuerza para la toma de muestras en
Dinamarca, algunos Estados de EEUU, Francia, Grecia, Holanda, Italia,
Luxemburgo, Noruega, Portugal, Reino Unido y Suiza, entre otros. Sigue
sealando que la regulacin en estos pases hace referencia generalmente
a la proporcionalidad, con lo que no estn fijados ntidamente los lmites de
las intervenciones.
124
HELENA SOLETO MUOZ
apoyar y promover la incorporacin tanto en la legislacin como

en la prctica de las Normas de Naciones Unidas sobre el Uso de
la fuerza y de las Armas de Fuego por los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, refirindose en concreto a las policas
espaolas 195 .
En la prctica, las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado
utilizan la fuerza en numerosas situaciones (lanzamiento de viviendas, disolucin de manifestaciones, etc.) donde los derechos
que tienden a protegerse no tienen una mayor entidad que la
bsqueda de la verdad en la persecucin de un ilcito de carcter
grave.
ASENCIO MELLADO sealaba, con anterioridad a la regulacin de 2003, que nada impide que se imponga al imputado el
deber de soportar pasivamente intervenciones corporales cuando
el comportamiento exigido fuera nicamente negativo (no se precisara colaboracin del sospechoso), pues lo contrario sera llegar
a absurdos que haran ineficaz el proceso penal (por ejemplo, si
se negara a la toma de huellas dactilares, fotografas, negarse al
registro domiciliario, etc.)196.
El uso de la fuerza puede colisionar con el derecho a no sufrir
trato inhumano o degradante, sin embargo, en las relaciones sociales existe el uso legtimo de la fuerza: la polica acude al uso de
la fuerza en el ejercicio de sus funciones -como ltimo recurso
y de forma proporcionada- para realizar el lanzamiento de un
habitante de una vivienda para proteger un derecho de carcter
195
180
En este sentido, en el comunicado de Al de 23 de febrero de 2004, http://

www.es.amnesty.org/com/2004/com_23feb04.shtm" .... En el caso de Espaa, dichas normas deberan aplicarse a todos los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado: polica nacional, guardia civil, policas autonmicas y
policas locales".
ASENCIO MELLADO, Jos Mara; Prueba prohibida y prueba preconstitl/ida, Madrid: 1989, pg. 151, seala la poca eficacia de otorgar a la negativa el valor de una presuncin, o considerar que constituye un delito
de desobediencia, por su poca eficacia, apuntando la necesidad de regular
expresamente las consecuencias de la negativa, estableciendo instrumentos procesales proporcionados a la gravedad del hecho imputado y el fin
defendido.
125
real, o para realizar una detencin o ingreso en prisin, imponer

el orden pblico, etc.
Dado que la medida de toma de la muestra para establecer el
perfil gentico se encuentra regulada desde 2003, y nicamente
en el marco de una investigacin penal, ante la negativa de colaboracin para la toma de la muestra se podra acudir a la toma
indirecta, pero tambin puede ser proporcionada la amenaza con
el uso de la fuerza si se dispone de autorizacin judicial para la
toma de la muestra, seguida del uso de la fuerza si la negativa
persiste.
Ha de tenerse en cuenta que la referencia a la proporcionalidad del artculo 363 se ha de aplicar tambin respecto de la
ejecucin de la medida, y que la polica podr utilizar la fuerza
necesaria para neutralizar la resistencia de que se trate. En todo
caso, se tratar de una actividad que podr valorar el Juez de
Instruccin en cada caso 197
Entendemos, en todo caso, que el recurso a la fuerza para obtener una muestra de saliva, forma ms habitual de toma de muestra, habr de respetar el principio de proporcionalidad, causando
la mnima lesin posible a los bienes jurdicos del sospechoso 198
197
198
PEDRAZ PENALVA, Derecho procesal penal, Tomo 1, cit., pg. 141 Y ss., se
refiere al principio de proporcionalidad en sede administrativa, concretamente en la actividad policial, sealando que acta como contrapeso necesario para que su actividad "est en adecuada relacin con el mal que trata
de eludir".
FERNNDEZ GARCA, La elaboracin ... , cit., pg. 162, cita la Sentencia
de laAP de Pontevedra de 29 de diciembre de 2000, en la que la Sala rechaza la impugnacin de la prueba resultante de la comparacin del semen con
la toma de saliva del imputado por ilicitud, tal rechazo basada en la nula
trascendencia para la salud o integridad fsica del imputado de la toma de
saliva y la absoluta proporcionalidad con el caso de violacin investigado,
por la gravedad, fundadas sospechas, la negativa de los abusos y la imprescindibilidad e idoneidad de la intervencin.
BELLO LANDROVE, Federico; ADN y relaciones jurdicas no penales: una
panormica, enNuevas Tcnicas de Investigacin del Delito: Intervenciones
Corporales y ADN, Centro de Estudios Jurdicos, Ministero de Justicia,
2004, pg. 1944, se manifiesta a favor de admitir la fuerza, siempre que no
padezca la salud del implicado, as como MONTERO LA RUBIA, Las intervenciones corporales tras la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal...,
126
HELENA SOLETO MUOZ
De utilizarse la fuerza sin previa autorizacin judicial para

la toma de la muestra, la toma ilcita puede tener consecuencias
penales para el agente que realice la toma; la actividad podra
encuadrarse como de trato degradante, lesiones, detencin ilegal
o coacciones, si bien, como seala FERNNDEZ GARCA es de
poca prosperabilidad 199.
La validez de la diligencia de comparacin puede verse afectada si la toma no se realiza de acuerdo con las limitaciones legales;
la ilicitud de la prueba impedira su eficacia en el juicio, pues
estara viciada de nulidad 20o
Entendemos que la nulidad de la eficacia en el proceso penal
de la muestra tomada contra la voluntad del sujeto y sin autorizacin judicial slo puede ser salvada por una autorizacin judicial que permita una nueva muestra y la consecuente comparacin con el perfil obtenido de los restos dubitados.
Otra opcin ante la falta de cooperacin del sujeto, incluso
cuando no se disponga de autorizacin judicial, es la recogida de
restos abandonados, como veremos.
c)3.4. La toma de muestras del sospechoso de forma indirecta

La toma de muestras del sospechoso de forma indirecta era
cuestionable con la normativa anterior a 2007, sin embargo, a
partir de entonces, de acuerdo con lo contenido en la DA 3. de la
LO 10/2007 Y del artculo 3.1 de la propia ley, es evidnte la posibilidad de la toma y procesamiento de la muestra vlidamente:
La DA tercera establece que la polica tiene facultad de recoger
y procesar muestras del sospechoso, detenido o imputado, y que
si ello requiere intervenciones corporales y el sujeto no consiente,
199
200
cit., pg. 19, que seala que s cabe la imposicin ante la negativa, que
habr de ser valorada en cada caso con respeto al principio de interdiccin
de trato inhumano o degradante.
En la regulacin de Estados como el de Massachussets, se hace referencia
al uso proporcionado de la fuerza, "fuerza razonable", para la toma de la
muestra. Vid. http://www.mass.gov/legis/laws/mgV22e-4.htm
FERNNDEZ GARCA, La elaboracin ... , cit., pg. 223,
En el mismo sentido, MARTN PASTOR, Controversia ... , cit., pg. 49.
127
se precisar autorizacin judicial. Por lo tanto, si no se requiere

inspeccin, reconocimiento o intervencin corporal, no ser preciso ni consentimiento del sujeto, ni autorizacin judicial.
Por otra parte, el artculo 3.1.a) se refiere a muestras o fluidos
"hallados u obtenidos" que pertenezcan al sospechoso, detenido o
imputado, y se distingue en el propio artculo 3, en el apartado
2, la entrega voluntaria de las muestras por parte del sujeto. La
falta de resistencia en la toma de la muestra faculta a la polica a
la toma de la muestra, y la negativa a colaborar permite bien recoger muestras abandonadas, bien solicitar autorizacin judicial
para tomar la muestra de la persona directamente.
As, se admite claramente las muestras halladas, que no precisan de colaboracin del sujeto.
En el mismo sentido, en un Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, el propio Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la toma
de muestras abandonadas, sealando que la Polica no precisa de
autorizacin judicial para recoger y analizar muestras abandonadas, en el Acuerdo de 31 de enero de 2006:
. "La Polica Judicial puede recoger restos genticos o muestras biolgicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorizacin judicial".
Otra cuestin ser el grado de certeza de la pertenencia de la

muestra o fluido hallado al sujeto pasivo que no participa en la
toma de la muestra.
Entendemos que, de no existir muestra tomada directamente,
habr de probarse en juicio la pertenencia al sujeto a travs de
testimonio de los policas que obtuvieron la muestra abandonada,
y que la prueba es cuestionable a travs de una nueva diligencia
de toma de muestra y comparacin a instancia de la defensa o
incluso del Juez.
Lo ms garantista ser analizar la muestra abandonada pero
tambin solicitar la autorizacin judicial para tomar la muestra
directamente, garantizando as la pertenencia de la muestra al
sujeto.
DE LUS TURGANO sealaba respecto de la legislacin anterior a 2007 que en caso de negarse el imputado a la prueba
de ADN la polica poda realizar varias actividades con el fin de
128
HELENA SOLETO MUOZ
conseguir la muestra sin recurrir a la fuerza; en primer lugar,

puede advertirle de la posibilidad de incurrir en un delito de desobediencia, as como de la contrapartida de que un resultado negativo excluira al sospechoso; en segundo lugar, se procurara la
muestra a travs de otras fuentes indirectas, como pelos, sudor,
saliva y orina201 .
Una vez regulada expresamente la medida, consideramos que
no es posible el procesamiento del sujeto que se niega a colaborar
con la toma de la muestra 202 , pues se seala en la Disposicin Adiciona13;!. de la LO 10/2007 que su falta de colaboracin supondr
la necesidad de contar con autorizacin judicial, por lo tanto, se
establece como un derecho del sospechoso, imputado o detenido
que se niegue a colaborar en la extraccin de la muestra.
Entendemos que la toma de muestras en el entorno del imputado es factible, siempre que se respete el principio de proporcionalidad, y la entrada en el lugar de la investigacin est avalada
por el Juez instructor, ya sea como entrada y registro domiciliario o registro del lugar de trabajo del imputado.
En relacin con la posibilidad de tomar muestras del lugar del
trabajo, en principio no protegido por la inviolabilidad domiciliaria, nos planteamos la duda sobre la necesidad de autorizacin
judicial para llevar a cabo la diligencia. Es evidente que el lugar
de trabajo puede ser accesible para el empleador, los compaeros o los clientes, pero en principio no debera ser igualmente
accesible para la polica para coger muestras en el marco de una
investigacin. Ante la falta de regulacin, ser conveniente la autorizacin judicial.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de febrero de
2001, (Tal 31565), apoya la posibilidad de recogida de restos y
201
202
DE LUS TURGANO, Juan Vicente; Las pruebas de ADN: La prueba penal y la prctica policial, en Biotica y Derecho, Barcelona: 2004, pg. 252,.
Se refiere adems a la posibilidad, en tercer lugar, de acudir a muestras
clnicas ya entregadas por el sospechoso como esperma o sangre.
En el mismo sentido, ARMENTEROS LEN, Miguel; Perspectiva actual
del ADN como medio de investigacin y prueba en el proceso penal, La
ley: Revista Jurdica de doctrina, jursprudencia y bibliografa, 2007, pg.
1894.
129
objetos en el marco de la entrada y registro: se avala la recogida

de las zapatillas del imputado, que tenan restos de sangre, en la
entrada y registro de su domicilio, y ello porque no incide sobre
su integridad ni intimidad corporaP03.
En relacin con muestras abandonadas, es evidente que la
proteccin a los derechos fundamentales es diversa cuando dejamos elementos que nos pertenecen a su suerte: no existe la misma proteccin del derecho a la intimidad cuando abandonamos
en la calle un diario, agenda ... , que cualquiera podr leer lcitamente, que cuando tenemos esa documentacin en nuestra casa
y el Juez quiere conocer su contenido. De forma anloga, si se
abandonan restos susceptibles de anlisis stos podrn realizarse, al no vulnerar se ningn derecho fundamental, siempre que
dicho anlisis se limite a la determinacin de un perfil gentico,
sin contenido codificante.
As, podrn recogerse muestras dejadas por el sospechoso en
bienes de deshecho o elementos no pertenecientes al sospechoso,
como colillas, vasos en establecimientos pblicos, recipientes en
domicilios de terceros o dependencias pblicas20 4, etc., puesto que
su intimidad ni integridad fsica quedan vulneradas, y siempre,
en todo caso, que la toma de muestras respete el principio de proporcionalidad, es decir, cuando la diligencia sea conducente y no
existan otros medios menos gravosos para conseguir el resultado
deseado.
En lo atinente a la toma directa de muestras de estas fuentes
indirectas, entendemos que, a partir de la regulacin expresa de
la medida de toma de muestras por la Lecrim., es evidente que
los datos podrn ser recabados de una fuente indirecta con autorizacin judicial, es decir, si el Juez de instruccin puede auto-
203
204
FERNNDEZ GARCA, Emilio; La elaboracin de bases de datos de perfiles de ADN de delincuentes: aspectos procesales, en Bases de Datos de perfiles de ADN y criminalidad, ROMERO CASABONA (ed.); Granada: 2002,
pg. 162 se refiere a la S de la AP de Navarra de 21 de marzo de 2001, que
da valor al anlisis de ADN realizado por los agentes con los restos de una
colilla de un cigarrillo fumado en dependencias policiales y comparado con
los restos dejados en el lugar del delito.
FERNNDEZ GARCA, La elaboracin ... , cit., pg. 167.
130
HELENA SOLETO MUOZ
rizar la toma de una muestra de una persona, con mayor razn

lo podr hacer respecto de objetos, puesto que la vulneracin a
los derechos fundamentales enjuego es inexistente, pero que, en
cuanto al valor de la toma de la muestra sin autorizacin judicial,
entendemos que no queda disminuido, siempre que se guardara
la proporcionalidad necesaria.
La recogida de muestras sin autorizacin judicial podr ser
vlida tambin, sin embargo, como seala NARVEz RODRGUEZ, subsiste el problema de la garanta de la autenticidad
de la muestra, es decir, de la pertenencia al sospechoso de los
restos 20 5 , por lo que habrn de ser en lo posible contrastadas con
una muestra indubitada, ofreciendo al sospechoso la diligencia
para su exculpacin.
El almacenamiento de los perfiles de muestras abandonadas
ofrece varios problemas: por una parte, no existe en principio la
certeza de la pertenencia de la muestra al sujeto, y el riesgo de
inscripcin en la base de un perfil equivocado existira. Por otra
parte, no parece que sea respetuoso con los criterios de la LO
10/2007 Y de la ley de proteccin de datos la inscripcin sin conocimiento del afectado.
En todo caso, para la inscripcin del perfil obtenido del anlisis de una muestra abandonada, debera haber siempre absoluta
certeza de la pertenencia al sujeto, y en caso de no existir, no debera inscribirse en la base, y conservarse provisionalmente con
la informacin oportuna en tanto no se contraste.
205
NARVEZ RODRGUEZ, La prueba de ADN ... , cit., pg. 75. En cuanto a

la doctrina del TS, es curiosa la STS de 19 de abril de 2005, (Tol 646468),
se anula la Sentencia que conden teniendo como base la prueba de ADN
sobre restos de saliva del imputado en el suelo de la celda y su posterior
anlisis, por no tener el carcter de muestra indubitada y, adems, por
no haber sido autorizada judicialmente. Por otra parte, la STS de 14 de
octubre de 2005, (Tol 765946) acepta la misma prueba basada en la misma
toma de muestras, por considerar que la expulsin de materia por el sujeto
de investigacin sin el uso de prcticas invasivas permite la su anlisis
sin autorizacin judicial. Estas dos sentencias se refieren a circunstancias
conexas de kale borroka.
131
En cuanto a la segunda cuestin, consideramos que ser necesario al menos la comunicacin de la inscripcin a la persona
afectada, dndole oportunidad de someterse a un anlisis contradictorio, y que no ser posible el almacenamiento sin dicha comunicacin salvo en casos de imposibilidad de acceder al sujeto.
Por otra parte, en relacin con la inscripcin en la base de
perfiles obtenidos a travs de muestras recogidas en Hospitales
o instituciones anlogas, la regulacin sobre tratamiento de datos de carcter personal impide la transmisin de los datos salvo
cuando por razones de inters general as lo disponga una ley, o
el afectado consienta, por lo que considera que, mientras una ley
no autorice expresamente el uso de los datos, no se podrn utilizar 206 , y, en este sentido, la LO 10/2007 se refiere a los datos extraidos en el marco de una investigacin criminal, excluyndose
los datos obtenidos de otra forma, tanto en el artculo 3 como en
la Disposicin Adicional Primera, sobre integracin de ficheros y
bases de datos.
Otra cosa puede ser que la autoridad judicial, en el marco de
una investigacin por delito de los del artculo 3, determine por
auto motivado la entrega de una muestra depositada en un Hospital o anlogo, y que de sta muestra se obtenga un perfil inscribible.
De acuerdo con lo establecido en la DA 3". el Juez podr autorizar la toma de la muestra cuando el sujeto no consienta, por lo
que en principio ser susceptible de hacerse si no existen otras
formas menos lesivas de obtener la muestra, pues no se vulneran
los derechos sobre los datos establecidos en la LPD.
Si el juez puede autorizar una toma directa de una muestra
respecto de una persona, con mayor razn lo podr hacer respecto de una muestra que no se encuentre abandonada, pues se
obtuvo con cierta colaboracin del sujeto, pero s que tenga independencia del cuerpo del sujeto.
206
CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio; Las tcnicas de ADN como mtodo

de identificacin del autor de delitos contra la libertad sexual, en Diario La
Ley, 1994, pg. 822.
132
HELENA SOLETO MUOZ
En todo caso, el juzgador habr de ponderar los intereses jurdicos en liza (por ejemplo, si existiera en una Clnica semen
almacenado del sujeto a efectos reproductivos, se valorara, ante
la imposibilidad de acceder al sujeto y el fin reproductivo de la
muestra, la proporcionalidad de la recogida de la muestra en relacin con la investigacin).
c)3.5. La obtencin de muestras de terceros

Otra cuestin que se plantea es la sujecin de terceros ajenos
al delito cometido y vinculados familiarmente con el imputado o
sospechoso a ceder muestras de ADN.
La normativa actual sobre recogida y procesamiento de muestras de ADN se refiere de forma exclusiva al sujeto pasivo del proceso penal, sea imputado o se encuentre en un estadio de pseudoimputacin como es ser "sospechoso", y que en ningn caso se
refiere a muestras de terceros, con la excepcin que pudiera ser
la muestra dada voluntariamente a la que se refiere el apartado
2 del artculo 3 de la LO 10/2007.
Sin embargo, a nadie escapa la importancia que puede tener
la toma de muestras de terceros cuando el sujeto pasivo del proceso no se encuentra a disposicin de las autoridades.
Por ejemplo, en el caso de las tres nias de AIcaser violadas y
asesinadas, la comparacin de las muestras encontradas en sus
cuerpos con las de los sospechosos no se podra hacer en el caso de
los fugados, salvo a partir de la comparacin del perfil mitocondrial encontrado con el de la madre o hermanos del sospechoso.
La Sentencia del TSJ de Valencia en autos contra la Jueza que
orden la toma de muestras de saliva de la madre del sospechoso
para la comparacin con los restos consider que el uso de la fuerza para la obtencin de la muestra no supone actividad delictiva
de la Jueza 207 , e indirectamente legitim el uso de la fuerza.
207
FERNNDEZ GARCA, La elaboracin ... , cit., pg. 176, STSJ de Valencia

de 29 de mayo de 2001.
133
Sin embargo ha de tenerse en cuenta que la previsin legislativa del segundo apartado del artculo 363 de la Lecrim., introducido por la LO 15/2003, Y de la DA 3 de la LO 10/2007 slo se
refieren a la autorizacin judicial para la toma de muestras del
sospechoso, detenido o imputado.
Adems, es interesante el argumento de ETXEBERRA GURIDPo8 relativo al paralelismo con el derecho a no testificar por
parte de los familiares: la doctrina alemana se ha planteado el
derecho de familiares a no someterse a una inspeccin o intervencin corporal encaminada a obtener una muestra con carga
gentica que pudiera relacionar a su familiar con un crimen, y
ello basado en la dispensa que realiza el ordenamiento respecto
del testimonio (as, nuestro artculo 416.1 Lecrim.).
Sin embargo, este argumento decae cuando tenemos en cuenta que ante la tesis de la no autoincriminacin ante la obligacin
de someterse al test de alcoholemia el Te seal que dichas pruebas no suponan una declaracin.
Entendemos que, dado que no existe regulacin que permita
la toma de muestras de no sospechosos, parece que ni tan siquiera se podr establecer judicialmente la obligacin de permitir la
toma de la muestra.
Para el caso de que se les solicite, los familiares tendrn derecho a excluir su participacin en la investigacin, incluso ante
una orden judicial.
En todo ,caso, y ante la falta de regulacin, el principio de proporcionalidad regir cada toma de muestras. Si se tiene en cuenta que la toma de muestras de un familiar se pretender por no
tener posibilidad de tomar la muestra del sospechoso, parece que
lo razonable ser que no exista urgencia en cuanto a la toma,
dado que el sospechoso no se encontrar disponible, por lo que no
se puede entender que la medida resulte "imprescindible", como
exige el artculo 363 Lecrim.
En el caso de Reino Unido en el que unos chicos tiraron unos
ladrillos a la autopista, provocando la muerte de un conductor,
208
ETXEBERRIA GURIDI, Los anlisis de ADN. .. , cit., pg. 171.
134
HELENA SOLETO MUOZ
fueron identificados a travs del anlisis mitocondrial de las

muestras que se haban pedido a hombres de la zona, siendo uno
de ellos hermano de uno de los agresores, Graig Harman 209 . Es
posible que en el futuro se introduzcan tambin los perfiles de
ADN mitocondrial en las bases, lo que puede suponer una nueva
tensin entre seguridad y derecho a la intimidad.
En lo que toca a terceros no familiares ni vinculados al crimen, supuesto no contemplado expresamente por el artculo 363
Lecrim. ni en la LO 10/2007, nos planteamos la posibilidad de
tomar muestras para su posterior anlisis de ADN. Entendemos
que si se dan las circunstancias de que el crimen es de carcter
grave, de que no existen otros medios menos gravosos para llegar
al mismo fin, y de que la diligencia es conducente, la recogida de
muestras ser admisible, siempre que sea autorizada por el Juez
de Instruccin.
En esta lnea, una de las novedades de los ltimos aos es la
realizacin de tests masivos de ADN a poblaciones de "sospechosos", como el caso Pitchfork en Gran Bretaa, donde el imputado
fue descubierto de forma casual, al provocar que otra persona le
sustituyera en el test 210 . En otro caso en Gales de violacin y asesinato de una nia de 15 aos se obtuvo saliva de unos 2000 hombres de la vecindad, a travs de la solicitud de la polica, puerta
por puerta, invitando a la sumisin de las muestras, y dejando
claro que la persona que rechazara dar la muestra sera objeto
de una intensa investigacin policial. Finalmente fue encontrado
un joven de 19 aos cuya muestra coincidi con la dejada en el
cuerp021l. En otros pases como Australia, se comienzan a hacer
209
210
211
http:// www.forensic.gov. uk/forens i c_ tli nside/news/I is t_ casefil es.

php?case=24
sta fue la primera vez que se utiliz el reciente descubrimiento de que
cada persona tiene un AND nico y su aplicabilidad a la identificacin con
restos en las vctimas. Vid. httpJ/www.forensic.gov.uk/forensic_Uinside/
news/list_casefiles. php ?case= 1
CI;me-Solving by DNA Dragnet," The Washington Post (February 2, 1996):
A21, cit. por CONNORS, Edward, LUNDREGAN, Thomas, M1LLER, Neal
y MCEWEN, Tom; Convicted by Juries, Exonerated by Science: Case Studies in the Use of DNA Evidence to Establish 1nnocence After Trial, 1PT
yo\. 10, 1998, http://www.ipt-forensics.com/journal/volumelO/jlO_3.htm.
135
bsquedas masivas 212 , y en Francia tambin se han desarrollado,

como en el caso de Caroline Dickinson, la nia inglesa violada y
asesinada durante su viaje escolar, si bien en este caso no hubo
resultados ms que exculpatorios 213 .
En Espaa, seala MONTERO LA RUBIA, la referencia a
"sospechoso" del 363 Lecrim. puede dar lugar a la admisin de
este tipo de intervenciones corporales214 , pues se trata de un estatus no regulado que se podra entender predicable de cualquier
persona contra la que hubiera un indicio, por mnimo que fuera,
como puede ser ser un hombre y residir en cierta zona. En la
prctica, se conoce una iniciativa de este tipo del Ayuntamiento
212
213
214
quienes destacan que en Reino Unido ha habido resultados positivos en

varias bsquedas masivas de AND, procedimiento que consideran con poco
futuro en su pas -Estados Unidos- dada la proteccin de los derechos
fundamentales que all se da.
En Reino Unido la obligacin de facilitar la muestra se circunscribe a los
detenidos y los sospechosos, sin embargo, dado el margen de libertad policial, ante la negativa a facilitarse una muestra de fonna voluntaria en un
estudio de una poblacin, la polica ha llegado a detener a la persona que se
niega a colaborar, obteniendo de forma legal entonces su muestra. FORD,
Richard y TENDLER, Stewart; Innocent men forced to give DNA samples,
The times, 9 de julio de 2004, http://www.timesonline.co.uk/artic:le / 0,,21173029:00.html. En este sentido, se apunta el apoderamiento a la polica
para llegar a "detenciones investigadoras", de poco probable admisin en
Estados Unidos, ya que detener a personas sin una causa problable y slo
para obtener ADN ira contra la Cuarta enmienda, que protege contra violaciones contra bsquedas no razonables. Human Genome Project Information, http://www.ornl.gov / sci / techresources / Human_Genome / elsi / forensics.shtml.
STRUTT, Michale, DNA Down Ander, Gene watch, vol. 16 nO. 1, enero de
2003 http://www.gene-watch.org / genewatch / articles / 16-2strutt.html, hace referencia al caso de la poblacin de Wee Waa, en el que se buscaba al
asesino de una anciana. En relacin con las bases de datos apunta que las
leyes Australianas permiten a la polica recoger muestras forenses de prcticamente cualquiera que haya tenido contacto con el sistema de justicia
criminal: sospechosos, delincuentes menores, familiares de desaparecidos e
incluso vctimas han sido animadas u obligadas a entregar muestras para
las bases de datos policiales.
Se analizaron las muestras de profesores y nios del hostal, as como de
unos 400 hombres del entorno.
MONTERO LA RUBIA, Las intervenciones corporales tras la reforma de la
ley de enjuiciamiento criminal por Ley Orgnica 14/2003 ... , cit., pg. 18.
136
HELENA SOLETO MUOZ
de Algete, Madrid, que solicit la colaboracin de los ciudadanos,

si bien na ha sido admitida por el Juzgad0 215 .
Ha de tenerse en cuenta, como ya sealbamos, que en el
apartado segundo del artculo 3 de la LO 10/2007 se apunta la
posibilidad de incluir en la base los perfiles de los sujetos que
entreguen sus muestras voluntariamente. Esta puede ser la va
para admitir el anlisis y almacenamiento de los perfiles de terceros no vinculados en principio al delito.
El artculo 9 de la LO 10(2007 seala que los perfiles de las
personas no imputadas se cancelarn una vez transcurrido el
plazo de prescripcin del delito, lo cual es incongruente con la
previsin del mismo artculo de que los perfiles de las personas
absueltas se cancelarn una vez sea firme la sentencia.
Entendemos que, aunque ello sea posible, no deberan almacenarse los perfiles de personas no relacionadas con el delito una
vez que de la comparacin no surge coincidencia, o, al menos,
debera permitirse la cancelacin del registro inmediatamente.
Este tipo de anlisis, por influencia del principio de proporcionalidad, no parece que pueda ser admisible de forma obligatoria 2lf" si bien el desarrollo de la tecnologa, por un lado, y la
exigencia social en la resolucin de los delitos y la alarma social
ante determinados hechos delictivos por otro, podr provocar que
en el futuro se regule la recogida de perfiles de ADN de forma
anloga a la fotografa o huella en los documentos de identidad y
su uso para bsquedas masivas.
El pas ms cercano a esta realidad puede ser Reino Unido,
en el que se almacenan los perfiles de cerca de un 5% de la poblacin, sin embargo, ya han surgido resistencias a la pretensin
inicial de almacenaje de toda la poblacin.
115
:!16
El Pais 3 de noviembre de 1999 hace referencia al bando del alcalde pidiendo muestras voluntarias, y MORENO VERDEJO, ADN y proceso penal...,
cit., pg. 1822, se refiere a las 2013 firmas de hombres dispuestos a realizar
los anlisis y a la inadmisin de la prueba por el Juez de Instruccin.
En el mismo sentido, FERNNDEZ GARCA, La elaboracin ... , cit., pg.
217.
137
d) El procesamiento de la muestra
d)l. Competencia para realizar el anlisis
Dada la regulacin de los artculos 282,770.3 Y 363.II Lecrim.,
se establece, de forma general, la competencia de la Polica Judicial y de los mdicos forenses en la recogida y anlisis de las
muestras, cuando exista riesgo de desaparicin, y tras la reforma
de 2003 se poda sostener que la Polica no podra realizar por s
los anlisis genticos, sino limitarse a recoger los vestigios y ponerlos a disposicin judiciaF17, sin embargo, esta interpretacin
literal ira contra toda lgica, restaurada con la LO 10/2007, en
cuya DA 3 se afirma la competencia de la polica judicial para la
toma de muestras del lugar del delito sin autorizacin judicial.
Ya nos hemos referido a las diligencias de inspeccin ocular y
de recogida de las muestras anteriormente; los restos son recogidos por la polica o forenses, y posteriormente han de ser procesados para obtener el perfil de ADN, y a partir de entonces se podr
realizar la comparacin de perfiles.
Genricamente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los laboratorios oficiales y los forenses
pueden realizar anlisis para obtener perfiles de ADN, y, a partir
de la regulacin de la base de datos de ADN de noviembre de
2007, se establece de una forma ms flexible y a la vez garantista
que el anlisis lo podrn realizar los laboratorios que estn acreditados.
Esto supone, como decamos, introducir criterios de flexibilidad, al no estimarse necesario que sean nicamente los laboratorios oficiales los competentes para realizar el anlisis, pudindose por lo tanto externalizar el servicio, tal como se hace en
los pases con sistemas ms desarrollados, como Reino Unido y
Estados Unidos.
217
ETXEBERRA GURIDI, Jos Francisco; Intervenciones corporales y perfiles de ADN tras la la LO 15/2003, de 25 de noviembre, Justicia 2004, pg.
163.
138
HELENA SOLETO MUOZ
En Reino Unido, anteriormente el anlisis de las muestras corresponda al Servicio Forense, sin embargo, como consecuencia
del volumen de muestras procesadas se ha externalizado en muchas ocasiones el servicio. Su base de datos es la ms amplia del
mundo (es una de las prioridades del gobierno, se han invertido
ms de 300 millones de libras en los ltimos cinco aos), cubre a
un 5% de la poblacin, frente al 0,5% de Estados Unidos 218 , y la
externalizacin ha producido que se cree un organismo coordinador y controlador, el Organismo Regulador de la Ciencia Forense219
Cuando los anlisis son externalizados, en Reino Unido el
coste puede ser de cerca de 100 libras por un anlisis abreviado
y de 600 por un anlisis completo, tomando el primero una hora de trabajo y el segundo 6. El anlisis abreviado servira para
confirmar la coincidencia de la muestra con la de la base, y la
segunda cuando las circunstancias del caso requirieran una evaluacin completa; as, la polica britnica utilizara el anlisis
breve cuando no se cuestionara principalmente la identidad del
sospechoso (por ejemplo, violacin en la que la cuestin es el consentimiento), y el completo cuando se necesite para comprobar la
identidad del sospechos0 220
En Espaa, las previsiones de realizar 30000 anlisis anuales
por parte de la polica puede ser el primer paso para la externalizacin de los anlisis que no alcancen a desarrollar. De procesarse todas las muestras relativas a los delitos cometidos en Espaa
y recogidos en la enumeracin del artculo 3 de la ley de 2007,
esta cifra quedara corta; slo con los robos con violencia en las
cosas, el trabajo se multiplicara, por lo que lo lgico es que los
laboratoros privados proliferen, como en los pases sealados.
21"
219
http:// www.homeoffice.gol'.uklscience-researchl using-science 1dna-database 1

De acuerdo con el FBI, la base de datos de Estados Unidos, NDIS, National
DNA Index, en octubre de 2008 la base estaba formada por 6384000 perfiles de ofensores y 241000 muestras forenses (dubitadasl. http://www.fbi.
gov!hq/lab/codis/cIickmap.htm
http://police.homeoffice.gov.ukloperational-policing/forensic-science-regulator/about-the-regulator/
DNA report 2005-2006, pg. 10.
139
Concretamente, en abril de 2008 la Guardia Civil ha abierto una

licitacin de asistencia tcnica para informes periciales de anlisis de ADN por dos aos por ms de tres millones de euros, y
desde hace tiempo se convenia con Universidades para auxiliar
en el anlisis de ADN de restos cadavricos.
Esta posibilidad de externalizacin, por un lado, y, por otro, la
necesidad de garantizar un procedimiento de anlisis respetuoso
con las exigencias de seguridad de la cadena de custodia y de confidencialidad y acceso a la informacin limitado a las personas
facultadas para ello, ha llevado al legislador a exigir que todos
los laboratorios, incluidos los oficiales, hallan de ser evaluados y
acreditados como competentes.
Se refiere el artculo 5 de la LO 10/2007 a la necesidad de la
acreditacin: "Slo podrn realizar anlisis del ADN para identificacin gentica en los casos contemplados en esta ley los laboratorios acreditados a tal fin por la Comisin Nacional para el uso
forense del ADN que superen los controles peridicos de calidad
a que deben someterse".
Por otra parte, en la Disposicin Transitoria nica, se establece que los laboratorios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado que a la entrada en vigor de la norma no estuviesen
debidamente acreditados de acuerdo con el artculo 5 dispondrn
de un ao para obtener dicha acreditacin, con lo que se est
atribuyendo esa acreditacin provisionalmente hasta el 9 de noviembre de 2008, si bien desde 2003 se acreditan a travs de la
Entidad Nacional de Acreditacin 221 . Los laboratorios del Instituto Nacional de Toxicologa y Ciencias Forenses se consideran
automticamente acreditados, tal como se establece en la Disposicin Adicional Cuarta de la LO 10/2007.
En tanto que la Comisin Nacional no desarrolle su actividad normativamente, las normas que rigen las acreditaciones de
laboratorios han sido las de normalizacin ISO/lEC 17025 para
221
Los laboratorios de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado van siendo acreditados desde 2003 por la ENAC. Vid. http://www.guardiacivil.es/
prensalnotas/noticia.j sp ?idnoticia= 1425
140
HELENA SOLETO MUOZ
laboratorios de ensayo, y por la Entidad Nacional de Acreditacin

(ENAC)222. La norma citada establece como criterios bsicos
un sistema de calidad implantado
competencia tcnica del personal
equipamiento apropiado y mantenido correctamente
mtodos de ensayo validados
trazabilidad de las muestras, los datos y los resultados obtenidos
instalaciones adecuadas
procedimientos que aseguren la calidad de los resultados
confidencialidad del proceso
La Comisin Nacional para el uso forense del ADN, organismo para el que las leyes de 2003 ni de 2007 han concretado su
estructura, es competente para acreditar los laboratorios y establecer sistemas de control de calidad, de acuerdo con el artculo
5 de la LO 10/2007. Esta Comisin, debe, de acuerdo con la DA
Tercera de la Lecrim, introducida por la ley de 2003, acreditar
los laboratorios facultados para los anlisis, establecer criterios
de coordinacin entre ellos, controles de calidad, y establecer los
protocolos sobre obtencin, conservacin y anlisis de las muestras y las medidas que garanticen la seguridad en la custodia y la
confidencialidad de las muestras y los datos resultantes.
Es de destacar tambin la importancia de, adems de la estandarizacin, del control de calidad en los laboratorios de gentica forense, cuestin que en principio, habr de controlar la
Comisin Nacional para el uso forense del ADN de acuerdo con el
artculo 5 de la LO 10/2007223
En lo relativo a la conservacin de las muestras, la nueva ley
de 2007 seala que ser el Juez en cada caso el que determine
:222
223
COSPEDAL GARCA, Rosario; Laboratorios acreditados. Un aval de confianza en las pruebas periciales de ADN, en Diario La Ley, 6 de octubre de
2006, pg. 1750.
Se refiere PRIETO SOLLA, Aplicaciones forenses ... , cit., pg. 1885 al Grupo Espaol y Portugus de la Sociedad Internacional de Gentica Forense,
que coordina controles de calidad desde 1992.
141
qu hacer con las muestras relativas a personas conocidas, por lo

que ser posible su conservacin, que siempre habr de hacerse
respecto de las muestras dubitadas, en las mejores condiciones
que garanticen posibles futuros anlisis que los avances de la
ciencia posibiliten.
d)2. La cadena de custodia

La toma de muestras es el inicio de un largo procedimiento
que podr terminar en la coincidencia de una muestra indubitada con otra u otras dubitadas, y puede ser la primera etapa de la
pericia que se practique, por lo que tiene gran relevancia la fiabilidad de la recogida de los materiales y la custodia conveniente
de stos hasta su anlisis, siguiendo las reglas establecidas Ministerialmente 224
Es absolutamente bsico poder demostrar de forma documentada la cadena de custodia de las muestras como garanta para la
admisibilidad de la prueba de ADN225.
La cadena de custodia no es regulada por la ley de 2003 ni por
la de 2007; se hace referencia a ella en el artculo 326, y cuya responsabilidad se atribuye a la Polica Judicial o al mdico forense,
y que, en principio se presume cuando se siguen los protocolos
establecidos.
En otros pases se encuentra protocolarizada expresamente
para los restos encontrados en el lugar del delito la cadena de
custodia; as, en Estados Unidos, la recogida de muestras la realiza la polica o el investigador de la escena del crimen, que fotografa y dibuja la organizacin de las pruebas en el lugar del
crimen; y que recogen cada muestra en una bolsa que firma con
sus iniciales.
224
22;;
LPEZ FRAGOSO LVAREZ, Toms; Principios y lmites de las pruebas

de ADN en el proceso penal, en Gentica y Derecho, Estudios de Derecho
Judicial, n 2 36,2001, pg. 15, se refiere a la Orden Ministerial de 8 de noviembre de 1996 para la recogida, almacenamiento y envo de las muestras
a los laboratorios.
142
HELENA SOLETO MUOZ
Posteriormente, se documenta la llegada de la muestra al laboratorio de anlisis, habitualmente externalizado en las localidades pequeas, y de vuelta a la polica se documenta la entrega
del resultado, y se inscribe ste en la base de datos.
.
En principio, la cadena de custodia debera reflejarse documentalmente con las firmas de las personas competentes en cada
entrega de la muestra.
En este sentido, ser susceptible de cuestionarse por la defensa la cadena de custodia cuando no se hubieran respetado,
arrojando la consecuente incertidumbre sobre la prueba pericial
resultante.
La norma ISO/lEC 17025 para laboratorios de ensayo, aplicable para los laboratorios que analizanADN, y de aplicacin en
Espaa, establece normas que garantizan la cadena de custodia:
cada muestra recibida debe estar perfectamente identificada y
relacionada con el ensayo y los resultados obtenidos, y se anotan
detalles correspondientes al anlisis, como los lotes de reactivos
utilizados, mtodos y equipos empleados, fecha y firma de la persona que realiza el anlisis y cualquier incidencia que haya acontecido durante el proces0226
e) Las bases de datos de ADN

e)l. Situacin preexistente a la Ley Orgnica 1/2007
La Ley Orgnica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la
base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del
ADN, ha venido a integrar una laguna normativa del sistema
espaol de investigacin y persecucin criminal.
Hasta la entrada en vigor de dicha norma, las bases de datos
existentes funcionaban en una especie de limbo jurdico, pues slo recogan en principio los perfiles de muestras recogidas en el
lugar del delito y otras muestras de personas conocidas y vinculadas con procesos penales.
221i
COSPEDAL GARCA, Laboratorios acreditados .... cit., pg. 1748
143
En Espaa, varios cuerpos policiales eran titulares de bases

de datos de ADN, que se unificarn en la base de datos policial
nacional creada en octubre de 2007.
Recientemente, la Polica gestionaba el fichero ADN-Veritas,
con 4094 perfiles, y la Guardia Civil el fichero ADNIC, con 944
perfiles. Estos dos ficheros son de inters criminal, es decir, con
el fin de localizar a las personas que dejaron los restos de ADN
en el lugar del crimen.
Por otra parte, ambas autoridades gestionan ficheros de fin
humanitario, en cuanto que recogen muestras relacionadas con
personas desaparecidas. Son el fichero FENIX de la Guardia civil
y el ADN-HUMANITAS de la polica227 .
A raz de la poltica de mejora de la coordinacin de los dos
cuerpos policiales, se trabaj en la unificacin de los ficheros y
el uso compartido de stos, a travs del proyecto SUBA de unificacin, a travs de servicios web 228 , procurndose el aumento de
las identificaciones (en el ao 2005 se llevaron a cabo unos 1700
informes, identificndose a unas 180 personas 229 ).
Las bases de datos preexistentes a la ley de 2007 se refieren
nicamente a los datos relativos a restos encontrados en el lugar
del crimen, y no, de forma expresa, a perfiles de personas condenadas o sospechosas, que tambin pueden encontrarse 230
227
228
229
230
Presentacin en INTERPOL del Sr. Andradas. www.interpol.int / Public /

Forensic / dna / conference /2001 / andradas.pdf
La Orden del Ministerio del Interior de 21 de septiembre de 200 regula los
ficheros automatizados para la identificacin gentica ubicados en la Direccin General de la Polica. En las bases Humanitas y Ve ritas se aplica el
alto nivel de medidas de seguridad segn lo establecido en el arto 4 del RD
994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de medidas
de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carcter
personal.
Respuesta del Gobierno a pregunta en el Congreso de los Diputados. www.
congreso.es
Nota de prensa de 21 de julio de 2005, www.mir.es.
GUILLN VZQUEZ, Bases de datos de ADN ... , cit., pg. 2011, apunta a
la poca claridad de la regulacin de los ficheros espaoles, en los que no se
establecen claramente cules son las personas sobre las que se conservan
los datos, remiten a las leyes reguladoras o a la autoridad competente o Judicial; no delimitan ni acotan los archivos por razn de personas, delitos ... ,
144
HELENA SOLETO MUOZ
Ante la falta de regulacin del almacenamiento de perfiles de

ADN de sospechosos o condenados, Se planteaba la posibilidad de
utilizar los perfiles de un sospechoso en un sumario para otro diferente: la STS de 18 de diciembre de 2001 (ToI130079), anterior
a la regulacin de 2003 (por lo tanto, sin existir expresamente
regulacin sobre la autorizacin por parte del juez), admiti esta
posibilidad:
"Lo que siempre ser exigible es que al prestar el consentimiento se conozca la
finalidad de la actuacin que se autoriza, No obstante, cabria plantearse si el resultado
de un anlisis de ADN obtenido en una causa puede ut'llizarse en otr contra la misma
persona an sin su consentimiento para esta segunda utilizacin, y no habra razones
para la respuesta negativa si la obtencin fue inicialmente respetuosa con los derechos
del acusado",
Una vez regulada la diligencia a raz de la LO 15/2003, con mayor razn es posible utilizar el perfil gentico obtenido en un proceso anterior o paralelo; el nico obstculo radicaba en la inexistencia de autorizacin legal para la conservacin del perfil.
En la LO 10/2007 se prev la integracin de ficheros y bases
de datos preexistentes en la nueva base de datos (DA primera);
las bases de datos del Ministerio del Interior se integrarn, y lo
mismo podr ocurrir respecto de otras bases de datos, ficheros,
e incluso registros individuales, siempre que los datos hubieran
sido creados con las mismas finalidades de investigacin respecto
de los delitos enumerados en el artculo 3, lo que permite la incorporacin de datos no recogidos en las bases de datos anteriores,
como pueden ser los perfiles de un sospechoso, imputado o condenado que no se almacenaron en su da, siempre que no haya
transcurrido el plazo de cancelacin del artculo 9.
Es cuestionable que se puedan integrar en el fichero los perfiles
de personas condenadas o ms concretamente de presos, que se encuentran a disposicin de las autoridades y de los cuales se puede
obtener una muestra fcilmente. Por una parte, puede ser una me"pareciendo que se pudiese admitir el archivo de todos los supuestos si un
Juez 10 autorizase", Por ello considera que en realidad las rdenes Ministeriales que regulan estos ficheros intentan regularizar administrativamente
la realidad de los laboratorios ante la no destruccin de los perfiles ni de las
muestras, ya que "se ha configurado una base de datos de modo material",
145
di da policial muy til, pues podra existir coincidencia de perfiles correspondientes a delitos preexistentes a su entrada en prisin, dada
la habitualidad en la delincuencia de algunos de los presos.
De acuerdo con la diccin del artculo 3, slo se pueden almacenar datos relativos a una investigacin, lo que supone la
necesidad de que se encuentre abierta una investigacin, excluyndose as los procesos finalizados.
En el mismo sentido, en la DA 3. se hace referencia a sospechosos, detenidos o imputados, y no condenados, y en la DA 1.,
sobre integracin de bases de datos, slo permite la incorporacin
de datos preexistentes sobre investigaciones de las enumeradas
en el artculo 3.
As, en tanto no exista una norma que autorice la recogida
genrica de muestras de poblaciones como la penitenciaria, entendemos que no puede obtenerse y almacenarse el perfil de los
condenados salvo que existieran indicios para hacerlos sospechosos de determinado delito, caso a caso, circunstancia que s
permitira la toma de una muestra, que se podr obtener con su
colaboracin, a travs de recogida de restos abandonados o por
autorizacin judicial.
Tambin se podrn incluir las bases de datos de otras Policas, Autonmicas o de otros pases, a travs de la suscripcin del
oportuno convenio, como se seala en la citada Disposicin, y que
permite en primer lugar la cooperacin de las policas espaolas,
y, en segundo lugar, el cumplimiento de los compromisos europeos contrados con la firma del Convenio de Prm.
e)2. Contenido codificante o no codificante

La regulacin de una base de datos anloga a la estadounidense o de Reino Unido, con perfiles de condenados o sospechosos, no exista en nuestro pas hasta recientemente, lo que ha
suscit una protesta generalizada de los operadores policiales y
jurdicos 231 Su establecimiento, dada la Disposicin Adicional a
231
DE LUS TURGANO, Las pruebas de ADN: La prueba penal..., cit., pg.

258.
146
HELENA SOLETO MUOZ
la Lecrim. aadida por la LO 15/2003, era inminente232 , y era

defendida por las autoridades en la materia 233 , mas los prejuicios
ante el desconocimiento de los lmites de los perfiles y las bases
y la resistencia de la Agencia de Proteccin de datos, basadas en
la ley de proteccin de datos, han provocado una tardanza inexcusable.
En la Ley Orgnica 15/1999 de 13 de Diciembre de Proteccin
de Datos de Carcter Personal se establece en el artculo 22.4
que "Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarn cuando no sean necesarios para las averiguaciones que
motivaron su almacenamiento. A estos efectos, se considerar especialmente la edad del afectado y el carcter de los datos almacenados, la necesidad de mantener los datos hasta la conclusin
232
233
FERNNDEZ COBOS, Angel Lus; Utilizacin de material gentico en criminalstica y pruebas de paternidad: aspectos ticos, tcnicos y legales, en
La prueba en el proceso penal 11, 1996, Cuadernos de Derecho Judicial,
pg. 619 consideraba conveniente que se habilitara el almacenamiento de
datos relativos a convictos de delitos sexuales y otros delitos graves.
En la Disposicin Adicional Primera, Cuarto, se aadi a la Lecrim una
nueva Disposicin Adicional Tercera con el siguiente contenido: El Gobier
no, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Interi01; y previos los informes legalmente procedentes, regular mediante real decreto
la estructura, composicin, organizacin y funcionamiento de la Comisin
nacional sobre el uso forense del ADN, a la que corresponder la acreditacin de los laboratorios facultados para contrastar perfiles genticos en la
investigacin y persecucin de delitos y la identificacin de cadveres, el
establecimiento de criterios de coordinacin entre ellos, la elaboracin de
los protocolos tcnicos oficiales sobre la obtencin, conservacin y anlisis
de las muestras, la determinacin de las condiciones de seguridad en su
custodia y la fijacin de todas aquellas medidas que garanticen la estricta
confidencialidad y reserva de las muestras, los anlisis y los datos que se
obtengan de los mismos, de conformidad con lo establecido en las leyes.
As, ALONSO ALONSO, Antonio; Una dcada de perfiles de ADN en la investigacin penal y civil en Espaa: la necesidad de una regulacin legal,
en Gentica y Derecho, Estudios de Derecho Judicial, n". 36,2001, pg. 11,
se refiere a un ndice de perfiles de ADN obtenidos a partir de muestras
biolgicas de personas condenadas por delitos dolosos graves y reincidentes
sin necesidad de su consentimiento. PRIETO SOLLA, Aplicaciones forenses ... , cit., pg. 1875 se refiere a la inexistencia de una base de datos de
perfiles genticos, a diferencia de la huella dactilar, sobre la que existe el
fichero del DNI.
147
de una investigacin o procedimiento concreto, la resolucinjudicial firme, en especial la absolutoria, el indulto, la rehabilitacin
y la prescripcin de responsabilidad". Esta diccin impedira el
almacenaje indefinido.
Entendemos que el almacenaje de perfiles de ADN a efectos de
investigacin criminal no se correspondera con la limitacin de
este artculo, que tiende a proteger al ciudadano cuyos datos estuvieran en poder de las autoridades, como son los antecedentes
penales o policiales. Los perfiles de ADN no ofrecen informacin
personal, si no nicamente una serie de nmeros, que no atentan
contra el derecho a la intimidad. Pese a todo, la regulacin de
2007 ha pretendido salvaguardar el derecho de acceso y cancelacin de los datos del ciudadano conforme al citado artculo 22 de
la ley de Proteccin de datos.
La cuestin de la generalizacin de toma de muestras de los
ciudadanos ha despertado grandes protestas y recelos de parte
de la sociedad, sobre todo por la posibilidad del uso de los datos
con fines distintos al de la persecucin delictual, como pueden ser
la venta de seguros mdicos, contratos laborales, seguros de vida,
adopcin etc. y la consecuente exclusin de determinadas personas o colectivos de la contratacin o de otros recursos 234
Ante el panorama relativo al flujo de datos, HASSEMER
apunta acertadamente que la limitacin a la voracidad de datos
de distintos operadores se ha de realizar a travs de la "vinculacin a una finalidad" de las bases de datos, evitando el uso para
234
FERNNDEZ GARCA, La elaboracin ... , cit., pg. 182.

BELLO LANDROVE, ADN y relaciones jurdicas no penales ... , cit., pg.
1925 Y 1952, se refiere a iniciativas limitativas del uso del ADN de carcter
intrusivo: el artculo 12 del Convenio de Oviedo, Convenio para la proteccinde los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a
las aplicaciones de la Biologa y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril
de 1997 y firmado por los Estados miembros del Consejo de Europa, otros
Estados y la Comunidad Europea aplicable en Espaa desde enero de 2000,
en el que se establece que, ni siquiera con el consentimiento del interesado,
se permite realizar anlisis genticos predictivos (excepto con fines mdicos
y con el asesoramiento gentico apropiado), as como a la Declaracin internacional de la UNESCO sobre los datos genticos humanos, aprobada por
unanimidad el 16 de octubre de 2003 (no aplicable a los procesos penales).
148
HELENA SOLETO MUOZ
otros distintos al originario, y afirma que slo cuando este principio se integre entre los del proceso penal se podr conseguir la
proteccin de datos en el proces0 235 . As, si el anlisis del ADN
se limita al establecimiento de perfiles genticos basados en los
loci, de contenido no codificante, el almacenamiento de los datos
no producir intromisiones en el derecho a la intimidad personal,
aunque s en su vertiente de autodeterminacin informativa, pero al mismo nivel que otras bases de datos como las lofoscpicas,
cuya legitimidad no se discute.
Esta ha sido la eleccin del legislador de 2007, al establecer
que slo se almacenarn los perfiles no codificantes, con la excepcin del sexo, en el artculo 4:
"Slo podrn inscribirse en la base de datos policial regulada en esta Ley los identificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco de una investigacin criminal, que
proporcionen, exclusivamente, informacin gentica reveladora de la identidad de la
persona y de su sexo".
En el mbito de la Unin Europea, la Resolucin del Consejo

de 25 de junio de 2001, relativa al intercambio de resultados de
anlisis de datos, invita a los miembros a que utilicen un mnimo
de marcadores que se recogen en la propia resolucin, y se insta
a los Estados a que no utilicen marcadores que incluyan factores
de expresin de informacin gentica, y que, finalmente, procuren realizar sus intercambios por va electrnica 236 .
Las limitaciones del contenido de las bases al sexo no se justifican nada ms que por un excesivo celo a la hora de proteger los
datos personales.
Entiendo que no tiene ninguna utilidad incluir perfiles codificantes de personas conocidas, es decir, de muestras indubitadas,
pues la persona ya est identificada.
Todo lo contrario ocurre con las muestras dubitadas, es decir,
aquellas que se recogen en el lugar del delito y que no sabemos a
quin corresponden.
2:35
2:16
HASSEMER, Winfried; Proceso penal sin proteccin de datos?, en La insostenible situacin del Derecho Penal, ROMEO CASABONA (dir.), Granada, 2000, pg. 127.
DOCE C 187 DE 03.07.2001
149
En este caso, es ms que conveniente, si la tecnologa lo permite, el anlisis de la carga gentica que pueda ayudar a dar
datos fsicos externos de la persona, como el color de cabello o la
raza, o altura probable, e incluso internos, y ello no supondra un
obstculo a la conformidad de la norma con la Constitucin o la
Ley de proteccin de datos.
e)3. Los perfiles inscribibles

El artculo 3 de la LO 10/2007 regula los datos inscribibles de
la misma forma que se regula la toma de muestras, a los que ya
nos hemos referido cuando estudibamos la facultad de toma de
la muestra, por lo que remitimos al apartado correspondiente.
En general, son inscribibles, adems de los patrones identificativos tendentes a identificar restos cadavricos o personas
desaparecidas, los perfiles que se obtengan de muestras pertenecientes a personas conocidas (muestras indubitadas) y a personas desconocidas y que fueron encontradas en el lugar o cuerpo
del delito.
Como decamos, la ley establece como primer lmite la gravedad del hecho delictivo para justificar tanto la recogida de la
muestra del lugar del delito como de una persona conocida, si
bien tambin se incluyen hechos relacionados con delitos que en
principio no revisten gravedad, pero s tienen importante relevancia social, como el robo con violencia.
Por otr parte, se dispone que el sujeto conocido del que se
tome la muestra podr ser imputado, detenido, o incluso sospechoso (vase apartado correspondiente).
La regulacin espaola es amplia, y permite el almacenaje de
los no sospechosos ni imputados, e incluso de las personas que
voluntariamente entreguen su muestra.
La mayora de los pases Europeos y, en general, del mundo,
han desarrollado bases de datos con fines de investigacin criminal con dos ndices de bsqueda; uno, con ndices de perfiles
annimos obtenidos de vestigios biolgicos de la escena del delito, y otro con perfiles obtenidos de individuos sospechosos o condenados, segn cada legislacin, en un proceso penal. Tambin
150
HELENA SOLETO MUOZ
es relevante la utilidad de bases de datos en conflictos blicos o

grandes catstrofes237 .
Desde el ao 1995 se han regulado las bases de datos deADN en
la mayora de los pases europeos, de forma heterognea: en algunos
pases como Reino Unido se permite realizar un anlisis amplio de
la poblacin, en otros slo se recogen muestras de los sospechosos o
condenados, en general, o por determnados delitos, y en otros slo
se realiza la comparacin de la muestra del sospechoso en el caso
concreto; as, en RU se recogen muestras de todo detenido, en Holanda, de los condenados por delitos graves o por agresiones sexuales con pena superior a 8 aos, en Alemania los condenados a ms
de un ao de prisin, en Suecia a ms de dos, en Noruega, por delito
grave, en Francia, por delito contra la libertad sexuaF38.
En cuanto a la situacin personal del donante, admiten inclusin de sospechosos las bases de datos de RU, Austria, Croacia,
Eslovenia y Suiza, para determinados delitos Alemania, Finlandia, Dinamarca y Hungra, y no admiten inclusin de imputados
Holanda, N omega, Suecia y Blgica. En cuanto a la eliminacin,
de los datos, se repite la heterogeneidad, ya que Alemania, Finlandia, Austria, Hungra o Suiza eliminan los datos de los absueltos, en Suiza, Alemania, Dinamarca, Holanda, Blgica, Hungra,
Suecia, Francia y Eslovenia eliminan los datos de los condenados
entre 5 y 40 aos despus, y en Inglaterra nunca son eliminados
ni los sospechosos, as como en Austria, Finlandia, Noruega y
Croacia respecto de los condenados 239 .
En el sistema de Reino Unido, la House of Lords aprob la
2001 Criminal Justice and Police Act, que permita el almacenamiento de los perfiles de ADN de forma indefinida, incluso en los
casos en los que no se haya llevado a juicio al donante o no haya
sido condenad0 240 , si bien no se regulaba legalmente la base de
237
238
239
240
ALONSO ALONSO, Conceptos bsicos ... , cit., pg. 1869 Y ss. Y en Las bases de datos de ADN en el mbito forense, CEJ, pg. 4016.
GUILL N VZQUEZ, Bases de datos deADN ... , cit., pg. 1992 y ss.
Ibidem
ASPLEN, Christopher H.; The application of DNA Technology in England and Wales, 2004, pg. 6, en http://www.nc}rs.gov / pdffilesl / ni} /
grants /203971.pdf.
151
datos 241 . Esta amplitud en cuanto a la conservacin de las muestras y perfiles ha sido revisado judicialmente hasta 2004, ao en
el que la Cmara de los Comunes consider que eran proporcionadas y justas y que no vulneraban el Convenio de Derechos Humanos. Adems, desde abril de 2004, la modificacin de la ley reguladora de la polica (PACE) a travs de la Criminal Justice Act
permite a la polica tomar la muestra de toda persona arrestada
por "ofensa grabable"242, independientemente del resultado del
caso y que no era preciso destruir las muestras ni registros 243
La base de datos de Reino Unido tiene cerca de cuatro millones de perfiles de ADN en la actualidad 244, de los que un 2%
corresponde a las muestras tomadas a grupos (mass screen sampIes), un 12% a muestras de los casos de investigacin, un 14% a
muestras de la escena del crimen y un 72% a muestras de detenidos y sospechosos 245 , incrementndose con unos 10.000 perfiles
por arresto cada semana y unos 1200 perfiles con origen en la
escena del crimen.
Son incluso recogidas muestras de menores de edad, si bien no
se pueden tomar muestras de menores de 10 aos sin el consenti-
241
242
En Irlanda del Norte la facultad policial de recoger muestras se remonta

a 1989, regulndose en 1995, y a partir de 2005 homognea con el resto de
RU, al igual que Escocia, si bien esta ltima regula ms estrictamente la
retencin de datos de no condenados, y permite que se conserven nicamente tres aos tras la finalizacin del proceso sin condena. DNA Report
2005-2006, Reino Unido, pg. 11.
ASPLEN; The application of DNA Technology in England and Wales,cit.,
nota XIII en pg. 5.
Los "recordable offence" son ilcitos recogidos en la regulacin sobre ilcitos grabables (The National Police Records Regulations, que se modifica
regularmente) que permiten a la polica guardar los datos de condenas, y
son todos los hechos castigados con prisin adems de muchos otros, como
prostitucin, acoso en comunicacin, relacionados con armas, con licencias,
estar bajo los efectos del alcohol, contra el orden pblico, mendigar ...
243
DNA Report 2005-2006, Reino Unido, pg. 7 Y ss.
244
http://www. homeoffice. gOY. ukl science-research/using-science/ dna -data base/

ASPLEN, Christopher H.; The application of DNA Technology in England
and Wales, cit., pg. 14. Adems, la base contiene 70000 muestras de los
propios policas, para su descarte. Ibidem, pg. 24.
245
152
HELENA SOLETO MUOZ
miento de sus padres o tutores, como se establece en el apartado

11.1 de la Criminal Police Act
La eficacia del sistema es muy alta, y se extiende a la resolucin tanto de casos graves contra las personas como a otros delitos
como robo, daos, robo de coches y otras ofensas 246 . Desde 2001
se han encontrado coincidencias entre muestras abandonadas y
perfiles en 182612 casos que involucraron a 165099 individuos.
U n nico sospechoso fue identificado en ms de mil asuntos.
La amplitud en cuanto a recogida de muestras, y almacenamiento no impide cierta resistencia social a la limitacin de la
intimidad, cristalizada en el Grupo de tica del ADN, organizacin independiente asesora del gobierno, que en julio de'2008 ha
ofrecido su primer informe anual, en el que aconseja la eliminacin de los datos y, sobre todo, de las muestras, de personas que
voluntariamente ofrecieron su muestra y no han sido acusados
ni condenados. Por otra parte, tambin se apunta que sera conveniente recoger nicamente referencias al ADN no codificante,
al menos hasta que sea clara la situacin, dadas las "impredictibIes consecuencias ticas de la investigacin con datos codificantes"247
La polica de Reino Unido asegura que tendr en cuenta las
recomendaciones 248 , sin embargo, existe voluntad por parte de
la polica de que se ample por el contrario la base con muestras
de las personas que realicen ilcitos "no arrestables" como tirar
basura o sobrepasar los lmites de velocidad 249 .
246
247
241l
249
ASPLEN; The application of DNA Technology in England and Wales, cit.,

pg. 3.
Se apunta que las muestras y perfiles dados voluntariamente con fin exculpatorio deben tener un tratamiento especfico, y que el perfil no debe
almacenarse y todo debe destruirse cuando el asunto termine, y que la retencin de los perfiles en general ha de justificarse de acuerdo con la ley de
proteccin de datos. NDNAD Ethics Group Annual Report, mayo de 2008,
pg. 4 Y ss., http://police.homeoffice.gov. ukJoperational-policing/forensicscience-regulator/about-the-regulator/ndnad-ethics-group/
http://www.acpo.police. ukJpressrelease. asp?PR_ GUID= (FD03133B. 2D594420-A7D7-3A1D58795FCCl
PACE, Police and criminal evidence act
153
Fruto de la resistencia a la voracidad de Reino Unido en el

almacenamiento ha sido la Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos S. y Marper contra Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008. En la Sentencia se condena a Reino Unido por
haber vulnerado el artculo 8 de la Convencin de Derechos Humanos, al no respetar el derecho a la intimidad familiar de los
demandantes.
El caso tiene su origen en la toma de huellas y muestras celulares para la obtencin de perfiles de ADN de dos personas, S. y
Marper. Marper fue detenido por maltrato a su pareja, siendo los
cargos retirados, y S. fue detenido por intento de robo, a la edad
de 11 aos, siendo absuelto posteriormente. Ambos ciudadanos
han intentado que la polica destruyera las muestras celulares y
las huellas y perfiles de ADN sobre su persona, sin conseguirlo,
dado que la norma de la seccin 64 de la ley de 1984 permita la
retencin de los datos despus de su uso en la investigacin y
proceso judicial.
La Corte considera que la toma de muestras celulares supone
la posibilidad de obtener importante informacin sobre una persona, como puede ser su salud; por otra parte, los perfiles de ADN
pueden permitir que se relacionen genticamente determinadas
personas, o establecer el origen tnico de stas, lo que puede suponer una interferencia en la vida privada de las personas. Por
otra parte, que la autoridad conserve las huellas dactilares de los
ciudadanos en bases de utilidad de investigacin criminal puede
interferir tambin en la vida privada.
La Corte examina el equilibrio entre intereses privados (intimidad personal y familiar) e intereses pblicos (prevencin del
crimen, persecucin del crimen ... ), intentando dilucidar si la retencin de datos de personas no condenadas es necesaria en una
sociedad democrtica.
Teniendo en cuenta la normativa emanada por el Consejo, como la Convencin de 1981 sobre proteccin de datos, o las Recomendaciones del Consejo de Ministros del Consejo de Europa,
se observa que la mayora de los Estados miembros respetan el
marco establecido, conformando sistemas informados por el principio de proporcionalidad y limitando en el tiempo el almacenaje
154
HELENA SOLETO MUOZ
de los datos, mientras que Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte

realizan una retencin infinita y de forma indiscriminada.
La Corte considera que las prcticas de estos territorios pueden producir una estigmatizacin de las personas inocentes, que
son tratadas de la misma forma que las condenadas; este riesgo
es especialmente elevado en el caso de los menores de edad, y
pone en peligro su desarrollo en sociedad. Por todo ello, la Corte
estima que no existe equilibrio entre intereses pblicos y privados, y que existe una interferencia desproporcionada en el derecho a la vida privada, interferencia que no es necesaria en una
sociedad democrtica.
En Estados Unidos, la unidad CODIS del FBI maneja la base
de datos NDIS (N ational DNA Index System) basada en el sistema CODIS (Combined DNA Index System), que opera a nivel
local, estatal y federal. Cada Estado tiene su regulacin para la
recoleccin del ADN en relacin con el grupo de personas que determine. Entre las bases de CODIS se distinguen las de personas
perdidas, a su vez divididas entre la base correspondiente a los
materiales recuperados, y la correspondiente a los familiares de
personas perdidas, y, la base de perfiles de ADN de convictos. La
consulta de las bases de datos es limitada; la base local depende
de la oficina del Sheriff, si desea comparar su muestra, ha de solicitarlo al laboratorio estatal, que elevar la consulta al nacional
(federal) si es necesario.
La principal barrera que encuentra el sistema estadounidense
es la acumulacin de material gentico por procesar: el cambio
en las legislaciones estatales de los ltimos aos pretendiendo
que todo condenado entregue una muestra para formar parte de
la base ha producido un incremento de muestras por analizar
que los laboratorios no pueden asimilar. De hecho, un gran nmero de restos de hechos violentos no se analizan a causa de la
saturacin de los laboratorios, lo que supone que no se analicen
aquellas en las que no existe sospechoso (el informe del Instituto
N acional de Justicia se refiere a los 180000 casos de violacin
sin procesar en 1999 por no existir sospechoso), 10 que supone
que el anlisis no sea prioritario. A principios del siglo XXI slo
procesaban los restos de los delitos ms graves, y aquellos en
los que exista sospechoso, con lo que las bases de datos no se
155
estaban utilizando para investigar, sino de forma accesoria para

acusar 2fiO . En el ao 1999 se promulg la ley para la eliminacin
del atraso en el anlisis de ADN, la DNA Backlog Elimination
Act, para apoyar a las distintas autoridades, aprobndose una
ayuda de 30 millones de dlares al a0 251 . Posteriormente, otras
normas han tendido a impedir la sobrecarga 252 . La DNAAnalysis
Backlog Elimination Act de 2000 regul la recogida y almacenaje
de ADN, incluyendo la obligacin de las autoridades penitenciarias de recoger y entregar al FBI las muestras de los reclusos
condenados por determinados delitos.
Los 50 Estados que forman Estados Unidos requieren que
condenados por delitos sexuales entreguen muestras de ADN, y
en general, 46 Estados requieren que todos los condenados entreguen muestras de ADN, y de ellos, doce Estados autorizan las
tomas de muestras de detenidos (Alaska, Arizona, California,
Kansas, Louisiana, Minnesota, Nuevo Mjico, Dakota del Norte,
Dakota del Sur, Tennessee, Texas y Virginia)253.
En general, la tendencia es ir ampliando los sujetos susceptibles de someterse a la toma de la muestra; empezando por todos
los condenados por delito sexual de las legislaciones ms exigentes y acabando por la normativa Californiana, aprobada por
referendo en 2004, la California Proposition 69, que permite a
partir de enero de 2009 tomar muestras de ADN a todo detenido,
aunque lo sea en virtud de unos hechos calificados como menos
graves 2!'i4. Por otra parte, el sistema federal tambin regula la
recogida de muestras para ilcitos federales, amplindose en el
caso de terrorismo, segn la USA Pa triot Act de 2001.
250
251
252
253
254
http://www.ncjrs.gou / pdffilesl / ni) / 194197.pdf

Using DNA to Solve cold cases, Nacional Institute of Justice, EEUU, 2002,
pg. 20.
http://thomas.loc.gov/cgi-binlquerylz?cl06:H.R.+3087:
http://www.ncjrs.gov/spotlightlforensic!legislation.html
http://www.ncsl.org/programs/cj/dnadatabanks.htm
http://ag. ca.gov!bfs/pdf/sec_sta te_ full_ version_prop69. pdf
156
HELENA SOLETO MUOZ
En esta misma lnea inquisidora, incluso ms agresiva, se encuentra el establecimiento en Reino Unido de la obligacin de
facilitar material gentico por parte de todo detenid0 255 .
En la actualidad estn surgiendo protestas sociales por la posible intromisin de las autoridades en el derecho a la intimidad
de los ciudadanos. En el caso de Estados Unidos, la ACLU, American Civil Liberties Union, denuncia la toma de muestras de detenidos inocentes 256 , y respecto a Reino Unido el propio Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha declarado como infraccin la
indiscriminacin por el sistema de Reino Unido en la conservacin de muestras y perfiles (vid. Sentencia S. y Marper contra
Reino Unido de diciembre de 2008).
En relacin con la regulacin espaola, entendemos que es
proporcionada y cumple los estndares constitucionales y del
Convenio Europeo de Derechos Humanos al limitar el almacenaje de los ilcitos ms graves, lo que no impide que el legislador lo
extienda a toda clase de delito pblico o incluso faltas; precisamente, en muchas ocasiones, el delincuente por un delito grave
puede haber tenido contacto con el sistema policial o judicial por
delitos menores o faltas, siempre que se regulen instrumentos de
control en la toma, anlisis, almacenaje y bsqueda que limiten
los poderes policiales. Como en la mayora de los pases, sera
positivo establecer la obligatoriedad de la toma de muestras y
almacenaje de los condenados por delito o falta contra la libertad
sexual, grupo criminolgico en el que la reincidencia es muy alta,
y cuyas acciones sobre menores de edad son altamente reprobadas por la sociedad.
255
2,Sfi
Cuando se revel que el servicio forense de Reino Unido almacenaba los

perfiles genticos de miles de personas inocentes, y tras el rechazo de las
muestras ilegales en un importante juicio, se modific la normativa permitindose la legalizacin restrospectiva de las bases de datos de la polica, sin importar que el "contribuyente" hubiera sido acusado o condenado.
STRUTT, DNA Down Ander. .. , cit.
El poder de la polica para la entrega de muestras se circunscribe nicamente a las personas sospechosas, segn el Home Office. FORD, Richard y
TENDLER, Stewart; Innocent men forced ... , cit.
http://www.aclu.org/privacy/biotech/29096res20070320.html
157
e)4. Accesibilidad a las bases
e)4.1. Accesibilidad de las autoridades a las bases

La LO 10/2007 establece que la base de datos policial depende
del Ministerio del Interior, a travs de la Secretara de Estado de
Seguridad (art. 2), y que los datos slo podrn utilizarse por las
Unidades de Polica Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, concretamente, las de la Polica y la Guardia Civil, si bien podrn cederse los datos a las autoridades de terceros
pases y tambin a las Policas Autonmicas y el Centro Nacional
de Inteligencia (art. 7).
La accesibilidad de la base a las policas autonmicas se limita a aquellas que tienen competencia estatal para la proteccin
de personas y bienes y el mantenimiento de la seguridad pblica, y se excluye por lo tanto a las policas locales. Adems, slo
podrn consultar la base en el marco de la investigacin de los
delitos enumerados en el artculo 3, que fueron la base legal de
la inscripcin de los perfiles, garantizndose as el uso de la base
nicamente a los fines para los que fue creada.
La posibilidad de cesin de los datos de la base a autoridades
extranjeras cumple sobradamente las disposiciones del Convenio
de Prm, firmado en 2005 en el marco de la Unin Europea, en el
que se establece la accesibilidad automtica para comparar parmetros desde puntos de acceso establecidos. En este Convenio se
prev que cuando exista coincidencia con la base, los datos personales correspondientes con el perfil identificado se comuniquen
de acuerdo con la normativa interna del pas afectado.
Por otra parte, es posible la conexin de la base de datos de
ADN con otras bases de datos: en principio, la base de datos policial de identificadores contiene nicamente identificadores annimos y el sexo de la persona a la que pertenece el perfil. Cuando se
consigue una coincidencia entre perfiles, ha de buscarse en otra
base de datos en la que se empareja nmero de registro con los
datos personales del sujeto al que pertenece el perfil de ADN.
A este fin, la polica de Reino Unido administra una base de
datos de cada persona arrestada por una ofensa de entidad que
conectar con la base nacional de datos de ADN (NDNAD) y las
158
HELENA SOLETO MUOZ
huellas de la base nacional automtica de huellas dactilares

(IDENT1) para permitir a la polica localizar al individuo cuyos
parmetros de adn hayan sido coincidentes257
e)4.2. Las bsquedas "flexibles" en las bases de datos: la ampliacin a familiares

Tal como apunta la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos S. y Marper contra Reino Unido, uno de los riesgos
del almacenamiento de perfiles de ADN es que se puedan identificar a presuntos agresores familiares de la persona de la que
se obtuvo la muestra originariamente y cuyo perfil se encuentra
almacenado. De acuerdo con la Sentencia de diciembre de 2008,
ello incidira en el derecho a la intimidad familiar.
Es lcito o moral el uso de una muestra para identificar a familiares de ste sujeto? Tiene el sujeto de) que se obtiene la muestra derecho a proteger a sus familiares, solicitando la retirada de
la muestra?
En el Estado de Massachusetts se present en junio de 2008
una demanda de accin civil contra la fiscata, la polida y la entidad forense de Cape Cod por varias personas (Amato y otros
100 aproximadamente) afectadas por lo que entienden un abuso
policial: varios hombres entregaron muestras voluntariamente
para ser descartados en una investigacin por violacin y asesinato de una mujer. Una vez excluidos, tras ser enjuiciado el
autor, y contra las promesas realizadas por los forenses, no han
sido devueltas ni destruidas las muestras ni los perfiles pertenecientes a estas personas. Los demandantes reclaman su derecho
a la intimidad, y el derecho a no incriminar a familiares en otras
investigaciones, pues, curiosamente, la ley del Estado de Massachusetts regula especficamente el "partial match" o coincidencia parcial, que permite considerar sospechosas a personas del
entorno familiar de la persona cuyo perfil se encuentra en la base
257
DNA report 2005-2006, pg.9.
159
y que coincide parcialmente con el del lugar o cuerpo del delito

(perfil forense o muestra dubitada)258.
El Estado de Nueva York tambin permite la bsqueda "flexible" o poco rigurosa o limitada, tambin llamada "bsqueda familiar": aunque para la investigacin se busque la coincidencia de
al menos 10 loci o puntos de coincidencia, si se reducen los nmeros de coincidencia, puede encontrarse coincidencia con alguna
persona, pasando a ser sospechosas otras personas familiares de
sta. A menor nmero de loci en coincidencia buscados, mayor
nmero de familiares sospechosos 259 .
Una bsqueda poco rigurosa ampla los criterios de inclusin
de los condenados en la base, de condenados a condenados y sus
familiares cercanos.
Si bien esta forma de comparar los datos puede ser una herramienta de ayuda, esta prctica puede incidir en la vida privada y
familiar de personas inocentes, lo cual es sealado tambin en la
STEDH S. y Marper contra Reino Unido, en la cual no se plantea
la forma de la bsqueda, y se asume la posibilidad de bsqueda
de familiares por parte de las autoridades.
Por todo ello, probablemente se debera limitar la forma de
la bsqueda en la base de datos, garantizando la bsqueda de al
menos un nmero determinado de loci. Massachusetts y Nueva
York exigen un nmero mnimo de 4 loci para la bsqueda, que
permite reducir en el caso de Massachusetts en casos particulares cuando sea posible que familiares estn involucrados (Massachusetts Regulation Code 515.2.14), o en casos cientficamente
justificados en Nueva York.
De acuerdo con los datos del departamento de Justicia de Estados Unidos, en 2002 un 46% de los presos tena un familiar que
haba sido encarcelad0 260 . El FEI, que en un principio no utilizaba la informacin de coincidentes parciales, en julio de 2006
258
259
260
http://www.aclum.org/legaVamato_v_okeefelcomplaint.pdf
AXELRAD, 8eth; 8tate Regulations on Low 8tringencyIFamilial 8earches
of DNA Databases. http://www.aslme.org/dna_04/reportslaxelrad1.pdf
http://www.ndaa.org/publications/newsletters/sil ent_ witness_ vol ume_l 0_
number_2_2006.html
160
HELENA SOLETO MUOZ
desarroll un plan para identificar las coincidencias parciales y

acceder a la informacin personal de los individuos identificados
a travs de coincidencias parciales 261 .
Se pueden distinguir dos clases de bsqueda que pueden afectar a terceros: la bsqueda de coincidencias de unos pocos loci,
regulada en las citadas leyes americanas, y, por otra parte, la
bsqueda de familiares. Esta clase de bsqueda, habitual en Reino Unido, supone la bsqueda de coincidencia en determinado
loci que sea muy particular, y, a partir de dicha coincidencia, se
realiza la investigacin en el entorno familiar de la persona cuyo
perfil almacenado coincida.
Evidentemente, este tipo de bsquedas plantea nuevos interrogantes sobre el alcance del anlisis de ADN, al suponer una
intromisin superior y no contemplada previamente en la vida
privada de las personas.
Si de una coincidencia parcial, o incluso, de una "bsqueda familiar" los investigadores consideran sospechosos a una serie de
hombres conectados familiarmente, debern stos someterse a
la toma de una muestra celular para cotejar su perfil deADN?, es
decir, es indicio suficiente la coincidencia parcial para considerar sospechoso al sujeto? La legislacin espaola dista mucho de
facilitar una respuesta a esta cuestin. En principio, entendemos
que la coincidencia parcial puede ser un indicio que permita al
Juez establecer la necesidad de la toma de la muestra, necesidad
que se manifestar evidente si se acumulan otros indicios.
e}4.3. Acceso del ciudadano a la base

En lo que toca el acceso a la base de las personas cuyos datos
se encuentran registrados, el artculo 9 de la LO 10/2007 se ocupa
de la cancelacin, rectificacin y acceso a los datos, disponindose
que se podrn ejercer estos derechos de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgnica de Proteccin de Datos y su normativa
de desarrollo. As, el ciudadano podr solicitar que se le informe
de si existen datos sobre su persona en la base, y, en el caso de
261
http://www.ndaa.org/publications/newsletters/codis_bulletin_2006.pdf
161
haber transcurrido los plazos establecidos en el artculo 9 de la

LO 10/2007, podr solicitar su cancelacin.
Por supuesto que los datos de personas desconocidas se almacenarn en tanto no mantenga el anonimato, mientras que
para las personas identificadas, los plazos establecidos en dicho
artculo variarn en razn de la situacin procesal personal del
sujeto, es decir, si ha sido imputado, absuelto, o condenado.
Se contempla desde la cancelacin inmediata hasta un plazo
de 20 aos a partir de la condena:
si el sujeto es absuelto o se dicta sobreseimiento libre
(siempre que no se basen en falta de imputabilidad o culpabilidad), la cancelacin ser inmediata a la firmeza de la
sentencia o el auto
si el sujeto no ha sido imputado, se cancelar el registro
cuando prescriba el delito (de 20 aos desde la comisin para delitos penados con ms de 15 aos a 3 aos por delitos
menos graves, de acuerdo con el arto 131 del Cdigo Penal)
si el sujeto ha sido condenado, cuando se cancelen los antecedentes, tras cinco aos despus del cumplimiento de la
pena, segn dispone el arto 136 CP.
AS, se observa cierta incongruencia en el sistema de cancelaciones, pues el sospechoso que no ha sido imputado puede tener que
soportar un plazo de cancelacin mucho mayor del imputado absuelto, y lo mismo puede ocurrir respecto de las personas que hayan
prestado su muestra de forma voluntaria si no son imputadas.
Para el caso de que el sujeto muriera, su perfil se retirara de
la base cuando el administrador tuviera conocimiento de ello.
El rgimen espaol es respetuoso con el derecho de autodeterminacin informativa, si bien la circunstancia de que se mantengan los perfiles de los no imputados puede suponer una extralimitacin de los derechos del ciudadano.
e)5. Cooperacin internacional

En lo que toca a bases de datos de carcter internacional, la
cuestin an est por desarrollar. En la actualidad, a travs de
162
HELENA SOLETO MUOZ
Europol O INTERPOL se solicitan individualmente comparaciones de restos no identificados con los ficheros de otros pases,
pero no existen an bases de datos compartidas. De hecho, como
gran avance se anunci enjulio de 2004 el intercambio entre Espaa, Alemania y Francia de antecedentes penales 262
El SI S, Sistema de Informacin de Schengen, es una base de
datos compartida por los Estados Schengen, en la que parece en
un futuro prximo se incluirn informacin sobre huellas, ADN
o incluso fotografas y datos biomtricos de las personas controladas 263 .
En en el mbito la Unin Europea, adems de los esfuerzos
concretos realizados a travs de Europol, la Resolucin del Consejo de 9 de junio de 1997 regul el intercambio de resultados de
ADN, as como la posterior Resolucin del Consejo de 25 de Junio
de 2001 sobre intercambio de resultados de anlisis deADN (Boletn Oficial C 187,03.07.2001)
Casos como el de Roco Banninkoff o el de Caroline Dickinson han hecho en los ltimos aos ms evidente la necesidad de
interconexin entre las policas de los pases europeos a efectos
de comparacin de antecedentes y perfiles de ADN. En el primer
caso, el agresor era un delincuente con antecedentes en Reino
Unido, en el segundo caso, una nia inglesa de 13 aos fue violada y asesinada durante un viaje escolar a Francia en 1996. Tras
comprobarse que el primer sospechoso, que confes el delito, no
era el agresor, al no coincidir el perfil de ADN. El delincuente, un
espaol, fue condenado en 2005, tras ser detenido en Florida por
sucesos parecidos, y que un funcionario Estadounidense leyera
en Reino Unido sobre el asunto, vinculndolos en modus operandi, y confirmndose posteriormente a travs del ADN. Entre
Francia y Blgica un reciente caso de un asesino en serie francs
262
263
Agencia EFE, 20 de julio de 2004.

VAN BUUREN, JeBe; Los tentculos del acuerdo Schengen, en Le Monde diplomatique, marzo 2003 se hace eco del proyecto "Total Information
Awareness", sobre informacin digitalizada de cada individuo en Estados
Unidos, y del acuerdo entre Estados Unidos y europeos sobre interceptacin de las comunicaciones.
163
que trabajaba en Blgica puso de manifiesto la necesidad de la

cooperacin.
El Tratado de Prm, impulsado desde los atentados de Madrid, firmado en mayo de 2005, llamado Schengen 111, que tena a
Austria, Belgica, Francia, Alemania, Luxemburgo, Pases Bajos
y Espaa como firmantes originarios; otros firmantes se adhirieron, y finalmente es parte de la normativa europea como parte
del tercer pilar desde junio de 2007, cuando fue adoptado por el
Consejo, como la "Decisin de Prom", supone el compromiso en
compartir perfiles de ADN va acceso directo a las bases nacionales de otro Estado a travs de un contacto nacional basado en un
resultado de coincidencia/no coincidencia, y recoge el principio de
disponibilidad entre autoridades 264 .
El programa de la Haya de fortalecimiento de la justicia, seguridad y libertad en la VE ha establecido que con efecto de 1
de enero de 2008 el intercambio de informacin relativa a cumplimiento de la ley debe ser gobernado por el principio de disponibilidad, y que el oficial de un Estado que necesite informacin
para realizar su trabajo en el marco de una investigacin en su
territorio debe poder obtenerla de otro Estado a travs de sus
organismos.
Por otra parte, los Ministros del G8 han manifestado la importancia del uso de prueba basada en ADN en la investigacin
del terrorismo y otros crmenes, y urgieron a sus expertos a continuar a examinar opciones para mejorar el intercambio de esta
clase de datos 265 .
264
265
ZILLER, Jacques, "El tratado de Prm", http://www.ugr.es/-redce/

REDCE7pdf/02JacquesZILLER.pdf, se refiere a la forma de tramitacin
de este Tratado, sealando que parece que los Estados han querido hacer
una cooperacin reforzada evitando los trmites establecidos por la UE.
DNA Report 2005-2006, Reino Unido, pg. 43.
164
HELENA SOLETO MUOZ
B.lV. IDENTIFICACIN POR FOTOS O GRABACIONES DE LOS HECHOS

Cuando los hechos delictivos quedaran grabados en algn soporte como pelcula de vdeo o formato digital, o bien lo que se
grabara correspondiera a sujetos cuya autora se sospecha, por la
cercana en tiempo y lugar al de de comisin de los hechos delictivos, la identificacin del imputado ser una cuestin controvertida que corresponder realizar al acusador, de no existir testigos,
una vez se le hayan presentado las grabaciones y los sujetos que
pudieran ser los autores.
Si hubiera testigos de los hechos, la identificacin de los imputados habr de seguir el procedimiento general, pudiendo aportarse adems como prueba las grabaciones.
Si, por el contrario, no existe la posibilidad de realizar la identificacin a travs de testigos, la grabacin ser aportada como
prueba, pudiendo realizarse tambin un informe pericial sobre
las caractersticas del sujeto de la grabacin, puesta en comparacin con las del imputado.
La Ley procesal militar, a diferencia de la Lecrim. regula
expresamente la diligencia en su artculo 159: "Adems de las
pruebas documentales determinadas en la Ley comn, tambin
podrn aportarse en el periodo de sumario con tal carcter las
obtenidas a travs de medios de audiovisin, consistentes en pelculas cinematogrficas, vdeos, diapositivas, microfilmes, radiografas, grabaciones sonoras o visuales, o de cualquier otro medio
que pueda proyectarse o reproducirse visual o fnicamente durante el sumario o en la vista ante el Tribunal"266
MARTN PALLN se refiere al caso de la STS de 8 de noviembre de 1990, (Tal 457053), en la que doce fotografas de un robo
~66
PASCUAL SARRI, Francisco Lus; Breve referencia a la prueba de reconocimiento en rueda en la jurisdiccin militar, en Cuestiones penales y procesales militares, Cuadernos de Derecho Judicial, 5, 1995, pg. 576, apunta
que la jurisprudencia ha venido admitiendo el reconocimiento fotogrfico y
el reconocimiento de voz con documento fonogrfico lcitamente obtenido y
cita al efecto las SSTS de 16 de febrero de 1989 y de 5 de febrero de 1988
respectivamente.
165
fueron prueba de cargo, y, por otra parte, a la identificacin realizada a travs de fotografas en un peridico o carteles. En este
ltimo caso, la identificacin no tendr ms efecto que procurar
un inicio a las investigaciones policiales 267
SENS MOTILLA seala que las grabaciones son "piezas de
conviccin", de acuerdo con la amplia interpretacin del Tribunal
Supremo, "concepcin eminentemente funcional", ya que engloba
los elementos que sirvan para atestiguar la realidad de un hech0 268 As, las imgenes o fotografas que se pretendan fuente de
prueba habrn de llevarse a juicio a travs del cauce previsto en
el arto 726 Lecrim., que establece que "el Tribunal examinar por
s mismo los libros, documentos, papeles y dems piezas de conviccin que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o
a la ms segura investigacin de la verdad".
RIF SOLER apunta que la jurisprudencia del TS admite la
identificacin del imputado a travs de una filmacin de la comisin de los hechos, ya que la Lecrim. no excluye la identificacin
a travs de otros medios distintos de la rueda, y que el artculo
368 Lecrim. permite discrecionalidad al Juez para decidir si concepta precisa la diligencia 269
SENS MOTILLA se refiere a las garantas que deben informar la incorporacin de la filmacin videogrfica, cuya naturaleza
de pieza de conviccin, anudada a la consideracin de documento
de la filmacin, supone que, en primer lugar, ha de incorporarse
en la fase .de instruccin, con las garantas de depsito y conservacin y con participacin del secretario judicial. Adems, la
incorporacin al juicio habr de suponer, segn indica la misma
autora, el control judicial de la legitimidad de la filmacin, la
comunicacin o puesta a disposicin del material obtenido a la
267
268
269
MARTN PALLN; Identificacin ... , cit., pg. 5.

SENS MOTILLA, Carmen; Cmaras de control y filmacin de las vas
pblicas, redadas y controles policiales, en Medidas restrictivas de derechos
fundamentales, Cuadernos de Derecho Judicial, n. 12, 1996, pg. 8 y 9.
RIF SOLER; El proceso penal prctico (con VALLS GOMBAU y RICHARD); Madrid: 2005, pg. 534.
166
HELENA SOLETO MUOZ
parte y control de la aportacin de soportes originales de forma

ntegra 27o
Entendemos que, aunque en la identificacin no participe el
imputado como miembro de una rueda personal, la necesidad de
que participe su abogado en la diligencia si es considerado sospechoso es inexcusable.
La presencia del abogado del imputado en cualquier identificacin es exigida por la ley, por un lado, y, adems, si por cualquier eventualidad el reconocimiento no pudiera ser reproducido
en el juicio oral y se precisara hacer referencia al de la fase de
instruccin, para que ello sea posible habr de haber sido practicado con todas las garantas.
270
SENS MOTILLA, Cmaras de control y filmacin de las vas pblicas, cit,

pgs. 9 y 10.
C. lA REFUTACIN DE lAS
DILIGENCIAS DE IDENTIFICACIN
C.1. VALOR PROBATORIO
a) Valor de las diligencias sumariales
En el sistema espaol, el reconocimiento en fase instructora
tiene o puede tener determinados efectos. Segn se establece en
la STC 36/1995, siguiendo a la 303/1993, 283/1994 Y 328/1994, las
diligencias policiales no constituyen medios de prueba, aunque
en circunstancias excepcionales puedan introducirse en el juicio
resultados de estas diligencias a travs de autnticos medios de
prueba practicados conforme a las exigencias generales271 .
a)1. La confirmacin en el juicio oral

En principio, es necesaria la confirmacin de la identificacin
en el juicio oral, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, slo constituye prueba lo desarrollado en
la fase de juicio oral:
"la reiterada doctrina de este Tribunal, consolidada desde la STC 31/1981, de 28 de
julio, segn la cual nicamente pueden considerarse autnticas pruebas que vinculen
a los rganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en
el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradiccin, inmediacin
y publicidad, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el
debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal
que ha de dictar Sentencia, de suerte que la conviccin de ste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes"
(STC 94/2002)",
271
"las diligencias policiales de investigacin en s mismas no constituyen medios vlidos de prueba aunque, tambin en circunstancias excepcionales
que hagan imposible la prctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantas, sea admisible la introduccin en el juicio de
los resultados de estas diligencias a travs de autnticos medios de prueba,
practicados, stos s, con arreglo a las exigencias que se han mencionado
con anterioridad (SSTC 303/1993, 283/1994 328/1994, entre otras)".
168
HELENA SOLETO MUOZ
y, en el mismo sentido, la STC 164/1998:

"En efecto, el reconocimiento en rueda es una diligencia sumarial que tiene por fin
la determinacin del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general, que el mismo sea ratificado
en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento (entre otras, SSTC 10/1992,
323/1993,283/1994,36/1995,103/1995,148/1996 Y17211997)."
Las diligencias sumariales conducentes a la averiguacin de

la identidad del delincuente, establece el Tribunal Constitucional
que no constituyen por s mismas pruebas de cargo, pues su finalidad es preparar el juicio oral:
"Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigacin encaminados a la averiguacin del delito e identificacin del delincuente (art. 299 Lecrim), que
no constituyen en s mismas pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la
fijacin definitiva de los hechos, para que stos transciendan a la resolucin judicial,
sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios
para la acusacin y defensa y para la direccin del debate contradictorio atribuido al
juzgador.
De acuerdo con ello, de confirmarse la identificacin, la prueba surte todo su efecto, pudiendo incluso, de acuerdo con la Jurisprudencia, ser mnima actividad probatoria de cargo 272 , quedando su valoracin dentro de las facultades del juzgador273
272
As, MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, pg. 207, apunta que la
doctrina del Tribunal Constitucional exige que la persona que realiz en su
da el reconocimiento acuda al proceso como testigo, pues sta es la nica
manera de someter a contradiccin la identificacin, y que la diligencia
sin ratificacin no es suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia
(SSTC 10/1992, 282/1994, 283/1994, 103/1995 Y 14811996).
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue la misma lnea: "La identificacin en el juicio por testigos presenciales, sometidos al correspondiente
interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorada por el tribunal sentenciador con inmediacin, s rene las condiciones de una prueba
de cargo idnea a los referidos efectos" STS 8 de noviembre de 1996 ((Tol
406602).
En la STS de 29 de septiembre de 2000, (Tol 10873), se indica que "Como

seala la Jurisprudencia consolidada de esta Sala nicamente las pruebas
practicadas en el acto del juicio oral pueden considerarse autnticas pruebas hbiles para poder desvirluar la presuncin de inocencia, con la sola
excepcin de las diligencias sumariales practicadas con las debidas garantas procesales y constitucionales, debiendo ser sometidas posteriormente
169
a)2. La imposible reproduccin en el juicio oral

La exclusin de las diligencias sumariales no es absoluta,
pues existen excepciones, ya que, en determinados casos, podrn
tener efecto bajo la forma de prueba anticipada y preconstituida,
as como a travs del testimonio de referencia.
273
a contradiccin en el acto del juicio oral, las propiamente llamadas pruebas

preconstituidas y anticipadas a que se refiere el artculo 730 LECrim y
las diligencias y declaraciones obran tes en los atestados policiales siempre
que sean ratificadas por los interesados o, en su caso, por los funcionarios
policiales intervinientes (S.8.T.S. de 25/9/95 o 26/1/98, entre muchas). En
el presente caso la prueba incriminatoria se alcanza correctamente puesto
que los testigos acuden al acto del juicio oral y sometidos a los principios
que lo rigen declaran y se ratifican en las diligencias policiales ya reseadas, vlidas en el contexto en que se producen y con el alcance que se
deduce del mismo. Tambin la Jurisprudencia ha reconocido la procedencia
de la previa exhibicin fotogrfica como medio de investigacin preliminar
y necesario, siempre que se cumpla un ncleo de garantas esenciales, como
la ausencia de induccin policial o que se trate de una pluralidad de documentos grficos, y ello en modo alguno puede prejuzgar la validez y eficacia
de reconocimientos posteriores ... ", y en la STS de 6 de junio de 2000, (Tal
273004), se apunta que "Ni el reconocimiento del acusado mediante exhibicin de fotografas, que en principio es solo un medio de investigacin criminal (como tiene declarado esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 17 de
septiembre de 1992 y 5 de diciembre de 1995), ni siquiera el practicado en
rueda con todas las garantas, en el que pueda desembocar aquel (artculo
369 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina!), como ocurri ante el Juez en el
presente caso (F. 38) son suficientes, salvo excepciones, para desvirtuar la
presuncin de inocencia que exigir, de ordinario, que se haga en el juicio
oral (Sentencia del Tribunal Supremo n 1.121/98 de 28 de septiembre".
En la STC 95/2004 se anula la condena de la Audiencia Provincial en segunda instancia que valor positivamente la identificacin y otorg el valor de prueba de cargo a dicha identificacin junto con el testimonio de la
vctima. Por el contrario, el Juzgado de lo Penal absolvi por entender que
la descripcin del agresor por parte de la vctima no se corresponda con
las caractersticas del acusado. El Tribunal Constitucional considera que
la Audiencia Provincial no conden en base a prueba de cargo, ya que sta
ha de desarrollarse en respeto a los principios de publicidad, inmediacin
y contradiccin, ya que dict su sentencia sin celebrar vista, con lo que se
vulner el derecho al proceso debido.
170
HELENA SOLETO MUOZ
a)2.1. La imposibilidad de la prctica de la prueba en el juicio oral

Siguiendo la jurisprudencia Constitucional, en lo que toca a
la identificacin en el sumario en relacin con la identificacin
en el juicio oral, en el caso de no confirmarse la identificacin en
el juicio oral, la eficacia de la identificacin sumarial podr tener
efectos, si bien entendemos que en ningn caso constituir mnima actividad probatoria.
De acuerdo con la doctrina Constitucional, el criterio de la necesidad "material" en cuanto a la imposibilidad de prctica de la
prueba en el juicio oral, ha de entenderse que la diligencia de reconocimiento no es per s una diligencia no reproducible; es evidente que la rueda de reconocimiento de difcil reproduccin en
la vista, pero s es factible la identificacin en juicio del acusado,
por lo que, en principio, habra de rechazarse el valor probatorio
de las diligencias sumariales en relacin con la identificacin.
Sin embargo, tambin se ha entendido por la jurisprudencia
que la imposibilidad en la prctica de la prueba en el juicio se da
tambin cuando el testigo no acude a la vista: en el caso de que la
identificacin en el juicio no se produzca por imposibilidad absoluta, esto es, por muerte o grave enfermedad del testigo, etc., la
identificacin sumarial ha de ser eficaz en juicio.
As, la STC 10/1992 apunta que
"El hipottico recurso a la lectura del acta de la declaracin sumarial del perjudicado como prueba anticipada y preconstituida, para ser hecha valer como prueba de
cargo, debe ser, por tanto, muy excepcional y venir en su caso fundado en alguna grave
causa justificativa, de carcter absoluto u obstativo"
En esta lnea, la STC 94/2002 rechaza la calificacin de imposibilidad al hecho de que el testigo tenga su domicilio en el
extranjero:
Procede asimismo recordar que este Tribunal tiene sealado que, si bien en principio la prueba testifical debe praelicarse en el juicio oral, pues de sus propias caraelersticas no deriva ni su carcter irrepetible ni su imposibilidad genrica de ser practicada
en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso
como prueba anticipada, si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral, as, por ejemplo, en los supuestos de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento (SSTC 10/1992,
171
de 10 de enero, FJ 4; 41/1991, de 25 de febrero; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4).

Ms concretamente este Tribunal ha declarado que, aun cuando la residencia fuera del
territorio nacional constituye una dificultad para la comparecencia en el juicio, no puede
ser equiparada con "la imposibilidad de citacin o de articular frmulas para trasladar
directamente al proceso las declaraciones de la vctima del delito" (SSTC 35/1995, de
6 de febrero, FJ 3; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 5).274.
En el Auto del Tribunal Constitucional se entiende por imposibilidad el hecho de que se citaron mltiples veces a los testigos
y no acudieron finalmente, por lo que se admite la prueba preconstituida:
"el examen de las actuaciones demuestra inequvocamente que fueron de muy dificil prctica en la vista oral las declaraciones de los testigos, en efecto slo fue posible
tras numerosos sealamientos (16 indica la Sentencia del Tribunal Supremo) y si no
comparecieron en ella los testigos, es tambin cierto que lo hicieron en ocasiones anteriores y en la ltima se reprodujo a peticin del Fiscal la prueba documental mediante
la lectura de las declaraciones incriminatorias, sometidas as a la posibilidad de contradiccin y debate (cfr. SSTC 107/1989, 84/1990). Mas, a pesar de ello, como sealan
las dos Sentencias impugnadas, el procesado fue reconocido en rueda ante la polica
con asistencia de Letrado, ratificndose ese reconocimiento en la presencia judicial y
reproducido de nuevo ante el Juez con todas las garantas procesales".
En este sentido, aunque con unos lmites ms amplios, en la

STS de 5 de julio de 2000, (Tal 273002) se afirma la posibilidad
de llevar a juicio oral la identificacin realizada en la instruccin
con todas las garantas por imposibilidad de que el testigo acuda,
a travs de la figura de la prueba documental de acuerdo con el
artculo 730 Lecrim, admitindose la imposibilidad por encontrarse fuera de la jurisdiccin o en paradero desconocido:
"Reiteradamente ha declarado esta Sala que, en los casos en los que un testigo
no haya sido hallado, sus declaraciones, prestadas ante el Juzgado de Instruccin,
pueden ser tenidas en cuenta como prueba documental por medio del procedimiento
274
En la STC 94/2002 se anula el valor dado en instancias inferiores a la identificacin ante el Juez de Instruccin y a la declaracin de la vctima en fase
de instruccin, diligencias ambas en las que no particip la defensa, por lo
que no pueden ser llevadas como prueba anticipada al juicio oral, ante la
ausencia de la vctima, residente en otro pas. En todo caso, aunque el TC
anula el valor de prueba de las diligencias (el TS ya haba denegado valor
al reconocimiento), mantiene la condena basndose en otras pruebas indiciarias.
172
HELENA SOLETO MUOZ
previsto en el arto 730 de la Lecrim., por cuanto el Tribunal sentenciador podr tomar
excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario,
previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la
jurisdiccin del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de
localizar por desconocimiento de su paradero; siempre que hayan sido prestadas de
manera inobjetable (v. ss. de 5 de mayo de 1993,25 de septiembre de 1995, y 16 de
febrero de 1998, entre otras)".
En la STS de 9 de julio de 2004, (ToI483643) se admite la "imposibilidad" basada en que no se pudo localizar a la testigo tras
varios intentos infructuosos, y tenindose en cuenta que ello no
dependi de la voluntad de las partes 275
Es evidente que la exigencia de que el testigo acuda en todo caso al juicio oral va a encontrar como obstculo la propia
conducta de los delincuentes y sus colaboradores, que pueden
impedir dicha presencia, con lo que, a efectos de reproduccin
de declaraciones sumariales es razonable que se incluya como
motivo de imposibilidad de la presencia en el juicio oral el miedo
insuperable.
Otra cuestin es el valor que se puede dar a esta identificacin; a diferencia de la identificacin ratificada en juicio, no puede formar por s sola prueba de cargo suficiente para la condena.
En la citada STS de 5 de julio de 2000, (ToI273002), ~a lectura en
juicio oral de la declaracin e identificacin por parte de la vctima, tomada en consideracin junto con otros elementos de prueba (informe del forense y "testimonios perifricos": testificales de
personas que vieron a la vctima y acusado en momentos previos
a la agresin y a la vctima con posterioridad), 276 forma prueba
275
276
La vctima ejerca la prostitucin cuando fue agredida, y no fue posible

localizarla para la vista. Sirvieron como indicios los testimonios de quienes
la vieron junto con el agresor antes de ser agredida y de la persona que la
ayud tras la agresin, adems de los informes forenses.
En dicha Sentencia se apunta que, a diferencia del reconocimiento en rueda, "La prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible
en el juicio oral, para su debido contraste y contradiccin por las partes
de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado; esa
reproduccin es si cabe ms acuciante en las ocasiones en que conforma
la nica prueba de cargo posible, y, si no se hiciera as -como acaba por
sealar el Ministerio Fiscal- no es vlida para enervar la presuncin de
173
de cargo, siendo por otro lado clara la posicin constitucional que

impide la condena basada nicamente en la identificacin sumarial: en la STC 10/1992, la identificacin sumarial no confirmada
no es prueba de cargo por no concurrir con ninguna otra 277 .
277
inocencia, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta; un problema

bien distinto, que no debe ser confundido con ste, es que las declaraciones
sumariales, rectificadas en el juicio oral, puedan valorarse como prueba sin
infraccin alguna del principio de inmediacin, cuando quien las ha prestado reconoce durante el juicio oral que tuvieron lugar (ATC 479/1986, entre
otros)".
En la STC 283/1994 la identificacin sumarial no ratificada en el juicio oral
no es susceptible de convertirse en prueba preconstituida por no concurrir
una grave causa de carcter absoluto que impida la ratificacin:
"Por consiguiente, la declaracin testifical prestada en el sumario por quienes intervinieron en la rueda de reconocimiento ha de ser ratificada en el
acto del juicio oral, por no constituir la declaracin de los testigos una prueba preconstituida de imposible reproduccin en dicho acto, como reiteradamente ha declarado este Tribunal (SSTC 10/1992, 76/1993 y 93/1994). Y el
eventual recurso a la lectura del acta de declaracin sumarial como prueba
preconstituida, para que pueda hacerse valer como prueba de cargo, tiene
un carcter excepcional y slo puede estar fundado en alguna grave causa
justificativa, de carcter absoluto u obstativo, que impida la declaracin
personal del testigo. Pues de no existir tal justificacin habr que acudir a
los mecanismos de suspensin dispuestos en el art. 746.3 L.E.Crim., donde
se ordena que procede la suspensin del juicio cuando no comparezcan los
testigos de cargo ofrecidos por las partes" eSTC 10/1992, fundamento jurdico 4.)".
En dicha Sentencia se apunta que, a diferencia del reconocimiento en rueda, "La prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible
en el juicio oral, para su debido contraste y contradiccin por las partes
de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado; esa
reproduccin es si cabe ms acuciante en las ocasiones en que conforma
la nica prueba de cargo posible, y, si no se hiciera as -como acaba por
sealar el Ministerio Fiscal- no es vlida para enervar la presuncin de
inocencia, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta; un problema
bien distinto, que no debe ser confundido con ste, es que las declaraciones
sumariales, rectificadas en el juicio oral, puedan valorarse como prueba sin
infraccin alguna del principio de inmediacin, cuando quien las ha prestado reconoce durante el juicio oral que tuvieron lugar (ATC 479/1986, entre
otros)".
En la STC 283/1994 la identificacin sumarial no ratificada en el juicio oral
no es susceptible de convertirse en prueba preconstituida por no concurrir
una grave causa de carcter absoluto que impida la ratificacin:
174
HELENA SOLETO MUOZ
En segundo lugar, si, por el contrario, la identificacin no se

puede realizar por incomparecencia voluntaria del testigo, entendemos que la identificacin sumarial no podr ser utilizada como
tal prueba, por insuficiente278 , ya que 10 contrario conculcara la
doctrina Constituciona1 279
278
"Por consiguiente, la declaracin testifical prestada en el sumario por quienes intervinieron en la rueda de reconocimiento ha de ser ratificada en el
acto del juicio oral, por no constituir la declaracin de los testigos una prueba
preconstituida de imposible reproduccin en dicho acto, corno reiteradamente
ha declarado este Tribunal (SSTC 10/1992,76/1993 y 93/1994). Y el eventual
recurso a la lectura del acta de declaracin sumarial corno prueba preconstituida, para que pueda hacerse valer corno prueba de cargo, tiene un carcter
excepcional y slo puede estar fundado en alguna grave causa justificativa,
de carcter absoluto u obstativo, que impida la declaracin personal del testigo. Pues de no existir tal justificacin habr que acudir a los mecanismos
de suspensin dispuestos en el arto 746.3 L.E.Crim., donde se ordena que
procede la suspensin del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo
ofrecidos por las partes" (STC 10/1992, fundamento jurdico 4. )".
La STS de 3 de abril de 1992, (Tol 400437), el Tribunal considera que la
falta de identificacin en el juicio oral por error en la comunicacin a la
testigo y la subsiguiente falta de contradiccin en eljuicio oral no impide la
condena basada nicamente en la identificacin sumarial ante el juez instructor, que surte todos sus efectos corno prueba de cargo: "jurisprudencia
del Tribunal Constitucional corno la de esta Sala, corno es bien sabido, han
declarado reiteradamente que, en principio, los nicos medios de prueba
vlidos para desvirtuar la presuncin de inocencia son los utilizados en
el juicio oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difcil reproduccin, siempre que en todo caso se hayan observado las garantas
necesarias para la defensa (v. s T.C. de 17 de junio de 1.986). No obstante,
en relacin con determinados supuestos en los que no comparecieron en el
acto del juicio los principales testigos de cargo, ha declarado el Tribunal
Constitucional que, en tales casos, se trata de compaginar la seriedad de lo
actuado sumarialmente, que no puede perder por tal condicin todo valor,
con el haz de garantas a que es acreedor el acusado de un hecho punible.
De tal modo que la consideracin corno prueba preconstituida realizada con
las debidas garantas y trada al juico oral que ha hecho el rgano judicial
de la identificacin indubitada del recurrente corno quien intervino en el
hecho criminoso no ha violado as su derecho a la presuncin de inocencia
(Y. s~ 124/1990); ya que un sistema que pondere adecuadamente tanto la
necesidad social de proteccin de bienes jurdicos esenciales, corno el haz
de garantas frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia
de su posicin, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de
lo actuado por los rganos encargados de la represin penal, siempre que
lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantas (v. ss. T.C.
175
Concretamente, en la STC 103/1995 se establece que

"El reconocimiento en rueda en el curso del atestado policial y su ratificacin en
la fase de la instruccin judicial no encajan por si mismas como prueba preconstituida
o anticipada, salvo que fuera imposible materialmente la comparecencia del testigo en
el juicio oral, donde no slo puede ratificar o rectificar lo dicho antes sino, en el primer
caso, dar la razn de ciencia de su testimonio, mediante el interrogatorio cruzado de
acusacin y defensa, hacindolo ms o menos consistente y persuasivo, con la posibilidad de la prueba complementaria del careo. Como advierte el Fiscal, no exista
279
107/85, 182/85, 182/89 Y 41/91). En el mismo sentido se ha pronunciado

esta Sala (v. s de 26 de septiembre de 1.991), afirmando que el no admitir
la prueba preconstituida practicada con las debidas garantas, supondra
hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la
malquerencia de las partes, por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos (v. s T.C. 154/1990).
Desde otro punto de vista, tiene declarado esta Sala que ha de ponerse
de relieve que la medida de reconocimiento en rueda, con las exigencias
y formalidades que la caracteriza, constituye una medida identificadora
propia del trmite sumarial e inidonea en el plenario, segn ha precisado
la jurisprudencia (v. ss. de 7 de diciembre de 1.984,21 de abril y 4 de octubre de 1.986, 11 de marzo y 14 de abril de 1.987), resaltando la s de 20 de
julio de 1.987 que, pese a ello, en el momento del juicio oral es permisible y
procesalmente correcto que el interrogatorio de los testigos presenciales se
extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito (v. s
de 9 de febrero de 1.989). En el mismo sentido se ha expresado la sentencia
de 6 de febrero de 1.990.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal pone el acento de su recurso en que la vctima del hecho, que reconoci en la fase sumarial al acusado, es un testigo
que debe ser sometido a contradiccin.
Ciertamente, que, en el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se reconoce el derecho de toda
persona "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra
l..." (v. arto 6.3. d). E igualmente en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (v. arto 14.33). Ambos instrumentos internacionales han
sido suscritos por Espaa y publicados en el Boletn Oficial del Estado (v.
arto 10.2 y 96.1 de la Constitucin). Mas, en el presente caso, es preciso
tener en cuenta que la posibilidad real de contradiccin existi, por cuanto
la prueba de reconocimiento en rueda fue llevada a cabo por el Juzgado
Instructor "a presencia de Letrado y con plenas garantas".
Consiguientemente, al margen de la cita, hecha por el Tribunal de instancia, del arto 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preciso concluir
que en la causa existe actividad probatoria de cargo, practicada con las
debidas garantas, suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia
que inicialmente amparaba al acusado .... "
Vid. Requisitos de la prueba preconstituida o anticipada.
176
HELENA SOLETO MUOZ
ningn inconveniente conocido y, desde luego, ninguna razn insuperable para que
el testigo dejara de comparecer". En consecuencia no resulta viable la transformacin
de lo que es testifical en documental, sin posibilidad de contradiccin real o efectiva,
sustrayendo, por otra parte, a la Sala sentenciadora la inmediac'ln de su prct'lca y, con
ello, la posibilidad de ejercer con plenitud la crtica del testimon'lo para su valoracin en
el acervo probatorio. No hacindolo as, el Juez y la Audiencia Provincial, privaron de
su nico soporte a la acusacin, dado que el imputado la neg totalmente y quebraron
la presuncin de inocencia sin elementos de juicio consistentes, violando as una de las
garantas ms importantes de cuantas componen el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, sin tacha de indefensin (art. 24 C.E.). "280.
En esta lnea se ha manifestado la Sentencia del Tribunal

Supremo de 25 de febrero de 2008, (Tol 1273811), que absolvi
a un condenado por asesinato de un polica y por ser miembro
de la banda terrorista GRAPO, y que ha provocado una considerable alarma social. En esta sentencia se declara que no es
prueba suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia la
identificacin a travs de fotografas en sede policial sin posterior
ratificacin en el juicio oral, y que no es vlida la lectura de la
identificacin en un proceso anterior por los mismos hechos, estando injustificada la ausencia de la testigo protegida en el juicio.
Se seala en la Sentencia que la identificacin por fotos ante la
polica debi haber sido completada bien con una rueda de reconocimiento, bien con la declaracin en el juicio oral, si bien, dado
que haba transcurrido un tiempo considerable desde los hechos,
la rueda no hubiera tenido una alta fiabilidad y hubiera sido necesario igualmente la contradiccin en el juici0 281
280
281
En el caso de esta Sentencia, la nica prueba de cargo era la testifical de la

vctima, que no acudi al juicio oral, por razones desconocidas. A la peticin
de la defensa de suspensin del juicio, la Audiencia Nacional contest denegndola, realizando la defensa la correspondiente protesta.
La prueba de cargo consista, segn la Sentencia impugnada, en la lectura
de las declaraciones de la testigo en el proceso anterior y de la identificacin por fotos ante la polica, en las pruebas de balstica que sustentaban la
declaracin de la testigo, en un informe de inteligencia y en las testificales
de los policas que acudieron al lugar del asesinato e interrogaron a los
testigos. De estas pruebas determina el Tribunal que slo la testifical de la
testigo puede ser prueba de cargo, sin embargo, en el juicio oral el Fiscal
solicit la lectura de las actas del juicio al que s acudi la misma testigo
en el que se conden al coautor del asesinato. Seala la Sala que no es
177
Evidentemente, como se seala en esta Sentencia, no es posible dar validez en un proceso a una identificacin realizada en la
vista de otro proceso, ya que la debida contradiccin en el pleito
posterior sera imposible: el abogado del segundo pleito se encontrara con la imposibilidad de realizar preguntas al testigo
a)2.2. La incongruencia entre la identificacin en la instruccin y en el juicio oral

Si el testigo, en el juicio oral, no puede identificar al imputado
por los cambios fsicos producidos en l, en principio, si consta
que fue el mismo que identific ante el juez instructor y ante el
abogado de'la defensa, la identificacin ante el juzgador habr de
ser entendida como positiva282
As, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 22 de noviembre
de 1990, (Tol 456962) se plante la circunstancia, sealando en
el FD II que
"el hecho de que la vctima del atraco no reconociera el acusado en el acto del
juicio oral como uno de los asaltantes no es decisivo cuando consta la plena identificacin del mismo ante el Instructor despus del reconocimiento en rueda practicado en
el atestado policial, y a estos elementos de prueba ha de aadirse, con extraordinaria
fuerza de conviccin, al hallazgo en poder del acusado al tiempo de ser detenido, poco
tiempo despus de cometido el hecho, del estilete o navaja utilizado, la cartera con la
documentacin del vehculo y el carnet de conduccin del taxista asaltado, En definiti-
282
posible atribuir valor de prueba de cargo a una declaracin en la que no

se pudo producir contradiccin con el actual acusado, ya que no era parte
en el proceso al coautor, Finalmente, se aade que la falta de la testigo no
es justificable, se trataba de una testigo protegida, y un cmulo de mala
praxis policial, fiscal y judicial impidi su presencia en el juicio,
MORENO CATE NA, Derecho Procesal Penal, cit., pg. 205, apunta que
cuando el testigo no reconozca al acusado en el juicio oral, y ello por el tiempo transcurrido y los cambios que haya podido sufrir la persona del acusado, la diligencia sumarial desarrolla su eficacia, pudiendo ser valorada en
la sentencia y servir como elemento que sustente la condena del acusado si
la diligencia se practic con todas las garantas procesales.
En la STC 36/1995, por el contrario, ante la duda en la identificacin en
el juicio oral de la acusada, la testigo manifiesta que s la identific en la
instruccin, lo que, en principio, posibilitara la condena, sin embargo, en
dicha sentencia se anula la condena porque las diligencias policiales a las
que hace referencia la testigo fueron sugerentes.
178
HELENA SOLETO MUOZ
va, la falta de coincidencia en los dos reconocimientos, el practicado en el sumario y en

el juicio oral, provoca un problema no de inexistencia de prueba, sino de valoracin de
la misma, que fue razonado amplia y correctamente en la sentencia de instancia, y que
se reproduce en el recurso como una muestra ms del uso u abuso que se hace de la
aludida presuncin constitucional".
En este caso, el Tribunal Supremo entiende que la imposibilidad de reconocer al sujeto ya reconocido en diligencias sumariales no impide la eficacia de la prueba de reconocimiento.
El propio Tribunal no indica cmo una diligencia sumarial no
confirmada pasa a ser una prueba, pero entendemos que no es
que la diligencia sumarial sea prueba vlida, sino que la garanta
en la custodia del preso y su identidad permiten que la identificacin en juicio oral sea tcitamente emitida, o bien, que el Tribunal en su libre valoracin de la prueba considere la identificacin
sumarial correcta. En la STS de 28 de noviembre de 2003, (Tol
352424), se hace referencia a esta ltima posibilidad:
"incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequivoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instruccin se
ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el
reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario
las suscita, el Tribunal, previa introduccin de dicha diligencia en el juicio oral, puede
acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud".
En la STS de 2 de julio de 2004, (Tbl 483687), ante la incapacidad del testigo de reconocer a la acusada por el cambio operado
en ella, se le muestran fotografas de sta con su aspecto anterior,
a la que as reconoce indubitadamente. En este caso, el Tribunal
Supremo entiende que la identificacin ha sido correcta:
"El reconocimiento es claro y terminante, por lo que no es posible poner en duda la
valoracin realizada por la Sala. El Director de la entidad bancaria facilita una explicacin de por qu no puede reconocerla en el momento del juicio oral y lo justifica por su
cambio de aspecto fisico y de pelo. Sin embargo se le muestra la fotografia numero I y
mantiene el reconocimiento entonces efectuado".
a)2.3. La prueba preconstituida: requisitos

De acuerdo con el Te, podrn tener eficacia como prueba los
actos de prueba anticipada y preconstituida que se hayan obtenido respetando los siguientes requisitos:
179
a) material: en primer lugar, por su naturaleza, los hechos no

pueden Ser reproducidos;
b) subjetivo: que sean intervenidos por el Juez de Instruccin
(o la polica en algunos casos)
c) objetivo: que se permita en lo posible la presencia del abogado en la prctica de la diligencia,
d) formal: que la prctica de la diligencia sea en la misma
forma que en el juicio oral (por ejemplo, preguntando las partes
directamente), y
e) que la prueba sea sometida a una nueva contradiccin en el
juicio oral a partir de la lectura de los documentos 283 .
Por lo tanto, y con carcter general, entendemos que la identificacin sumarial slo tendr efectos como indicio en el caso de
imposible ratificacin en el juicio oral, y siempre que no fuera
283
"Ahora bien, esta doctrina general tiene como excepciones, de acuerdo con
una reiterada jurisprudencia constitucional, los actos de instruccin constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando
dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los
siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el da de la celebracin del juicio oral;
b) subjetivo: que sean intervenidas por la nica autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de Instruccin, sin peJjuicio de que, por especiales razones de urgencia, tambin
est habilitada la polica judicial para recoger y custodiar los elementos del
cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradiccin, para lo cual,
siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de
comparecer en la ejecucin de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda
interrogar al testigo; d) formal: que el rgimen de ejecucin de la prueba
sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferencindose de este modo
los correlativos actos de investigacin en los que las preguntas a las partes
han de formularse a travs del Juez de Instruccin), as como que su objeto
sea introducido en dicho juicio pblico mediante la lectura de documentos,
la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontacin de las
dems declaraciones de los intervinientes en el juicio oral eSSTC 217/1989,
de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de
febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero,
FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2;
115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 72/2001, de 26
de marzo, FJ 3; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 209/2001, de 22 de octubre,
FJ 4; 1212002, de 28 de enero, FJ 4)" eSTC 94/2002).
180
HELENA SOLETO MUOZ
sugestiva, debiendo ser excluida como prueba en el resto de los

casos.
a)2.4. El testimonio de referencia
Seala MORENO CATENA que la percepcin de referencia

"implica un conocimiento indirecto, adquirido a travs de un tercero, de forma que la persona no "vivi" esa experiencia personalmente, no tuvo un contacto inmediato con el hecho o dato sobre el
que versa su declaracin".
Como indica MORENO CATENA, en nuestro sistema penal
se admiten expresamente los testimonios de referencia. As, en el
artculo 710 Lecrim. se establece que habrn de precisar el origen de la noticia y la persona que se la hubiere comunicado.
Por el contrario, en otros sistemas procesales, como el angloamericano, rige como regla general la exclusin del testimonio de
referencia (hearsay) como consecuencia de la regla de preferencia
de la prueba directa 284 , si bien, teniendo en cuenta el grandsimo
elenco de excepciones a la regla, se puede afirmar que en muchas
ocasiones se admite el testimonio de referencia, como cuando
el testimonio del testigo directo no se encuentra disponible, en
relacin con EEUU285. En 10 que afecta a Reino Unido, destaca
28,1
2H5
En el sistema anglosajn se consideraba que la prueba de referencia no

es la "mejor prueba", sin embargo, como apunta ALLEN, en muchos casos
puede ser la "mejor prueba disponible". Existen otros argumentos: es fcil
de inventar, existen riesgos de error en la transmisin, el comportamiento
de la fuente original se pierde, los testimonios no estn bajo juramento
(argumento principal antiguamente), no se puede realizar la cross-examination, o que la defensa pierde su derecho a la confrontacin. En la actualidad, la doctl;na considera que no se justifica la regla. ALLEN, Practical
quide to evidence; Londres: 2001, pg. 156.
En relacin con Estados Unidos, en el artculo VIII de las Federal Rule,
rule 801, se define el testimonio de referencia: " Rule 801 (d): "Hearsay" is
a statement, other than one made by the declarant while testifying at the
trial or hearing, offered in evidence to prove the truth ofthe matter asserted". En la regla 802 se establece la exclusion del testimonio de referencia:
"Hearsay Rule: Hearsay is not admissible except as provided by these rules
or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory
authority or by Act of Congress". Las excepciones, tanto a lo que es o no es
181
ALLEN28G que la exclusin slo afecta cuando la finalidad del testimonio de referencia no es probar los hechos afirmados, sino el
hecho de que se produjo la afirmacin, y apunta a que esta regla
puede tener los efectos ms perniciosos cuando se aplica respecto
de la prueba de descargo, y que, en la prctica, es frecuentemente
ignorada.
En la STC 7/1999 se entiende que puede ser prueba de cargo
el testimonio de referencia de los policas que presencian la identificacin, sin embargo, y, por s sola, no ser prueba de cargo
suficiente:
"en cuanto a la validez probatoria del testimonio de referencia de los funcionarios
policiales que presenciaron la identificacin fotogrfica del hoy recurrente, tiene igualmente establecido este Tribunal que slo ser admisible en supuestos de "situaciones
excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaracin del testigo
directo y principal" (STC 79/1994, fundamento juridico 4.), siendo medio de prueba
"poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la
realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso" (STC 217/1989). Concl uyendo que "la prueba testifical indirecta
nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo
en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral" (STC 303/1993, fundamento jurdico
7.). En este punto, nos sigue diciendo la STC 35/1995, fundamento jurdico 3., y reitera
la STC 131/1997, fundamento jurdico 2., este Tribunal sigue el canon hermenutico
proporcionado por el rE.D.H., que tiene declarado contrario al arto 6 del Convenio la
sustitucin del testigo directo por el indirecto sin causa legtima que justifique la inasistencia de aqul al juicio oral, por cuanto, de un lado, priva al Tribunal sentenciador de
286
"hearsay" o a la inadmisin del "hearsay" son numerosas, y, entre ellas se

encuentran la imposibilidad de que el testigo deponga, con excepciones a
su vez. BULL KOVERA, Margaret, PARCK, Roger C. y PENROD, Steven;
Juror's perceptions of eyewitness and hearsay evidence, en Minnesota Law
Review, nO. 76,1991-1992, pg. 720 y ss. abogan por la modificacin legal de
la exclusin del testimonio de referencia, procurando demostrar la capacidad de los jurados para valorar la exactitud del testimonio de referencia.
ALLEN, Practical gude to Evidence, cit., pg. 133 y ss. Se refiere este autor
a la ntima relacin entre la definicin de "hearsay" y el lenguaje: slo cuando al aadir al testimonio de referencia "es verdadero que ... " el resultado
sea una afirmacin, ser excluido el testimonio, mientras que en el resto de
los casos no. La idea es que se excluye lo que dice otro, en tanto sea repeticin de lo que dijo como afirmacin, mientras que, si dice algo de forma que
"cambian las forma en que las cosas estaban en el mundo" como efecto, no
es hearsay, es testimonio directo.
182
HELENA SOLETO MUOZ
formarse un juicio sobre la veracidad o credibilidad del testimonio indirecto al no poder

confrontarlo con el directo y, de otro, y sobre todo, vulnera el derecho del acusado de
interrogar y contestar a los testigos directos (Sentencias de 19 de diciembre de 1990,
Caso Delta, 19 de febrero de 1991, Caso Isgr, y 26 de abril de 1991, Caso Asch, entre
otras)."28l
Por el contrario, en la STS de 31 de enero de 1991, (To/457133) se considera
que no es prueba vlida el testimonio de referencia de la madre de una menor, que
presenci la identificacin directa por parte de su hija, precisamente por la ilegalidad
de la identificacin.
b) La identificacin del testigo como prueba de cargo

Tradicionalmente, la identificacin ha sido prueba suficiente
para obtener la condena por s sola, sin ms actividad probatoria,
sin embargo, los estudios realizados desde principios del siglo XX
no dejan de hacer evidente el alto factor de error en las identificaciones, provocando el consecuente error judicial.
En Estados Unidos la identificacin es prueba suficiente para
llegar a una condena, sin embargo, ante la sensibilizacin de sus
Tribunales ante el error judicial, existen mecanismos para atenuar dicha posibilidad: por una parte, la ya citada cross-examination, encaminada a destruir la credibilidad del testigo, y, por
otra, las prevenciones judiciales a la hora de excluir la prueba de
identificacin sugestiva288
En este punto precisamente falla nuestro sistema, ya que se
encuentra mal diseada la admisibilidad de la prueba, circunscrita a su cumplimiento de las exigencias de pertinencia y licitud.
287
En la STC 7/1999 se anula la condena en juicio de faltas que se bas en el

testimonio de la polica tanto en relacin con la identificacin del imputado, a travs de fotos de la base del d.n.i., como en cuanto a.la rotura de la
cmara de fotos que la vctima deca le haba roto el acusado.
Vid. Apartados anteriores, en relacin con la jurisprudencia norteamericana. La regal403 de las Reglas Federales de Prueba establece la posibilidad
de excluir una prueba que pueda producir efectos nocivos: "Rule 403. Exclusion of Relevant Evidence on Grounds of Prejudice, Confusion, or Waste of
Time: Although relevant, evidence may be excluded if its probative value
is substantially outweighed by the danger of unfair prejudice, confusion
of the issues, or misleading the jury, or by considerations of undue del ay,
waste of time, or needless presentation of cumulative evidence".
183
No se ofrece un trmite en el que se realice un juicio de admisibilidad de la prueba basada en su fiabilidad y suficiencia, adems
de en su licitud, siendo conveniente la introduccin de un verdadero incidente de admisin.
b)l. La mnima actividad probatoria y la identificacin

En el sistema espaol, se han pronunciado los Tribunales Supremo y Constitucional sobre la necesidad de realizar una mnima actividad probatoria que derogue la presuncin de inocencia
del acusado.
Tal como seala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 283/1994 289 , para
poder integrar una prueba de cargo ha de tenerse en cuenta su objeto y finalidad.
Tal prueba, en efecto, trata de "precisar con exactitud la persona frente a la que se
realizan determinadas imputaciones", de manera que su fin no es otro que "permitir
la determinacin del inculpado, siendo ste un mero objeto de la percepcin visual de
su observador' (ATC 494/1983)>>, como se ha dicho en la STC 10/1992, fundamento
jurdico 4. De donde se desprende, a la luz de la doctrina expuesta sobre las autnticas
pruebas de cargo, que la diligencia de reconocimiento practicada en la instruccin, por
si sola, no puede desvirtuar la presuncin de inocencia si no va acompaada de la
aportacin de otros medios de prueba en el juicio oral sobre la imputacin del hecho
delictivo, con las necesarias garantas de inmediacin y contradiccin en el plenario", y
ello en base a que la prueba de identificacin del imputado, de acuerdo con su objeto
y finalidad, "permitir la determinacin del inculpado, siendo ste un mero objeto de la
percepcin visual de su observador' (ATC 494/1983, STC 10/1992, STC 283/1994)", no
es suficiente, "pues el juicio lgicamente no versa sobre la identificacin del inculpado
como objeto de la acusacin, sino sobre su culpabilidad o inocencia" (STC 10/1992,
STC 283/1994).
Adems, segn la misma Sentencia 283/1994, son dos cuestiones las que han de quedar probadas para condenar al acusado:
por una parte, la identidad del agresor, y, por otra parte, los hechos delictivos:
si la presuncin de inocencia queda desvirtuada en el proceso penal cuando ha
existido una suficiente actividad probatoria de cargo (SSTC 36/1983, 62/1985, 5/1989
Y 138/1990, entre otras muchas), para ello es necesario que la prueba practicada evi-
289
En la STC 283/1994 se anula la condena basada en la identificacin sumarial sin ratificacin en el juicio oral y en la tenencia del acusado de una
pistola simulada que podra ser la que utiliz en el robo.
184
HELENA SOLETO MUOZ
dencie no slo la comisin de un hecho punible sino tambin "todo lo atinente a la

participacin que en l tuvo el acusado" (STC 118/1991, fundamento jurdico 2., y, en
igual sentido, STC 150/1989). Pues es la conexin entre ambos elementos la que fundamenta la acusacin contra una persona y, lgicamente uno y otro han de ser objeto
de una prueba directa.
Y, en el mismo sentido, la STC 10/1992:

"para desvirtuar la presuncin de inocencia ser necesario que, aparte de la identificacin y determinacin del inculpado, se aporten medios de prueba, que, referentes a
los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantas
de inmediacin y contradiccin en la vista oral, pues el juicio lgicamente no versa
sobre la identificacin del inculpado como objeto de la acusacin, sino sobre su culpabilidad o inocencia ... hubo, sin duda, en el juicio oral una constatacin de la identidad de
la persona a quien se haba hecho referencia en la declaracin de la perjudicada, pero,
en cambio, no se produjo una ratificacin del contenido de dicha declaracin testifical
de una forma en la cual los hechos que la acusacin imputaba al acusado y que ste
negaba, pudieran ser verdaderamente contrastados de manera contradictoria y con
inmediacn y oralidad, como las garantas constitucionales del proceso exigen"290
Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, la identificacin del imputado en la fase de instruccin no es por s sola prueba de cargo suficiente; habr de ratificarse en el juicio oral, habiendo de concurrir con otros elementos que evidencien la comisin del hecho punible, si bien tambin
admite que en determinadas circunstancias sea llevada al Juicio
oral.(SSTC 94/2002, 79/1994, 283/1994 YA 125/1994).
El Tribunal Supremo se plantea la suficiencia como prueba de
cargo del testimonio de la vctima, prueba directa en todo cas0291
290
291
STC 10/1992. En dicha Sentencia se anula la condena basada en la identificacin sumarial sin ratificacin en juicio oral, al que no acudi la vctima
testigo, pero no por la falta de ratificacin de la identificacin -puesto que
el Tribunal entiende que la prueba de la identificacin del imputado es
suficiente-, sino por insuficiencia de esta identificacin como prueba de
cargo.
En la STS de 31 de enero de 1991, (7'ol457133) se rechaza el testimonio de
la madre de la vctima del robo, de 4 aos de edad, en el que confirmaba
la identificacin del acusado, por basarse en una identificacin ilegal en la
fase de instruccin. Entiende el TS que el testimonio de referencia no puede
tener como referente una diligencia ilegal, y que por lo tanto, el testimonio
en el juicio oral no es vlido. Distingue dicha Sentencia entre prueba directa y prueba indiciaria, considerando que la prueba de testigos siempre es
185
y la afirma, aunque ello pueda suponer una grave amenaza para
el derecho a la presuncin de inocencia:

"Como ha sealado reiteradamente esta Sala un grave riesgo para el derecho
constitucional de presuncin de inocencia se produce cuando la nica prueba de cargo
viene constituida por la declaracin de la supuesta vctima del delito. El riesgo se incrementa si la vctima es quen inici el proceso, mediante la correspondiente denuncia o
querella, hacindose ms acentuado si se constituye en parte ejercitando la acusacin
particular, pues en tal caso se constituye en nica prueba de la acusacin al propio
acusador. Basta con formular la acusacin y sostenerla en el juicio, para desplazar
aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligndole a ser l quien
demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada nicamente por la
palabra de quien le acusa que identifica a su agresor en un caso de intento de violacin,
delitos, por otra parte, en los que habitualmente no concurren otras pruebas" (STS de
6 de abril de 2001, (To/27327).
En la STS de 10 de octubre de 2001, (Tal 66762), tambin se

admite como prueba de cargo el testimonio de la vctima:
"Asimismo consideramos que en este caso la declaracin de la vctima ha de
considerarse razonablemente suficiente para la condena que aqu se recurre. Hubo
persistencia y coherencia en las diferentes declaraciones de la vctima, como bien dice
la sentencia recurrida. Y lo que es decisivo al respecto: existi una importante corroboracin: las lesiones que la vctima tena en la cara y en el labio superior que coinciden
con lo dicho por Amanda cuando afirm que su agresor la haba mordido.",
As como en la STS de 28 de noviembre de 2003, (Tol

352424):
directa, y nunca indiciaria: "Cuando, pese a todo, llegada la hora del juicio
no sea posible la declaracin del testigo directo cabe acudir al de referencia
cuya verosimilitud ha de apreciar el Tribunal de instancia con la libertad
de criterio que la Ley le concede, debiendo advertirse en este punto que no
se trata de un supuesto de prueba de indicios o indirecta, sino de prueba
directa como lo es siempre la prueba testifical, por ms que en este caso
el valor no se encuentre en el propio testimonio de quien declara sino en
la credibilidad de ste por la referencia que hace a aquel otro en el que se
apoya. Se puede hablar de testimonio indirecto o de prueba de testigos indirecta, pero no de prueba de indicios". As, prueba indiciaria (circumstantial
evidencel es la que prueba un hecho que no es en s mismo un hecho debatido, sino que es un hecho de cuya existencia o no existencia se puede inferir
la existencia o inexistencia del hecho debatido (ALLEN, Practical guide to
evidence, cit., pg. 22.). Como apunta GASCN INCHAUSTI, Prueba sobre prueba ... , cit., pg. 21, el objeto de la prueba en el proceso penal es ms
amplio que el del objeto del proceso.
186
HELENA SOLETO MUOZ
"... el reconocimiento por la vctima del acusado como nica prueba de cargo, tambin ha sido admitida con reiteracin con suficiente aptitud para enervar la presuncin
de inocencia, con independencia de los criterios funcionales o referencias que deben
ser tenidas en cuenta en su apreciacin ... "
Se indica en la STS de 6 de abril de 2001, (Tol27327), que en

este tipo de delitos, donde en muchas ocasiones la nica prueba
consiste en la declaracin de la vctima, el Tribunal ha de tener
en cuenta determinadas circunstancias para justificar la condena:
"En consecuencia esta Sala ha sealado reiteradamente que an cuando, en principio, la declaracin de la vctima puede ser hbil para desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen
determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones
disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha nica prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la
comprobacin de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia
de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran
conducir a la deduccin de la existencia de un mvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, inters o de cualquier ndole que prive a la declaracin de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, es decir constatacin de la
concurrencia de corroboraciones perifricas de carcter objetivo, que avalen lo que no
es propiamente un testimonio, declaracin de conocimiento prestada por una persona
ajena al proceso sino una declaracin de parte, en cuanto que la vctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento
(art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatacin objetiva de
la existencia del hecho; 3) persistencia en la incriminacin: sta debe ser prolongada
en el tiempo, plural, sin ambigedades ni contradicciones, pues constituyendo la nica
prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prcticamente la nica posibilidad de evitar la indefensin de ste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaracin, poniendo de relieve aquellas contradicciones que sealen
su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2" del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de
Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27
de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 Y 15 de Abril de 1996, 23 de Marzo y 22 de abril
de 1999, etc.)."
As, el testimonio de la vctima podr ser prueba de cargo de

acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo si se dan las tres
notas de ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia
en la incriminacin.
Pese a que se haya confeccionado correctamente una rueda,
existe una importante grado de probabilidad de que el identifi-
187
cado no sea el agresor; la prueba de reconocimiento no es segura. Al igual que el Tribunal Constitucional nos previene sobre la
declaracin del coimputado o del testigo de referencia, debera
hacer lo pr{)pio con la identificacin del imputado previamente
desconocido.
Entendemos que la identificacin, incluso en el caso de producirse la confirmacin en el juicio oral de la identidad del acusado,
no debe ser clasificada como prueba de cargo, es decir, que la
prueba de identificacin habr de concurrir con otras para obtenerse la condena, y ello basado en la alta posibilidad de error en
la identificacin incluso en el caso de que el testigo sea honesto.
Hemos enumerado factores que pueden influir en la capacidad
de identificacin del testigo, pero, adems, en el caso de que el
testigo tenga una buena memoria y las circunstancias no hayan
empeorado sus capacidades, la posibilidad de que el sospechoso
y el verdadero culpable se parezcan es una realidad que no podemos ignorar. No hay ms que recordar el caso Tommouhi o el ms
reciente caso del abogado gallego Jos Manuel Rodrguez Daz,
que era acusado de robos a entidades bancarias y que opt por
comparecer ante notario constantemente para acreditar que no
era el delincuente 292
En estos casos, sera conveniente un debate profundo sobre
las circunstancias de la identificacin y de las aportaciones de
la psicologa del testimonio, tal como propone RATTNER en el
sistema norteamericano, con el fin de determinar el grado de adecuacin, validez y confianza que pueda ofrecer el testimonio en
concret0293 Entendemos que para el caso de que la identidad del
acusado fuera debatida, el testimonio identificndolo tiene el valor de un indicio, por 10 que para llegar a la condena ser precisa
la corroboracin por otros indicios o pruebas.
292
293
Vid. reportaje sobre ambos casos en "El quinto por la izquierda" emitido por
Documentos TV el 18 de junio de 2008 en www.rtve.es
RATTNER, Arye; Convicted but innocent: wrongful conviction and the criminal justice system, en Law and Human Behavior nO. 12, 1988, pg. 292,
se refiere a una sesin previa especial sobre toda la informacin relativa
al testimonio para decidir la adecuacin, validez y confianza que ofrece la
identificacin del testigo.
188
HELENA SOLETO MUOZ
C.II. LAS CONDENAS ERRNEAS

Partiendo de que la condena errnea es el peor de los crmenes, pero que, en todo sistema se ha de producir -ya que, como
indica RATTNER, es difcil eliminar las condenas de inocentes
de forma completa; un sistema de derecho que nunca atrapara
a un inocente en sus redes, sera probablemente tan ancho que
cogera a pocos de los culpables 294- se hace preciso entender por
qu el sistema permite el error y reducir entonces algunas de las
causas, por un lado, y establecer mecanismos de correccin para
los casos de probable error, por otro.
a) El error judicial
La mayora de los errores judiciales de nuestro tiempo se basan en una identificacin errnea 295 ; los falsos recuerdos, la sugestin o la autosugestin son factores que influyen en el testigo
de forma subrepticia, y que en muchas ocasiones no son valorados por el juzgador, ya sea profesional o 1eg0296 .
295
~96
RATTNER, Convicted but innocent ... , cit., pg. 292.

MALKIN KOOSED, Margery; The proponed Innocence Protection Act
won't- unless it al so curbs mistaken eyewitness identifications, en Ohio
Sta te Law Journal, nO. 63, pg. 264, quien seala que este tipo de error se
produce con una incidencia creciente. En los estudios del profesor GROSS,
Loss of innocence: eyewitness identification and Prof. Of guilt, 16 J. Legal
studies (1987), pg. 395, de 136 casos de identificacin errnea, 97 fueron
conducentes a una condena. En los de CONNORS, Edward, LUNDREGAN,
Thomas, MILLER, N eal y MCEWEN, Tom; Convicted by Juries, Exonerated by Science: Case Studies in the Use of DNA Evidence to Establish Innocence After Trial, IPT vol. 10, 1998, http://www.ipt-forensics.com/journal/volume10/j10_3.ht de 28 casos de error, en 18 los testigos o vctimas
hicieron una identificacin errnea.
De acuerdo con LASKER; Posible procedural.oo, cit., pg. 552, los jurados
dan ms valor a la identificacin del acusado que a cualquier otra clase de
prueba, lo que es resultado de la desconfianza general hacia la prueba indiciaria. Segn el anlisis que realiza RATTNER, Convicted but innocentoo.,
cit., pg. 291, el 52,3% de los errores fueron causados por una identificacin
errnea, excluidos los casos de perjurio, que supondran un 11 '!n.
BENTHAM, Jeremas; Tratado de las pruebas judiciales; Granada: 2001
(primera edicin1827), pg. 41, se refera a los falsos recuerdos o a recuer-
189
La psicologa del testimonio, que se lleva desarrollando desde

hace ms de un siglo, estudia la incidencia de la propia percepcin en la identificacin de una persona, poniendo de manifiesto
las falsas creencias extendidas socialmente sobre la memoria.
En esta lnea, DEFFENBACHER, al observar que el testimonio ofrecido de una forma indubitada es tratado por los Tribunales como ajustado y verdadero destruye la teora de la optimizacin, basada en que se puede confiar en el testimonio emitido
con confianza, expresada abiertamente, y que vendra influido
por lo ptimas que fueran las condiciones en el procesamiento de
la informacin, durante la codificacin, almacenamiento y reproduccin. AS, este autor apunta que esta teora no funciona en 38
de los 40 casos estudiados, y que, por lo tanto, el sistema judicial
debe cesar y desistir de creer en la seguridad del testigo como en
un ndice de su correccin respecto de los hechos que declara 297 .
PRIETO, en un estudio reciente, aporta pruebas de que los jurados tienden a relacionar seguridad del testigo con credibilidad;
as, cuando los jurados tienen conocimiento de que el testigo cometi un error antes de identificar al acusado en el caso, perciben
su testimonio como menos creble, congruente y sincero298 .
De acuerdo con RATTNER, cuanto ms alto nivel alcanza el
caso, menor es la oportunidad de descubrir y corregir un error,
salvo que afecte a derechos constitucionales. Efectivamente, esta
cuestin se da tambin en el sistema espaol; numerosos pronunciamientos de los altos Tribunales se refieren a posibles defectos
en la identificacin, como es el caso de la rueda con personas
dispares, o la identificacin "irregular" de un imputado, luego ratificada formalmente, que no alcanzan a detectarse de manera
formal a efectos de subsanacin.
297
298
dos supuestos como causas de inexactitud en el testimonio. De acuerdo con

su experiencia, stos recuerdos supuestos "son dbiles e inconcretos, van
acompaados de alguna duda ... ".
DEFFENMACHER, Kenneth A., Eyewitness Accuracy and Confidence: can
we infer anything about their relationship?, en Law and Human BehauiO/;
vol. 4, n". 4, 1980, pgs. 257 y 258.
PRIETO, Angel y SOBRAL, Jorge; Persuasin y testimonio, en Manual de
psicologa jurdica, pg. 206.
190
HELENA SOLETO MUOZ
El concepto de "ratificacin del error" acuado por PACKER

permite usar la metfora de una lnea de fabricacin sin control
de calidad, en la que el 95% de los casos son movidos de un puesto
a otro rutinariamente 299
Como apunta RATTNER, se puede encontrar una correspondencia entre el clima de una comunidad donde crece el nmero de
delitos y una demanda pblica al sistema judicial para resolver
el problema (se puede llegar a hablar de "guerra contra el crimen" como un fin culturaPOO), y que, en adicin a las injusticias
directamente atribuidas al sistema en s, se puede sospechar que
favoreciendo el miedo socialmente, la voluntad social de tolerar
"falsos positivos" se incrementa301 .
Las causas de las condenas injustas son, de acuerdo con el
estudio de RATTNER, en primer lugar, la identificacin errnea,
con un 52,3% de incidencia, en segundo lugar, el perjurio, con un
11 % de incidencia, en tercer lugar, la negligencia de los oficiales
(policas), con un 9,9% de incidencia, en cuarto lugar, el "error puro" (que no depende de ningn operador, inevitable), y, en quinto
lugar, la confesin con coercin, dndose estas dos ltimas causas con una incidencia de un 8,4%302.
La causa principal de la identificacin errnea es probablemente la sugestin, que "no slo crea memorias artificiales de
la nada, sino que tambin cambia las memorias existentes para
cumplir sus propios fines"303.
Todo ello, relacionado con la preferencia de los juzgadores de
la prueba de testigos, considerada durante siglos la "reina de las
pruebas"304, lleva al error judicial. La confesin, si la considera-
299
:lOO
:J01
302
303
:lOI
PACKER, H.L.; The limits of the criminal sanction; California, 1968, cit.
por RATTNER, Convicted but nnocent. .. , cit., pg. 292.
LOFTON, Justice and the press, Bastan, 1966, y MERTON, R.K., Social
theory and social structure, New York, 1957, cit por RATTNER, Convicted ... , cit. pg. 29l.
RATTNER, Convicted but innocent ... , cit., pg. 291.
RATTNER; Convicted but innocent ... , cit., pg. 291.
LASKER, Possible procedural safeguards ... , cit., pg. 553.
BORTEK, Daina; Pleas for DNA testing: why lawmakers should amend
state post-conviction dna testng statutes to apply to prisoners who pled
191
mos incluida en stas, es la preferida socialmente; mucha gente

rechaza creer que una persona confesara un crimen que no cometi 305 .
b) Las condenas errneas basadas en la identificacin

Recientemente, el Tribunal Supremo ha anulado a travs del
recurso de revisin una condena por agresin sexual basada en
la nica prueba de cargo del testimonio de la vctima, de 9 aos
de edad' en la fecha de la agresin. Gracias a nuevas pruebas (el
testimonio de dos testigos que estaban con la vctima en el momento de la agresin), el Tribunal entiende que no es posible que
el condenado sea el culpable.
En este caso, STS de 8 de junio de 2005, (Tal 697790) la condena se bas en la declaracin de la vctima de abusos sexuales,
de 9 aos de edad, a la que la polica mostr 10 fotografas de
posibles sospechosos. Posteriormente, cuando identific a uno de
ellos una polica llev al nio al establecimiento del identificado,
confirmando la identificacin el menor.
Evidentemente, la identificacin fue incorrecta, y no por intencin del menor, que se puede considerar un testigo honesto,
sino por la dificultad en la identificacin y la gran sugestin del
procedimiento seguido por la polica. Posiblemente, el menor busca entre la seleccin de la polica a la persona que ms se parezca
al agresor, y, posteriormente, identifica a la persona que ha visto
en las fotos. La actitud de la polica, probablemente buscando la
proteccin del menor en la identificacin del agresor, ha producido en este caso unos graves efectos irreparables tanto al agresor
como a la vctima.
Esta situacin pone de manifiesto la fragilidad de las identificaciones y la poca confianza que deberan otorgar al juzgador. En
este caso parece que el Juzgador prefiri el testimonio directo de
un nio de 9 aos que los testimonios de personas que corrobo-
305
guilty, en Cardozo Law Review, n25, 2003-2004, pg. 1433.

BORTEK; PIe as for DNA testing ... , cit., pg. 1433 se refiere a los manuales
policiales, donde no existen referencias a la confesin falsa.
192
HELENA SOLETO MUOZ
raban la presencia del acusado en otro sitio. En este sentido, ha

de tenerse en cuenta la preferencia en general de los juzgadores,
por la prueba directa; de acuerdo con BULL KOVERA, PARCK
y PENROD, el jurado presenta habitualmente una actitud escptica frente al testimonio de referencia, prefiriendo creer a los
testigos directos 306 .
En el caso citado de la Sentencia de 8 de junio de 2005, (Tal
697790), se hace referencia a la "incorrecta identificacin del acusado, que despus se esclarece" entre las causas de estimacin
de los recursos de revisin. La incorrecta identificacin se hace
patente en el recurso de revisin cuando el condenado tiene una
"coartada", ya sea por una nueva prueba testifical, o porque se
encontraba preso, o cuando se prueba que un tercero fue el verdadero autor de los hechos delictivos 30 7 .
Desgraciadamente, cuando no existen pruebas nuevas, pese a
que importantes indicios apunten a la inocencia del condenado,
la revisin no es posible. Este es el caso de Mohammed Toumouhi,
aun en prisin por unos hechos que probablemente no cometi
(ya fue absuelto por una de las cuatro violaciones por las que se
le conden, al compararse los restos de ADN).
Otros casos documentados de error en la identificacin en la
fase de instruccin pero que no llegaron a una condena son el
del "violador de Aluche" o el del "violador del ascensor"308, casos
en los que los imputados son identificados de forma indubitada
por la vctima, sufren prisin provisional, pero cuya falta de participacin queda probada, ya sea a travs del anlisis de ADN
o de otros medios, haciendo patente la fragilidad de la prueba
testifical.
306
;J07
BULL KOVERA, PARCK y PENROD, Juror's perceptions of eyewitness ... ,

cit., pg. 703 Y ss.
En dicha Sentencia se alude al caso resuelto por la Sentencia 975/1997, en
la que la versin ofrecida por dos testigos, condujo a la anulacin del fallo
condenatorio que descansaba exclusivamente en la declaracin de la vctima.
DIGES se hace eco del primero en su obra El psiclogo forense experimental y el testigo honrado, en Manual de psicologa jurdica, pgs. 117 y ss.,
y al segundo en Psicologa forense experimental, con ALONSO-QUECUTY,
pg. 1.
193
En Northumbria, Reino Unido se ha desarrollado la operacin

Phoenix para revisar asuntos contra la libertad sexual no resueltos entre los aos 85 y 99, utilizando principalmente la importante base de datos de ADN policiapo9:
c) La anulacin de las condenas errneas

En el sistema espaol la anulacin de los efectos de una condena definitiva no puede ser realizada ms que a travs de dos
vas: la revisin y el indulto.
Para la primera de ellas, la revisin, es preciso que existan
nuevas pruebas que arrojen tal resultado que sea imposible que
el condenado haya sido el culpable del crimen del que es reo.
Enumera la ley los motivos que apuntan a esta imposibilidad,
como son que se declare culpable otra persona, que se haya condenado a otra persona, que el testimonio o documento en el que
se bas la condena fuera falso, y declarado as por un tribunal,
o que se conozcan nuevos hechos o nuevos elementos de prueba
irrefutable, adems del caso en que la vctima dada por muerta
est viva.
Se podra cuestionar si el nuevo anlisis de unADN ya conocido en el juicio supone "nuevos elementos de prueba", sin embargo, ello es unnimemente admitido.
Dado que los anlisis de ADN se han realizado de forma generalizada desde los aos 90, la falta de eficacia de los anlisis
anteriores, limitados al tipo de sangre de los restos y del imputado, han de permitir la revisin de las sentencias condenatorias
anteriores, en las que no se hubieran realizado anlisis de ADN.
En el sistema espaol esta posibilidad de revisin va a partir
habitualmente de la iniciativa policial en revisar algn antiguo
caso, si bien entendemos que tambin se podr solicitar al Juez
de Instruccin la apertura de diligencias con el fin de obtener una
nueva muestra de ADN y realizar la comparacin con los restos
conservados por la polica.
309
http://www. foren sic. gov. uklforensic _ t/insid e/n ews/li s t_ ca sefil e s.

php?case=18
194
HELENA SOLETO MUOZ
En el sistema norteamericano, donde se observa cierta preocupacin por subsanar los errores que se hubiesen podido cometer en el enjuiciamiento penal, se est generalizando la solicitud
de revisin de los asuntos ya terminados.
Las vas en Estados Unidos para la revisin de la condena,
una vez obtenida la nueva prueba, son el inicio de la investigacin por parte del Fiscal, o bien por parte de los Tribunales, que
a su vez pueden poner en marcha un proceso de revisin con un
nuevo juicio, o bien un habeas corpus por violacin de un derecho
constitucional, concretamente el derecho a un proceso debido.
U na vez instituido en cada Estado un estatuto sobre post-conviction, este procedimiento ser el ms simple3 10
Al no existir este proceso de revisin, los diferentes Estados
han desarrollado una normativa ad hoc que permite, en determinados casos, solicitar la reapertura de las diligencias de investigacin, ya cerradas tras la condena, con el fin de realizar anlisis
de ADN al condenado y a los restos pertenecientes al lugar de los
hechos 311 .
En Estados Unidos ha surgido un problema en tanto que muchas de las normas estatales excluyen la revisin cuando el acusado se ha confesado culpable, y, dado, que el sistema favorece la
confesin, ya que es el requisito previo para llegar a un acuerdo
con la acusacin, existen numerosos casos de personas que han
accedido a confesarse culpables para llegar al acuerdo y que desearan someterse al examen de ADN pero que son excluidas por
la legislacin estatal.
Ha de tenerse en cuenta, adems, la gran incidencia del plea
bargain, de un 90%, y la gran evidencia de que mucha gente inocente se confiesa culpable por no poder asumir la eventualidad
de la grave condena que se podra producir, y que en algunos ca-
310
311
BORTEK; Pleas for DNA testing ... , cit., pg. 1455.

A raz del caso Goldschalk, que en fase instructora confes, aunque luego se
retract, fue condenado, y solicit se comparara el ADN con posterioridad,
rechazndolo el Tribunal, y consiguindolo finalmente con resultado exculpatorio, Pennsylvania introdujo en 2002 un estatuto sobre post-conviction
DNA para asegurar el derecho de acceso de los prisioneros a test de ADN.
BORTEK; Pleas for DNA testing ... , cit., pg. 1438 Y ss.
195
sos podra alcanzar la pena de muerte 312 . Seala BORTECK que

cuando un sospechoso considera el acuerdo, normalmente mide
el dao potencial de ir a juicio, la posible sentencia, y multiplica
esto por la probabilidad de ser condenado. El resultado lo comparar con la oferta de la acusacin. Esto podra llamarse una
"ecuacin del miedo"313. De esta forma, la pena de muerte sirve
como mecanismo para provocar acuerdos de confesin314 .
As, dado que muchas de las normas estatales excluyen los
casos en los que no hay juicio, o en los que hay confesin, una
parte importante de los reos no pueden revisar sus condenas en
base a una discordancia del ADN, por lo que BORTECK defiende
la modificacin de los estatutos Estatales y la elaboracin de una
norma a nivel federal que garantice el acces0 315 .
En Espaa las limitaciones del proceso de revisin son muy
importantes, ya que, de nO existir una prueba concluyente para
la no culpabilidad, la revisin no se producir, con lo que la va
del indulto ser la nica posibilidad para los casos no apoyados
por pruebas.
El sistema de revisin espaol es muy poco flexible; no permite, para el caso de que exista un alto grado de duda de la culpabilidad, la revisin del proceso; nicamente se prev la revisin
cuando exista una nueva prueba o se demuestre que aquella en
la que se bas era falsa, adems del caso de que el delito no se
hubiera cometido y de hechos nuevos (art. 954 Lecrim.).
Para los casos en los que no se pueda probar la falta de comisin del delito, queda entonces la va del indulto, en la que como
requisito previo, la confesin es en principio necesaria. Existen
ciertas vas de escape para dicha confesin, pues es posible que,
ante la negativa del reo a confesarse culpable, pidan el indulto el
Ministerio Fiscal o los familiares del reo.
312
313
314
315
BORTEK; Pie as for DNA testing ... , cit., pg. 1439.

BORTEK; Pleas for DNA testing ... , cit., pg. 1441. Todo ello, adems, sin
tener en cuenta que cierta parte de la poblacin, con limitacin o defecto
mental, puede ser propensa a declararse culpable, para complacer al interrogador, por ejemplo.
BORTEK; Pleas for DNA testing... , cit., pg. 1455.
BORTEK; Pleas for DNA testing... , cit., pg. 1463.
196
HELENA SOLETO MUOZ
Esta va es posiblemente nica que puede permitir la puesta

en libertad del condenado cuando no se tienen pruebas sobre la
no culpabilidad, pero existe cierta certeza de ella, como el caso
Tommouhi.
C.III. LA IDENTIFICACiN Y EL PROCESO DEBIDO

a) Regulacin de la rueda y tratamiento jurisprudencial
en EEUU
En el sistema norteamericano se estableci jurisprudencialmente que el due process of law se vea vulnerado por procedimientos de identificacin que produjeran una elevacin del riesgo
de error316 As, las interpretaciones iniciales favorecan una actividad judicial mayor en la prevencin de estos abusos, sin embargo, en poco tiempo la jurisprudencia cambi, retrocedindose
en la prevencin del error317 .
316
~1l7
Stovall v. Denno, 388 US 293 (1967). En este caso, el imputado fue identificado por la mujer de la vctima, que se encontraba en el hospital recuperndose de las lesiones que se le produjeron en la agresin. El alto Tribunal
estableci que el reconocimiento, tal como se hizo, es rechazable: sin la
presencia del abogado del imputado, se hizo el reconocimiento llevando al
imputado a la habitacin del hospital de la sra. Denno, y hacindolos pasar
uno por uno (show-up one on one). El Tribunal considera que dicha identificacin "fue innecesariamente sugestiva y conducente a una identificacin
errnea irreparable que vulnera el derecho al proceso debido".
MALKIN KOOSED, The proponed Innocence Protection Act ... , cit., pg.
313. A raz de la sentencia Manson v. Brathwaite 432 US 98 (1977), la exclusin de las identificiaciones "sugerentes y conducentes a un error irreparable" se suaviz, por exigencias sociales, principalmente. La identificacin
"fuera de los tribunales", excluda segn la doctrina de Stovall v. Denno,
pasa a ser admisible.
Se apunta en la Sentencia Neil v. Biggers que el proceso debido se vulnera por una identificacin como la del caso Foster v. California: "The only
case to date in which this Court has found identification procedures to be
violative of due process is Foster v. California, 394 U.S. 440, 442 (1969).
There, the witness failed to identify Foster the first time he confronted
him, despite a suggestive lineup. The police then arranged a showup, at
197
Corno apunta MALKIN318, la diferente ptica recogida en la

jurisprudencia radica en la decisin entre defender un modelo
de control criminal que considere las garantas constitucionales
simplemente corno un medio para reducir la posibilidad de que
personas inocentes sean condenadas, o, por otro lado, defender
otra visin, la del due process of law, un modelo que funcione
para asegurar que las convicciones, incluso de culpabilidad, son
obtenidas nicamente a travs de las "fair procedures", procedimientos legales o ms bien, "limpios".
En la actualidad, ante la consciencia general de la gravedad
e incidencia de los errores judiciales, se plantea una ley estatal
estadounidense anloga a las de algunos estados en las que se
posibilita la revisn de la condena basada en la comparacin del
ADN del condenado y los restos recogidos relacionados con el crimen319 . Sin embargo, en muchos de estos Estados se excluye la
comparacin del ADN cuando la condena se haya basado en la
318
319
which the witness could make only a tentative identification. Ultimately,

at yet another confrontation, this time a lineup, the witness was able to
muster a definite identification. We held al! of the identifications inadmissible, observing that the identifications were "all but inevitable" under the
circumstances. Id., at 443.
La limitacin a las identificaciones sugerentes se basan, como seala el
Tribunal Supremo, en impedir el abuso policial, tal como se refleja en la
Sentencia Neil v. Biggers: "What is les s c1ear from our cases is whether,
as intimated by the District Court, unnecessary suggestiveness [409 U.S.
188, 1991 alone requires the exclusion of evidence. 6 While we are inclined
to agree with the courts below that the police did not exhaust all possibilties in seekng persons physically comparable to respondent, we do not
think that the evidence must therefore be excluded. The purpose of a
strict rule barring evidence of unnecessarily suggestive confrontations would be to de ter the poli ce from using a less reliable procedure where a more reliable one may be available, and would not
be based on the assumption that in every instance the admission
of evidence of such a confrontation offends due process. Clemons v.
United States, 133 U.S. App. D.C. 27, 48, 408 F.2d 1230, 1251 (1968) (Leventhal, J., concurring); cf. Gilbert v. California, 388 U.S. 263, 273 (1967>;
Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961).
MALKIN; The proponed ... , cit., pg. 295.
As, en la mayora de los Estados: Arizona, California, Connecticut, Delaware, Culumbia, Florida, Idazo, Illinois, Indiana, Louisiana, Maine, Michitgan, Minnesota, Missouri, Nebraska? New Jersey, New Mexico, New
198
HELENA SOLETO MUOZ
confesin, lo cual es muy comn en el sistema norteamericano,

en el que la transaccin judicial es habitual y precisa de una confesin 320 .
Evidentemente, esta posibilidad es de utilidad en aquellos casos en los que el condenado lo fue con anterioridad a los aos
90, y la comparacin del ADN era prcticamente inexistente, y,
adems, subsistan restos analizables del crimen. Este sistema
excluye por lo tanto aquellos casos en los que el ADN ha sido
correctamente analizado, y, sobre todo, aquellos otros en los que
no existan restos genticos que comparar, por lo que la doctrina norteamericana exige otras medidas: que se modifique la legislacin estatal y federal incluyendo previsiones que eviten las
identificaciones errneas, que se sigan las reglas de la asociacin
americana de Psicologa y Derecho en relacin con las ruedas 321 ,
y que, por ltimo, se impida a los fiscales la peticin de pena de
muerte cuando se han producido identificaciones sugestivas322 .
b) La rueda y el proceso debido en Espaa

La mala confeccin de una rueda de reconocimiento incide directamente en el derecho al proceso debido o con todas las garantas, y as lo establece el Tribunal Supremo en su Auto de
11 de mayo de 1990 (Id Cendoj: 28079120011990201288), en el
que se prepar una rueda con hombres y mujeres 323 En este caso, la rueda estaba formada por cinco hombres y dos mujeres.
320
321
322
323
Cork, North Carolina, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Tennessee, Texas,

UTA, Virgina. BORTECK, Pleas for DNA testing ... , pg. 1430.
Ibidem.
www.ap-ls.org. Esta organizacin defiende la difusin de sus reglas entre
policas y fiscales, no pretendiendo, sin embargo, su conocimiento respecto
de los jurados, con el fin de evitar la produccin del efecto de "escepticismo"
WELLS et allii, Eyewitness identification procedure: recommendations for
lineups and photospreads, en Annual Review ofLaw and human behaviour,
1998, n. 22, pg. 605.
MALKlN; The proponed ... , cit., pg. 263.
VILAMUNTAL, La diligencia de reconocimiento en rueda ... , cit., pg. 304.
(Pero por no interrogar al respecto a los testigos, se impidi al Tribunal
cuestionarse la efectividad del reconocimiento).
199
Ninguna de las mujeres fue identificada, ni se tomaron medidas

cautelares contra ellas, siendo una de ellas procesada y absuelta.
Dado que no fueron identificadas, la vulneracin de las garantas no produjo dao. Hay que tener en cuenta que la normativa
exige la formacin de la rueda con personas de caractersticas
semejantes, lo que no se cumplira al exponer al sospechoso con
nicamente una persona ms. En el caso del Auto de 11 de mayo,
los otros cinco miembros de la rueda eran hombres, y entre ellos
se encuentran los acusados, que son identificados positivamente. Que adems de los hombres formaran parte de la rueda dos
mujeres no lesiona en principio la prctica de la diligencia cara
a los varones, pues hay un suficiente nmero de distractores de
acuerdo con la ley, sin embargo, no tiene ningn sentido prctico
ni jurdico realizar una rueda mixta, y probablemente contribuya
a la confusin del testigo.
Seala LVAREZ ALARCN324 que el reconocimiento del
imputado "habr de practicarse siempre con sujecin a la forma
dispuesta en el Captulo 111, Ttulo IV, Libro 11 de la Lecrim., con
independencia del tipo de proceso que se siga". Esta afirmacin,
producida tras la reforma legislativa que eliminaba la identificacin a travs del "acta breve" del procedimiento de urgencia,
sigue siendo vigente en la actualidad.
La identificacin del imputado ha de realizarse nicamente
a travs de la rueda judicial, preparada para dotar de garantas
a la diligencia, y sin previa contaminacin por otros intentos de
identificacin.
e) Instrumentos para disminuir el error: el informe del

experto, las instrucciones al jurado, el interrogatorio cruzado, los informes
Son varios los instrumentos para minimizar el error judicial
originado en la incorrecta identificacin.
324
LVAREZ ALARCN, Arturo; El reconocimiento del imputado en la reforma del proceso penal, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje,
Tomo 1, Octubre de 1989, cuaderno 4, pg. 1156.
200
HELENA SOLETO MUOZ
U na vez realizada la identificacin siguiendo unas garantas

mnimas, a las que nos hemos referido, siguiendo un orden procedimental, se podran utilizar en diversas fases ciertos mecanismos para intentar disminuir las posibilidades de error, introduciendo conocimientos relativos a la psicologa del testimonio en
general y en particular al cas0325 :
En primer lugar, se puede introducir como prueba pericial un
informe del psiclogo forense experimental.
En segundo lugar, sera posible introducir en el interrogatorio
del testigo preguntas sobre las circunstancias de la identificacin, tanto relativas al momento de percepcin como al de almacenaje o recuerdo.
En tercer lugar, en la ltima fase de intervencin de las partes, en los informes, se podran realizar conclusiones relativas
a la prueba, relacionndola con las teoras de la psicologa del
testimonio.
En ltimo lugar, y en el marco del juicio por jurado, sera posible introducir ciertas prevenciones generales relativas a la psicologa del testimonio.
El debate sobre la forma de introducir en el proceso los conocimientos propios de la psicologa del testimonio se ha planteado
desde cierto tiempo en Estados Unidos.
As, en el sistema estadounidense existen tres instrumentos
principales; en primer lugar, la conocida "cross examination" tiene como finalidad el examen exhaustivo de la credibilidad del testigo; la primera ronda de preguntas, realizada por el proponente
del testigo, va encaminada a obtener el testimonio; la segunda
ronda, realizada por el oponente, va dirigida principalmente a
destruir la credibilidad del testigo, pudindose realizar en esta
325
Nos seguimos refiriendo a los conocimientos sobre identificacin, y no a informes sobre credibilidad. CALVO CABELLO, Jos Lus; La valoracin de
la prueba en el juicio oral, en La prueba en el proceso penal, II, Cuadernos
de Derecho Judicial, 1996, pg. 443 se refiere a poca fiabilidad de informes
psicolgicos para la evaluacin de la credibilidad del testimonio, que entendemos puede tener relevancia en cuanto al testimonio de nios, pero no de
jvenes ni adultos.
201
ronda preguntas relativas a los factores que influyen en la memoria en el caso concreto, o incluso en generaP26. La ltima ronda,
del proponente, tiene como finalidad restaurar la credibilidad del
testigo.
En segundo lugar, se establecen lmites jurisprudenciales, como el rechazo del valor de la identificacin realizada sin la presencia del abogado, as como de las identificaciones sugestivas.
El Tribunal Supremo estadounidense ha establecido adems
criterios de valoracin de la identificacin: los Neil vs. Biggers
criteria.
Los Neils vs. Biggers criteria327 son el tiempo de exposicin del
testigo al identificado, el grado de atencin del testigo, la exactitud de la descripcin previa realizada por el testigo, el nivel de
seguridad del testigo en la identificacin y el intervalo de retencin, es decir, el tiempo transcurrido entre el crimen y la identificacin.
La valoracin de estos criterios por la doctrina es que son parcialmente consistentes, y que, sobre todo, el tiempo de exposicin
y el intervalo de retencin son los valores que han de tenerse en
cuenta. Son rechazados por la doctrina los factores de la descripcin del imputado y la confianza del testig0 328 .
Por ltimo, en algunos tribunales norteamericanos el Juez remite a los jurados unas instrucciones (judicial instructions) relativas al testimonio de los testigos, lo que debera tener el efecto
de suplementar el trabajo de cross-examination, es la llamada
326
327
328
Tal como seala PENROD y CUTLER; Eyewitness expert testimony and

jury decisionmaking, en Law and Contemporary Problems, 52, 1989, pg.
43, es responsabilidad del abogado hacer conocer al jurado los factores que
pueden influir en la correcta identificacin.
Neils vs. Biggers 409 U.S. 188, 199-200 (1972). Este caso estableci un
derecho al proceso debido de los sospechosos criminales, consistente en
estar libre de confrontaciones que, bajo todas las circunstancias, fueran
innecesariamente sugestivas (voto particular del Juez Marshall a la sentencia Manson v. Brathwaite, en 1977 (432 US 98), que modific la ptica
en cuanto a la admisibilidad de identificaciones.
PENROD y CUTLER, Eyewitness expert testimony ... , cit., pg.
202
HELENA SOLETO MUOZ
"Telfare instruction", aunque en la prctica se considera por la

doctrina que sus efectos slo son mnimos329 .
Por otra parte, y como sealan MONARAN y WALKER, es
posible suministrar informacin al tribunal sobre la credibilidad
del testimonio, los factores que influyen en las diversas fases de
procesamiento de la informacin, etc., a travs de informes escritos de forma anloga a como se informa de los antecedentes33o
Dado que en nuestro sistema no existe un incidente autnomo de
admisibilidad de la prueba, difcilmente sera extrapolable este
mecanismo, que, sin embargo, debiera existir.
c)1. El informe del experto (pericial) sobre la identificacin

En los ltimos tiempos se ha admitido en el proceso penal el
informe del psiclogo forense experimental en relacin con la credibilidad del testigo respecto a su testimonio o identificacin. DIGES distingue la intervencin del psiclogo forense experimental
de la de otros psiclogos que tambin intervienen en el mbito
forense, como el psiclogo clnico o el evolutivo: el psiclogo forense experimental intervendra para aclarar cuestiones relacionadas con su formacin, centrada en el estudio de los procesos
psicolgicos (percepcin, memoria, aprendizaje ... ) y en la experimentacin sobre estos procesos, mientras que el psiclogo clnico
o el evolutivo aportan informacin sobre rasgos psicolgicos del
imputado.
Apunta esta autora que existen dos campos en los que el informe del psiclogo forense experimental tiene trascendencia: por
un lado, en relacin con la apreciacin de la credibilidad de los
testimonios de menores de edad, y, por otro, en relacin con la
329
:1;10
Seala PENROD, Eyewitness ... , cit., pg. 52, que las instrucciones slo
incluyen algunos factores, y que no explica el impacto que tienen en la memoria o en la seguridad en la identificacin, y que algunos de los factores
son de relevancia cuestionable, por ejemplo, la importancia de la "fuerza de
la identificacin" o la confianza del testigo.
MONARAN, John y WALKER, Laurens; Social Science Research in Law,
en Psychology and Law, American Psychologist, junio 1988, pg. 467.
LA lDENTIF1CACIN DEL lMPUTADO
203
informacin sobre los procesos que pueden incidir en la memoria 331 .

La utilizacin de este tipo de informes trae su origen en la
prctica estadounidense, donde se ha generalizado la utilizacin
del informe de un experto, normalmente psiclogo, que instruye
a los jurados sobre los factores que influyen en la fiabilidad del
testimonio en cuanto a la identificacin del imputado, tanto en
general como en el caso concreto.
La naturaleza de esta intervencin es debatida; mientras
que en general se considera una prueba pericial, para otros se
trata de una clase especial de instrucciones al jurado, anlogas a
las que realiza el Juez profesional332 .
Precisamente la naturaleza de este tipo de intervenciones es
lo que causa su exclusin en muchas ocasiones, por entenderse
que no se trata de un informe periciaP3.3.
La finalidad de este tipo de informes es sensibilizar a los jurados en cuanto al hecho de que es posible que la identificacin
331
332
333
DIGES, El psiclogo forense experimental y el testigo honrado, en Manual

de psicologa jurdica, cit., pg. 119 ..
En el sistema norteamericano, el expert psychiatric testimony, la pericial
psiquitrica, sirve para dar una opinin sobre el estado mental o la credibilidad de un testigo. El expert clinical testimony se encamina a que el
experto discuta procesos bsicos de la memoria (percepcin, codificacin,
almacenamiento ... ) y los experimentos que se llevan a cabo en relacin con
la memoria. Adems, discute los factores especficos de caso que pueden
haber influido la memoria del testigo. Es por ello que PENROD y CUTLER;
Eyewitness expert ... , cit., pg. 52, consideran que se parece ms a las instrucciones judiciales que a la prueba pericial psiquitrica.
En cuanto al mtodo utilizado por los expertos vara de unos a otros, sin
embargo, se puede afirmar en general, de acuerdo con DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness identification: admissibility and alternatives,
en Miami Law Review, n. 55, 200-2001" cit., pg. 1068, que existe un cuerpo vlido de investigacin, suficientemente creble y respetado cientficamente como para ser asumido como base de una prueba pericial de acuerdo
con las exigencias de Daubert. Considera asimismo HIGGINS y SKINNER,
Establishing the relevante of expert testimony ... , cit., pg. 473, que, incluso tras las exigencies de Daubert, el informe de los expertos en testimonio
sigue teniendo las caractersticas de un informe pericial.
DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness, cit., pg. 1060.
204
HELENA SOLETO MUOZ
sea errnea, y no por mala intencin del testigo, sino a causa de

factores de los que ste no es consciente.
Las investigaciones realizadas apuntan que la actuacin del
experto en memoria supone en primer lugar un alargamiento del
tiempo de deliberacin (cuando exista jurado)334, y, en segundo
lugar, reduce la confianza en el testigo, producindose menos
convicciones de culpabilidad 335.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que el conocimiento de
la investigacin en memoria y de los factores que la influyen no
produce por existencia el efecto beneficioso que se le atribuye;
como bien sealan PENROD y CUTLER336, la sensibilidad a la
informacin que se recibe exige la concurrencia de dos fases; la
primera, el conocimiento, y la segunda, la integracin de la informacin.
La doctrina norteamericana indica que la reduccin de las
condenas pueden verse debidas al escepticismo o a la mejor sensibilidad a los factores que pueden haber afectado a la capacidad
del testigo en realizar una correcta identificacin. El escepticismo es un efecto no buscado, sin embargo, como seala PENROD
y CUTLER337, no es posible determinar qu cambios en la conviccin son resultado de una u otra actitud.
En cuanto a los efectos de esta prueba, la investigacin realizada por PENROD apunta que, incluso cuando se haya instruido
al jurado sobre los factores que influencian la memoria, en los
casos en los que el testigo est seguro, el jurado confa en l, y,
cuando est menos seguro, tiene en cuenta otros factores 338 .
El efecto del informe o pericia del experto se produce en mayor o ninguna medida dependiendo del origen de la actuacin:
cuando el informe parte de la defensa, produce principalmente
PENROD y
PENROD y
PENROD y
Ibidem
PENROD y
CUTLER; Eyewitness experto .. , cit., pg. 66.

CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pg. 68.
CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pg. 54
CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pg. 59.
205
sensibilizacin, de la acusacin, escepticismo, y si de ambos, ambos efectos339 .

En todo caso, y como apunta DEFFENBACHER, la gran mayora de los casos de error ni tan siquiera llegan a los tribunales, dado el sistema de reconocimiento de culpa para llegar a un
acuerdo, con lo que en la prctica estos informes llegan a evitar
pocas condenas errneas 340
En lo que toca a la fiabilidad de este tipo de informes, basados en investigaciones realizadas en casos reales y tambin
en casos de laboratorio, existe divisin de opiniones, siendo la
ms acertada, entiendo, aquella que apoya la fiabilidad de las
investigaciones y el efecto beneficioso en los jurados, en cuanto
que los dota de unos conocimientos de los que carecan y ayudan
a ser conscientes de las circunstancias que afectaron a la identificacin 341 .
Por ltimo, en relacin con su admisibilidad en juicio, en
Estados U nidos no es homognea la prctica; en principio depender de cada Juez la admisin de la prueba o no, aunque apunta DILLICKRATH que existen tres lneas jurisprudenciales en
relacin con la admisibilidad: en primer lugar, en la mayora de
Estados y circuitos se admite la discrecionalidad del juez; en segundo lugar, existen algunos Estados en los que se excluye por
una norma excluyente. En tercer lugar, unas pocas jurisdicciones
admiten el informe de forma limitada, al considerar un abuso de
la discrecionalidad del juez de instancia la exclusin del informe
339
:140
341
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pg. 78.

DEFFENMACHER, Kenneth A., Eyewitness Accuracy and ... , cit., pg.
258.
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pg. 62, apuntan que los
experimentos realizados en laboratorio dan unos resultados anlogos a los
de la realidad.
DEFFENMACHER, Eyewitness Accuracy and ... , cit., pg. 258 apunta que
en la mayora de los casos, los Jueces Amercanos inadmiten esta prueba,
pese a permitrselo su discrecionalidad. Como alternativa a esta exclusin,
y para conseguir el fin de que no confen de forma absoluta en los testimonios, propone realizar campaas educativas sobre la relevancia de la
psicologa del testimonio.
206
HELENA SOLETO MUOZ
en los casos en los que no exista prueba sustancial que corrobore

la vinculacin del acusado al crimen342 .
Los criterios en contra de la admisin de esta actuacin son
que corresponde al juzgador la valoracin de la prueba, y que
esta actividad ira encaminada a usurparle parte de ella343 , y, por
otra parte, que el abogado ya dispone, a travs de la cross-examination, de la posibilidad de plantear los interrogantes sobre
la fiabilidad del testimonio, poniendo sobre aviso a los jurados
sobre las circunstancias de la identificacin y de la fiabilidad en
generaP44.
Tambin se argumenta contra la admisin la posibilidad de
realizar instrucciones a los jurados, y, en muchas jurisdicciones
se requieren instrucciones para proteger al jurado de falsos conceptos345 .
Por el contrario, los criterios a favor de la admisin de la prueba apuntan respecto al primer argumento que dado que el jurado carece de determinados conocimientos, es legtimo dotarle de
ellos, y que la valoracin de la prueba queda en todo caso en su
margen de discrecionalidad. Respecto al segundo argumento, se
apunta que las advertencias de los abogados en la cross-examination poca influencia tienen en los jurados a la hora de valorar
las circunstancias de la identificacin, ya que, entre otros moti-
343
:344
As, de acuerdo con la Corte Suprema de Florida, que ha identificado estas

tres lneas de tratamiento del informe, en los Estados de Oregon, Nebraska,
Kansas, Louisiana y Tennessee, adems de en elll. Circuito Federal se excluye el informe de plano. Entre los que admiten limitadamente el informe
se encuentran Massachussets y California, as como el 3. Circuito Federal,
restando la mayora de Estados y Circuitos, en los que la discrecionalidad
del Juez se acepta. DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit.,
pg. 1060.
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pg. 53.
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pg. 43, hacen referencia
al caso Robertson v. Mccloskey, 676 F. Supp. 351,354 (D.D.C. 1988).
DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit., pg. 1092 se refiere al caso United States v. Rincon, en el que el juez excluy el informe
del experto y dio a los jurados ciertas instrucciones (vid. En el apartado
correspondiente a las instrucciones), as como a la Telfaire instruction.
207
vos, podran excluir las cuestiones relativas a la memoria como

"conjeturas"346.
En la norma 702 de la Federal Rules of Evidence se establece
que la prueba pericial se encamina a auxiliar al juzgador en la
comprensin de la prueba o en la determinacin de un hecho controvertid0 347 , lo que puede apoyar la admisibilidad de este tipo de
pruebas, sobre todo si se tiene en cuenta que la credibilidad del
testigo es uno de los elementos esenciales de la prueba, ya que en
la regla 608 a) se apunta la posibilidad de hacer referencia a su
reputacin 348 , y en el 611 b) la forma de realizar la cross-examination, donde se hace referencia a que las preguntas del abogado
pueden ser referentes a las cuestiones controvertidas as como a
la credibilidad del testigo Ce incluso de forma excepcional a otras
cuestiones, si lo autoriza el juez)349.
Algn autor ha puesto de manifiesto que si se admite de forma
generalizada este tipo de prueba, se convertir el tribunal en un
foro de batalla de expertos en el testimonio?350.
346
347
348
349
350
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert..., cit., pg. 43.

En respuesta al caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, de 1993,
y al caso Kumbo Tire Co. V. Carmichael, la regla 702 fue modificada en el
sentido de limitar el concepto de la prueba pericial, con las tres exigencias
recogidas al final del artculo:
Rule 702: Testimony by experts: "If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier offact to understand the evidence or to
determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge,
skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of
an opinion or otherwise if (1) the testimony is based upon sufficient facts
or data, (2) the testimony is the product of reliable principIes and methods,
and (3) the witness has applied the principIes and methods reliably to the
facts of the case.".
"The credibility of a witness may be attacked or supported by evidence in
the form of opinion or reputation, but subject to these limitations ... "
Vid. Apartado correspondiente a la cross-examination.
DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness identification ... , cit., pg.
1097, se refiere al voto del juez Eastbrook en el caso United States v. Hall,
caso en el que la Corte afirma la discrecionalidad del juez de instancia
para excluir el informe del experto en el testimonio. El Juez Easterbrook realiza un anlisis sarcstico sobre los lmites de este tipo de informes
(por.ejemplo, podran servir para explicar al jurado y ponerlo en guardia
contra los trucos de los abogados), considerando que los juicios podran ser
208
HELENA SOLETO MUOZ
En nuestro sistema, ante la utilizacin de esta prueba, nos

encontraramos en anloga situacin: la valoracin del testimonio corresponde al juzgador, ya sea Juez, Tribunal o Jurados, y
en principio, dada la naturaleza de la prueba pericial, se podra
entender que al Tribunal no le faltan conocimientos para valorar
el testimonio. Sin embargo, como seala PEDRAZ PENALVA351,
el perito no aporta nuevos datos, sino que provee al Juez de reglas para la valoracin. Como destaca CALVO CABELL0352, el
Juez tiene que contribuir a que la ley sea ms inteligente que
el legislador, pero "no puede hacerlo sin referencias legtimas",
como pueden ser, entendemos, los conocimientos relativos a la
psicologa del testimonio.
Adems, por otra parte, dado el diferente sistema de interrogatorio, no existe la posibilidad, en principio, de que el abogado
realice las reflexiones y preguntas al testigo en relacin con la
fiabilidad del testimonio en general; es decir, el abogado puede
preguntar al testigo sobre las circunstancias del hecho en concreto, pero en principio no podr preguntar al sujeto sobre otras
cuestiones que no sean lo que vio, ni ilustrarle sobre datos sobre
memoria.
Como elemento anlogo al sistema de interrogatorio cruzado
existe en nuestro sistema la previsin del artculo 729.3, Lecrim., en el que se dispone que pueden practicarse las diligencias
351
352
interminables, y que sera ms adecuado que el propio Juez adquiriera

los conocimientos sobre psicologa del testimonio e ilustrara a los jurados.
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pg. 78 hacen referencia a
la exclusin de algunos jueces basados en que la admisin podra producir
el efecto de "confusin" en los jurados, causa de exclusin de la prueba.
PEDRAZ PENALVA, Ernesto; Apuntes sobre la prueba pericial en el proceso penal. Particular consideracin de la pericia psiquitrica, en Revista
de Derecho Procesal, 1994, pg. 348, se refiere a la divisin doctrinal en
la cuestin de la naturaleza jurdica de la pericia como medio de prueba
o como auxiliar judicial, decantndose por esta ltima opcin: "El tcnico,
con su saber especializado, no introduce en sentido estricto extremo alguno
a utilizar por el juez para formar su conviccin sino que se cie a proveerle
de las reglas precisas para que pueda valorar alguno de los aportados o a
ilustrarle con sus saber acerca de datos ya procesalmente existentes".
CALVO CABELLO, La valoracin de la prueba en el juicio oraL., cit., pg.
450.
209
de prueba distintas de las solicitadas anteriormente que "en el

acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que
pueda influir en el valor probatorio de la declaracin de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles". Este precepto apoya
la admisibilidad de la "prueba sobre prueba", estudiada por GASCN INCHAUSTI, que seala que su incorporacin al proceso
seguir los cauces habituales, adems del especial del 729.3.,
encaminado a cuestionar el testimonio depuesto en el acto del
juici0353 .
En el sistema espaol el informe del experto en testimonio
comienza a ser conocido y apoyado por, adems de los psiclogos
-DIGES describe su actuacin como psiclogo forense experimental en el caso del violador de Aluche 354- , parte de la doctrina
y juzgadores 355 , as, apuntan VICENTE y DE LUS que en Espaa los Jueces y Magistrados tienen en consideracin los informes realizados por los psiclogos adscritos a los Juzgados 356 . Sin
embargo, esta posicin no es generalizada. En este sentido, en la
STS de 10 de octubre de 2001, (Tal 66762), se apunta absoluta
ajenidad de este tipo de informe a nuestro sistema:
353
351
355
356
GASCN INCHAUSTI, Fernando; El control de la fiabilidad probatoria:

"Prueba sobre la prueba" en el proceso penal; Valencia: 1999, pg. 147. En
las pgs. 17 y ss. estudia el objeto de la prueba en el proceso penal, en el
que se engloban las mximas de la experiencia y los hechos Seala en este
punto (pg. 21), que "hay ms hechos y mximas de la experiencia que han
de ser objeto de prueba que aqullos que estrictamente integran el objeto
del proceso penal", como corrobora la existencia de prueba sobre prueba.
DIGES, Margarita; El psiclogo forense experimental y el testigo honrado ... , cit., pg. 117 y ss.
PICATOSTE BOBILLO, Notas sobre la prctica del reconocimiento en rueda ... , cit., pg. 370, apunta que los estudios sobre la psicologa del testimonio "contribuyen de modo notable al anlisis e interpretacin de la prueba
testifical.: no es extrao que, por esa razn, se haya ido perfilando la figura
del psiclogo forense como auxiliador del juez -e incluso del jurado- al
proporcionar, con autoridad y fundamento cientfico, criterios de evaluacin
de la credibilidad y de la calidad de los testigos. La cuestin alcanza especial inters si tenemos en cuenta que creeencias y opiniones comnmente
sostenidas por personas legas, y entre ellas, profesionales del derecho, han
resultado errneas a la luz de las identificaciones cientficas ... ".
IBEZ, Vicente y DE LUS, Pilar; Psicologa forense aplicada en Espaa,
en Manual de psicologa jurdica, pg. 223.
210
HELENA SOLETO MUOZ

"En cuanto a la prueba nO 22, su contenido completo, que aparece a los folios 29
y 30, pone de manifiesto que, por los extremos a que habra de referirse y por la clase
de peritos propuestos, se trata de una pericial extraa. Ciertamente esa clase de
peritos ("peritos psiclogos especialistas en psicologa criminal y forense y conocimiento sobre pruebas testificales"), que habran de pronunciarse sobre determinados extremos relativos a la credibilidad de los testigos, no son conocidos
en el mbito de la administracin de justicia. Por otro lado, conforme a lo dispuesto
en el arto 656, la parte que propone la prueba, ha de presentar listas de peritos y testigos, con sus nombres y apellidos, y apodo en su caso, lo que no hizo la representacin
del procesado. Fue tambin bien rechazada".
Entender, como apunta la Sentencia citada, que se trata de

una prueba testifical, es posiblemente forzado. El testigo depone
sobre hechos de los que tiene noticia directa o indirectamente;
el informe de un experto sobre la fiabilidad de una declaracin
identificando al imputado encaja con dificultad en el concepto de
testimonio.
Consideramos que este tipo de informe de experto se podra
enmarcar en el mbito de la prueba pericial, y que debera ser
admisible en nuestro sistema, en tanto el juzgador carezca de
los conocimientos precisos, es decir, siempre en el caso del juicio
por Jurados y en los dems si el Juez o Magistrado carece de los
conocimientos relativos a la psicologa del testimoni0357 .
357
TORRES ROSELL, Nuria; Utilizacin procesal del los informes infogrficos

(con REBOLLO ALCRAZ, SICILIA MORALES, FERNNDEZ MORENO
y RUDlLLA FERNNDEZ en el estudio tcnico), Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Granada, 2, 1999, pg. 555, argumenta a
favor de la admisibilidad de informes periciales que pueden no enmarcarse
en la tradicional pericia, encaminada a ofrecer los conocimientos necesarios
al Juez para apreciar una circunstancia importante del objeto del proceso.
En este punto es de destacar que en los ltimos aos se ha desarrollado un
importante esfuerzo de formacin por el CGPJ al realizarse docencia sobre
psicologa del testimonio en la Escuela Judicial y cursos en el mbito de la
Formacin continua de Jueces y Magistrados desde finales de los aos 90,
dirigidos por la profesora DlGES y la profesora ALONSO QUELCUTY. Se
puede afirmar que en la actualidad cerca de la mitad de los Jueces y Magistrados ya tienen cierta formacin en psicologa del testimonio.
211
c)2. Las instrucciones al jurado

Ya nos hemos referido a uno de los instrumentos utilizados
en la prctica norteamericana para minimizar las condenas basadas en una identificacin incorrecta: las Telfare instructions,
entre otras, utilizadas en algunos Tribunales, contienen las instrucciones a los jurados sobre valoracin del testimonio:
Las Telfaire instructions, derivadas del caso United States v.
Telfaire, se refieren expresamente a la identificacin, indicando que "El testimonio de identificacin es una expresin de una
creencia o impresin del testigo. Su valor depende de la oportunidad que tuvo el testigo de observar al agresor al tiempo de la
ofensa y de que haga una identificacin razonable ms tarde ... ".
Las instrucciones consisten en poner en consideracin:
1.- Si el testigo tiene la capacidad y la oportunidad para la
observacin.
2.- La fuerza y circunstancias del recuerdo, incluyendo especficamente el lapso de tiempo entre el incidente y la identificacin.
3.- Ocasiones en lasque el testigo fall al identificar al acusado.
4.- La credibilidad del testigo en general.
Por otra parte, en las instrucciones de United States v. Rincn, aprobadas por el gQ. Circuito, y establecidos como modelo de
instrucciones en muchas jurisdicciones, el Juez instruy al jurado para que considerara:
1.- La capacidad y la adecuacin de la oportunidad del testigo
para observar al agresor basndose en la duracin y condiciones
de la observacin.
2.- Si la identificacin fue producto de la propia memoria del
testigo o si surgi como consecuencia de sugestin.
3.- Si el testigo hizo identificaciones inconsistentes.
4.- Si el testimonio era creble.
5.- La naturaleza de la rueda.
6.- El espacio de tiempo entre el crimen y la identificacin del
testigo.
212
HELENA SOLETO MUOZ
Estas instrucciones no contienen referencias sobre la dificultad aadida de identificacin entre diferentes razas, por lo que,
segn DILLICKRATH, se permite que los Jueces ofrezcan alguna instruccin en este sentid0 358 .
Parte de la doctrina apunta la dbil eficacia de este tipo de
instruccin en la valoracin de la identificacin por parte de los
Jurados, si bien puede ser una medida preventiva la generalizacin de este tipo de instrucciones en los casos en los que la
identificacin sea un hecho controvertido, en los que RATTNER
apunta podra ser una medida alternativa al informe de los expertos sobre el testimoni0 359 .
En el mismo sentido, considera DILLICKRATH que el Juez es
capaz de proveer de gran parte de la informacin disponible va
experto a travs de las instrucciones, de forma que no se otorga
a las directrices el nivel de autoridad que el informe del experto
puede imponer a los jurados. En este sentido, se hace eco de la
instruccin expresa que en caso State v. Small dio el Juez a los
Jurados para atemperar el efecto del informe del Profesor Penrod 360 .
La American Bar Association destaca que entre las instrucciones al jurado se incluyen a menudo referencias a la transferencia
inconsciente, sin embargo no van acompaadas de explicaciones
referentes al caso concret0 361 .
En cuanto a la aplicabilidad de esta figura en el sistema espaol, no existe una instruccin que el Juez tenga que dar al
Jurado en cuanto a la valoracin de la prueba testifical o de la
i den tificacin.
Pg. 1092 Y ss.

RATTNER; Convicted but innocent ... , cit., pg. 292.
As, dice que "el Jurado no debe abdicar ni rendirse en su deber que es determinar la credibilidad de los diversos testigos y el peso que ha de dar al
testimonio de cada uno de ellos, ni debe abandonar su propio sentido comn
sopesando los testimonios". DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pg. 1094.
Report to the House ofDelegates, American Bar Association; Criminal Justice section, cit., pg. 19.
213
A diferencia del sistema que rega en el Juicio por jurado de

la regulacin de 1888, el legislador de 1995 excluye el resumen
de las pruebas por parte del Magistrado-presidente, con el fin de
evitar alusiones sobre su opinin del resultado probatori0 362 .
El Magistrado Presidente indica en el objeto del veredicto los
distintos hechos y circunstancias que deben dar por probados o
no los jurados (art. 52) y les instruye sobre "el contenido de la
funcin que tienen conferida, reglas que rigen en su deliberacin
y votacin y la forma en que deben reflejar su veredicto" (art.
54.1 LOTJ). En el apartado segundo del mismo artculo se hace
referencia a las instrucciones sobre la naturaleza del hecho y circunstancias de responsabilidad, establecindose en el tercero la
prohibicin de aludir a opiniones personales sobre el resultado
probatorio.
LPEZ JIMNEZ considera que sta es la nica oportunidad
que tiene el Magistrado-presidente para "controlar" al Jurado,
y que la razn de introducir este trmite trae su origen en la
necesidad de dibujar el objeto sobre el que los jurados han de
pronunciarse363 . El contenido de tales instrucciones, como seala
la autora, ha de ceirse a ofrecer informacin referente a la no
atendibilidad de las actividades probatorias excluidas, a la funcin atribuida a los miembros del jurado, a las reglas que rigen
el proceso de deliberacin y votacin, a la forma de redactar el
veredicto, a la naturaleza de los hechos y a las reglas de valoracin de la prueba364 .
Se podra entender que dentro de las instrucciones sobre "el
contenido de la funcin que tienen conferida", o en las "reglas que
rigen su deliberacin" seran susceptibles de inclusin instrucciones relativas a la valoracin de la prueba testifical, mbito en el
362
3(i3
:364
Vid. Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del

Tribunal del Jurado, as como HURTADO ADRIN, Angel Lus; Objeto del
veredicto e instrucciones, en Juicio por Jurado; cuestiones tericas y prcticas, Madrid: 2004, pg. 153 y ss. y LPEZ JIMNEZ, Raquel; La prueba
en el juicio por jurados; Valencia: 2002, pg. 219 y ss.
LPEZ JIMNEZ, La prueba en el juicio por jurados ... , cit., pg. 219.
LPEZ JIMNEZ, La prueba ... , cit., pg. 239 y 244 y ss.
214
HELENA SOLETO MUOZ
que el saber popular se plaga de prejuicios y es parco en conocimientos objetivos.

HURTADO ADRIN considera que las instrucciones sobre
prueba deben tener un carcter general, sin referirse en concreto a determinada prueba, y que, la referencia a "bloques", con
referencias o recomendaciones genricas, vlidas para cualquier
asunto, producir una garanta de imparcialidad por parte del
Magistrado-presiden te 365 .
LPEZ JIMNEZ entiende que en relacin con las instrucciones puede el Magistrado-presidente incluir informacin sobre
reglas de valoracin de la prueba, y que sera conveniente ilustrar a los Jurados sobre la doctrina del TC sobre presuncin de
inocencia, proceso debido, la vigencia del in dubio pro reo (recogido expresamente en el artculo 54.3), la valoracin libre de la
prueba y la diferencia entre prueba directa e indirecta366 .
Entendemos que en el marco de estas instrucciones sera posible incluir informacin sobre las prevenciones atinentes a la
credibilidad de los testigos honestos que el Jurado debe tener en
mente a la hora de valorar la prueba, y ello basado en que, si es
posible que el Magistrado-presidente ofrezca informacin sobre
las directrices de la jurisprudencia sobre valoracin de indicios o
la regla de duda a favor del reo, con ms razn habr de sealar
la posible existencia de prejuicios en cuanto a la valoracin de
los testimonios de los testigos que son "honestos", es decir, que
dicen la verdad, pero que existe la posibilidad de que su verdad
no se corresponda con la realidad, por la influencia de numerosos
factores, fenmeno acreditado por investigadores de la psicologa
del testimonio.
Consideramos que el conocimiento que debe tener el Juez profesional de esta circunstancia no se da de forma generalizada
entre los jueces legos, lo que justificara una llamada de atencin
en el sentido expuesto.
Por otra parte, y en relacin con el conocimiento de los avances
investigadores de la psicologa del testimonio, sera conveniente
36,
366
HURTADO ADRIN, Objeto ... , cit. pg. 154.

LPEZ JIMNEZ, La prueba ... , cit., pg. 244 a 255.
215
la continuacin de la labor educativa que el Consejo General del

Poder Judicial ha ejercido en este tema en los ltimos aos entre
los Jueces y Magistrados, fomentndose la difusin de los resultados de la investigacin sobre el testimonio.
c)3. El interrogatorio cruzado y las conclusiones
En Estados Unidos la exclusin de la prueba pericial relativa

al testimonio ha sido rechazada en muchas ocasiones basndose
en que el sistema ya tiene a la cross-examination para poner de
manifiesto la falta de credibilidad de una identificacin367 .
La regulacin de la forma de interrogar se encuentra en las
Federal Rules of Evidence, concretamente en la reglas 611, y
supone tres intervenciones de las partes al interrogar; la parte
que lleva al testigo realiza la primera ronda de preguntas (direct
examination), que, en principio, no pueden ser sugerentes 368 , la
contraparte realiza la segunda, encaminada a mostrar la falta de
credibilidad del testig0 369 , y por ltimo, la primera parte realiza
el ltimo turno de preguntas para restaurar esta credibilidad.
En este marco, las preguntas relativas a las capacidades del
testigo son admisibles, as como las sugerentes, en la segunda
ronda de preguntas, la cross-examination.
Se ha llegado a decir que la cross-examination es "el mejor
recurso legal nunca inventado para descubrir la verdad", sin embargo, tal como apunta DILLICKRATH, esta aproximacin tiene
sus debilidades: en primer lugar, el tpico testigo est convencido
sinceramente de su acierto; adems, la forma de interrogatorio
367
368
369
DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pg. 1094.

611.c: Leading questions should not be used on the direct examination of a
witness except as may be necessary to develop the witness' testimony. Ordinarily leading questions should be permitted on cross-examination. When
a party calls a hostile witness, an adverse party, or a witness identified
with an adverse party, interrogation may be by leading questions.
6n.b: Cross-examination should be limited to the subject matter of the
direct examination and matters affecting the credibility ofthe witness. The
court may, in the exercise of discretion, permit inquiry into additional matters as if on direct examination.
216
HELENA SOLETO MUOZ
puede producir un efecto contrario, ya que el jurado se identifica

ms con la vctima o un tercero que con un abogado que presiona
para hundir la credibilidad del testig0 370
La mejor forma de hacer la cross-examination para poner de
relieve la poca credibilidad, sera, de acuerdo con DILLlCKRATH, no preguntando simplemente, por ejemplo, si la testigo estaba estresada en el momento del robo, si el asaltante llevaba un
arma, o si le pudo ver bien; de forma ms apropiada se podra
preguntar:
P: Usted estaba sola en la tienda, correcto?
R: S
P: Y aquel joven le aterroriz, no es as?
R: S
P: Estaba gritando?
R: S
P: y la amenaz, correcto?
R: S, me amenaz con matarme
P: y usted le crey, No?
R: Completamente
P: Y no haba nadie para ayudarla?
R: N o, estaba sola y aterrorizada
P: Y l estaba apuntando un arma contra usted, correcto?
R: S
P: Y usted vio el arma, no es as?
R: S, no pude quitar los ojos de ella.
Como seala DILLICHRATH, este ltimo comentario sera el
sueo de un abogado, pero, en todo caso, este tipo de interrogato:170
DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pg. 1095, apunta

que si las cuestiones que el abogado dirije al testigo son relativas a la cuestin de la identificacin cross-racial, corre el riesgo de convertir a un testigo
no vctima en una vctima en cuanto a las simpatas del jurado. Entendemos que se refiere a que las preguntas sobre la capacidad de identificacin
de personas de otra raza al testigo despertara la repulsa del jurado, produciendo una simpata hacia el testigo.
217
rio permite hacer nfasis en el estrs del momento. Este tipo de

interrogatorio combinado con la argumentacin final podra ser
efectivo, segn DILLICKRATH, para disminuir la confianza en
el testimoni0 371 .
A travs del interrogatorio cruzado se pueden tocar los temas
del estrs, la luz, el tiempo de exposicin, el tiempo de retencin
o la identificacin inter-racial (problemtica por su incorreccin
poltica).
Sin embargo, de acuerdo con DILLICKRATH, si el jurado posee poco conocimiento sobre cuestiones como la curva del olvido,
el problema del foco en el arma o los efectos del estrs en la memoria, de poco servir la cross-examination372 .
En el sistema espaol, donde existe un interrogatorio cruzado,
pero no una autntica cross-examination, ser an ms difcil
poner de manifiesto las debilidades de la prueba testifical.
En el artculo 709 de la Lecrim. se indica que el Juez rechazar las preguntas a los testigos que sean "capciosas, sugestivas o
impertinentes". De acuerdo con MORENO CATENA, las preguntas capciosas son aquellas "que puedan producir por su formulacin a engao o error", las sugestivas las "que encierren en s la
contestacin en un determinado sentido", y las impertinentes las
"que no sean conducentes al esclarecimiento de los hechos que se
enjuician"373.
Corresponde al Juez la exclusin de las preguntas que considere se encuentran en una de las tres clases, pudiendo realizar al
efecto la parte la protesta correspondiente, necesaria para fundamentar el posterior recurso (art. 709 Lecrim.).
En este marco, las preguntas conducentes a conocer el ambiente de luz, el tiempo durante el que el testigo vio al agresor,
o el plazo que transcurri entre la agresin y la identificacin,
sern admisibles fcilmente.
371
372
373

MORENO CATENA; Derecho Procesal Penal, cit., pg. 404.
218
HELENA SOLETO MUOZ
Por el contrario, las cuestiones relativas al estrs, focalizado

en el arma o dentificacn interracial son susceptbles de ser rechazadas por el tribunal.
En este contexto, el interrogatorio por las mismas cuestiones
de forma no capciosa o sugestiva ni impertinente, sera
P: Qu personas estaban en ese momento en la tienda?
R: Estaba yo sola.
P: y cuando lleg aquel joven, cmo se sinti usted?
R: Me sent aterrorizada.
P: Cmo le habl?
R: Gritaba.
P: Y qu le djo?
R: Me dijo que me matara si no haca lo que me peda
P: Y usted le crey?
R: Completamente.
P: Y no haba nadie para ayudarla?
R: No, estaba sola y aterrorizada.
P: y l llevaba un arma?
R: S.
P: Y usted vio el arma?
R: S, no pude quitar los ojos de ella.
P: y qu haca con el arma?
R: Apuntarme.
P: cunto tiempo estuvo el ladrn en la tienda?
R: unos 5 minutos.
P: comprob el tiempo en algn reloj?
R: no.
P: qu luz haba en la tienda?
R:
P: qu llevaba puesto el ladrn?
R:
219
P: yen la cara, o en la cabeza?

R:
P: cunto tiempo pas entre el suceso y el reconocimiento que
hizo ante la polica?
En el sistema espaol no seran admisibles preguntas sobre
cuestiones que en principio no son relevantes, as, preguntas sobre cuntas personas de raza negra conoce, si cree distinguirlas
fcilmente, o si distingue a chinos de japoneses.
Tampoco se podra introducir en este momento consideracin
alguna sobre los avances de la psicologa del testimonio y sus
resultados. Seala GASCN INCHAUSTI que la prohibicin de
formular preguntas sugestivas o capciosas supone un lmite para
poner de manifiesto la poca fiabilidad del testimonio, muy til sobre todo cuando se trate de jueces legos, y que sera conveniente
que el legislador se replanteare la posibilidad de introducir un
verdadero sistema de cross-examination, que permita depurar la
veracidad del testimoni0 374 .
Por el contrario, entendemos que en la fase final del juicio, en
los informes que realizan las partes tras la calificacin definitiva
respecto de la valoracin de la prueba es el momento adecuado
para realizar las reflexiones pertinentes sobre la dificultad en
la identificacin inter-racial, la curva del olvido, los efectos del
estrs en la memoria y otras cuestiones.
Una dificultad para la admisin de este tipo de argumentaciones podra ser que la diccin del artculo 734 Lecrim. apunta a
una. exposicin oral detallada de los escritos de calificacin definitiva, como indica CORTS DOMNGUEZ375.
En el artculo 734 se dispone que las partes acusadoras, "En
sus informes expondrn stos los hechos que consideren probados en el juicio, su calificacin legal, la participacin que en ellos
hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil que ha-
374
375
GASCN INCHAUSTI, El control de la fiabilidad probatoria ... , cit., pg.

94 Y 95.
CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pg. 415.
220
HELENA SOLETO MUOZ
yan contrado ... ", dndose la misma oportunidad a la defensa en

el artculo 736 y 737, donde se indica que "Los informes de los
defensores de las partes se acomodarn a las conclusiones que
definitivamente hayan formulado ... ".
.
As, los informes de la defensa se circunscribirn a las calificaciones definitivas de la acusacin, es decir, al tipo delictivo y a
la pena correspondiente, pero, adems, entendemos que en estos
informes, lgicamente, la defensa podr realizar las argumentaciones que considere necesarias en relacin con la prueba en
general, y, si la identidad es un hecho controvertido, con la identificacin, pudiendo indicar las causas de la falta de credibilidad
de los testigos en la identificacin376 .
d) El informe pericial sobre el ADN, las huellas o la

voz
Entendemos que los informes realizados por los laboratorios

policiales en relacin con las huellas, ADN o voz tiene el carcter de prueba pericial. En este sentido, ASENCIO se refiere a la
gran relevancia que estos informes tienen, denunciando la falta
de regulacin concreta en la que se desarrollan, si bien considera que "pueden ser calificados de autnticas pericias, que son
practicadas por las unidades de Polica Cientfica y cuyo rgimen
excede al de los actos policiales de constancia llevados a efecto a
prevencin o en situaciones de urgencia"377.
Por otra parte, y en cuanto a las pericias sobre la voz, ha de tenerse en cuenta que en la actualidad existen importantes avances
tecnolgicos que permiten atribuir la autora de una grabacin
a la voz de determinada persona; MORENO CATENA destaca
la precisin de los informes periciales sobre las grabaciones de
376
377
DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pg. 1097 se refiere, en cuanto al Derecho estadounidense, a que en los "closing arguments"
el abogado puede educar al jurado en cuanto a cmo algunos factores pueden afectar a la identificacin, vinculndolos a las respuestas obtenidas en
la cross-examination.
ASENCIO MELLADO, Jos Mara; La intervencin de la defensa en la fase
de instruccin, en Revista de Derecho Procesal, 1997, nO. 1, pg. 41.
221
VOZ 378 ,
y, en el mismo sentido, MARTN PALLN se hace eco de

sucesos tecnolgicos que avalan la fiabilidad de los mtodos de
reconocimiento, al apuntar que algunas entidades financieras
permiten la identificacin de voz para operar por telfon0 379 .
Otra cuestin ser la posibilidad de incorporar al proceso grabaciones y sus derivados informes periciales si no se hubieran
respetado las garantas constitucionales y legales380 .
En lo que toca a la identificacin dactiloscpica, los informes
que se realizan comparando crestas capilares, son de un elevadsimo grado de fiabilidad, segn MORENO CATE NA, siempre
que respeten los requerimientos jurisprudenciales sobre la concurrencia de ocho o diez puntos caractersticos comunes, que pueden complementarse entre varias huellas, y ello por la singularidad de cada huella y su invariabilidad381 .
Apuntan RIF y VALLS GOMBAU que para que el informe
despliegue su eficacia habrn de haberse respetado los protocolos
de actuacin policiales, recogindose en lo posible los objetos de
donde se obtuvieron las huellas y conservndose hasta el juicio
oral, y tomndose referencia del lugar donde fueron encontrados 382 .
La elaboracin de los informes bajo unas normas comunes
garantiza la credibilidad de stos; as, tal como apunta F BREGA RUZ, la pertenencia de los laboratorios policiales al Grupo
Espaol de la Sociedad Internacional de Homogentica Forense,
existiendo unas "Normas para la aplicacin de polimorfismos genticos a las pericias mdico-legales" de carcter internacional,
garantizan la homogeneidad en la metodologa y marcadores a
estudiar383 .
378
~179
:]80
.181
382
383
MORENO CATENA, Derecho Procesal penal, cit., pg. 209.

MARTN PALLN, Identificacin ... , cit., pg. 1l.
Vid. GMEZ AMIGO, Lus y BLANCO SANTOS, Gemma; Fuentes de prue
ba y nuevas formas de criminalidad, Almera: Universidad de Almera,
2001, pg. 76 Y ss.
MORENO CATENA, Derecho Procesal penal, cit., pg. 209.
RIF SOLER Y VALLS GOMBAU, Derecho procesal penal, cit., pg. 198.
F BREGA RUZ, Cristbal Francisco; Aspectos jurdicos de las nuevas
, tcnicas de investigacin criminal, con especial referencia a la "huella genti-
222
HELENA SOLETO MUOZ
En lo que toca a la especialidad de este tipo de informes respecto de los criterios generales sobre prueba pericial ha de destacarse que este tipo de pruebas puede realizarse por un solo perito,
cuando se trata de los Laboratorios oficiales, como se apunta por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. As, la STS de 14 de enero de 2003, (Tol 265576):
"Debe sealarse -como en otras muchas ocasiones ha declarado esta Sala- que
no toda irregularidad procesal supone automticamente un quebranto de orden constitucional, y que en el concreto punto cuestionado por el recurrente, la exigencia de dos
peritos se encuentra matizada por la misma Ley no slo cuando en el propio precepto
procesal se admite la excepcin consignada en su segundo prrafo, sino cuando para
el Procedimiento Abreviado se admite la prctica de la pericia por un solo perito (arts.
785.7 y 793.5.2), lo que pone de manifiesto la relatividad de tal exigencia, relatividad
que incluso para el procedimiento ordinario ha sido subrayada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala de casacin al admitir en
determinadas ocasiones los peritajes efectuados por un solo especialista perteneciente
a Organismos Pblicos y Centros Oficiales".
En el mismo sentido, la STS de 4 de diciembre de 2002, (Tol

240814), se refiere a la decisin del Pleno no Jurisdiccional;
"El Pleno no Jurisdiccional de Sala del da 21 de Mayo de 1999 abord el tema de
la duplicidad de peritos exigida en el sumario ordinario, si bien desde la perspectiva
de los informes emitidos por Laboratorio Oficial, llegndose a la conclusin de que tal
duplicidad debe estimarse cumplida cuando el informe est prestado por un Laboratorio
Oficial",
as como la STS de 25 de enero de 2005 ((Tol599016), en la que se

apunta el criterio conforme de las SSTC de 127/1990 y 24/1991.
En lo que toca a la segunda especialidad de este tipo de informes respecto de los periciales en general, destaca que, de acuerdo
con la doctrina del Tribunal Supremo, el anlisis realizado por
los laboratorios criminalsticos oficiales en la fase de instruccin
tiene validez de prueba pericial incluso sin que en el juicio oral
los peritos confirmen los resultados, si las partes no proponen
prueba sobre los extremos sobre los que se pronuncie o no impug-
ca" y su valoracin judicial, en Diario La Ley, 1999, ret". D-23, Tomo 1, pg.
6.
223
na expresamente el anlisis emitido, lo que puede posibilitar su

calificacin de "peritaje institucional"384.
Esta solucin tambin se ha dado cuando los informes provienen del extranjer0 385 . Es evidente que la cooperacin policial
y judicial va a centrarse e~ el futuro en la comunicacin de informacin sobre personas fichadas, concretamente, el Convenio
de Prm al que nos hemos referido establece una cooperacin
reforzada a nivel de la Unin Europea. Por otra parte, la cooperacin con otros pases occidentales como Estados Unidos tambin
se centra en esta cuestin; por ello, es cuestionable qu valor se
otorgar al perfil de ADN ofrecido por una autoridad extranjera.
Entendemos que es posible que el perito en Espaa realice un
dictamen basndose en el perfil elaborado por un laboratorio extranjero, siempre que sean conocidos los mtodos cientficos y los
productos utilizados, as como el procedimiento de almacenaje,
y que por lo tanto el origen extranjero del perfil no debera ofrecer problemas. Otra cosa ser que se introduzcan informes periciales extranjeros y no se presenten a juicio los peritos autores.
Entendemos que el informe ser vlido siempre que sea posible
someter a contradiccin dicho informe, posiblemente a travs de
la presencia en juicio de otros peritos que puedan defender el
dictamen.
As, y aunque en principio se precise la ratificacin en el plenario del perito, de acuerdo con la doctrina de los acuerdos de Pleno
no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999 y 23 de Febrero de 2001,
384
38.5
PEDRAZ PENALVA, EITlesto; Valoracin de los informes periciales. Reflexiones crticas sobre la jurisprudencia del TS y TC, en Actualidad Ju
rdica Aranzadi, n. 126, 25 de noviembre de 1993, pg. 5, -que adems
critica la conversin de estos informes, desde la ptica jurisprudencial, como de prueba documental- yen el mismo sentido MORA SNCHEZ, Juan
Miguel; Aspectos sustantivos y procesales de la tecnologa del ADN, Granada: 2002, pg. 233, FERNNDEZ GARCA, La elaboracin ... , cit., pg.
136 Y DE DIEGO DEZ, Lus Alfredo; Sobre la ratificacin de los informes
periciales dactiloscpicos: Una visin jurisprudiencial, Revista del Poder
Judicial; nO. 61, 2001, pgs 217 y ss.
FERNNDEZ GARCA, La elaboracin ... , cit., pg. 136 Y 137, que cita las
SSTS de 30 de mayo y 10 de septiembre de 1997 y STS de 8 de febrero de
1994 para el informe del extranjero.
224
HELENA SOLETO MUOZ
en la STS de 11 de junio de 2003, (Tol 294362), se distinguen los

momentos y el alcance de la impugnacin, apuntndose que slo
en el caso de que la impugnacin se haga en la instruccin y por
motivos concretos ser precisa la actuacin del perito en el juicio,
mientras que en el resto de los casos, incluso aunque el informe
sea impugnado, seguir teniendo validez, incluso sin ratificacin
en juicio, si dicha impugnacin no es ms que un acto rutinario:
"... En esta situacin la impugnacin del anlisis aparece como meramente rutinaria sin revestir el mnimo de seriedad y motivacin que le es exigible.
La cuestin fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999
y 23 de Febrero de 2001. En este ltimo se acord que la impugnacin del dictamen
pericial exigira la presencia del perito en el Plenario. La realidad y casuismo analizado
nos permite verificar tres supuestos.
Que la impugnacin se produzca en el trmite de conclusiones definitivas, de forma
oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casacin, en tal caso ha de
estarse por la aceptacin tcita del resultado de la pericia as cuestionado, ya que la
impugnacin resulta totalmente extempornea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora
dicho informe, mxime si se trata de dictmenes efectuados por organismos oficiales.
En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de Junio de 2000, nO 996/2000 de 30 de
Mayo, 1101/2000 de 23 de Junio y 1297/2000, entre otras.
2- Un segundo supuesto, slo en parte diferente al anterior caso, estara constituido cuando durante toda la instruccin del Sumario, se mantiene un silencio respecto
del contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento, y luego, en el trmite
de conclusiones provisionales, se efecta una genrica impugnacin. En tal caso, en
una interpretacin del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que
tal impugnacin formal del informe emitido por un organismo oficial no puede sic et simp/iciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido
al Plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nO 652/2001
de 16 de Abril y 1521/2000 de 3 de Octubre.
3- El tercer supuesto, se integra cuando en fase de instruccin se produce la impugnacin con o sin peticin de nuevo examen, y tal impugnacin se reproduce en el
trmite de conclusiones provisionales pero argumentado con un mnimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendra en necesaria la ratificacin
del Informe del Plenario con presencia del perito lo que debe de verificarse en cada
caso analizado. Slo de este modo se da sentido a tal presencia, impidiendo que la
presencia del perito se degrade a una mera ratificacin sin cuestionamiento concreto
de ninguno de los extremos de su informe, lo que convierte tal presencia en el Plenario
en un formulismo que no salvaguarda ningn derecho fundamental del inculpado y
que, adems, resulta claramente perturbador para la propia actividad de laboratorio, no
siendo infrecuente en la prctica que el impugnante genrico del informe, conocedor de
la presencia del Perito en el Plenario, renuncie a tal prueba lo que pone en evidencia el
carcter meramente formal del alegato."
225
Esta forma de regulacin va jurisprudencial, de esta prueba

pericial, puede ser conveniente en la prctica, sin embargo, como
apuntaba PEDRAZ PENALVA, puede provocar indefensin386 ,
por lo que ser preciso que el legislador vaya ms all de lo que
ha ido en 2003 y regule especficamente este tipo de pericias.
FERNNDEZ COBOS se refiere a la necesidad de adaptar este
tipo de informes a los procesos por jurado, para facilitar la comprensin de los datos 387 .
DE DIEGO DEZ apunta el valor indiciario del informe sobre
las huellas -anlogamente, tambin lo tendr el informe sobre
el anlisis de ADN en la mayora de las ocasiones-, ya que la
huella dactilar hallada en la escena del crimen tiene un valor
absoluto, ya que demuestra la presencia del individuo en el lugar,
pero tambin tiene un valor relativo, al no probar la autora388 .
En todo caso, pese a tener un valor indiciario, puede ser prueba de cargo, al valorarse por el Tribunal Supremo como indicio de
valor cualificado, de "singular potencia acreditativa" (STS de 29
de octubre de 2001, (Tal 67275).
La identificacin a travs de la voz se puede dar en relacin
con delitos cometidos a travs de medios de comunicacin, o, en
general, en los delitos en los que el agresor hable y se pretenda
que el testigo identifique su voz
Existen programas informticos que permiten identificar la
pertenencia de dos grabaciones de voz a la misma persona; el
informe resultante de la comparacin ser llevado a juicio como
un informe pericial.
386
387
388
PEDRAZ PENALVA; Valoracin de los informes periciales ... , cit .. pg. 5.

FERNNDEZ COBOS, Angel Lus; La polica cientfica y la prueba, en La
prueba en el proceso penal n, 1996, Cuadernos de Derecho Judicial, pg.
601.
DE DIEGO DEZ, Alfredo; El proceso penal (MORENO CATENA, Vctor
(dir.), con COQUILLAT, JUANES PECES, DE LLERA); Valencia: 2000,
pg. 1058. DE DIEGO DEZ, La prueba dactiloscpica ... , cit., pg. 168 Y
ss., apunta que la Jurisprudencia en este sentido se justifica en razones utilitaristas: no colapsar los servicios de los organismos oficiales que emiten
estos informes.
226
HELENA SOLETO MUOZ
La acstica forense es uno de los ms complejos entornos de

actuacin de la Polica Cientfica, por el carcter multidisciplinar del anlisis y la necesidad de que los expertos obtengan y
mantengan un alto grado de formacin 389 . La identificacin de
locutores se realiza por una parte, para conocer caractersticas
de la persona que habla390 , y, por otra, para comparar muestras
de voces e identificar as la pertenencia de ambas a la misma
persona.
En los ltimos tiempos se debate a nivel internacional cules
han de ser las tcnicas de identificacin de la voz, puesto que, a
diferencia con lo que ocurre en el estudio de huellas o los marcadores deADN, la voz es un objeto de estudio que no es inmutable,
y, por otra parte, la forma de anlisis de la voz no arroja resultados absolutos.
Los escollos para la identificacin son la multitud de factores
de variabilidad en el habla, algunos atribuibles al sujeto emisor
(emociones, no cooperacin ... ) y otros a circunstancias de emisin, transmisin y grabacin391
En la actualidad, el sistema generalizado es el combinado, que
utiliza los de reconocimiento automtico con los tradicionales lingstico, acstico o fontico.
En cuanto a la identificacin de la voz por un testigo, puede
ser relevante en el caso de personas con visin disminuida o nula,
donde sea el medio de identificacin del agresor. En estos casos
ser posible desarrollar una rueda de reconocimiento, si bien su
prctica distar de la habitual, habiendo de realizarse en condiciones fsicas anlogas a las de la agresin, tanto en cuanto a
espacio fsico como a cercana al testigo, para favorecer la misma
.190
:191
DELGADO ROMERO, Carlos; El estudio de registros de audio: tcnicas de

ltima generacin, en Ciencia Policial nO. 74, 2004, pg. 44 .
El "pasaporte vocal" es un estudio para establecer rasgos que pongan de
manifiesto un perfil de identidad: edad, sexo, rea geogrfica de origen,
estrato social o cultural, estado emocional, patolgico o toxicolgico. Este
estudio precisa del de expertos en dialectologa, fontica, psicologa, psiquiatra y foniatra, entre otros. DELGADO ROMERO, El estudio .... , cit.,
pg. 44 Y ss.
DELGADO ROMERO, El estudio .... , cit., pg. 47.
227
expansin de la voz, debiendo tener los componentes de la rueda

una voz parecida.
VELASCO NEZ apunta que la rueda de voces es factible
de forma anloga a la habitual de los artculos 369 y 370 Lecrim.,
y que ha sido admitida por las Sentencias de la AP de Bilbao de 6
de noviembre de 1985 y por las STS de 11 de abril de 1989 y 5 de
febrero de 1988, siendo diversa del informe pericial sobre la grabacin de una VOZ 392 . En el mismo sentido, LORCA NAVARRETE apunta que la diligencia de reconocimiento de voces se puede
realizar como rueda o con la grabacin de voces semejantes con
la que se trata de identificar, y la posterior comparacin cara al
testigo, indicando la conveniencia de esta ltima prctica en aras
a la reproduccin en la vista 393 . HUERTAS MARTN apunta que
ante la negativa del imputado a prestar una muestra de su voz
no se podr obligar al imputado a prestarla ni grabarla clan destinamen te 394 .
Una prctica habitual en EEUU es que se haga hablar a los
miembros de la rueda repitiendo las mismas palabras que dijo
ante el testigo el da de la infraccin. Posiblemente, si la identificacin del rostro es engaosa, la de la voz pueda serlo an ms,
por lo que no estamos a favor de su admisin.
De acuerdo con CLIFFORD y DAVIES, parece que el grado de
rendimiento de las identificaciones por la voz son inferiores que
por el aspecto externo, ya que, de las investigaciones realizadas
emergen dos conclusiones: en primer lugar, en el reconocimiento
de voces no tiene relevancia la posibilidad de entrenamiento, y,
en segundo lugar, se obtienen niveles extremadamente bajos de
392
393
394
VELASCO NEZ, Eloy; El reconocimiento o identificacin del autor de

una infraccin delictiva, en Revista del Poder Judicial nO. 24, diciembre de
1991, pg. 12.
LORCANAVARRETE, Antonio M.; La diligencia de reconocimiento de voz,
en Diario La Ley, 1987, pg. 1161.
HUERTAS MARTN, M. I.; El sujeto pasivo del proceso penal como objeto
de la prueba; Barcelona: 1999, pg. 254 Y 255.
228
HELENA SOLETO MUOZ
precisin en los estudios de identificacin en los que se dan las

mismas condiciones fsicas 395 .
La jurisprudencia espaola presenta cierta desconfianza, posiblemente acertadamente, a las grabaciones de la voz, considerando una grabacin ms fcilmente manipulable que otros documentos 396 . MORENO CATENA considera que el sentido del odo
resulta menos fiable que el de la vista, excepto en el caso de los
395
~196
CLIFFORD, Brian R. y DAVIES, Graham; Procedimientos para obtener

pruebas de identificacin, en Mtodos psicolgicos en la investigacin y
pruebas criminales, Bilbao 1994, pg. 55 Y ss.
En la STS de 30 de noviembre de 1992, (Tal 398002), se hace referencia a
la STS de 17 de abril de 1989, rechazando el valor de las grabaciones como
prueba documental:
"En efecto, las cintas magnetofnicas no son un medio de prueba dotado
de aseidad pues, como seala la S. de esta Sala de 17 de abril de 1989, "La
reproduccin de la voz y an de la imagen por medios mecnicos carece de
perseidad probatoria, al ser dato de comn experiencia de las habituales
y cada da ms perfeccionadas tcnicas de mixtificacin, tanto a partir de
sustitucin espria (imitacin, caracterizacin) como de intercambio de palabras o imgenes para lograr un conjw1to diferente al real (montaje). Como tal su esencia probatoria es no la de un medio probatorio propiamente
dicho, sino la de, sindolo como se dir, de un medio probatorio que carece
de eficacia por s mismo. En definitiva, lo que es comn a cualquier clase
de documento, pues las cintas reproductivas lo son en el doble sentido de
tratarse de instrumentos muebles y reproducir, ms o menos fidedignamente, algo. En todo supuesto documental es necesario un plus de credibilidad, que en el documento escrito pblico viene dado por la autoridad
de la fe pblica; en el privado por el reconocimiento de los intervinientes
y subsidiariamente por la adveracibn pericial de la suscripcin y que, en
los supuestos de reproduccin mecnica puede operar en dos direcciones
distintas: al Como objeto de prueba en cuanto pericialmente,se estime que
la imagen o la voz corresponden de modo efectivo a la persona b) Como tal
documento, cuando su reproduccin de un hecho pasado ("vox mortua" o
destinada a perdurar se dijo en ocasin inolvidable por la doctrina procesal
italiana) sea adverada por distintos medios probatorios, cual el testifical.
En aplicacin de la anterior doctrina el motivo en cuanto basado en las
grabaciones magnetofnicas no puede prosperar, por cuanto si bien es constitutivo de documento en sentido material, al haber negado el contenido de
las cintas los menores no puede servir de fundamento para mostrar error
de hecho en la apreciacin de la prueba".
En esta misma lnea, en la STC 190/1992, de 16 de noviembre, se apunta a
la precaucin necesaria para otorgar valor a una grabacin magnetofnica
de un programa de radio:
229
invidentes, por lo que tiene consideracin jurisprudencial de un

elemento subsidiario a la identificacin por los rasgos corporales.
Otra cosa, sigue diciendo el mismo autor, ser la validez de una
grabacin de voz en un soporte fsico, susceptible de ser cotejada
por medios periciales con un elevado grado de precisin397 .
Dado que la diligencia no est regulada expresamente, y las
importantes dudas que surgen sobre su acierto, entendemos que
es preciso excluir esta clase de diligencias, si bien se podr admitir informes periciales sobre la voz.
397
"Con carcter general, debe reconocerse que toda grabacin magnetofnica

presenta una posibilidad cierta de manipulacin, trucaje y distorsin del
contexto global en el que tuvieron lugar las manifestaciones reproducidas,
siendo perfectamente concebible que en ella se imite la voz de una persona
al objeto de atribuirle unas declaraciones de las que no fue autor y que,
incluso, nunca se produjeron. Mas una cosa es que, para evitar la proliferacin de pruebas artificiosamente conseguidas, se recomiende proceder
con suma cautela a la hora de admitir como tales las manifestaciones contenidas en uno de estos soportes, y otra bien distinta es que deba negrseles
radicalmente toda eficacia probatoria. Por el contrario, la misma existencia
de intervenciones telefnicas legalmente autorizadas con fines de investigacinjudicial avala la consideracin como medio de prueba de las conversaciones as grabadas, pues, de otro modo, semejante procedimiento resultara intil a los pretendidos efectos. Partiendo, pues, del valor probatorio
que, con las debidas precauciones, cabe otorgar al contenido de una cinta
magnetofnica, deber comprobarse a continuacin si, en el caso de autos,
dichas precauciones fueron observadas por los rganos judiciales."
Frente a las desconfianzas jurisprudenciales, por el contrario, MARTN
PALLIN, Jos Antonio; Identificacin del delincuente, en La restriccin
de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, CGPJ,
29/1993, pg. 10, considera que puede ser una prueba fiable.
MORENO CATENA,DerechoProcesal Penal, cit., pg. 209. ARAGONESES
MARTNEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pg. 357, tambin apunta sus
dudas respecto a su fiabilidad, as como DE DIEGO DEZ, Lus Alfredo;
La voz como elemento identificador del delincuente, en Revista del Poder
Judicial nO. 69, 2003, pgs. 399 y ss.
Vid. Apartado correspondiente al informe pericial sobre la voz.
D. CUADRO DE CONCLUSIONES
Consideramos que la prueba de testigos, concretamente la
identificacin del imputado, ha de ser analizada de forma exhaustiva y desde el prisma de la psicologa del testimonio, adems de
por la sana crtica, en el momento de la valoracin.
Entendemos que es preferible realizar los mnimos intentos
posibles de identificacin del imputado, sobre todo en fase policial, con el fin de evitar la contaminacin de la identificacin y el
consecuente efecto compromiso.
Han de evitarse en lo posible las identificaciones fotogrficas
previas a la rueda, por la contaminacin que pueden producir, y
la poca seguridad que ofrecen.
Han de proscribirse las identificaciones fotogrficas en base a
unas pocas fotos (rueda de fotos) por su alto nivel sugestivo.
Ha de proscribirse la identificacin del imputado a travs de
la exhibicin de ste al testigo.
Las ruedas de reconocimiento han de hacerse ante la autoridad judicial, o, de modificarse la ley y establecerse las caractersticas de la diligencia policial, ante la polica o el Ministerio
Fiscal y siempre ante el abogado defensor, documentndose grficamente.
Entendemos que las diligencias policiales de contenido sugestivo contaminan las posteriores identificaciones, por lo que dichas identificaciones, incluso las producidas en el juicio oral, han
de eliminarse por ser prueba prohibida, al conculcar el derecho a
un proceso con todas las garantas.
Las ruedas de reconocimiento, para ser realizadas con todas
las garantas, han de respetar, adems de los requerimientos de
la Lecrim., siendo inexcusable la presencia de letrado, otros requisitos,
un nmero no inferior a cinco distractores,
que stos tengan similitud fsica con la descripcin originana,
232
HELENA SOLETO MUOZ
que la prueba sea preparada por una persona que desconozca al sospechoso, y en base a la descripcin por la vctima,
que se realicen ruedas en blanco antes o despus de la que
contenga al sospechoso, o que, preferiblemente, la rueda
sea secuencial,
que el testigo sea avisado de que el imputado puede estar
o no en la rueda, de que no es necesario que haga ninguna
identificacin y de que el imputado no puede verlo,
que los distractores puedan ser aportados por la defensa,
como es frecuente,
que el testigo afirme su grado de certeza (si bien como hemos argumentado, este dato no tiene relacin con la exactitud de la identificacin),
si el imputado no quiere participar en la rueda, se realizarn grabaciones o fotografas, hacindose la rueda a partir
de ellas, como forma alternativa y excepcional.
Entendemos que los informes sobre fiabilidad del testimonio
se pueden introducir como prueba pericial, dado que se aportan
mximas de experiencia para interpretar hechos, de las que el
juez o los jurados carecen, y, que, por otra parte, se realiza en
ellos un estudio particular de la fiabilidad de la identificacin.
Sera conveniente, adems, la introduccin de mayores posibilidades de contradiccin del testimonio, a travs de la modificacin legislativa que instaurara un verdadero sistema de interrogatorio cruzado.
Tambin es conveniente y admisible legalmente que el Juez
introduzca en las instrucciones al Jurado informacin general
sobre la psicologa del testimonio.
Entendemos que debera establecerse un trmite previo aljuicio de admisibilidad de la prueba basada en su legalidad, pertinencia y suficiencia.
La identificacin sugestiva o realizada sin garantas en la instruccin ha de ser calificada como ilegal, por vulnerar el derecho
al proceso debido. Adems, impedira una identificacin en el juicio, por su efecto contaminante.
233
Las exigencias jurisprudenciales del Tribunal Supremo de ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminacin son insuficientes, as como las del Tribunal Constitucional sobre la corroboracin en el juicio oral y prueba del hecho
punible. Entendemos que para el caso de que la identidad del
acusado fu~ra debatida, el testimonio identificndolo no puede
tener valor de prueba de cargo, por lo que para llegar a la condena ser precisa la corroboracin por otros elementos de prueba.
El sistema de revisin espaol es muy poco flexible; no permite, para el caso de que exista un alto grado de duda de la culpabilidad, la revisin del proceso. Sera conveniente su flexibilizacin
por el legislador y permitir la revisin ante la probabilidad de
error en la sentencia.
En lo que toca a los informes periciales sobre ADN, huellas
voz, entendemos que es conveniente su regulacin pormenorizada por la Ley, tanto en lo relativo al procedimiento de toma de
muestras como de almacenamiento, estudio y comparacin de stas y los resultados.
La rueda de voces ha de ser excluida, salvo en casos muyespeciales de personas especialmente sensibles y con capacidad probada. Por el contrario, el anlisis de la voz a travs de mtodos
cientficos es ms conveniente y fiable.
Las bases de datos para la comparacin, en el caso de ADN
y huellas, deben ser reguladas exhaustivamente, en especial lo
atinente a la conservacin de perfiles de menores de edad, y la
bsqueda de coincidencias para familiares.
Para la toma de muestras de ADN autorizadas judicialmente
del artculo 363 Lecrim., consideramos que eS posible el uso de la
fuerza para el caso de la no cooperacin del imputado, siempre
siguiendo las directrices del citado artculo de proporcionalidad
y razonabilidad, y como ltimo recurso, si bien es conveniente y
necesaria la regulacin del recurso a la fuerza.
Consideramos que es posible la toma de muestras de ADN del
lugar del crimen, as como de restos abandonados, sin necesidad
de autorizacin judicial, si bien, para garantizar su utilidad, en
tanto no sea regulada esta diligencia, ser conveniente la autorizacin judicial para el anlisis y comparacin de las muestras.
234
HELENA SOLETO MUOZ
Entendemos dudosa la posibilidad de que familiares de sospechosos o imputados puedan ser obligados a colaborar en la
entrega de las muestras para el anlisis de ADN por no existir
previsin legislativa al efecto; la posibilidad de autorizar la toma
de la muestra siguiendo los parmetros del principio de proporcionalidad hace de difcil admisin este tipo de tomas.
Las tomas de muestras entre no imputados slo pueden partir
de su voluntad, siendo rechazable el tipo de prcticas del sistema anglosajn de recogida de muestras generalizado, y ello por
la falta del carcter de sospechoso de los miembros del grupo y
por la difcil compatibilizacin con las exigencias del principio de
proporcionalidad.
Se presenta como urgente la regulacin de la forma de analizar el ADN, en el sentido de que se restrinja a los marcadores
del ADN no codificante para las muestras indubitadas (las de
las personas identificadas), mientras que no debiera establecerse
limitacin en cuanto al estudio gentico de muestras abandonadas en el lugar del crimen, cuyo resultado (en su parte relativa
al ADN codificante) habra de ser eliminado una vez localizado
el sujeto.
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homeoffice.gov. uk / operational-policing / forensic-science-regulator /
about-the-regulator / ndnad-ethics-group /, 79 pgs. Reino Unido
Este libro profundiza en los diferentes medios de identificacin

del imputado en el marco de la investigacin y el proceso penal:
la tradicional rueda de reconocimiento, la identificacin a travs de huellas, fotos, anlisis de muestras ... Se pretende ofrecer
un anlisis profundo de tanto los mtodos tradicionales basados en la percepcin, como la rueda o la identificacin por
fotos, como de los nuevos medios basados en mtodos cientficos, entre los que destaca la comparacin de perfiles de ADN.
Los mtodos no cientficos de identificacin tienen un gran peso
en la prctica forense; en este trabajo se ofrece la forma de
valorarlos y cuestionarlos ante el Tribunal; por otro lado tambin se estudia el alcance de la toma de muestras y comparacin
de perfiles de ADN y otros datos, y su relacin con la defensa de
los derechos fundamentales en el proceso penal.
Este libro es de utilidad a abogados y operadores jurdicos en
general en el proceso penal, polica, fiscala y judicatura, as
como a personas con inters en los mecanismos de identificacin en la actualidad.
La coleccin Abogacia prctica)) nace con la vocacin

de acercar al profesional materias de inters prctico, con
profundidad, de forma exhaustiva y con todos los
instrumentos necesarios que le permitan hacer frente a la
problemtica concreta que generan los temas jurdicos.
Por ello se incluye, junto a la necesaria explicacin
doctrinal de los temas, una cuidada seleccin jurisprudencial.
ISBN 978-84-9876-496-3
I
41
9
'111b
tirant lo blanch
abogaca prctica
788498 764963

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LA IDENTIFICACiN

La identificacin del imputado:

Helena Soleto Muoz

HELENA SOLETO MUOZ

A mi amigo Juan Jos Lpez Ortega, por su apoyo,

Captulo introductorio............................................ ...............................

A. DILIGENCIAS BASADAS EN LA PERCEPCIN

El concepto de testigo como persona que participa en la diligencia...

a)2.6. Raza ......... ............ .................. .....................

B. DILIGENCIAS BASADAS EN MTODOS

La identificacin por huellas dactilares....................................

d)2. La cadena de custodia..................................................

C. LA REFUTACIN DE LAS DILIGENCIAS DE

Valor probatorio ........................ ............................. .... ..... ...........

d) El infonne pericial sobre eIADN, las huellas o la voz .......

D. CUADRO DE CONCLUSIONES ................................................

Investigacin desarrollada en el marco del proyecto financiado por el MEC

HELENA SOLETO MUOZ

Madrid, diciembre de 2008

HELENA SOLETO MUOZ

Pues bien, este sistema penal decimonnico, sigue basado en

LA IDENTIFICACIN DEL IMPUTADO

minada a determinar qu persona ha cometido el hecho delictivo,

personales del presunto delincuente"l, este estudio se centra en

11. MOMENTO DE lA ATRIBUCIN DEL ESTATUS

RIF SOLER, Jos Mara y VALLS GOMBAU, Jos Francisco; Derecho

HELENA SOLETO MUOZ

la citacin para ser odo. Tambin se realiza imputacin cuando

RIF SOLER Y VALLS GOMBAU, Derecho Procesal Penal, Madrid: 2000,

LA IDENTIFICACIN DEL IMPUTADO

nicar a la parte pasiva la imputacin de forma inmediata, por lo

111. DILIGENCIAS PARA LA IDENTIFICACIN

SSTC 128/1993, 129/1993, 152/1993, 273/1993 135/1989. Se proscribe

HELENA SOLETO MUOZ

en princIpIo a imputado alguno, pero que finalizan en muchas

CLIMENT DURN, Carlos; La prueba penal, Valencia: 2005, pg. 2079,

LA IDENTIFICACIN DEL IMPUTADO

IV. DILIGENCIAS TECNOLGICAS

HELENA SOLETO MUOZ

El concepto de testigo como persona que participa en la diligencia

Las fuentes de la investigacin guardaran un paralelismo con las fuentes

HELENA SOLETO MUOZ

hemos preferido calificarlo como "testigo", de forma simplificado~

MORENO CATENA, Vctor; El secreto en la prueba de testigos del proceso

LA IDENTIFICACIN DEL IMPUTADO

El testigo, al intentar atribuir a la imagen que se le ofrece la

A.1. LA RUEDA DE RECONOCIMIENTO

Como el caso del rasurado en el violador de la Universidad de Barcelona,

HELENA SOLETO MUNOZ

ofrezca duda sobre quin es la persona a la que se refieren los

En la prctica se hace habitual que el imputado solicite la prctica de la

LA IDENTIFICACIN DEL IMPUTADO

pruebas de cargo, lcitamente obtenidas y aportadas al proceso, y razonablemente suficientes.

De la misma forma, se rechaza en la STS de 26 de abril de

Segn la jurisprudencia, aunque la identidad sea una cuestin

En el caso de la citada Sentencia, el acusado, cazador furtivo, encaona a

HELENA SOLETO MUOZ

En la STS de 28 de Noviembre de 2003, (Tol352424J se apunta

LA IDENTIFICACIN DEL IMPUTADO